民法典征求意见范文

导语：如何才能写好一篇民法典征求意见，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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结合当前工作需要，的会员“1454471456”为你整理了这篇初心不忘 人民至上——《民法典》学习心得范文，希望能给你的学习、工作带来参考借鉴作用。

【正文】

作为中国第一部被称为“法典”的法律，这部从2021年1月1日起施行的《民法典》，体例科学、结构严谨、内容协调，用权利本位构建起逻辑主线，包含总则编、物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编以及侵权责任编七编，1260条，堪称“社会生活的百科全书”。

《民法典》最大的特点在于“人民性”，其充分体现了人民的意志和意愿。在编撰过程中，先后10次通过中国人大网公开征求意见，累计收到42.5万人提出的102万条意见和建议，民众参与度极高。无论是高空抛物、霸座、Q币，还是人肉搜索、性骚扰、遗体器官捐赠等，《民法典》都进行了回应。

《民法典》也充分彰显了人民至上、以人民为中心的理念。大到国家所有制、土地制度，小到普通百姓邻里纠纷、生产经营、个人财产、信息保护，从生老病死、衣食住行到生产生活、婚姻家庭，关系民众生活的方方面面。它致力于为民众打造公平正义的大环境，让社会更加公平发展，让群众将“法”作为坚强的法治保障，步入安康的生活。

人格权独立成编，是一巨大成果，也可以说是中国民法典为世界民法典奉献的一大亮点。在信息爆炸的社会背景下，信息泄露引发的电信诈骗、利用互联网侵犯公民名誉权的现象层出不穷。以往的法律不能有效应对。此次人格权编对生命权、健康权、名誉权等都进行了规范，突出了人的主体地位，凸显了法典的人文关怀，很好地解决了当下的部分问题。

首创绿色民法典，满含中国特色。在全球生态环境日益恶劣的背景下，人类行为必须考虑到环境保护，考虑到自然资源、生态环境的承受限度，《民法典》的制定回应了这一时代需求。其用18个条文从绿色原则、制度、诉讼等多方面进行了规定，形成了较为系统完备的绿色体系，对引领生态文明建设，具有重要意义。

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应该承认，在这些讨论中，有些是相互信任的师生之间的戏谑之词，有些则是在搞笑的词语后面表达着自己一贯坚守的立场。对这些帽子是否合适人们大可不必深究，人们应该关心地是，中国的民法典到底应该呈现出怎样的形态？民法典中所包含的到底应该是一种怎样的精神？有人认为民法是舶来品，在中国没有传统可以继承。目前在两大法系中，德国法是基础，英美法应该借鉴，在法典体系上尤其是如此。也有人主张应该多吸收英美法的内容，特别是应该将英美法中关于侵权行为的规定纳入到我国的民法典体系中来。如果抛开具体的制度设计，仅仅进行形而上学式的议论，很难说哪一种观点是错误或正确的。好在学者们现在都已经有了自己具体的设计方案，因此，关于这些问题的讨论完全可以在各个民事规范之间的内在逻辑关系层面展开，而不应该局限于在宏观的“编”、“章”、“节”上面进行空泛地议论。关于人法与物法的关系，关于物权法与债权法之间的关系，完全可以结合具体的案例，在法律规范的层面展开分析。笔者近几年曾经处理过数十起房地产纠纷案件，发现我国在这一领域中物权规定与债权规定有许多矛盾之处，特别是在涉及到房屋登记过户的问题上，现行的法律和部门规章中有许多不合情理的规定。如果我们的法学家能够针对这些转轨时期特有的法律问题设计出一套可行的规则，那么将比直接照抄德国法律条文有益地多。譬如，在建筑工程质量、房屋登记过户等一系列问题上，如果能够处理好相邻权与工程质量责任侵权的关系，能够平衡业主与开发商之间的权利义务关系，能够协调承包商、开发商和业主的关系，这样的法律尽管不是德国式的，也不是英美式的，但肯定是符合中国实际情况的。

个别学者一谈到中国民法典制定中民事习惯的调查问题，头摇得就像拨浪鼓，认为中国根本就没有民事习惯。以我个人的经历来看，在民事法律相对粗疏的情况下，各地基层法院针对不同的民事案件，找到了许多好的处理办法。对这些司法成案进行调查，完全可以丰富我国民法典的内容。有些在外国常用的规则在我国可能也会有用；一些外国不常用的规则，在我国这样一个转轨时期也可能会经常用到；甚至一些在外国没有的规则，在我国可能也需要规定，譬如关于农村土地承包权的问题，尽管一些学者宁愿以“农地使用权”来代替承包权的概念，但谁也无法回避中国农村土地承包中所面临的独特问题。所以，未来的民法典必须结合中国的国情，设计出自己的规则。立法的过程实际上是先有问题，然后再找出解决这些问题的规则。我们可以预见未来会发生什么事情，从而更好地制定法律，但我们不能削足适履，以所谓的法典体系科学性来回避现实生活中的矛盾。开句玩笑，如果书生的悼词写错了，不能责怪主人家死错了人。

我们注意到一些学者频繁地使用“市民社会”这个概念，这是一个既学术化而又内含丰富的概念。西方先贤曾经从哲学意义上对此进行过深刻的剖析。然而，我国正处在身份社会向契约社会转变的特殊时期，以市民社会来描述或指引中国的民事立法恐怕在许多方面不妥，当然，如果执意要制定一部“完美”的民法，超越现在的过渡阶段，我们也无话可说。不过，美国的大法官霍姆斯倒是说过，法律的生命从来就在于经验，而不在于什么逻辑。要想让我们的民法典具有长久的生命力，我们不妨沉下心来，用三五年的时间，进行司法和民事习惯调查，拉出问题清单，然后借鉴他国的法例，在2010年前制定出中国自己的能够解决民事领域实际问题的民法典。

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    当前我国正在制定物权法，中国社会科学院法学研究所中国物权法研究课题组于2000年完成了《中国物权法草案建议稿》（以下简称社科院《建议稿》）草案和 2001年末中国人民大学民商事法律研究中心的学者提出的《中国物权法草案建议稿》（以下简称人民大学《建议稿》）及《中国物权法草案（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）皆规定了区分原则。那么，何谓区分原则，其理论意义和现实意义何在呢？

    一、区分原则的含义和比较法上的考察

    所谓物权法上的区分原则即指在发生物权变动时，物权变动的原因与物权的变动的结果作为两个法律事实，他们的成立生效依据不同的法律根据的原则。这一原则来源于德国民法，即德国法中的“Trennungsprinzip”，或称分离原则。无论物权变动的原因是什么，原因的成立与物权的变动都不是一个法律事实，而是两个区分的法律事实。[1]在原因行为中，当事人享受债权法上的权利，并承担债权法上的义务；而在结果行为中，当事人完成物权的变动，使得物权能够发生排他性的后果。[2]区分原则是根据物权与债权的基本性质的差异建立起来的。因为对物权与债权之间的区分认识不一，尤其是对物权变动的成立生效与债权变动的成立生效的关系认识不一，在当代大陆法系各国的立法体例中，就物权变动的原因与结果之间关系的规定有很大差异。对此的比较分析，对加深对区分原则的理解是十分必要的。[3]

