关于行政处罚的立法依据范文

导语：如何才能写好一篇关于行政处罚的立法依据，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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经第25次市长办公会议批准，现将市房地局《关于对依法征用、划拨、出让后的闲置土地进行处理和利用的意见》转发给你们，请认真组织贯彻执行。

关于对依法征用、划拨、出让后的闲置土地进行处理和利用的意见（市房地局  一九九八年十二月二十二日）

全文为加强对本市建设用地的管理，配合房地产开发市场清理整顿，根据国家及本市有关法律、法规，结合本市实际情况，现就依法处理和利用1997年10月1日前以划拨或出让方式取得的，至1998年9月30日未按规定期限开发利用的国有建设用地，提出如下意见：

一、关于闲置土地的认定凡在1997年10月1日前以划拨或出让方式取得的，至1998年9月30日尚未开发利用的国有建设用地（包括征用集体土地和存量国有土地），有下列情形之一的，认定为闲置土地：

（一）征用的集体土地，全部或部分征而未用，自政府批准文件下发之日起满1年的；或实施土地平整、“三通一平”等基础设施建设后，中止开发建设连续满1年的；

（二）划拨的国有土地，全部或部分拨而未用，自土地管理部门《建设用地批准书》颁发之日起满1年的；或实施地上物拆迁后，未动工开发建设连续满1年的；

（三）以出让方式取得的建设用地，超过土地出让合同约定的动工开发期限，未动工开发满1年的；

（四）土地管理部门依法认定的其它闲置土地。

二、关于闲置土地的处理

    （一）对闲置期不满2年的，征收土地闲置费用，并限期开发建设。

新征集体土地闲置的，每年征收相当于同类土地年产值5倍的土地荒芜费；出让土地闲置的，每年征收相当于土地出让金15％的土地闲置费。土地闲置费由用地单位按月交纳，逾期不交纳的，从滞纳之日起，按日加收1‰的滞纳金，直至动工开发或收回土地使用权。土地闲置费由原土地审批部门收取。属于市房地局收取的，市房地局也可以委托区、县房地局代收。土地闲置费收取后，全额上交市房地局，由市房地局统一上缴市财政局。

（二）依法认定闲置期满2年的，收回国有土地使用权。

1.以划拨方式取得使用权的土地闲置期满2年的，土地使用权依法无偿收回。经土地管理部门认定后，对其地上物、附着物给予适当补偿；

2.以出让方式取得使用权的土地闲置期满2年的，土地使用权依法无偿收回。受让方对土地有其他投入的，经土地管理部门认定后，给予适当补偿。

（三）闲置土地的具体处理办法。

1.以征收土地闲置费并限期开发建设方式处理的，由土地管理部门核发《缴纳土地闲置费（荒芜费）通知书》，并商有关部门核发《限期动工开发通知书》，用地单位应在规定期限内动工开发，并按规定向土地管理部门缴纳土地闲置费。

2.以收回国有土地使用权方式处理的，由土地管理部门核发《收回国有土地使用权决定书》，撤销用地批文，收回《城镇建设用地批准书》，废止《国有土地使用权出让合同》，注销《国有土地使用证》。同时，土地管理部门通知计划、规划、建设等有关部门撤销相应的批准文件。

三、关于闲置土地的利用闲置土地使用权收回后，土地纳入市政府土地储备计划，经市政府批准，按下列办法利用：

（一）对具备出让条件的，由原土地审批部门会同有关部门，适时进行出让。对条件成熟的，应实行招标、拍卖。

（二）对暂不具备出让条件的，可安排临时用地。原为农民集体所有的耕地，可由原农村集体经济组织恢复耕种；其他新征土地也应尽可能继续耕种、复耕；未拆迁用地，应维持现状使用。

（三）临时使用的闲置土地，经市政府批准，重新安排建设项目或出让时，其临时用地单位应在规定期限内腾退并无偿交回，市、区县政府及新的用地单位对临时用地使用者不作补偿。

四、关于闲置存量自有用地的处理和利用原用地单位以存量自有划拨土地与他人联合开发建设（一方出地，一方出资），并已于1997年12月1日前取得计划部门自建或联建立项后，至1998年11月30日未动工开发建设的，须在本意见实施之日起1年内到市房地局办理用地审核手续；逾期不办的，认定为闲置土地，依照本意见的规定处理和利用。今后，此类项目立项后满1年未动工开发建设的，视为闲置土地。

五、处理和利用闲置土地的工作部署

    （一）为了加强对本市闲置土地处理和利用工作的领导，成立北京市闲置土地处理和利用领导小组（以下简称领导小组），下设办公室，由汪光焘同志担任组长。领导小组成员由市计委、市建委、市规划局、市财政局和市房地局等部门有关领导组成。领导小组办公室设在市房地局，办公室主任由柴俊彝同志担任。清理闲置土地工作结束后，领导小组自行撤销。

（二）结合本市房地产开发市场清理整顿，由市房地局会同有关部门对闲置土地处理和利用的意见进行审核后报市政府批准，各区、县房地局按照市房地局的统一部署，负责本区、县闲置土地的清理调查并就处理和利用提出意见，报市房地局审批。具体工作从1999年1月1日起至1999年12月31日止，分三个阶段进行：

第一阶段为动员和公告阶段（1999年1月1日至1999年1月31日）。在市政府召开房地产开发市场清理整顿动员会后，由市房地局向社会公告，公布举报电话，要求属于闲置土地的用地单位在3个月内向用地所在区、县房地局申报闲置土地情况，逾期不申报的，政府依法无偿收回国有土地使用权。

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【论文摘要】如何衔接好行政程序与司法程序的双向互动，对于加强对逃税行为公法控制，规范税收管理秩序意义重大。

“对多次实施前两款行为，未经处理的，按照累计数额计算。”“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，己受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，5年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”对照修改前的规定，此次修改主要体现在几个方面：罪名由“偷税罪”改为“逃税罪”；逃税的手段不再作具体列举，而采用概括性的表述；数额标准不再在刑法中具体规定；对逃税罪的初犯规定了不予追究刑事责任的特别条款。[1]

一、逃税行为的双重性质

逃税的行政处罚与逃税的刑事处罚两者的关系，从本质上说，是关于行政违法行为与刑事违法行为之间的界限问题。逃税行为是具有刑罚后果的行政违法，属于刑事违法的领域，但就其本质而言，它首先违反的是行政秩序，具体而言，其一，逃税行为侵害的是国家税收征管秩序，进一步可以说是社会主义市场经济秩序。[2]逃税本质是行政违法行为，因此才能合理的解释将“受到行政处罚”作为不予追究刑事责任的一种可能途径。按照修正案的规定，符合以下几个条件，可以不予追究刑事责任：补缴应纳税款、缴纳滞纳金、己受行政处罚。其三，修正案对具体的构成犯罪的逃税数额不再在刑法层面作出规定，而是代之以“数额较大、数额巨大”的规定，体现了更加务实的立法理念。

由于刑法修正案逃税罪制裁的税收违法行为同时也是依据《税收征收管理法》（以下简称征管法）进行行政处罚的对象，而征管法的相关规定并没有随刑法修正案而改变，因此，在对逃税违法行为的行政处罚与刑事处罚这两者关系上，[3]就存在实体规定和程序操作两方面的区分与衔接的问题。

二、行政处罚与刑事处罚在实体规定上的区分与衔接

（一）在行为的客观方面

1．根据修正案，行为人因逃税行为而受到行政处罚的次数成为区分行政违法与刑事违法的一个重要标准。对于初犯，“逃税数额、比例”再高，只要能够接受行政处罚，一般可免于追究刑事责任，除非在五年内因逃税受到刑事处罚或者因逃税受过两次行政处罚的。

修正案将“已受行政处罚”作为不予追究刑事责任的条件之一，与原刑法关于偷税的规定相比较，其实际效果是将部分按照原刑法条款应当追究刑事责任的偷税行为转变为“行政违法行为”并接受行政处罚，以及在某些情况（即不接受行政处罚）下追究刑事责任这种法律待定状态。当然这不同于违反法律规定的“以罚代刑”现象，相反是给予逃税行为者改过自新的机会，体现宽严相济的刑事立法精神。因此修正案反映出立法者在逃税行为性质认识上的深刻转变：其本质上是一种行政违法行为，刑罚适用的补充性不仅应体现在逃税数额、比例的“量”上，而且应体现在违法行为本身的“质”上。

2.“逃税数额、比例”仍然是认定逃税属于行政违法行为或是刑事犯罪行为的重要界限。原刑法采用“具体数额加比例”定罪标准，尽管规定明确，但已经不能适应近年来我国经济社会高速发展的变化，也无法顾及东、中、西部各地区税源、税收分布不平衡的客观现实。修正案采用“不规定具体数额的情节加比例”标准，比如同样是10万元的逃税额，10％的比例作为入罪标准，则年纳税额在100万元以上的就不构成犯罪，100万元以下的就构成犯罪，因此，修正案在维护刑法权威性的同时，在经济社会时际发展、区际差异与刑事立法的有机结合等问题上体现了务实性和灵活性。

3．行为的手段。修正案一改原刑法条款叙明罪状而转而用简单罪状的表述方式将逃税的手段概括规定为“采用欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报”和“不申报”，而征管法仍然与原刑法条款保持一致，即采用列举式规定。在逃税手段方面，修正案的规定要比征管法更为周延。根据“法无明文规定不得罚”原则，实践中就可能出现一种情况：一种行为手段并没有包括在征管法规定的逃税当中，却符合修正案关于逃税的规定。