    1 、债权意思主义立法模式此为以法国法为代表的立法模式。法国民法典第1538条规定：“当事人双方就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付、价金尚未支付，买卖合同即告成立，而标的物的所有权即依法由出卖人移转于买受人。”只是以待建不动产的买卖，法律规定可以对买卖合同进行公证，但是所有权的移转仍然是在买卖合同成立之时（法国民法典第1601—2条）。[4]根据这些规定可以看出，在法国法中标的物的所有权仅仅依据当事人债权法上意思来实现移转，此外不需要当事人其他的行为。因此，法国民法是不承认区分原则的。这一立法的原因，在于法国民法中并无严格而且准确的物权与债权的区分。由于没有物权与债权的界限，故也就没有物权变动与债权变动的界限。这种立法有着明显的早期罗马法的影子，在法理上与实践上均有重大缺陷。

    债权意思主义的立法在实践上对第三人的安全有着很大的风险。[5]因为，债权具有相对性，债权的意思只因当事人的意思表示一致而生效，不具有公示性，而第三人无法知悉这一意思；但是由于债权的意思可以使得物权的变动生效，这就严重的损害了交易安全，这种损害交易公正与安全的情形在不动产的物权变动中表现得最为充分。法国立法者认识到次模式的弊端，法国在1855制定了不动产登记法，规定了不动产物权的变动不经登记不得对抗第三人的原则。但是，由于这一原则规定在单行法中而不是规定在基本法之中，其效力历来存在争议，实践的效果仍然不佳。故后来他国的立法均不再采纳这种模式。

    2、公示对抗主义的立法模式此为以日本民法为代表的立法模式。日本民法典第176条规定：“物权的设定及移转，只因当事人的意思表示而发生效力。”同时，关于不动产的物权变动，该法第177条规定：“不动产物权的取得、丧失及变更，除非依登记法规定进行登记，不得以之对抗第三人。”关于动产物权的变动，该法第178条规定：“动产物权的让与，除非将该动产交付，不得以之对抗第三人。”[6]从这些规定可以看出，日本民法上物权的变动仍然是以双方当事人的意思表示一致生效，但是如果物权没有进行公示的，均不得对抗第三人。这种立法模式，是采纳法国民法后来发展出来的一些理论和原则；与法国民法不同的是，日本法以基本法的方式将公示原则直接规定出来，并将这一原则推行至动产。[7]这样在民法的发展中就产生了对抗主义的立法模式。日本法的规定就是指如果发生物权变动，则物权变动从当事人意思表示一致时生效，但如果没有交付或没有进行不动产登记，不能对抗那些已经完成交付和不动产登记的第三人。对抗主义的立法，看到了物权变动与债权变动之间的区分，它也试图以立法将这两者在立法中区分开。但是，由于第176条的原则性规定，该法并未将债权变动与物权变动彻底区分开来。

    对抗主义在立法上的一个重大缺陷是，在一物二卖的情况下，根据第176条的规定，两个买受人都取得了标的物的所有权；而且该所有权是当事人认为可以受到法律保护的所有权，因此当事人可以对标的物进行法律上的处分。无法保护交易安全和秩序。比如，在不进行不动产登记的情况下，买受人可以取得标的物的所有权，而且可以将此所有权为法律上的处分；依此方式取得物权的人作为买受人又可以继续对该标的物进行处分。这些买受人均有理由以为自己取得了标的物的所有权，因此可以处分标的物；但是标的物的实际占有与登记状态却有可能不发生任何变化。在交易的中间状态一旦发生争议的情况下，物权取得的公正保护在事实上是不可能的，这对经济秩序的法律保护造成了很大的妨碍。

    3 、公示要件主义立法模式此为瑞士民法、奥地利民法及我国台湾民法采用。指物权变动的成立、生效，不但需要当事人债权法上的意思表示一致，而且还需要物权的公示，即动产的交付和不动产的登记，并且以动产的交付和不动产的登记作为物权变动生效的根据这样一种立法模式。我国台湾民法第758条规定：“不动产物权之变动，依法律行为而生者，非经登记不生效力。”第761条第1款第1句规定：“动产物权依交付而移转。”[8]瑞士民法典第656条第1项规定：“取得土地所有权，须在不动产登记簿登记。”第714条第1项规定：“动产所有权的移转，应移转占有。”[9]这些规定的关键在于，双方当事人订立的合同本身并不发生物权的变动，而只是在动产的交付或不动产登记后才真正发生物权变动，这与法国法和日本法的规定有着明显区别。这一立法的法律思考，就是关于物权变动的区分原则。[10] 4 、物权意思主义的立法模式德国民法典规定，不动产物权之设定移转，依当事人之合意及登记于登记簿而生效力（德民873条以下）。动产所有权之移转，移当事人之合意及动产之交付而生效力（德民929条）[11]德国民法中的合意，指专门为发生物权变动的效果而产生的物权意思表示，即物权契约。[12]德国民法对于物权变动的基本规定，其基本特征是在发生物权变动时，不仅仅需要双方当事人交付物或进行不动产登记的事实，而且还需要双方当事人就物权变动进行新的合意，即建立纯粹的物权意思表示一致；而且物权变动的原因，并不是当事人债权法上的意思的结果，而是该物权合意的结果。这样，物权法上的意思，就成了物权变动的直接原因。德国法认为，既然物权变动和债权变动是两个不同的事实，说明在当事人之间就两个不同的事实有不同的意思表示，所以物权变动中独特的物权意思表示并不是人为的拟制，而是客观的存在。

    英美法系国家的立法中没有物权与债权的区分，但起源于澳大利亚的托仑斯登记制，以登记权利作为不动产物权的基本根据，结果上达到了原因行为与物权变动的区分，强调物权变动必须公示，从而将物权变动与债权变动在法律上予以区分。

    二、区分原则的理论意义

    任何物权的变动自然有其法律上的原因。但是原因的成立生效与物权的变动却基于两个不同的法律事实，因此

在物权法中，就有必要建立物权变动的原因及其结果的区分原则。

    发生物权变动为目的的基础关系，主要是合同，属于债权法律关系的范畴，成立以及生效应该依据债权法、合同法来判断，这种合同属于物权变动的原因行为。而不动产物权的变动只能在登记时生效，动产物权的变动只能在占有交付时生效，故合法成立的合同也许不能发生物权变动的结果。区分原则在理论上的意义有以下几点：1 、物权变动的基础关系，即物权变动的原因行为的成立，必须按照该行为成立的自身要件予以判断，而不能以物权的变动是否成就为标准判断。如以债权法上的合同作为物权变动的原因行为时，则债权的法律关系的成立，自然以合同法所规定的合同成立生效的要件，在当事人之间产生债权债务关系，至于物权变动能否成就，并不是合同成立生效的必要条件。原因行为与物权变动是两个不同的法律事实，不能认为未发生物权变动时合同也是无效的。

    2 、物权的变动，以动产的交付与不动产物权登记为必要条件，而不能认为基础关系或者原因关系的成立生效就必然发生物权变动的结果。合同成立生效，能够发生债权法上的效果，但是不一定能够发生物权法上的效果。债权具有相对性而非排他性，物权为绝对权，要发生物权变动的效果，必须进行物权的公示行为，即动产的交付和不动产登记的行为。如果合同成立生效而未发生动产的交付和不动产登记，则权利取得人就只是享有请求交付的权利，即债权法上的权利，而没有取得对物的支配权。

    区分原则在物权法中有着广泛的适用性，凡是以债权法上的行为作为原因的物权变动，必然适用这一原则，因债权法上的当事人的意思不能当然发生物权变动的结果的缘故。但是，区分原则在物权法中的适用也有一定的限制性：凡不以当事人的意思表示为原因而成立、生效的物权变动，如法律的直接规定或者事实行为引起的物权变动，即发生物权的原始取得的情形，依法理可以直接发生物权变动的结果，故自然不适用区分原则。