（二）行为的主观方面

主观状态的认定应当是区分行政违法与刑事违法一个重要标准。根据行政法理论通说，行政机关对于相对人违法行为的认定一般以客观的违法行为为准，在主观认定上采用过错推定。[5]因此，纳税人客观上实施了征管法第63条所指的四种行为即构成逃税行为，法律并未要求税务机关必须证明相对人实施逃税行为时的主观过错。行政处罚是以高效管理社会公共事务为权力运作的基本准则，实践中纳税人心理状态复杂，税务机关也不具有考察判断纳税人主观动机和故意的能力。

三、行政处罚与刑事处罚在程序上的区分与衔接

多数情况下，逃税首先由税务部门发现，当税务部门发现逃税行为触犯刑法时，就应将案件移交给司法部门。因此，如何衔接好行政程序与司法程序的双向互动，对于加强对逃税行为公法控制，规范税收管理秩序意义重大。

（一）行政处罚与刑事处罚证据标准的衔接问题

对逃税行为的行政处罚和对逃税罪行的刑事责任追究都离不开证据证明，而且举证责任在于税务机关和司法机关。但由于行政处罚与刑事处罚对违法行为者的影响具有质的差别，案件事实所要达到的证明程度，即证明标准相应地有很大差别。[6]通说认为，在刑事责任追究中证据必须达到“排除一切合理怀疑”的标准；而行政处罚的证据则应当达到“实质性的证据”或“清楚、令人明白、信服的标准”，这个标准低于“排除一切合理怀疑”的标准，但高于民事案件中的“占优势盖然性证据”标准。

（二）税务机关与公安机关分工方式以及行政处罚与刑事处罚的重新确定

修正案的最大亮点在于增加了对逃税罪不予追究刑事责任的特殊规定，根据第四款，纳税人是否补缴税款、缴纳滞纳金、接受税务机关行政处罚成为能否追究逃税初犯刑事责任的先决条件，这个规定将不可避免的对税务机关与公安机关在办理逃税案件上的分工合作方式带来变化。因为根据修正案以及其体现的刑事立法精神，对逃税行为是否追究刑事责任将根据违法者是否积极与税务机关配合，补缴税款、缴纳滞纳金、接受税务机关行政处罚为前提，因此，对于需要追究刑事责任的逃税案件，公安机关等待税务机关现行查处和移送就成为一个符合逻辑的必然选择。

修正案的这一逻辑结果，对于“涉嫌犯罪的逃税行为，税务机关在移送司法机关之前能否先行给予税务行政处罚，特别是能否罚款”的问题也有重大影响，此前，对于这个问题，存在争论。否定观点认为：税务机关应当在行政处罚之前将案件移交给司法机关，否则将违背“重罚吸收轻罚，刑事处罚吸收行政处罚”和“一事不二罚”原则。[8]而肯定的观点似乎更有说服力：构成逃税罪的行为同时也是税收行政法意义上的逃税行为，故对之处以行政处罚并追究刑事责任并不违反“吸收原则”。

（三）行政处罚追究时效与刑事处罚追诉时效差异情况下的衔接

征管法第86条规定税收违法行为的行政处罚追究时效为5年，逃税行为也包括在内。而根据刑法第87条的规定，结合修正案逃税罪最高法定刑的规定，逃税罪的刑事责任追诉时效为10年。逃税行为发生之日起（如连续或者继续状态的，从行为终了之日起，下同）不满5年的，按照上述先行政处罚，后刑事责任追究的次序办理，当无疑问；而在逃税行为发生日起超过5年但不满10年的情况下，对逃税行为将不进行行政处罚，但刑事责任仍应当追究，但如何衔接，特别是嫌疑人无法缴纳罚款，从而不能满足修正案规定的“接受行政处罚”从而不予追究刑事责任的条件。

这个问题如何妥善处理，目前没有权威定论，显然修正案的规定是针对在行政处罚追究期限内的逃税行为而言的，没有超过这一期限如何追究的规定。修正案的立法精神在于给予初次逃税行为者改过自新的机会，体现宽严相济的刑事立法精神。对超过行政处罚追究时效的违法行为者不进行行政处罚的原因在于法律的规定，而并非违法者主观拒绝接受处罚，因此，上述立法精神仍应当适用。因此，本文认为，税务机关仍可以下达补交税款和滞纳金的通知，违法行为者完全履行的，可不予刑事责任追究，如违法行为者履行瑕疵的，应当移交司法机关追究刑事责任。

【注释】

[1]黄太云：《偷税罪重大修改的背景及解读》，载《中国税务》2009年第4期，第20-22页。

[2]逃税罪属于我国刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”下属罪名之一。

[3]本文中，根据不同的法律依据，在行政处罚语境中“偷税”行为，在刑事追究语境中为则称为“逃税”行为，而在两者关联的语境中则称为“偷、逃税”行为。

[4]冯江菊，上引文，第63-68页。

[5]罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第315页。

[6]何家弘、刘品新：《证据法学》，法律出版社2004年版，340-342页。尽管行政处罚并不必然导致行政诉讼，但也可以触发行政诉讼，因此行政处罚的证据要求可等同于行政诉讼中行政机关负有的证据责任。

[7]徐继敏：《行政证据通论》，法律出版社2004年版，

[8]柯庆、张荣洪：“涉税犯罪案件不应先作行政处罚再移送司法机关”，载《人民公安报》2005年3月18日第六版。

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一、指导思想

以党的十七大精神为指导，深入贯彻落实科学发展观和国务院《全面推进依法行政实施纲要》，按照“权力取得有据、配置科学、运行公开、行使依法、监督到位”的要求，规范行政处罚自由裁量的标准、程序、完善配套制度，落实行政执法责任，在合法行政的基础上努力实现合理行政，着力从源头上预防腐败。

二、基本原则

（一）合法性原则。规范行政处罚自由裁量权，要坚持以事实为依据，以法律为准绳，必须严格执行法律、法规、规章，不得超越法定的自由裁量幅度。

（二）合理性原则。规范行政处罚自由裁量权，要准确领会和把握法律的立法宗旨和目的，结合各类违法行为的事实、性质、情节及社会危害程度和主观过错等因素准确把握细化裁量标准的“度”，避免畸轻畸重，并与省、市细化裁量标准相衔接。

（三）公开、公平、公正原则。对违法事实、性质、情节及社会危害程度等因素基本相同的同类违法行为，所适用的法律依据、处罚种类和幅度应当基本相同，做到公平、公正，一视同仁。行政处罚的法定依据、程序和行政处罚裁量标准细化结果应当公开。

（四）处罚与教育并重原则。规范行政处罚自由裁量权，要坚持处罚与教育相结合，在裁量中既要实现处罚的目的，又要实现社会管理的效果，对情节轻微及社会危害较小的违法行为，以教育为主，处罚为辅，教育行政管理相对人自觉守法。

三、工作步骤

（一）健全机构、加强领导

成立以局长为组长，分管副局长为副组长，各业务科室、计生服务站负责人及乡镇计生办主任为成员的行政处罚自由裁量工作领导小组。形成主要领导亲自抓、负总责，分管领导具体抓，各业务科室、服务站及计生办全面落实的工作机制。

（二）组织实施

1、细化标准

根据市人口计生委下发的行政处罚自由裁量权标准，结合我局开展的人口和计划生育工作实际，对行政处罚权进行重新梳理并制作目录，细化、量化处罚标准，经局自由裁量领导小组集体研究确认并签署意见后，报市人口计生委审核，审核通过后，以正式文件报送县规范行政权力运行工作领导小组办公室。

2、完善行政处罚程序和制度

进一步完善本局行政处罚权运行流程图，建立健全行政处罚自由裁量听证制度、公开制度、执法监督检查制度、评议考核制度、责任追究等相关制度，提高计生行政执法水平。

3、公开行政处罚裁量标准

通过本局政务公开栏、办事指南、政府网站、局办事窗口等各种渠道，将行政处罚事项、依据标准、程序、制度、过程、结果等向社会公开，方便群众查阅，接受社会监督。

4、自查评估，沟通反馈

局行政处罚自由裁量领导小组定期与不定期组织开展该项工作的自查评估，对存在问题及时向局领导小组办公室反馈并进行积极整改，认真总结成功经验，促进提高。

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一、听证制度缺乏统一的立法

（一）我国的听证制度尚缺乏统一的立法

对于听证制度，我国《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国价格法》、《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》、《中华人民共和国立法法》、《中华人民共和国行政许可法》分别作出了一些规定。而且，针对不同的行政行为设置了不同的听证法律条文。但是，从这一现状中我们可以看出，我国听证制度的立法模式属于分散型的，没有统一的立法。这种立法模式使听证制度难以成为一个严格有序的程序制度，使听证制度的法律精神难以得到统一。

（二）我国行政听证制度缺乏具体实施细则

从我国各地举行听证会的实践情况看，我国的听证制度还没有可供操作的具体细则，没有规范、标准的程序。这样在一定程度上既影响了听证会的效率，也影响了听证的效果。

二、听证制度的适用范围过窄

在我国的《中华人民共和国行政处罚法》和《中华人民共和国行政许可法》中，对行政听证的范围规定过窄许多应该被规定在听证范围中的事项却被排除在外。

第一，限制人身自由的行政处罚被排除在行政听证范围之外，《中华人民共和国行政处罚法》规定，当事人对限制人身自由的行政处罚有异议的，依照《治安管理处罚条例》有关规定执行。但我国《治安管理处罚条例》颁布非常早，没有规定听证程序，根据其规定，被裁决行政拘留的公民不服公安机关的裁决，只能向上一级公安机关提出申诉。由此可见，限制人身自由的行政处罚不适用听证程序。但是，这一规定明显与《中华人民共和国行政处罚法》的立法目的相违背，从法理上说，处罚越重就越应当给予受处罚人有抗辩的权利和机会。将限制人身自由的行政处罚被排除在听证范围之外，不符合《中华人民共和国行政处罚法》“保护公民、法人或其他组织的合法权益”的宗旨的。

第二，未将抽象行政行为全面纳入到行政听证范围内。抽象行政行为是指行政机关制订具有普遍约束力的规定性文件的活动，包括两大类即行政立法行为和行政规定的制订行为。当前，《中华人民共和国立法法》规定了我国行政立法即行政法规、行政规章的制订过程的听证，而对于除行政立法以外的行政决定的制定的其他抽象性行政行为，则没有现行法律、法规将其纳入听证范围。这一规定使得抽象行政行为的听证范围不全面，听证流于形式。

第三，对具体行政行为的听证范围仅限于行政处罚和行政许可领域，并且在行政处罚和行政许可范围内，听证的范围依然狭小。具体行政行为除了行政处罚和行政许可外，还包括行政强制措施、行政征收、行政裁决等，这些行政行为的实施都会影响到相对人的权利和义务，将这些行政行为排除在行政听证的范围之外，显然不利于公平正义的实现。同时，在行政许可法这一相对先进的法律中，对听证适用范围的规定仅限于：法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项以及直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的行政许可事项。由此规定可以得出，不涉及重大利益关系的事项，不允许进行听证。

三、听证参与人范围小，选择范围不明确

目前，我国的听证参与人范围较窄，仅指行政相对人，具体指被行政机关认为与作出的具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或其他组织，即在行政关系中的直接利害关系人。这一规定将第三人排除在外，使得第三人无法参与听证中来。这样既不利于保护第三人的合法权益，也不利于案件的调查。

另外，在听证程序中，听证会的参加主体更是不科学，听证会代表的产生目前是推荐与选拔相结合，对各地、各部门推荐的代表要由组织者审核后聘请。结果，很多的学者、教授、工程师等等一系列收入不菲的人出现在听证会上，代表全体利益的身影很难寻觅，即使有，由于知识、见识、经验的差别，出现了也无济于事，使得他们完全没有听证参与的积极性。

四、听证主持人资格不明，相对独立地位没有确立

我国法律对行政听证主持人制度做出了一些规定，但是过于原则，没有落实到具体规定上，相比于国外的行政听证主持人制度，我国的听证主持人制度还存在着明显的不足：1、没有明确规定听证主持人的性质和法律地位；2、听证主持人的权限不明；3、关于回避的规定过于原则；4、缺乏禁止单方面接触的规定。

五、对听证笔录约束力的规定不明确

听证笔录一般是听证主持人在听证过程中对调查取证人员、案件当事人陈述的意见和提供的证据所作的一种书面记载。它在听证程序中有极其重要的意义。虽然目前我国的《中华人民共和国行政许可法》中明确了应该把听证笔录作为行政机关作出行政许可决定的依据。但这是远远不够的，行政行为岂止行政许可这一种？对于其他进行听证的行政行为也都应该在听证上制作笔录，并将听证笔录作为行政行为作出的重要依据。而且，我国目前的法律规定中，对于听证笔录的约束力规定不明确，这样容易导致听证会“听了白听”的结果。

六、行政听证程序缺乏相应的监督和救济机制

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一、指导思想

规范行政处罚自由裁量权工作的指导思想是，以科学发展观为指导，坚持以人为本，全面贯彻落实《行政处罚法》、国务院《全面推进依法行政实施纲要》和《国务院关于加强法治政府建设的意见》，以法律、法规、规章为依据，按照合法、合理、公平、公正和程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一的要求，通过科学规范煤炭行政处罚自由裁量权，从源头上防止滥用行政处罚权，促进煤炭行政执法机关严格、公正、文明执法，为我省煤炭科学发展营造良好的法制环境。

二、工作原则

（一）合法性原则。规范煤炭行政处罚自由裁量权，要以煤炭法律、法规、规章为依据，符合立法原意，不得违反法律、法规、规章另行设定行政处罚种类；行政处罚档次的划分，不得超出或降低法定幅度。

（二）合理性原则。建立健全煤炭行政处罚自由裁量标准，行使煤炭行政处罚自由裁量权，要以事实为依据，与违法行为的性质、情节、社会危害程度相当。

（三）公平公正原则。煤炭行政处罚行为要做到同等情况同等对待，防止和避免发生不同情况相同对待，或者相同情况不同对待等随意处罚的现象。

（四）教育与处罚相结合原则。在煤炭行政处罚过程中，要坚持处罚与教育相结合，不断增强管理相对人法制观念，引导煤炭生产经营企业自觉遵守法律，维护法律尊严，从而实现法律效果与社会效果有机统一。

三、主要工作任务

（一）分解工作任务。在2013年梳理全省煤炭行政处罚依据、编撰印发《省煤炭行政执法工作手册》的基础上，按照工作类别，分解起草细化煤炭规范行政处罚自由裁量权工作任务。局机关具有执法职能的4个执法处室和法律法规授权委托的直属单位（人事教育处、安全监管处、规划发展处、经济运行处和煤矿质监站）按照职责范围（见附表）负责牵头起草煤炭行政处罚裁量标准草案。局政策法规处负责协调汇总工作。

（二）细化行政处罚标准和应当遵循的具体原则。对行政处罚的种类、幅度按照下列要求，起草拟定科学、具体的行政处罚自由裁量权标准，作为全省煤炭行业管理部门行使行政处罚自由裁量权的依据：

1.煤炭、安全法律、法规、规章规定可以选择行政处罚种类的，要明确适用不同种类行政处罚的具体条件。

2.煤炭、安全法律、法规、规章规定可以选择行政处罚幅度的，要根据违法事实、性质、主观动机、社会危害程度及后果等因素、情节对涉及有处罚幅度选择的行政处罚条款逐一进行细化，制定具体的处罚标准（一般不少于较轻、一般、较重三个等级）。

3.多部法律、法规、规章设定的相同的违法行为和多个处罚标准的，应当分别细化制定具体的处罚标准；多部法律、法规、规章设定的相同的违法行为和一个处罚标准的，可以合并使用一个处罚裁量标准。

4.对煤炭生产经营建设等单位及其有关人员有下列情形之一的，应当规定不予行政处罚：（1）违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚；（2）法律、法规、规章规定不予行政处罚的。

5.对煤炭生产经营建设等单位及其有关人员有下列情形之一的，应当从轻或者减轻行政处罚：（1）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（2）受他人胁迫诱骗、教唆实施煤炭违法行为的；（3）配合煤炭管理部门及有关部门查处煤炭违法行为有立功表现的；（4）法律、法规、规章规定应当从轻或者减轻行政处罚的。法律、法规、规章规定从轻或者减轻处罚的，可以按最低限处罚。

6.对煤炭生产经营建设等单位及其有关人员有下列情形之一的，应当从重处罚，即可按较高的数额直至法定最高限处罚：（1）危及人身健康、生命安全、公共安全、社会稳定及煤炭生产经营秩序造成危害后果的或造成较大社会影响的；（2）一年内因同一违法行为受到两次以上行政处罚的；（3）拒不整改或者整改不力，其违法行为呈持续状态的；（4）妨碍煤炭执法人员查处违法行为、暴力抗法等尚未构成犯罪的；（5）违背客观事实作虚假陈述的；（6）生产、销售的违法产品数量或金额较大的；（7）伪造证据，转移、隐匿、销毁违法证据的；（8）实施违法行为主观故意明显的；（9）指使、胁迫他人实施违法行为的；（10）对举报人、证人打击报复，经查证属实的；（11）法律、法规、规章规定应当从重处罚的其他情形。

四、工作步骤

（一）部署工作任务。负责牵头起草任务的5个执法处室、单位要抽调业务精、工作责任心强、执法经验丰富的有关人员组成起草工作组（指定一名同志为联系人）,按时高质量地完成全省煤炭行政处罚自由裁量标准的起草工作。

（二）起草处罚裁量标准草案和适用规则。承担起草任务的有关处室、单位要按照任务范围，结合违法行为的适用主体、违法情节、违法次数和数额、社会危害性等因素，在规定的处罚种类和幅度内，按照统一格式要求和违法行为分类，制定细化处罚裁量标准草案，草案初稿完成后，各牵头处室、单位分别组织有关人员进行审查修改，定稿后由局政策法规处进行汇总。《省煤炭行政处罚自由裁量权适用规则》由政策法规处负责拟订。

（三）征求意见，审查论证。经政策法规处汇总，形成《省煤炭行政处罚自由裁量实施标准》（征求意见稿），分送有关部门、单位征求意见。根据所征求的意见进一步修改后，适时召开审查论证会，邀请省人大、省法制办等有关领导和法制、煤炭专家对《省煤炭行政处罚自由裁量实施标准》进行审查论证。在审查论证的基础上，形成修改稿，提交局长办公会讨论通过。

（四）审定公布。将局长办公会讨论通过的《省煤炭行政处罚自由裁量实施标准》和《省煤炭行政处罚自由裁量权适用规则》，经规范性文件“三统一”程序，通过省政府网、省煤炭网向社会公布，接受社会监督，同时报送省政府备案。

五、工作要求

（一）提高认识，明确责任。各处室、单位要充分认识规范煤炭行政处罚自由裁量权工作的重要意义，切实把规范煤炭行政处罚自由裁量权作为一项重要工作任务来抓，将工作任务分解到人，责任到人。起草过程中要学习借鉴中央有关部委、其他省市及我省试点单位的好经验，好做法，加强组织领导，明确工作要求，确保规范行政处罚自由裁量权工作顺利进行。

篇6

摘要：近些年来，我国的地方环境立法中出现了按日计罚这样一项新型的法律责任。虽然，在港台地区和国外的环境立法中早已有了相关实践，但该种法律责任在我国的环境立法实践中还处于尝试阶段。主要是对其法律性质存在诸种学说，尚不能统一。在立法实践中选择执行罚的法律性质可以减少与“一事不再罚”原则间的冲突，它通过不断累积的经济压力促使违法者早日纠正违法行为，而这也符合环境立法中环境保护优位的立法目的。根据按日计罚的执行罚性质，在立法上设置该法律责任，其适用范围和条件也应与现行法律规定相衔接。