    三、区分原则的实践价值

    区分原则的建立不但符合物权为排他权而债权为请求权的基本法理，而且被民法实践证明是一条分清物权法和债权法的不同作用范围、为物权变动与债权变动建立科学的规范基础、区分当事人的不同法律责任的行之有效的原则。[13] 具体说来，区分原则的实践价值如下：1、保护合同当事人的债权请求权的作用按照区分原则，在未发生物权变动的情况下，合同仍旧可能成立生效。在出卖人一物二卖的情况下，就只能有一个买受人才能取得标的物的所有权，而其他的买受人绝对不能取得标的物的所有权。在此时，对其他的买受人而言，虽标的物的所有权不能取得，但是他们仍享有合同法上的请求权，他们仍然可以依据请求权追究违约责任等方式来实现自己的权利。

    在这一意义上，坚持区分原则在我国的司法中具有重大的价值。因为，在我国的一些现行立法及其相关的法律解释中，区分原则的科学法理并未得到彻底的坚持。如，我国担保法第41条规定，当以合同设定抵押权时，“抵押合同从登记之日起生效。”第64条第2款规定：“质押合同自质物移交于质权人占有时生效”。法律没有把物权公示的行为即不动产物权登记以及动产的交付当作物权变动成立、生效的条件，而是将其当作债权法上的合同成立、生效的要件。这一立法，就是把债权的变动与物权的变动混为一谈。显然，这种做法的错误就在于没有贯彻区分原则，将物权变动当成了债权变动的必要条件，结果导致了损害合同当事人一方利益的结果。在这种情况下如果认定合同无效，则合同没有任何的约束力，一方当事人就可以毫无顾及地违约，而另一方当事人对此毫无救济的请求权。从实践上来看，由于物权的出让人一方常常在物权变动中居于经济优势，而物权的受让人常常居于劣势，物权出让人的违约可能性较高；物权的受让人，主要是不动产交易中的物权受让人包括大量的消费者，在对方当事人违约情况下，他们本来还可以依法得到合同法上的救济，但是由于法律以及司法解释上未能坚持区分原则，结果使得他们无法获得合同法上的救济，以保护自己的利益。故不区分物权变动与债权变动的做法在法律政策上实在有失公正。按照区分原则，债权法上的合同的效力只能按照债权法上规定的要件来判断。在合同生效的情况下，当事人在另一方当事人违约的情况下，应当享有法律上的救济权，即要求违约者承担责任。

    2、确定物权变动的准确时间界限、保护第三人的正当利益的作用按照区分原则，即使是当事人之间的合同已经生效，但是如果尚未发生不动产物权登记或者动产的占有交付，则不应认为物权已经发生变动。因此，不能按照合同生效则物权必然发生变动的思想规范现实的交易秩序。因为，合同的生效，只是产生了关于物权变动的请求权，而不是实际的物权变动。合同只有债权法上的约束力，而没有物权法上的约束力。

    违背区分原则的这一要求，就会必然地导致损害第三人的合法利益及正当交易秩序的结果。在作为原因行为的合同成立生效之后，有可能会发生合同所指向的标的物被第三人取得的情况。物权法上的第三人，指的是没有参与物权变动的法律关系，但是又与这一变动有利害关系的人。它包括两种情形，一种是与物权的出让一方有直接的法律关系的人，如一物二卖情况下的另一个买受人，为买受人的第三人；另一种是与物权的取得人一方有直接法律关系的人，如物权受让一方将物再次出让后的物权取得人，为物权出让人的第三人。第三人在法律上有极为重要的意义，因为，第三人正是社会整体的交易秩序的化身，保护第三人，就是保护社会整体的交易秩序。但是保护第三人利益有一个基本的前提条件，就是要判断当事人与第三人之间的物权变动是否已经发生和成就。这就需要把债权的变动与物权变动区分开，不能认为合同一生效就发生了物权变动。

    四、小结

    在制定物权法的过程中，民法学界对物权变动的无因性原则进行了深入的讨论。形成了不同的意见。一种意见认为，不赞成采纳物权行为这一理论；另一种意见认为可以赞成采用物权行为的概念，但是不采用物权变动无因性的原则即物权形式主义，而是采用债权形式主义，认为物权变动的真正原因在于登记，而不在于无因性。第三种意见认为，应当采取德国法上的物权变动的无因性原则，确认物权行为理论。

    按照大多数人的观点，物权法草案基本上是不用物权行为独立性和无因性的理论，采用了“物权变动与其原因行为的区分原则”。人民大学《建议稿》第23条 规定：“设定、移转不动产物权的，受让人自登记完成时取得该物权。” 第26条 规定：“除法律另有规定或者当事人另有约定的除外，动产物权自该动产交付时转移，但当事人的约定不得对抗善意第三人。”[14]社科院《建议稿》第14条规定：“设定、移转不动产物权的，受让人自登记时取得指定的物权。”第31条规定：“依法律行为取得动产物权，自该动产交付时生效。但法律另有规定或当事人另有约定的除外。” [15]《征求意见稿》第 10条第一款 规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记，不经登记，不发生物权效力，但法律另有规定的除外。” 第19条 规定：“动产所有权的转让和动产质权的设立等，除法律另有规定外，自交付时发生效力。”[16]上面三个草案，都坚持了物权变动的区分原则，在我国物权法中确立区分原则有非常重要的现实意义，因此我国物权法采纳区分原则作为其基本原则之一是非常必要的。

    注释：

    [1] 孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第61页以下。

    [2] 孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第61页以下

    [3] 孙宪忠：《物权变动的原因与结果的区分原则》，载于《法学研究》1999年5期

    [4] 马育民译：《法国民法典》，北京大学出版社1982年版

    [5] 孙宪忠：《物权变动的原因与结果的区分原则》，载于《法学研究》1999年5期

    [6]曹为、王书江译：《日本民法》，法律出版社1986年版

    [7]孙宪忠：《物权变动的原因与结果的区分原则》，载于《法学研究》1999年5期

    [8]史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第23页

    [9]殷根生译：《瑞士民法典》，法律出版社1987年版

    [10] 孙宪忠：《物权变动的原因与结果的区分原则》，载于《法学研究》1999年5期

    [11]史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第22页

    [12]孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版

    [13]孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社2003年版，第176页

    [14] 梁慧星主编：《中国物权法建议稿》，社会科学文献出版社，2000年

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是制定物权法还是制定财产法？我国法学界存有争议。民法学界多主张制定物权法，现有的三部物权法建议稿/征求意见稿[1]取物权法的，反映了民法学界多数学者的主张。然而，这种立法思路受到另外一些学者的批评。有学者认为，从德国、日本引进“物权”的概念，是“见物不见人”，看不到规范的实质是人与人的关系；而财产则是指人与人之间的一种关系，因此主张制定财产法而不是物权法。[2]

这是事关我国民事立法的重大理论和政策，直接关系到对现有三部物权法建议稿的取舍，引起了学界的关注。[3]笔者拟就这一问题，谈两点看法。

第一，关于物权法规范的对象是人与物的关系还是人与人之间关系的问题。主张制定财产法而不是物权法的学者批评说，“物权法”开宗明义须界定什么是“物”，我国民法学界一些论著把财产法规范的关系归纳为“人与物之间的关系”，是“见物不见人”，而“财产”则是指人与人的关系。[4]不赞同这种看法的学者则大量引用我国学者出版的民法教材或论著关于民法调整对象的表述，指出我国民法学界历来主张“对人关系说”而不是“对物关系说”，将“对物关系说”栽到民法学者头上并进行批判，是难以令人信服的。[5]上述争论使笔者联想起80年代初初学民法时的情景。当时的民法学教材关于民法学的许多理论问题的探讨有一个习惯，总是将学者所主张的观点放到与“资产阶级”的学术观点对立的地位上来讨论，以示与“资产阶级”的学术观点的区别，同时也表明了对“资产阶级”学术观点的批判态度，划清阶级界限。关于调整对象与法律关系的本质的问题，就是如此。例如，1983年法律出版社出版的《民法原理》在谈到法律关系的本质时指出：“民事法律关系是关系，它所体现的是人与人的关系。而有些资产阶级学者常常把某些民事法律关系说成为人和物的关系，譬如他们把所有权关系简单地归结为人对物的支配关系。其实，所有权关系本来是因物质资料的占有而发生的人与人之间的关系。”[6]这种说法同样见诸80 年代出版的其他民法教材。[7]今天看来，把“对物关系说”“栽到”资产阶级学者的头上，也是“难以令人信服”的。[8]这反映了上个世纪80年代初学术界特有的思维方式，有着的局限性。在80年代前期，虽然物权法的理论薄弱，学者没有直接提出物权法的对象问题，但是关于民事法律关系本质的认识并不是含糊的，民法学界对“对物关系说”的批判，实际上所解决的就是我们今天所谈到的物权法的对象问题。因此，笔者认为，80年代初民法学界关于法律关系本质的学说，基本上回答了今天学界关于物权法对象的争论问题，即物权法调整的对象既不能认为是人与物的关系，也不能简单地说是人与人的关系，而是基于对物的占有（即对物的支配）而发生的人与人之间的关系。在这里，人对物的支配是物权存在的基础和前提，没有人对物的支配，不会形成物权关系，但物权关系并不是人对物的关系，而是人与人的关系，即支配者与非支配者的关系，也就是特定的物权人与非特定的第三人的关系。今天，我国物权法理论研究有了很大的进步，取得非常显著的成果，然而关于物权的定义与80年代初关于法律关系性质的认识，并无二致。何谓物权，物权是人对物直接支配并排除他人干涉的权利。[9]人对物的支配是前提，排除他人干涉是法律本质，所体现的是人与人的关系。

第二，关于财产法与物权法的关系问题。主张制定财产法而不是物权法的学者除了认为“物”或“物权”使人“见物不见人”外，再就是认为“物”是一个缺乏弹性和延伸性的概念，“物”或“物权”并不能容纳以知识产权为代表的无形财产，“财产”和“财产权”的概念完全能够包括无形财产和服务的；并且认为“物”在财产中的比重已经很小，无形财产和无形服务越来越与有形的“物”分庭抗礼，[10]自20世纪80年代开始，知识产权在整个财产中的地位已经“从附属向主导转化”。[11]如果以“物权”为起点立法，就会造成调整社会财富关系的基本法律制度将社会财富的主要部分排除在外的结果，这种结果是完全不能接受的。[12]上述看法中，认为“物”或“物权”的概念不能包容知识产权等无形财产是对的，但是认为不制定财产法就是将知识产权等财产排除在基本法律制度之外，却有失偏颇。从社会史来看，财产的形式是随着社会的发展而日趋多样化的。以有形财物为基础的财产是人类社会最初的财产形式，随着公司的出现产生了股权、股票以及商号这样的财产形式，1624年英国颁布专利法以后，专利、商标、著作等逐渐成为又一类财产的形式。但是，不同形式的财产，在财产的属性、权利的变动（取得、变更、消灭）、效力范围以及法律规范方面，有着很大的区别。有形财产与无形财产之间存有巨大的区别，即使同属无形财产的知识产权与股权、商号之间，同属知识产权的专利权、商标权、著作权、非专利技术之间，还有股权与商号之间，也存在法律规范上的巨大区别。正是由于不同形式的财产之间存在如此大的区别，因此无论是大陆法系还是英美法系国家，都不存在将各种不同形式的财产融为一体，由一部法律统揽起来的先例。例如，在大陆法系国家，关于有形财产，主要由民法物权编加以规定；关于股权、股票，则由公司法规定；关于专利、商标、著作，则分别制定单行法加以规定；关于商号，则纳入商法或由民法加以规范。即使象意大利民法典（采民商合一制，把公司法等商法纳入民法典）、荷兰民法典（把智力成果权纳入民法典），也不能做到将所有财产形式都融入一部法律。在英美法系国家，私法的渊源主要是判例，涉及股权、专利、商标、著作等多以单行法规范，更不存在一部包容各种形式财产的财产法存在。因此，试图在我国制定一部包容所有形式的财产在内的所谓“财产法”，是很不实际的想法。就我国当前的物权立法而言，笔者也不认为物权法是一部能够包容动产、不动产、知识产权、股权、商号等形式的财产在内的法律，它只是规范基于对有形财产的占有而形成的各种财产关系的一部法律。而且，制定这样一部法律也是必须的。因为在我国现行的财产立法中，关于知识产权已经有三部法律分别规范专利权、商标权和著作权，关于股权、股票则有公司法和证券法规范，但在有形财产的立法方面则基本上是一个空白。当前的物权立法主要是要弥补财产立法的这一空白，完善我国的民商法。当然，无论是从物权法的法律机理对于其他形式的财产法律制度的，还是从有形财产尤其是不动产在社会财富中所处的特殊地位，物权法都是一个社会财产法律制度中最为基本的制度。从这一角度看，当前制定物权法的意义则尤为重大。

因此，采取物权法的思路，而非财产法的思路，是可以成立的，应当坚持。

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民法是商品经济发展到一定程度上的产物，它随着商品生产和交换都是发展而产生与发展，并为一定社会的商品生产和交换服务，民法在一个国家的法律体系中始终很重要的地位。民法的出现、形成、经历了一个很长的历史发展历程，根据不同的时期所有制类型和商品经济发展的不同，民法的性质和特点及内容也有所不同。1804年的《法国民法典》是世界上最早的一部资产阶级国家民法典；1900年的《德国民法典》，是另一部具有世界性历史意义的资本主义民法典；1922年制定的《苏俄民法典》是世界上第一部社会主义的民法典。1925年，北洋军阀政府在《大庆民律草案》的基础上编纂完成了《中华民国民律草案》，但是后来也没公布实施。之后，民事立法进入一个新的阶段。经过5年的工作，全过人大常委办公厅已于1998年9月5日正式在全国各大报纸上公布了《中华人民共和国合同法（草案）》，广泛征求意见和建议。