关键词：按日计罚；行政处罚；执行罚

中图分类号：D922.68 文献标识码：A 文章编号：1004－0544(2012)04－0092－04

按日计罚是最近几年出现在我国环境立法当中的一种新型法律责任形式，有学者建议在准备修订的《环境保护法》中将该制度纳入其中。目前，我国的重庆市和深圳市都在地方环境保护条例中，明确规定了按日计罚措施。具体而言，按日计罚就是针对违反环境法律规范，破坏或污染环境的企业或个人，责令其限期治理并予以行政处罚，若在规定期间之后，仍没有达到要求的，则依据违法时间长短，按日期数连续计罚。我国台湾地区已经在环境立法上全面实施了该项法律责任，比如其《水污染防治法》、《空气污染防治法》、《噪音管制法》、《环境影响评估法》、《土壤及地下水污染整治法》、《资源回收再利用法》、《海洋污染防治法》、《废弃物清理法》等，都规定了按日连续处罚。并且，针对按日连续处罚还制定了详细的执行准则。我国香港特别行政区的《水污染管制条例》、《空气污染管制条例》、《废弃物处置条例》等中也采纳了按日计罚的规定。在国外的环境立法实践中，美国、英国、加拿大、印度、新加坡、菲律宾等国的环境立法中也都规定了按日计罚。可见，按日计罚已经是被普遍接受并实施的一项法律责任。但是，不同国家或地区在适用此处罚措施时，有着不同的态度、立场和学理解释。特别是英美法国家同我国的法律体系上又多有不同。同样的法律责任在不同的国家或许会得到不一样的结果，这就让我们在引入这样一项法律责任的同时，不得不从我国的态度、立场来解释这个法律责任形式。

将按日计罚引入中国的环境立法无疑是环境立法发展过程中的一次创新和突破。早在《中华人民共和国水污染防治法》修改时，就有很多学者呼吁将此法律责任形式写人法条。但是，按日计罚在法理上尚存在争议，特别是其与我国的《行政处罚法》等行政法律法规之间的关系不甚明晰，这是阻碍其进入到法律规定中的主要原因。按日计罚与《行政处罚法》上规定的“一事不再罚”原则之间是否存在冲突与矛盾?一时也众说纷纭。所以，本文的目的是基于对按日计罚法理的分析，解释在我国的环境立法当中应当采取按日计罚的何种法律性质学说以及它的适用范围和条件。

一、关于按日计罚法律性质的学说

目前，在学者当中，对于按日计罚法律性质的认识主要存在三种学说：行政处罚说、执行罚说和混合性质说。

(一)行政处罚说

行政处罚是国家行政机关依法对违反行政管理秩序而尚未构成犯罪的公民、法人或其他组织所实施的一种惩戒行为。我国《行政处罚法》上对行政处罚做了以下分类：警告、罚款、没收违法所得，没收非法财物、责令停产停业、暂扣或吊销证照、行政拘留，以及法律、法规规定的其他处罚类型。而我们在此讨论的按日计罚非在以上分类之中明确予以规定。但是，有一种观点认为，如果从违法行为开始之日起，逐日计算违法行为应当承担的法律责任，并课以金钱上的义务，这就与罚款这类财产罚的性质非常类似，即是行政机关对违法行为人在一定期限内责令其承担一定的金钱给付义务的处罚形式。而这种法律性质中的按日计罚，也就是我国学者提到的英美法模式。这种性质之下的按日计罚，其起始日期从违法者的违法行为开始之日起计算。这样，违法时间越长，应当承担的不利后果越大，从而实现法律上的公平与正义的要求。也就是说，在此处的按日处罚针对的是违法行为人本身的违法行为而言所作出的处罚。

(二)执行罚

所谓的执行罚，本身并不是行政处罚的种类之一，它存在的目的在于督促义务人履行其应承担的法律责任。它属于间接强制执行的方式之一。在我国《行政处罚法》第五十一条规定，“当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施：(一)到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款；……”此规定中的滞纳金就是一种执行罚。一些台湾的学者认为，按日连续处罚(也即按日计罚)本质上讲是一种对不履行行政处罚所设定的义务的一种追加处罚，而这种处罚的目的在于促使违法行为人早日纠正违法行为。所以，执行罚的存在必然以行政处罚的存在为前提，它依附于行政处罚而成立。这也是有学者所谓的大陆法模式。在我国目前环境立法上，《深圳经济特区环境保护条例》中按日计罚的实践，是采用了这一性质的按日计罚，它通过不断增加的经济压力，促使违法行为人早日停止违法行为。由于对违法行为已经有了行政处罚作为前提，则按日计罚的目标在于实现处罚违法行为的行政目的，而不是对违法行为本身的制裁。

(三)混合性质说

持混合学说态度的学者认为，按日计罚既具有行政处罚的性质，也有执行罚的性质。这种学说与执行罚说的区别在于，对按日计罚的起算日的认识差异之上，而在这一点上与行政处罚说保持了一致。持混合说的人认为按日计罚是从行为被认定违法之日起开始计算。那么针对第一次所认定的违法行为所作出的处罚必然属于行政处罚无疑。而当违法行为人在合理限期内未能纠正违法行为，继续违法对环境造成污染或破坏，则接下来的由第一次认定违法之日起计算处罚就含有行政处罚和执行罚的双重性质。一方面有对第一次认定违法行为之后，行为人继续进行活动的违法性质的认定并进行处罚的目的；另一方面又有通过不断累加的高额罚金来促使行为人早日停止违法行为的目的。故认为，按日计罚具有行政处罚和执行罚的混合性质。

以上各种法律性质学说，在学术见解中或立法实践中都有反映，笔者于此处也不愿意轻易论断各种学说孰对孰错。只是，接下来笔者意欲通过按日计罚与“一事不再罚”原则的关系以及按日计罚设置的法律目的等两方面的论述，以此讨论在我国环境立法上，应当采取何种按日计罚的法律性质学说最为合适。

二、按日计罚与“一事不再罚”原则之间的关系

(一)“一事不再罚”原则的内涵和意义

《中华人民共和国行政处罚法》第24条规定。“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”此规定的出台，虽然存在不同意见。但也还是标志着在我国的法律上正式确立了“一事不再罚”的法律原则。“一事不再罚”原则，在德国法上又称“双重处罚禁止原则”(der prinzip des Doppelbestrafungsverbot)，其意义在于 禁止国家对于人民的同一行为，以相同或类似的措施，多次地加以处罚。“一事不再罚”原则对于维护法律公平与尊严、维护行政管理秩序、保障行政权有效行使、保护相对人的合法权益都起着积极重要的作用。

法律上确立“一事不再罚”原则的重要意义在于：(1)维护人性尊严。只有当人民不受到国家新的追诉威胁，以及可能伴随产生的处罚风险时，人性尊严才能得以维护；(2)保障人民的自由权。当一个人就其已受国家处罚的行为，若仍可能随时顾虑到会有再次的处罚风险时，其自由权就无法得到充分的行使。故而基于对人民自由权的保障之故，也应当确立“一事不二罚”的法律原则；(3)法安定原则。法律行为需要具有确定性，具有形式确定力的处罚裁决具有阻断效力，使得被告免于就其已经受过处罚的行为再一次成为被处罚的标的；(4)比例原则。行政处罚与违法行为之间应当符合一定的比例，盖因就法律手段与其目的间比例而言，单一行为若受到双重处罚，在行为与处罚之间就失去平衡；(5)信赖保护原则。人民就其行为受到国家的制裁之后，因为相信国家不会再就同一行为予以追究或处罚，而得以形成自身之生活，对于此种投诸国家的信赖应予保护。

对于“一事不再罚”原则当中“一事”，即“同一违法行为”的认定，可以参照刑法上的连续犯或继续犯的概念来，这样就存在着两种情形：首先，同一违法行为，是个独立的违法行为。此处的独立意指违法行为从开始到终止的一个完整过程；其次，当几个性质完全相同的违法行为处于连续状态时，基于一个违法事实，该行为也被认为是同一违法行为。

(二)按日计罚中“一事”的认定

按日计罚制度中与“一事不再罚”原则最容易产生冲突的地方就是，对过往已经发生了的违法行为如何做“一事”的认定：如果是“一事”就不应当进行两次以上的罚款处罚：如果不是“一事”，又当如何看待?以下将就这两种不同法律性质的按日处罚中对“一事”的认定分别辨析：

1、作为行政处罚性质的按日计罚会面临到如何计算每一次违法行为起始点和终止点的难题。依据上述对“一事”的理解，不论一个违法排污的企业是连续排污，还是中间有间隔的排污，都应当被当作一个“违法行为”来认定。所以。作为行政处罚性质的按日计罚与“一事不再罚”原则最易产生冲突。要想不与“一事不再罚”原则相冲突，按照行政处罚性质说的按日计罚，过往所发生的违法行为应被按每一天一个单独的违法行为来认定，那么每日的排污行为就被当做“一事”来对待。例如，加拿大《水法》中规定的按日计罚将这种性质下的按日计罚中每一日的违法行为认为是一个单独的违法行为予以追究行政责任，以期通过这种解释调和二者之间冲突。但是，这就会产生另外一个难题，如何去认定每日的违法行为?假定按照每一日作为一个单独的违法行为来计算的话，甲企业在连续一个月内有时一天开工排污十个小时，有时一天开工排污五个小时，还有时法定节假日不开工就不排污。一个月后该企业被环保机关查处。倘若按照每日一个违法行为计罚的话，则必须要考虑到每日违法程度的不同，给予不同的处罚，这方能符合行政法上“过罚相当”的原则，但这也对执法部门提出了较高的要求。因为，在行政处罚性质说之中，按日计罚的性质是行政处罚，那么就要求它根据违法的具体事实来判定每一次违法行为所应当承受的法律责任。这无疑对环保执法机关增加了难题。一方面对违法事实难以取证，另一方面对执法过程提出了更高的要求。“一事不再罚”原则是根据“过罚相当”原则这个上位原则所确定的，如果为了不与“一事不再罚”原则相冲突，而概括性的按照每日一罚来做的话，则与其上位原则相冲突，反而越描越黑了。