二、民法的基本原则与理论

民法的基本原则是国家立法、司法和一些民事活动的遵守准则，是贯穿于整个法治社会中的基本原则。民法基本原则是民法对社会公共关系调整的实质反映，与此同时也能够反映出上层阶级在民事领域所实行的有关政策和态度。民法的基本原则还具有评价功能和补充功能。评价功能表现在：民法的基本原则可以帮助人们能够正确的理解民法的精神实质，准确地评价民事之间的关系当事人的行为；补充功能表现为：民法的基本原则是指由于法律规定不能适应社会发展而导致出现“法律空白”或者“法律漏洞”的现象。民事关系具有广泛性、复杂性和发展性。因此，在调整民事关系时，现有的法律法规会存在不足或者一些法律漏洞的现象。而民法的基本原则是必须遵守的，在这种情况下，就需要依据民法的基本原则解决当事人的纠纷。1.平等原则。平等原则的具体解释包括三个含义：民事权利的能力是平等的。根据我国制定的《民法通则》里的第九条和第十条的规定：自然人从降生时开始，到死亡时结束具有民事权利能力，就是说自然人本身具有民事主体的资格。民事主体的地位是平等的。国家法律规定：在我国范围内所有的民事法律关系中，民事当事人的合法地位都是平等的，在此，国家作为特别的民事主体，也要受到民法规范的制约，和其他的民事主体的地位是相同的。民事权益的平等地位受法律的保护。无论是法律所规定的民事权益，还是主体依法被合同制约的民事权益，是神圣不可侵犯。2.自愿原则。自愿原则的具体解释包括三个含义：民事当事人要以自己的意愿为根据来行驶权利，当事人采取自愿原则，除了违反法律规定的的情况以外，都不能阻止权利效力的发生。民事主体之间自愿协商设立、变更或者终止民事法律关系。当事人的意愿优于任意性规范和法律推定规范。除了法律规定的强制性规定外，适合当事人约定优先的原则。3.公平原则。公平原则的具体解释包括两个含义：民法规定：在民事当事人的权利和义务承担上，一定以及必须依照公平的原则，顾及当事人双方的切身利益。在精神利益的角度出发，我们国家应该贯彻公平原则，这样才能保证法治社会和谐稳定。在法律适用上应依照公平原则，就是说当民法中的规范没有明确规定时，就应该以公平的原则来重新考虑民事法律关系；当法律设置不健全时，法官应根据公平原则做出合理合法的裁决。4.诚实信用原则。诚实信用原则是抽象的，是靠自然人本身去强制履行的，它的内涵有较大的收缩性，我们从一下几个方面了解此原则的内涵：民事主体在民事基本活动中通过诚实信用的形式行使它所具有的权利和义务；在合同解释上，应该遵守诚实信用原则；用诚实信用原则来弥补民法规定中存在漏洞的方面，它同公平原则的相同之处在于都有一定的自由裁量权，用于当国家的法律法规存在漏洞的时候，从民法的首要目的出发，以诚实信用原则，去处理出现的纠纷。5.禁止权力滥用的原则。禁止权利滥用原则又称为公序良俗原则，它的概念被定义为：民事当事人在参与民事活动中要明确自己应该行使的民事权利，不得损害他人以及社会的公共利益，更不得破坏国家的经济计划和社会经济秩序等。

三、民法基本理论的性质和任务

我国民法是社会主义的民法，民法理论也就是根据社会主义社会性质制定的法律条款，必须体现人民的意志，总的来说我国民法理论的性质具有以下几点：1.民法理论是调整社会主义市场经济关系的基本法律理论。从民法理论史的层面上看，民法理论是随着商品经济的产生而产生的，随着经济的发展而发展的。我们国家的市场经济体制改革的总目标是建立社会主义市场经济体制，社会主义市场经济关系需要由与之相适应的法律来调整，而调整市场经济关系的最基本的理论就是民法理论，因为发展社会主义市场经济关系一定包含三个基本要素。一是确认市场经济主体；二是要确认主体的权利义务；三是要确认市场交易的规则，这样一来，民法理论为市场经济的发展提供了保障。民法理论的主体制度、财产制度等是健全市场经济所需要的最基本的法律理论制度。2.民法理论是文明法的理论成果。民法是文明社会的产物，所以民法理论是文明法的理论产物，任何社会的民法理论都是与当时社会文明相适应的，我国社会主义民法理论是与社会主义文明建设相适应的。相反而言，我国民法理论也正是促进和维护我们生活的社会主义社会不断向前发展的文明法律理论。3.民法理论的行为规范兼裁判规范理论。行为规范是人的行为准则，裁判规范是法院裁判案件的准则。民法理论是主体的行为规范准则体系，在当事人发生纠纷时，法院或者仲裁部门机构必须依照民法理规定来确当事人的权利和义务以及责任，所以说民法理论规范又是法院裁判案件的裁判规范。4.民法理论为实体法理论。法律按其内容可以被分为实体法律理论和程序法律理论，实体法主要是规定主体当事人的权利和义务的法律规范，在民法理论中，规定的当事人规定的行为准则，确立当事人的权利义务，所以得出结论，民法理论是属于实体法理论范畴的。民法的任务是指：民法立法宗旨的具体体现，是由民法的性质和地位决定的。我国制定的《民法通则》第一条规定：“为了保证公民、法人的合法地位和民事权益，正确调整民事关系，适应社会主义现代化建设事业发展的需要根据宪法和实际情况，总结民事活动的实践经验，制定本法。”根据此段规定，可以将民法理论的任务分为以下三项：（一）保护民事当事人的合法地位和权益；（二）促进社会主义市场经济的发展。民法实行“意思自治”，使主体得到充分发挥自己的积极性和主动性，正确合法的追求经济利益，这样才能促进经济的发展；（三）维护正常的经济秩序和社会秩序。社会主义市场经济是法治经济，只有建立更好的经济秩序和社会秩序，才能使社会主义现代化建设顺利进行有保障。

篇6

一、役权立法的模式选择

在各国民法上，役权立法主要有两种模式：一是二元模式，即在立法上将役权分为地役权与人役权的两种形态加以规定。这种模式以法国、德国为代表。《法国民法典》第二卷第三编对用益权、使用权和居住权（统称为人役权）作了规定，第四编对地役权作了规定；《德国民法典》第三编（物权法）第五章规定了役权，包括地役权、用益权和限制的人役权。二是一元模式，即在立法上仅规定地役权一种形态，而不规定人役权。这种模式以日本、我国地区为代表。《日本民法典》第二编（物权）规定了地上权、永佃权、地役权，我国台湾地区民法规定了地上权、永佃权、地役权、典权。

我国物权法应当选择何种役权立法模式，学者间存在不同的认识。一种观点认为，我国物权法应当采取二元模式，即同时规定人役权和地役权。但如何规定人役权，又有不同的认识。有人主张，物权法应当概括地规定人役权；[②]有人主张，物权法应当规定用益权和居住权；[③]还有人主张，物权法仅规定居住权即可。[④]另一种观点认为，我国物权法应当采取一元模式，即仅规定地役权，而不应规定人役权。[⑤]从立法态度来看，役权立法究竟应采取何种模式也还存在着分歧。2002年1月28日的《物权法（征求意见稿）》、2004年8月3日的《物权法（草案）》和2004年10月15日的《物权法（草案）》都采取了二元模式，规定了地役权（邻地利用权）和居住权。梁慧星教授主持拟定的《物权法草案建设稿》和《民法典草案建议稿》均采取了一元模式，仅规定了邻地利用权（地役权）。[⑥]王利明教授主持拟定的《物权法草案建议稿》采取了一元模式，仅规定了地役权。[⑦]但其主持拟定的《中国民法典草案建议稿》则采取了二元模式，规定了地役权和居住权。[⑧]

可见，上述观点和态度的分歧在于物权法是否应当规定人役权的。鉴于《物权法草案》规定居住权的这种情况，笔者这里仅就物权法应否规定居住权谈点自己的看法。，从赞同设置居住权的观点来看，学者们大都从必要性的角度进行论证，[⑨]而缺乏可行性论证。笔者认为，物权法中设置居住权缺乏可行性，主要理由如下：

（一）从居住权的立法结构来看，我国物权法无设置居住权的可行性。自罗马法以来，各国居住权的立法结构基本保持一致，这主要体现在：其一，在人役权与地役权的二元模式下，将居住权归入人役权的范畴；其二，在用益权、使用权、居住权的关系上，居住权总是存在于“用益权—（使用权）—居住权”这一权利梯队中，难以脱离这一范畴而独立存在。[⑩]其三，在具体的规范上，居住权离不开用益权，多适用关于用益权或使用权的规定。可以说，居住权是层层缩小的和受限制的用益权，是用益权的下属概念。[？]例如，在法国民法上，使用权为用益权的一种，而居住权则为一种使用权（又称为“小使用权”），因而从性质上说，使用与居住的权利是在效果上减弱了的用益权。[？]可见，居住权只有在人役权这个权利体系中方能找到自己的准确定位，否则就有可能丧失其生存的土壤和环境，而且也只有在人役权的框架内才能完整、系统、合理地构建居住权制度。[？]申言之，居住权难以独立存在。正是因为如此，主张设置居住权的学者认为，基于居住权在西方大陆法系国家中的立法现状，以及居住权与用益权的密切关系，完全抛开用益权径直规定居住权的做法是不足取的。居住权立法必须借助用益权，只有在规定用益权的基础上，居住权才能达致性与实用性，才能实现居住权的功能。[？]我国《物权法草案》在不规定人役权或用益权的情况下，单纯地规定居住权，不仅破坏了人役权的权利结构，而且使居住权失去了存在的根基。因此，从各国居住权的立法结构来看，我国物权法如不规定人役权或用益权，[？]则居住权无设置的可行性。

（二）从居住权产生的基础来看，我国物权法无设置居住权的可行性。在罗马法上，居住权之所以出现，是因为“到了共和国末年，无夫权婚姻和奴隶的解放日多，每遇家长亡故，那些没有继承权又缺乏或丧失劳动能力的人的生活就成了问题。因此，丈夫和家主就把一部分家产的使用权、收益权、居住权等遗赠给妻或被解放的奴隶，使他们生有所靠，老有所养。”[？]可见，居住权产生的社会基础在于解决特定人的生存问题，而这些问题往往是无法通过家庭得到解决的。法、德等国民法之所以设定居住权，也大多出于这方面的考虑。例如，在法国，居住权一般都与家庭和日常生活有关，主要适用于老年人、家庭成员、生存配偶的生活需要，而这种情况又与法国的继承制度有关（妻对夫的财产无继承权）。[？]可见，居住权设计的初衷大多与家庭无法解决的养老有关。但是，东方国家却没有这种社会基础。我国台湾地区民法物权编关于地役权的立法理由称：“……惟东西习惯不同，人之役权为东亚各国所无，日本民法仅规定地役权，而于人之役权无明文，中国习惯亦与日本相同，故本法亦只设地役权也。”[？]笔者认为，这里所说的“东西习惯不同”主要指的是养老习惯不同，即东方国家特别是中国，养老问题大多都属于家庭职能。正是这种习惯的不同，居住权制度在东方国家特别是中国难有发挥作用的余地，居住权制度缺乏相应的社会基础。因此，有学者指出，受东方国家的家族职能、妇女作为男子的依附观念的，居住权作为解决养老、离婚或丧偶的配偶的生活而设置的法律制度在立法当时的现实中无存在的必要。[？]笔者认为，现代社会的家庭职能、妇女与男子平等的法律观念，使得东方国家更缺乏居住权存在的社会基础。这恐怕也是上世纪90年代制定的蒙古、越南等国民法典没有设置居住权，日本、韩国、我国台湾地区修订物权法时没有增设居住权的一个重要原因。

篇7

    债权人代位权即是平衡债权人与债务人的利益，以及债务人的意思自由与交易安全后所设立的制度。债的关系成立后，债务人对于第三人的权利，也应加入债务人的责任财产中，作为履行债务的一般担保。因此，依照诚实信用原则，债务人应当及时行使其对第三人的权利，增强自己对债权人的清偿能力，如果债务人客观上能够行使对于第三人的权利而怠于行使，使自己本应增加的财产没有增加，从而危害债权人债权的实现时，法律即应允许债权人代为行使债务人的权利，使其财产得以增加，使自己的债权得以实现。[1]

    债权人代位权制度发端于《法国民法典》，该法典第1166条规定：“债权人得行使债务人的一切权利和诉权，但权利和诉权专属于债务个人者，不在此限。”法国民法将代位权视为诉权，受其影响西班牙民法、意大利民法均称债权人代位权为代位诉权或者间接诉权。《日本民法典》将代位权规定为实体权利，该法典第423条规定：“债权人为保全自己的债权，可以行使属于其债务人的权利。但是，专属于债务人本身的权利，不在此限。”受日本民法的影响，我国台湾地区民法也规定了债权人代位权制度。我国《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”从而确立了我国民法上的债权人代位权制度。但该条规定比较狭窄，将债权人可代位行使的权利局限于债权，而且要求是对债权造成损害的，方可行使代位权，适用范围较小，并且没有规定权利行使的效果，因而该制度有待于进一步研究，并通过立法进行完善。

    一、债权人代位权的构成要件

    债务人不积极主张权利，固然于债权人不利，然而债权人动辄行使代位权也会损害债务人和第三人的利益，毕竟债权具有相对性，不能任债的效力无限制地对外扩张，为了平衡“对债权人的保护”和“债务人活动的自由”两种价值，不致使债务人因债权债务关系的存在而陷入债权人的奴役，应该严格限定债权人代位权的构成条件。

    1、债权人与债务人之间须存在合法有效的债权债务关系。

    债权人代位权是债权人代行债务人的权利，代行者如果与被代行者之间没有合法有效的债权债务关系，则代行者即失去了代行的基础。因为债权人代位权是债权人的一项从权利，它必以债权合法有效的存在为前提。所以，人民法院在受理债权人诉请行使代位权的案件时，首先应审查债权人与债务人之间是否存在债权债务关系，以及该债权债务关系有效与否。

    2、债务人对第三人须享有权利

    债务人对第三人所享有的权利，是债权人代位权的标的。债权人代位权属于涉及第三人的权利，如果债务人对于他人无权利存在，或者权利已经行使完毕，债权人就不能代位行使权利，如果债务人享有的权利与第三人无关，也不得对该第三人行使代位权。可以代位行使的权利必须是债务人现有的权利，非现实存在的权利，不得成为债权人代位权的标的，所以法律上的可能或者能力不得成为代位权的标的。例如对有利合同（赠与）的承诺能力或者有利商业机会的利用等；权利中的一部分权能也不能成为代位权的标的，如债务人对其所有的财产（如房屋、土地等）怠于使用、收益（房屋的出租、土地的耕作等），债权人不可代其位而行使，否则构成对债务人权利的侵犯，也威胁到债务人的意志自由。按我国《合同法》规定，可代位行使的权利仅限于债务人对第三人享有的债权，这使得债权人代位权的适用范围过于狭小，按《法国民法典》第1166条规定，债权人得行使债务人的一切权利和诉权。日本和我国台湾地区的立法和理论，可代位行使的权利，也很广泛，除了债权之外，还包括物权及物上请求权，除了请求权之外，还包括形成权，甚至债权人代位权、撤销权本身又可以成为代位权的标的，并且不仅限于私权的代位，对于一些公权利也可以代位行使，内容非常广泛。

    结合我国民法的权利类型，经过整理我们认为以下权利可以成为债权人代位权的标的：

    （1）债权。合同债权、不当得利返还请求权、基于无因管理而产生的偿还请求权、由于侵害财产权而产生的损害赔偿请求权和违约损害赔偿请求权。

    （2）物权及物上请求权。如所有物还请求权、土地妨害除去请求权、债务人对第三人财产上存在的担保物权等；（3）形成权。合同解除权、选择之债的选择权、买回权、抵销权以及对因重大误解或显失公平而成立的民事行为的撤销权和变更权；