2、作为执行罚的按日计罚。而按照执行罚性质说，则依据前述的“一事”认定标准过往的持续违法行为被当做“一事”来对待，只认定其为一个违法行为，给予一次行政处罚，而按日计罚作为执行罚，则与“一事不再罚”原则无涉。环保机关概括性地将已经发生的违法行为认定为“同一违法行为”，根据已经获得的证据确定违法行为的严重程度，以给予不同的处罚。在我国的立法实践上，对处罚都给予了行政自由裁量权，以使行政机关能够根据事实作出适当的处罚。只有当违法者在行政处罚作出后，经行政机关通知后仍不纠正违法行为的，按日计罚才生效。作为执行罚的按日计罚可能被诟病的两个问题是：其一，当法律上规定的处罚力度不够大，不能与违法者实际违法所造成的损害相匹配时，所作出的行政处罚不能彰显“过罚相当”原则的法律精神；其二，对于经行政机关作出处罚决定后，仍不停止违法行为的，则在处罚作出之日起，到其真正停止违法行为之日止，这一段时期的违法行为如何认定?因为，出于该行为的连续性，应当被认为是与行政处罚作出之前的行为为“同一违法行为”，但行政处罚已经作出，对于新增加的这部分违法事实则无法处罚，否则也是违法“一事不二罚”的原则。

在我国，环境立法中选择按日计罚作为一种法律责任形式，就势必要考虑其是否会与《行政处罚法》上“一事不再罚”原则相冲突。而通过上述的分析，将按日计罚作为一种执行罚性质的法律责任来处理则冲突较少。只有如此，一方面才能够更顺利地在立法中引入该法律责任形式；另一方面，也避免为了去适应“一事不再罚”原则的要求。额外地对持续性违法行为进行扩大的“一日一行为”的解释。

三、按日计罚的法律目的与法律性质

除了以上厘清按日计罚与“一事不再罚”原则之间关系之外，为了弄清按日计罚在我国环境立法中应当采用何种的法律性质学说，我们首先有必要检视在环境立法上设置按日计罚的法律目的何在?目前有以下几种观点。

其一。认为一些企业在长时间内连续排放或偷排污染物质，给生态环境造成巨大的损失，而依现行立法只能在发现其违法行为后，认定其一个“违法行为”并给予处罚，处罚过轻，与其违法行为的严重性质不相符合。因此，应该针对这些企业的违法行为按违法期间逐日计罚，方能实现“过罚相当”的法律原则。

其二。藉由不断增加的处罚，使不履行法律责任的义务人产生心理上的压迫感，从而促使其尽快履行法律责任。具体到环境法中，环境法律责任设置的主要目的之一，是要促使企业停止污染环境的行为，毕竟，在许多情况下，环境一旦受到污染所发生的是不可逆的损害。因此，越是尽早停止污染行为，越是有利于环境保护。那么，数额不断增加的处罚，势必能让企业感受到巨大的经济压力，从而给他们产生停止违法行为的诱因。

根据目前国内已有的立法实践，我们可以发现，设置按日计罚的主要目的还是在于促进违法者尽快停止违法行为。因为，在行政机关对违法者采取按日计罚之前，必然要有个通知程序，命令违法者限期治理或停止违法行为，而按日计罚也必须要以这个通知程序为计算的起始日。在按日计罚之前，对违法者已经进行了行政处罚。因此。我国立法实践的目的已经非常明显。在实际操作中，《深圳经济特区环境保护条例》的相关规定中具体指出了按日计 罚的期限计算起始日和终止日如何界定。只是。目前还没有配套规定，具体界定还显得比较模糊。

根据以上的分析，我们认为，在环境保护立法中，环境保护应当处于优位的考量立场。出于对环境的保护，促成违法者尽早停止违法行为的按日计罚最能符合环境保护立法的法律目的。虽然，对违法污染环境的行为从行为作出之日起就开始按每一日一个违法行为来处罚，能够使得违法者承担更多的经济负担，从而以成本增加的因素造成违法者停止违法行为的经济诱因。但环境立法的最终目的，并不是要让企业承担巨额的污染成本，导致其一旦违法，就举步维艰的地步。而是要对于污染者处以一定程度的惩戒之外，尽早迫使其停止违法行为，才是环境立法应当追求的目的。

况且，从执法的立场来看，要认定一个企业违法行为的开始之日，取证是非常困难的一件事情，何况还要认定整个过程中是如何持续违法排污的，这对行政执法机构来说，无疑增加了行政成本的负担。但是，一旦查处之后，当违法者不停止违法行为，再经通知后的按日计罚则容易计算得多，并且，作为执行罚的按日计罚并不受违法行为本身程度的影响，所以，固定数额或比例的处罚都不会与行政法上的法律原则相冲突。

四、按日计罚的适用范围和条件

作为执行罚的按日计罚一定要满足程序上的要求，特别是在适用范围和条件上。因为，我国的《水污染防治法》第七十四条已经规定了对超标排污的企业给予处罚后，通知其限期治理，限期内未能完成治理任务的可以申请有权机关责令其关闭。而该法第七十六条又规定了在限期内未能采取治理措施，改善环境的，则可以实施代治理制度。那么，在已经规定的情况下，按日计罚当如何与之衔接，就必然成为一个重要的问题。笔者认为，在此最主要的是要限定按日计罚的适用范围和条件。

第一类，超标排放污染物质的违法行为。根据《水污染防治法》和《限期治理管理办法(试行)》的规定，环保行政主管机关可以除对其罚款之外，还可以要求违法者在限定期限内进行整治，以达到国家或地方规定的污染物排放标准。因为，如果在期间结束之后，违法者还不能将污染物排放减少到国家或地方排放标准要求的话，那么所面临的就可能是被责令关闭这样非常严重的后果。这样的后果虽足以对其进行积极整治起到足够的威慑作用，但不加区别地一律以责令关闭进行处罚，有违行政法上之“比例原则”。应该根据情节严重程度，由行政机关来选择实施按日计罚或责令关闭。正如现行的《环境保护法》第三十九条所规定的那样，提供可选择的制裁幅度。只不过，现行《环境保护法》上的规定，是在罚款和责令关闭之间选择，此处的罚款性质不甚明确。根据不违背“一事不二罚”原则来解释的话，此处是执行罚。因为，我国的《行政处罚法》规定的“一事不二罚”原则具体是指同一违法行为不得给予两次或以上的罚款，但不同形式的处罚不适用该原则。故而，同为罚款性质的处罚，在限期治理之后的罚款，只能当做执行罚来解释；而责令停业、关闭这种行政处罚因与罚款不属于同一类，故而不算“一事二罚”。

第二类，排放禁止排放的污染物质的违法行为。根据我国《水污染防治法》的规定，环保行政主管机关除给予罚款的行政处罚外，还可以命令其在规定期限内停止违法行为，进行治理，消除违法行为带来的危害环境的不良后果。若规定期限内未能完成的，则请有能力的企业来代为治理。但代治理制度能够取得多少成效，对此许多学者持保留态度。代治理制度涉及到三方主体，在目前的立法上，三方主体的权利和义务都未能明确指出。在实施过程中，必然导致代治理企业与行政主管机关之间的纠纷。其实，在规定期限结束后，若违法者仍旧没有能够消除危害但又达不到刑事制裁标准的，则对其进行按日计罚，以强有力的经济诱因来促使其尽早完成环境治理的任务，也不失为一种方法。

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论文关键词：雷电；行政处罚；违法所得

在防雷行政执法中，《气象灾害防御条例》第四十五条规定，违反本条例规定，有下列行为之一的，由县级以上气象主管机构或者其他有关部门按照权限责令停止违法行为，处5万元以上10万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任：（一）无资质或者超越资质许可范围从事雷电防护装置设计、施工、检测的；（二）在雷电防护装置设计、施工、检测中弄虚作假的。该法条将“没收违法所得”这一行政处罚授权给县级以上气象主管机构，改变了气象主管机构行政处罚权只有“警告”、“罚款”两个种类的现状，气象主管机构行政执法手段得到了进一步的扩展和完善。但是，“违法所得”对于气象行政执法人员来说是全新的概念，如何理解“违法所得”概念的内涵和外延，如何操作“没收违法所得”，有必要予以厘清。

一、违法所得概念

由于《行政处罚法》没有对违法所得的内涵与外延作出直接界定，而目前我国其它法规、规章、执法解释等也没有解释，当前把它作为先见概念；虽然有的对这一概念有所界定，但是概念不够清晰，标准还不统一；有的虽予界定，但由于该法律规范本身的层级较低，不具有普适性。下面有几种解释：

一是从词义上看。违法所得由“违法”与“所得”构成，是“违法”与“所得”的合成概念，即为违反法律而取得。因此，违法所得不应当包括成本和投入。

二是从目的性上看。没收违法所得在于否定以违法的手段或方式取得财产，实现其剥夺违法行为人违法所得之利，以维护公共利益和社会秩序，体现公平和正义。一般要求违法所得具有可没收、追缴和退赔特征，对于非财产性的违法所得目前立法上没有涉及，因其不具有可没收、追缴或退赔等特征而不符合立法的目的性。

三是从统一性上看。违法所得属于法律概念，不单是行政法的概念。在民法、刑法中关于违法所得一般称“违法所得数额”，也就是获利数额。基于法律的统一性，行政法应与民法、刑法等领域的违法所得概念的内涵和外延保持一致。

基于上述特性，认为防雷行政处罚中违法所得一般是指违法行为人（无资质或者超越资质许可范围从事雷电防护装置设计、施工、检测的单位和个人，在雷电防护装置设计、施工、检测中弄虚作假的单位和个人）通过非法手段（无资质或者超越资质许可范围从事雷电防护装置设计、施工、检测，在雷电防护装置设计、施工、检测中弄虚作假）取得的扣除物化成本后的获利数额，以及其他应以违法所得论处的财物，是一种比罚款相对程度重的行政处罚，在数额上应当高于应处罚款。

二、没收违法所得认定存在的问题及认定标准

没收违法所得认定是各级气象主管机构对防雷违法行为进行行政处罚的一个重要环节，采用什么原则认定违法所得、如何认定违法所得关系到当事人的违法行为能否受到应有的处罚，关系到法律能否实现惩处违法行为，关系到行政处罚能否顺利进行并有效保护合法的作用。而现行行政处罚立法中，没有对违法所得作出直接的界定，客观上也给防雷行政执法留下太多的想象和理解空间，具体存在以下几方面问题：

（一）界定不够准确

最高人民检察院在《关于假冒注册商标犯罪立案标准的规定》中将“违法所得数额”解释为“销售收入”，而1995年最高人民法院《关于审理生产、销售伪劣产品形式案件如何认定“违法所得数额”的批复中》解释为“获利的数额”。由于违法主体、违法行为种类太多，同时违法的动机也不尽相同，相关法律法规对违法所得难以界定，使防雷行政处罚没收违法所得界定也不够准确。

（二）界定标准不够统一

由于对违法所得的内涵与外延认识模糊化，在防雷行政处罚中，有些理解：无资质或者超越资质许可范围从事防雷装置设计、施工、检测的行为人开展违法行为的非法经收入为违法所得界定标准；有些理解：在防雷装置设计、施工、检测中弄虚作假后的获利数额为违法所得界定标准，因读者的不同而对违法所得界定的标准存在多种可能性。

（三）处置程序不够规范

由于对防雷行政处罚违法所得所作的不同界定以及界定标准的模糊，导致在防雷行政执法实践中依据同样的法律对同样的违法行为，出现不同的结果，容易产生执法困惑并导致执法不公，影响了防雷行政执法成效。

根据防雷行政处罚认定防雷违法所得实践，笔者认为应坚持以违法行为人违法开展防雷工程设计、施工、检测或者提供服务所获得的全部经营收入扣除行为人直接用于经营活动的物化成本，为违法所得这一原则。在具体执法过程中认定违法所得应按以下标准进行了认定：如果是超越资质许可范围提供防雷装置设计、施工、检测服务的，违法所得应按提供服务的全部经营收入扣除该项服务所使用材料的进价进行核算；如果是无资质提供防雷装置设计、施工、检测服务，违法所得应按提供服务的全部经营收入进行核算；如果是涂改、伪造、倒卖、出租、出借、挂靠防雷装置设计、施工、检测资质的，违法所得应按违法行为所产生经营收入进行核算；对于违法行为发生后，已上交的该项服务相关税费应予扣除；违法所得涉及物品的，如果违法行为人已处分该物品，则应没收相当于其转让该物品价值相等的货款，如果违法行为人已使用该物品，造成该物品价值减损，则除应没收该物品外还应追加没收该物品减损之差额。

三、完善没收违法所得法律制度建议

由于当前行政法规对各级气象主管机构查处防雷违法行为时如何认定当事人的违法所得作出的规定具有原则性和模糊性，导致在防雷行政处罚过程中处理违法所得时自由裁量权较大，侵犯单位和公民的合法财产权的情况时有发生，违法所得的处理对于保护公民合法财产和公正执法具有重要意义，为在防雷行政处罚中更好地落实没收违法所得行政处罚措施，使违法行为人的违法行为受到应有的惩处，有必要完善防雷行政处罚中的没收违法所得法律制度，具体建议如下：

（一）明确界定没收违法所得行政处罚的违法行为

《气象灾害防御条例》第四十五条规定：无资质或者超越资质许可范围从事雷电防护装置设计、施工、检测的，在雷电防护装置设计、施工、检测中弄虚作假的，可以处以没收违法所得的行政处罚。对于第一类违法行为认定比较容易，第二类关于“弄虚作假”比较难以界定，因此应对“弄虚作假”的行政处罚裁量权予以细化，明确界定没收违法所得行政处罚违法行为。

（二）规范没收违法所得的行政处罚程序

没收违法所得的调查取证程序、认定程序、执行程序要清楚、明了、规范，要对没收违法所得的钱财、物品如何执行以及执行到位后如何上缴、处理、结案等予以明确，规范没收违法所得行政处罚程序，对于涉及三万元以上较大数额的没收违法所得等关系到相对人重大经济利益的行政处罚，可以按《行政处罚法》要求告知当事人有要求听证的权利，必要时对该没收违法所得处罚进行听证。

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一、关于告知机构和告知环节问题

根据行政处罚法的规定，税务行政处罚案件分为简易程序案件、一般程序案件和听证程序案件。对于简易程序案件税务机关一般当场作出处罚决定，其告知环节是很容易确定的，就是税务人员在作出当场处罚决定前当场告知。而对于一般程序案件和听证程序案件其告知程序应在哪一个环节作出呢？国家税务总局《税务案件调查取证与处罚决定分开制度实施办法（试行）》第四条规定，税务机关的调查机构对税务案件进行调查后，对依法应当给予行政处罚的，应及时提出处罚建议，制作《税务行政处罚事项告知书》并送达当事人，告知当事人作出处罚建议的事实、理由和依据，以及当事人依法享有的陈述、申辩或要求听证的权利。显然，根据上述办法，告知应在调查机构取证后完成，即税务机关对税务案件调查取证结束后，先行告知。换言之，告知机构为调查部门。但在税务实践中存在以下问题值得思考：

其一，如果调查机构对案件已调查终结，其作出的定性和提出的处罚建议经审理机构审理并完全采纳的，则根据《行政处罚法》第三十一条规定，由调查机构履行告知程序是完全合法合理的，此种情况即：告知在先，审理在后。

其二，如果调查机构对案件已调查终结，其作出的定性和提出的处罚建议经审理机构审理未完全采纳的，即审理机构改变了调查机构已告知当事人的处罚决定的事实、理由和依据，或虽未改变调查机构已告知当事人的处罚决定的事实、理由和依据，但加重了处罚的，则应由审理机构再次履行一次告知程序，此种情况即：审理在先，告知在后。这种再由审理机构履行一次告知程序的观点，笔者称之为行政处罚决定变更“二次告知论”。之所以要由审理机构履行第二次告知义务，理由是：第一，审理机构是在改变了调查机构的告知事项后作出《审理报告》的，该报告在提交税务机关负责人签批后，才作出《税务行政处罚决定》，这符合《行政处罚法》第三十一条有关行政机关在作出处罚决定前履行告知程序的规定;第二，告知程序的精神是保护当事人的合法权益，给当事人针对发现的问题以陈述申辩的机会，而当事人的陈述申辩的功效完全取决于行政机关告知当事人的违法事实、处罚理由和依据，如果行政机关基于一个未告知当事人的违法事实、处罚理由和依据而作出一项处罚决定，等于变相剥夺了当事人享有的陈述申辩权，使其形同虚设。例如，调查机构在调查纳税人未按规定期限办理税务登记违法行为后，告知了纳税人违法事实、理由及拟作出处罚决定后，审理机构在审理过程中发现纳税人还有未按规定期限办理纳税申报的情形，因此决定除对未按规定办理税务登记进行罚款外，还准备同时对纳税人未按规定期限办理纳税申报行为进行罚款，如果这时未告知纳税人未按规定期限办理纳税申报的违法事实、处罚理由及依据，那么，根据《行政处罚法》规定，该行政处罚决定将不能成立;第三，加重行政处罚实际上是增加了当事人的不利负担，虽然审理机构加重处罚可能是基于调查机构行政处罚裁量不当造成的，但如果此时未履行告知程序，会使当事人觉得由于先前向调查机构陈述申辩意见后，税务机关在实施“报复”而加重了对自己的处罚，所以，从维护相对人的权益和树立文明执法形象角度出发，应由审理机构再次履行告知程序，给当事人以申辩机会。

其三，如果调查机构对案件已调查终结，其作出的定性经审理机构审理完全采纳，但其提出的处罚建议审理机构未予采纳，审理机构减轻了处罚的，或审理机构已履行了二次告知义务，经陈述申辩后，审理机构拟减轻处罚的，是否应履行告知程序？笔者认为，若正式处罚决定在处罚事实、理由及法律依据上没有变化，而对违法行为作出从轻或者减轻处罚，由于有利于当事人利益，则无需再次履行告知义务。

二、简易程序是否履行告知程序及其实现路径问题

《行政处罚法》第三十三条规定简易程序的适用范围是违法事实确凿并有法定依据，对公民处以50元以下，对法人或其他组织处以1000元以下罚款或者警告的行政处罚。实践中，有人认为，由于适用简易程序案件违法事实确凿，故简易程序不需要履行告知义务。笔者认为，这种观点是不正确的，理由是：第一，从立法技术上分析，《行政处罚法》第五章“处罚行政决定”下共分三节，分别对应简易程序、一般程序和听证程序，但在这三节前，还单独设置了三个条文（第三十条至三十二条），这三条是立法上从条文简练角度出发，是对简易程序、一般程序和听证程序公用条文的提炼，也就是说，这三条的规定相对于具体的简易程序、一般程序和听证程序而言是原则性规定，应当予以适用，除非在简易程序等具体程序规定中作出特殊规定排除其适用。综观简易程序的有关规定，并未有任何特殊规定。因此，第三十一条规定的告知程序理所当然适用于简易程序;第二，从设立告知程序的目的看，就是要做到处罚公开和保护当事人的合法权利。简易程序虽然是针对事实清楚，违法行为尚不严重的情形，但执法人员当场作出的处罚决定仍然属于行政处罚，对违法行为较轻的当事人不适用告知程序，不符合立法目的。综上，简易程序同样应适用告知程序。