    （4）债权人代位权和撤销权。如果债务人本人作为第三人的债权人享有代位权或撤销权，但怠于行使该权利，从而危及其债权人的债权实现时，同样该代位权或撤销权也可以成为债权人代位权的标的，债权人可以代债务人之位向第三人及其相对人行使代位权或撤销权。

    （5）诉讼法上的权利或公法上的权利。如中断诉讼时效的权利、代位提起诉讼的权利、申请强制执行的权利和各种登记请求权等。

    可代位行使的权利必须是非专属于债务人本身的权利，以下四项权利为专属于债务人本身 的权利，不得由债权人代位行使：

    （1）非财产性权利。主要是指身份法上的权利，例如，监督权、婚姻撤销权、离婚请求权、非婚生子女的认领权及否认权、婚生子女的否认权等。这些权利的行使虽然间接地会对债务人的责任财产产生影响，然而此等权利的行使与否全凭权利人本人的意志，他人不得代位行使。

    （2）主要为保护权利人无形利益的财产权。例如，继承或遗赠的承认或抛弃的权利、抚养请求权、因生命、健康、名誉、自由等受到侵害而产生的损害赔偿请求权等，这些权利虽为财产利益而产生的权利，但其行使与否以及行使的范围，即如何使之具体化，应依权利人本人的主观判断而定，他人自不得代位行使。

    （3）不得让与的权利。主要是指那些基于个人信任关系而发生的债权或者以特定身份关系为基础的债权、不作为债权等，这些权利的成立与存续，与权利人人身具有密切联系，因而不得由他人代位行使。

    （4）不得扣押的权利。例如，养老金、救济金、抚恤金等。此外，可代位行使的权利必须是合法有效的权利，基于非法原因而成立的权利，如赌债等，不可代位行使。但对于超过诉讼时效的债权仍可成为债权人代位权的标的。

    3、债务人怠于行使其权利

    所谓怠于行使权利，是指应行使并且能行使而不行使其权利。所谓应行使，是指若不于其时行使，则权利将有消灭或丧失可能，如请求权因诉讼时效完成而消灭，受偿权将因逾期不申报破产债权而丧失。所谓能行使，是指客观上债务人有能力行使权利。如其不能行使权利，例如债务人受破产宣告，其权利应由破产管理人行使，债权即不得代位。但债务人为未成年人或被限制行为能力人时，债权人不妨代位行使其权利，且无须往其法定人同意。[2]因为前者是客观的不能行使，而后者则为主观上不能，所谓不行使，是指指债务人客观上消极地不行使权利，其原因如何以及主观上有无故意或过失，均在所不问。但如果债务人已行使权利，虽然其行使方法有所不当或者结果并非有利，债权人也不得代位行使，否则将构成对债务人行使权利的不当干涉。

    4、须债务人履行债务迟延

    对于是否以债务人履行迟延作为代位权的构成要件，各国立法规定不尽一致。法国民法没有明文规定，但学说上多主张以债权已届清偿期方可产生代位权。日本民法第423条规定，债权人于债权期限未届至间，不得行使债权人代位权。我国台湾地区民法第242条则明确规定，对于债权人代位权，非于债务人负迟延责任时，不得行使。两相比较，以履行迟延作为代位权的构成要件，有利于协调债权人和债务人的利益关系。因为在债务人迟延履行之前，债权人的债权能否实现，难以预料，如果在这种情况下允许债权人行使代位规，则对于债权人的干预实属过份。[3]法律不能因债务人对债权人负有债务，即使债务人受债权人之奴役，完全受其控制，这样虽强调了法律对债权人利益给予保护的价值，却忽略了债务人活动的自由，法律应当在二者之间达到平衡，其平衡点就是履行期。在履行期届满之前，债务人拥有活动自由，可以从容地行使权利，或筹措其他方法，以备届时清偿债权，此时债权人不得随意干涉债务人的活动，而履行期届至，经催告债务人仍不为履行，又怠于行使其权利，且无资力清偿其债务，致使债权人的债权有不能实现的危险，此时则不能再一味强调“债务人活动的自由”，而应从“保护债权人利益”的角度出发赋予债权人代位权，以保全其债权。

    以债务人陷于履行迟延作为代位权成就的条件是一般原则，许多国家立法上都有例外的规定。如《日本民法典》第423条和我国台湾民法第243条规定，虽然债务未届履行期，但债权人专为保存债务人权利的行为，亦可行使代位权。如中断时效、声请登记、申报破产债权等。因为此时行使代位权的目的在于防止债务人权利的变更或消灭，如果不及时行使，则权利即将消灭，等到债务的履行迟延时，则已没有代位的可能，所以设此例外规定。[4]而且这种保存行为，不同于实行行为，其行使不构成对债务人行为的干涉，反而是有利于债务人的行为，既维护债权人的利益，又不妨碍债务人的活动自由。

    此外，日本民法还承认裁判上代位。[5]即当债权人如果不在履行期之前行使债务人的权利，则不能保全其债权，或者其保全有发生困难之虞时，经裁判所准许，可以在期前行使代位权。对于是否以履行迟延作为代位权成就的必要条件，我国《合同法》没有明文规定。查我国《合同法》立法资料可知，《建议草案》72条明文规定“在债务清偿期届至时”债权人可以行使代位权，而《试拟稿》53条和《征求意见稿》50条则成为“严重损害债权人到期债权”债权人可以行使代位权，这一变化过程，主要是考虑到《建议草案》中只规定了履行期届至条件，而没有规定保全债权的必要程度，而其后几稿则把二者合并规定在“严重损害债权人到期债权”中。但显然这三稿都要求履行期届满债权人方可行使代位权。而现行《合同法》第73条规定为“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院以自己的名义代位行使债务的债权。”从历史解释的角度看，与以前几稿相比，“对债权人造成损害”中似不局限于对债权人到期债权的损害，由是可推知，我国现行《合同法》不以债务人履行迟延作为条件，这是否是考虑到保存行为的特殊性才做此变化，则不得而知。致使“对债权人造成损害”的含义不明确。笔者认为，此种规定不如我国台湾民法和日本民法的规定妥当，应明确规定，只有债务人履行迟延时，债权人方可行使代位权。同时规定，对于保存行为，不在此限。

    5、债权人有保全债权的必要所谓

    保全债权的必要，是指债权人的债权有不能依债的内容获得满足的危险，因而有代位行使债务人的权利以便实现债权的必要。判断是否有保全的必要，一般是以债务人有无资力为标准，如果债务人资力雄厚，即使逾期不履行债务，并且怠于行使权利致使其财产总额减少，但其财产仍足以充分清偿其债务，并未危及债权人债权实现，则不得行使代位权，而只能诉请法院予以强制执行。

    但判断保全债权之必要与否，并不以债人有无资力为唯一标准，如果其债权之实现与债务人之资力并无直接关系，则即使债务人非无资力，债权人也可以为保全其债权，代位行使债务人的权利。例如，富有资产之乙，向甲买入某物，未受交付，以之卖于丙，如乙怠于向甲行使交付请求权，则丙的债权无法实现，为此，丙可以代位行使交付请求权。[6]为此，有学者主张，在不特定债权及金钱债权场合，应以债务人是否陷于无资力为判断标准；[7]而在特定债权以及其他与债务人资力无关的债权情况下，则以有必要保全债权为全部条件。即以是否能够按照债的内容实现债权为标准进行判断，有无必要保全债权。