接下来的问题是，简易程序案件应以书面还是口头方式进行告知？对此，《行政处罚法》并没有具体明确。有人认为，由于是简易程序，其告知方式以口头告知即可。在税务实践中，很多税务人员在按简易程序罚款时，也多是口头履行告知程序的。笔者认为，法律上虽然并未将简易程序告知方式作为要式行政行为，但是如果简易程序告知方式不以一定的书面方式体现出来，就会导致执法风险。例如，如果税务人员口头告知纳税人有关事项后未作任何书面告知笔录，纳税人随后以税务机关未履行告知程序为由，提起行政复议或行政诉讼，作出处罚决定的税务机关往往会因为已履行的告知程序无相应证据而显得被动，完全可能会因未履行告知程序被上级税务机关撤销税务行政处罚决定或者在行政诉讼中败诉。所以，笔者认为，在中国税收征管信息系统（CTAIS2.0）操作中，即使将系统参数42200“简易处罚是否先告知后处罚”的值设为“N”（此时，系统将省略《税务行政处罚事项告知书》的制作），也应在制作《陈述申辩笔录》中加入告知内容，例如，可以这样记录，“已履行告知程序，陈述申辩意见是：……”或者“已履行告知程序，无陈述申辩意见”，并由纳税人签字或者盖章。可能有人认为，上述告知程序的实现路径显得复杂，不便于基层执法人员操作，笔者认为，目前CTAIS2.0对简易程序处罚操作规定过于繁琐，需要制作《责令限期改正通知书》、《陈述申辩笔录》、《税务行政处罚决定书（简易）》文书，如果将系统参数42200“简易处罚是否先告知后处罚”的值设为“Y”，系统还将带出《税务行政处罚事项告知书》的制作。虽然上述执法文书可以保证简易程序合法，但却不符合简易程序的“简易”和“当场”特征。那么，除上述在《陈述申辩笔录》中反映告知事项外，在保证合法行政的前提下，是否还有更好的告知实现路径呢？笔者认为，在税务行政处罚简易程序中，完全可以将有关程序性规定如责令限期改正、陈述申辩、告知事项等一并整合在《税务行政处罚决定书（简易）》有关栏目中，并提醒纳税人在签收该决定书时确认税务执法人员已履行简易程序的告知、责令限改等程序，这样既能保证执法上的合法性，又能提升税务行政效率。

篇9

    行政处罚需要明确的证据规则

    《行政处罚法》规定行政处罚要查明案件事实。查明案件事实,行政机关只能依靠收集到的证据,这些证据中还包括当事人的反证。对于一个待证事实,经常出现的情况是既有支持待证事实成立的证据,也有否认待证事实成立的证据。这时,行政机关需要排除关于待证事实不成立的可能性。但在绝大多数情况下,并不能排除关于待证事实不成立的所有的可能性,行政机关毕竟不是侦查机关,行政行为对效率的要求又比较高,处罚作为维护秩序的手段,其时效性要求较强,在现有条件下,要求排除一切可能性是做不到的,如果只要有一种可能性未被排除就不能认定事实的话,恐怕没有几个处罚决定可以做成,行政处罚制度也就失去维持秩序的作用了。所以这里面存在行政机关如何进行证据判断的问题,也就是说 行政处罚的事实认定需要有明确的、可操作性的证据规则。

    二、行政处罚的证据规则应当与民事案件、刑事案件有所区别

    在诉讼法的立法、理论和实务上,证据判断标准一般都是二元的,刑事程序和民事程序的证据判断标准各有不同。为什么同样是对事实的认定,却会采用不同的标准?原因在于刑事诉讼与民事诉讼的性质不同。民事诉讼谁主张谁举证,对于一个待证事实,一方证据占有证明待证事实盖然性上的优势,法官就据此认定待证事实。刑事诉讼要解决国家是否对被告人进行刑罚制裁的问题,出于对个人自由和权利的保护和防止滥施刑罚的目的,故而采用较高要求的标准(如不轻信口供原则等)。

    行政处罚是法律对违反行政秩序的人给予的行政制裁,虽然与民事诉讼、刑事诉讼同属法律适用的方式,但其与民事诉讼、刑事诉讼的性质是不同的,它有着自身的固有特点和独特的功能。行政处罚是在近代以后才产生的,近代以前,刑罚是制裁的主要方式。随着社会的发展和进步,社会事务日益复杂,秩序的专业化色彩越来越强,司法由于其非专业性和程序的复杂性不能完全适应这种变化。这种变化在客观上需要有一种适应新形势的制裁方式,它必须具有专业化和效率性的特点。从20世纪中叶开始,许多违法行为由受刑罚制裁转入行政处罚的范围,行政部门渐渐成为法律适用的“大户”。

    既然行政处罚是与民事、刑事不同的制裁方式,那么行政处罚案件的证据规则就应当是独立的,为行政处罚确定证据规则就必须考虑到行政处罚自身的功能和特点,尤其是专业性和效率性的特点。如果不考虑专业性和效率性,直接援引民事、刑事方面特别是刑事方面的证据规则,那么证据规则就会成为行政处罚不应有的负担,行政处罚也就失去了其独特的社会调整功能,从而使整个社会秩序的稳定遭到破坏。所以行政处罚的证据规则应当与民事案件、刑事案件有所区别。(美国行政裁决证据规则:一般准用民事案件“证据优势”标准,基于基本政策方面的考虑还规定了不同的证据规则,有的要求达到比证据优势标准低一些的标准即可,有的则要求超过证据优势标准,但不必达到刑事案件那么高的要求。)

    行政处罚应当参照行政诉讼中审查具体行政行为时法院采用的证据规则

    由于法律规定不够明确,法院在行政诉讼中对行政处罚的事实认定部分进行审查时,法官与行政机关在理解上容易产生分歧。如果行政诉讼中采用的证据规则与行政处罚的证据规则不同,那么行政处罚的证据规则对行政机关来说是没有什么意义的,因为法院对行政处罚合法性的判断具有最终性。对行政机关来说,行政处罚必须要能够经受起法院的审查,才是行政机关所追求的有意义的“合法性”。所以行政处罚的证据规则应当与行政诉讼中审查具体行政行为时法院采用的证据规则相同。

    我国行政程序立法严重滞后,对证据规则规定不明确,《行政诉讼法》中却作了一定的明确。《行政诉讼法》第54条第项规定:主要证据不足的,人民法院可以判决撤销或部分撤销具体行政行为。根据该规定,法院如认为被诉行政处罚的事实认定属于主要证据不足,就会否定行政机关的事实认定,撤销处罚决定。或者说,如果行政处罚不属于主要证据不足,就不会被法院撤销。法律从否定的角度明确了一个原则:如果主要证据不足,案件事实就不能进行认定。这其实就是法律对行政处罚证明标准的规定。它告诉行政机关,当收集的证据达到一个最低的程度,即“不属于主要证据不足”时,待证事实就被法律视为真实,行政机关就可以认定事实了。

    行政处罚的举证责任和证据种类

    根据行政法律的有关规定,在案件调查及查处阶段,行政机关负有举证责任,这明确要求办案人员必须依据法律、法规、行政规章规定收集证据,以证明案件的真实情况。行政诉讼法规定行政案件进入诉讼阶段后,由被告人负举证责任;同时规定,在诉讼过程中被告不得自行向原告和证人收集证据。我们的执法人员很容易在这个问题上产生错误认识。比如执法人员查到一胶合板厂无生产许可证且甲醛含量超过室内排放标准,相对人辩解说,该产品是建筑模板,仅在室外使用。执法人员要求相对人提供证据,否则就要给予处罚。这就颠倒了举证责任。

    证据在理论上有几种分类:根据证据的来源,可将证据分为原始证据和派生证据;以证据与待证事实、证据与证明对象之间的关系为标准,证据可分为直接证据和间接证据;根据证据的表现形式,证据还可分为言词证据和实物证据。不同种类的证据其证明效力以及证明效力大小各不相同,如何核实、认定是认定事实的关键。

    五、行政处罚应当注意的具体证据规则

    (一)提供证据的要求(最高法院规定)

    当事人向人民法院提供书证原件的复制件、影印件或者抄录件的,应当注明出处,经该部门核对无异后加盖其印章;被告提供的被诉具体行政行为所依据的询问、陈述、谈话类笔录,应当有行政执法人员、被询问人、陈述人、谈话人签名或者盖章(证据形式很重要)。被告提供的现场笔录,应当载明时间、地点和事件等内容,并由执法人员和当事人签名;当事人拒绝签名或者不能签名的,应当注明原因;有其他人在现场的,可由其他人签名(不是必须有当事人签名,也不是必须有其他人签名,但法律、法规和规章对现场笔录的制作形式另有规定的,从其规定)。

    (二)证据的核实、认定

    行政机关应当围绕证据的关联性、合法性和真实性,针对证据有无证明效力以及证明效力大小,进行核实、认定。证据的关联性是指证据与案件事实存在着内在的必然的联系(如检验报告的标准必须是企业应当执行的);证据的合法性即证据的收集必须是合法的,必须是依照法定程序收集,并且符合法定形式要求的事实(如抽样必须遵循规定的标准);案例:如一食品企业有企业标准,其蛋白质含量标准为10%,而监督抽查用推荐性国标(属抽查细则确定的标准),其蛋白质含量标准为20%,实测报告产品蛋白质含量为11%,结论为不合格,那么就能以报告结论处罚该企业。证据的真实性是指作为证明案件事实的材料,必须是记载客观真实情况或反映客观真实情况的材料(如虚假陈述就不具有真实性,不能定案)。我们应特别注意最高法院的以下规定

    1、 下列证据材料不能作为定案依据:严重违反法定程序收集的证据材料,以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料(不是合法权益的除外),以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料,当事人无正当事由超出举证期限提供的证据材料(被告应在接到诉状之日起10日内提供),被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据,原告依法应当提供而拒不提供,在诉讼程序中提供的证据,人民法院一般不予采纳(如相对人在行政程序中拒不提供帐目、生产记录、销售记录等,则即使在诉讼程序中提供,人民法院也不予采纳,所以在行政程序中应问明有无帐目、生产记录、销售记录等,记录其不提供的事实)。

    2、下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据:被告及其诉讼人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据(必须处罚前取证,不能靠事后补证),被告在行政程序中非法剥夺公民、法人或者其他组织依法享有的陈述、申辩或者听证权利所采用的证据(必须保证陈述、申辩、听证权利),原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据(行政程序中未采信的诉讼时无效)。

    3、证明同一事实的数个证据,其证明效力一般可以按照下列情形分别认定:国家机关以及其他职能部门依职权制作的鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证(应注意采集鉴定结论、现场笔录、勘验笔录等);视听资料和证人证言,原件、原物优于复制件、复制品(应优先获取证据原件);法定鉴定部门的鉴定结论优于其他鉴定部门的鉴定结论(其他鉴定部门的鉴定结论效力不如法定鉴定部门的鉴定结论,应尽量送法定鉴定部门鉴定,但鉴定结论不是唯一、必须的证据);原始证据优于传来证据;其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言,出庭作证的证人证言优于未出庭作证的证人证言(不是没有证明效力);数个种类不同、内容一致的证据优于一个孤立的证据(承认孤证)。

    4、以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料。其制作情况和真实性经对方当事人确认(若得不到对方确认则不能与原件具有同等的证明效力,如传真,但合同法有不同规定),或者以公证等其他有效方式予以证明的,与原件具有同等的证明效力。

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关键词：听证范围；听证主持人；通知内容；听证笔录

听证制度在我国发展非常晚，1996年《行政处罚法》率先确立了行政处罚的听证制度，这是我国行政程序立法的重大进步，但是由于起步较晚，加上我国行政法领域的不成熟，我国的行政听证制度相当简陋，本文就从分析行政处罚的听证程序的角度，比较研究我国听证制度的不足及可借鉴之处。

一、对我国行政处罚听证程序的比较考察

我国《行政处罚法》规定的听证程序撇开执行该程序过程中所遇到的其他阻力，单就该程序本身而言也是存在许多可能导致该程序被虚置的漏洞的。

1、适用范围过于狭窄。比较大陆法系和英美法系国家关于适用听证范围的规定可以发现：

（1）大陆法系规定负担处分可以适用听证。

（2）英美法系国家主要是通过确定受自然公正原则或正当法律程序保护的权利的范围来确定听证的范围。在英国，加拿大等国家，虽然成文法没有规定行政机关要听取当事人意见，但根据自然公正原则的要求，行政机关作出对公民权利有不利影响的决定时，公民享有公平受审权。根据美国宪法修正案的规定，听证是公民基于宪法所享有的权利。行政机关在作出不利于当事人的决定时，必须听取当事人的意见。

（3）大陆法系和英美法系国家都只规定不适用听证的事项，其他的行政处罚行为都一般的可以申请听证。

以上比较可知，我国适用听证程序的行政处罚的范围过窄的根本原因在于我国立法时采用的是列举式的立法，这使得听证程序只能归于特殊适用之中。而不同于我国的，美国和德日，以及我国台湾地区的立法采用的都是概括式立法，只是对禁止听证的情况作出例外规定，这样一来，基本上所有对行政相对人产生实质性影响的行政处罚都可以由行政听证调控行为过程，由行政听证确定义务设定和权力行使。

2、听证主持人的法律地位不够独立。由于行政听证制度具有准司法的属性，那么听证主持人具不具备独立的地位，是决定着听证能否有效发挥作用、保障行政处罚公正性的关键因素之一。而我国行政处罚法中对听证主持人的规定十分简单模糊，只有原则性的规定。

而考察美国关于行政主持人的规定，我们可以发现，美国从有专门名称的“审查官”到1946年《联邦行政程序法》确定的“听证审查官”到1972年文官事务委员会改称、1978年国会予以承认的“行政法官”，听证主持人名称的演变反映了其地位日渐独立、日渐脱离行政机关控制的过程。主持人地位的独立赢得了公众对听证程序公正性的信心。1同时，美国对于听证主持人的权力也规定的十分明确细致。《联邦行政程序法》规定，行政法官在主持听证过程中，具有多方面的权力。如：主持宣誓；依据法律的授权签发传票；就证明的提供作出裁决，接受有关证据；为司法的目的，接受证据或主持证人作证；掌握听证的进程；经当事人同意，主持召开解决或简化争端的会议；处理程序上的请求或类似问题；依法作出裁决或提出建议性的裁决以及采取符合本法要求的机关规章授权的其他行动。如此一来，行政法官的独立地位和明确的权力就为其作出公正的裁决提供了制度条件。 比较听证主持人制度可知，我国并没有将听证提高到准司法的高度，可以说听证主持人的不独立性、不权威性是我国公民对听证制度失去信任的重要原因之一，也是大部分听证沦为“听证秀”的主要原因。 --!>

3、对当事人受通知的权利规定的过于简单。我国行政处罚法虽然有通知的规定，可是听证的主要问题、主要证据是什么，都没有规定要通知利害关系人，于是只有到听证的时候，当事人才知道行政机关的主要证据、争议的主要事实和法律问题，自然也就很难拿出确凿、充分的证据和理由来反驳行政机关，行政程序也就只能流于形式。

4、听证记录的法律意义被弱化。从听证的目的来看，听证是为了获得行政决定的证据，因此，应坚持“案卷排他性原则”。案卷排他性原则是指行政机关经正式听证程序作出的决定只能以案卷为根据，不能在案卷以外以当事人所未知悉和未论证的事实作为根据，比如就听证中的事实询问听证以外的其他证人获得的证词，行政机关利用其工作人员的秘密调查报告等。案卷排他性原则的形式是行政机关必须根据案卷记录作出行政裁决，其实质则是保障当事人陈述意见和反驳不利于己的证据的权利的一种手段，是防止和减少行政机关，实现听证程序公正的一种手段。联邦最高法院首席法官范德比尔在马扎诉坎维奇亚一案中对这一原则作了精辟的阐述：“在依法举行的听证中，行政法庭作裁决时，不得考虑听证记录以外的任何材料。… …若不遵守这一原则，要求听证的权利就毫无价值了。如果作裁决的人在裁决时可以随意抛开记录不顾，如果听从了他人对事实和法律的裁决结论和建议，… …那在听证中提交的证据，论证其意义的权利又有什么实际价值呢？”2

案卷排他性原则是美国正式听证程序中指导约束行政机关作出裁决的一项重要原则。在世界上具有广泛的影响，已广为其他国家采用，然而我国的听证程序中，却没有吸纳这一核心原则。我国只规定在听证程序结束后，行政机关应当根据《行政处罚法》第38条之规定作出决定，而对于听证笔录与行政处罚决定有何关系，并未明确。这就留下了一个极大的隐患：由于这一核心原则的缺位，本来就面临着“异体排斥”的重重阻力的听证制度最终可能沦为某种意义上的装饰品，重演法律移植史上多次出现的淮橘成枳的悲剧。3

二、对我国行政处罚听证程序漏洞的反思

我国行政处罚听证程序之所以存在以上及本文尚未列明的诸多漏洞，究其本质原因还在于我国对听证程序的定位存在问题。行政听证程序是行政程序范畴的问题，这是没有争议的。不论大陆法系，还是英美法系似乎都是这样看待行政听证的。但是，行政听证的程序定位在不同的国家和地区则有所不同。所谓行政听证的程序定位是指行政听证在行政程序中处于什么样的地位，从各国对其定位的进路看，大体有下列诸种：

（1）将行政听证行为作为行政程序中的一项基本制度。

（2）将行政听证作为行政程序的一个分支，其与其他程序相对应，而不是一个制度范畴的东西。

（3）将行政听证作为行政程序中的一个行为规则，其最多只是行政程序中的一个构成元素。我国的行政听证程序到目前为止还只是一些行为规则。所谓行为规则是指其是某一行政行为作出时遵行的规范，而不是对某一行为进行约束的法律制度。目前我国两部重要的行政行为法典中规定的行政听证条款其条文总数不超过5条，《中华人民共和国行政处罚法》关于行政听证的规定有两个条文，而《中华人民共和国行政许可法》亦只有三个条文规定了行政听证程序，这样单薄的条文内容很难使听证成为一个程序制度.而且上列两个法律都没有行政听证的原则、法律效力等制度化色彩浓烈的条款。

正因为我国行政听证程序的定位尚处于行为规则的范畴，未形成一项基本制度，其存在以上漏洞便是在所难免。所以在完善我国听证制度的过程中应重视将听证程序制度化。（作者单位：江西省财经大学）

参考文献

［1］ 张树义：《行政程序法教程》，中国政法大学出版社，2005年版。

［2］ 罗豪才，应松年：《行行政程序法研究》，中国政法大学出版社，1992年版。

［3］ 杨凯杰：《行政听证的理论意义与现实境遇分析》，华东师范大学硕士学位论文，2004年。

注解

① 张树义：《行政程序法教程》，中国政法大学出版社，2005年版，第101页。