    对特定债权适用代位权，会在理论上产生冲突，因为债的保全制度，其功能在保全责任财产，是所有债权人的共同担保，非为某一特定债权的利益而设，所以承认对特定债权的保全会发生动摇债权保全制度的立法基础的副作用。然而，代位权不同于撤销权，代位权仅是代位行使债务人的权利，无论对于债务人或者对于第三人而言，都是本来应有事态的重申，并不损害交易安全。[8]而且确立特定债权的代位权制度，对于促进法律进步，发展公平正义的理念具有重要意义。既然如此，我们不应拘泥于理论自身的逻辑推演，而应重视现实生活的立法需求，以促进理论的完善和法律的进步。

    二、债权人代位权的效力

    债权人代位权的行使，会对债务人、第三人以及债权人本人产生不同的法律效力：

    1、对债务人的效力

    我国《合同法》对代位权行使的效果未作规定，债权人行使代位权后其效果归属于何人，不甚清楚。查我国合同法有关立法资料，可以发现《合同法》（建议草案）第72条第3款规定：“代位权行使的效果归于债务人”，《合同法（试拟稿）》第53条第2款和《合同法》（征求意见稿）第50条第2款，都规定：“行使代位权取得的财产，归债务人后再清偿债权。”而到《合同法》公布时这一条被删掉，这反映了立法者内心的矛盾，即是否赋予行使代位权的债权人就其行使代位权所得到的给付以优先受偿的权利？对此问题，存有争论，有人认为债权人辛辛苦苦向第三人行使代位权，其效果却归属于债务人，作为所有债权人的共同担保。对使代位权的债权人而言不公平，而且会使债权人丧失行使代位权的积极性，这一思想甚至影响了我国的司法解释，具体表现在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》中的第300条上。该条规定，被执行人（即债务人）不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人（即债权人）的申请，通知该第三人向申请执行人（即债权人）履行债务。显然，根据这条司法解释的规定，债权人（申请执行人）可以从第三人为履行债务人的债权而为的给付中直接受偿。

    我们认为，赋予债权人就第三人所为给付优先受偿权是不妥当的，因为代位权行使的目的在于保全债务人的责任财产，而债务人的财产则是所有债权人的共同担保，各个债权人不论是否行使代位权，都应依据债权平等原则，就债务的财产平等受偿，如果允许行使代位权的债权人优先受偿，则不符合债权的性质，也会损害其他债权人的利益。[9]同时，也违背了债权人代位权制度的宗旨。

    债权人行使代位权的效果应直接归属于债务人，第三人履行债务也应向债务人本人为之。如果债务人怠于受领，债权人可代位受领，但债权人不得以该受领物全部抵充清偿自已的债权或者优先受偿，而必须与其他债权人平等受偿。同时，债权人代位受领后，债务人仍有权向债权人请求交付所受领的财产。

    债务人的权利经债权人行使后，债务人对其权利的处分是否受到影响，这在学理上存在两种主张：一是否定说。该说认为。既然代位权行使的效果归于债务人，债务人仍得处分其权利，但如其处分行为有损于债权，债权人则可再次行使撤销权；二是肯定说。该说认为，债权人行使代位权后，如果债务人的处分权不受限制，仍得抛弃、免除或者让与权权利，则代位权制度将失去其效用。[10]笔者接受肯定说，并认为否定说纯粹为逻辑推演的结果，徒增司法之成本，且有阉割生活之嫌。

    2、对第三人的效力

    债务人对于第三人的权利，无论是自己行使还是由债权人代位行使，对于第三人的法律地位及其利益均无影响。因此，凡第三人得对抗债务人的一切抗辩，如诉讼时效届满之抗辩、抵销之抗辩、同时履行之抗辩，均得用以对抗债权人。但此种抗辩仅以代位权行使之前所产生的为限。[11]那么代位权行使以后或者行使通知债务人以后，第三人对于债务人才取得的抗辩权，能否以之对抗债权人呢？对此应区别不同情况对待：

    （1）代位权行使后，第三人因债务人的处分行为，取得对债务人的抗辩，不得以之对抗债权人，因为此时债务人已丧失了处分权；（2）第三人因对债务人为清偿而取得的债务消灭抗辩权，可以之对抗债权人。第三人对于债权人的抗辩，则不得于债权人行使代位权时对抗债权人。债权人向第三人行使代位权须通知债务人，通知债务人，通知后第三人对债务人开始有抗辩权。

    3、对债权人的效力

    债权人行使代位权，不得超出债务人权利的范围，债权人也不得擅自处分债务人的权利，债权人不得请求第三人向自己履行给付义务。因为第三人对于债权人本无给付义务，债权人也没有受领清偿的权利。债权人在债务人怠于受领代位权行使的效果时，虽然可以代位受领，但受领的财产利益不得专供自己债权的清偿，也不得自行抵销自己与债务人的债务。如欲以所受领的财产利益清偿自己的债权，需经债务人同意；在有多数债权人的情形下，则只能依强制执行程序受偿。

    我国《合同法》第73条第二款规定，债权人行使代位权所支出的必要费用，由债务人负担。同时因为这笔必要费用，对于所有的债权人而言是共益费用，所以由此而形成的债权应优先于其他债权而受清偿。

    注释：

    [1] 张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第197页。

    [2] 王家福主编《中国民法学？民法债权》，法律出版社1991年版，第179页。

    [3] 参见孙森焱：《民法债编总论》，第442页。

    [4] 郑玉波：《民法债编总论》，三民书局印行，第315页。

    [5] 参见《日本民法典》第423条第2款之规定。

    [6] 参见刘春堂：《特定物债权与撤销权》载郑玉波主编《民法债编论文选辑》（中）第835页。

    [7] 王家福主编《中国民法学？民法债权》，法律出版社1991年第1版，第180页

    [8] 参见刘春堂：《特定物债权与撤销权》载郑玉波主编《民法债编论文选辑》（中）第835页。

    [9] 王利明：《统一合同法制订中的若干疑难问题探讨》（下），《政法论坛》，1996年第5期。

    [10] 王家福主编《中国民法学？。民法债权》，第181页。

篇8

内容提要: 商人是伴随我国社会主义市场经济的发展逐步发展并壮大的群体。本文通过对农村承包经营户、农业合作社、个体工商户或个人独资企业、合伙企业、公司现存状况的分析，指出我国商人存在的实然和分类；进而认为，商人具有独立存在的价值，但不应当被泛化为商主体。

商人是与商主体相关的商法基本问题之一。在讨论商法基本问题时总是绕不开商法与民法的关系问题。因为只有对民法和商法的关系有一个态度后，才可以进而讨论在商法领域是否要构建商主体、商行为、商事法律关系这样的基本理论。如果采民商分立观点，那么从学科的角度看，显然构建这种理论十分必要。如果认可民商合一，那么此时从学科理论体系的角度是无法将商主体、商行为、商事法律关系作为独立于民事主体、民事法律行为、民事法律关系的概念而讨论的。于是，从实质意义的法律规范角度看，为了使民法涵盖日益发展的社会经济生活，商法不至于走向狭窄，有学者也主张，民法商法化或商法民法化[1]。然而，采取主义式的问题讨论方法不免有将实际生活生硬割裂之虞，如果抛开民商合一还是分立的前提，商事活动与民事活动终究存在明显的差异，从主体到行为、交易规则方面均是。

本文拟从实然的角度讨论商人作为相对独立的主体，其存在的现状、分类、法律地位等问题，在做出这样的“白描”后，商人存在的价值不言自明，至于商人是否应被归类于或定义为商主体，民法典的主体部分如何给予商人一个位置以与一般民事主体相区别，乃至商法主体是否独立等问题，则是在对各种利益和学说进行综合评价，再做价值取舍的“高级”问题，当属于立法机关、学者的功课了。

一、我国商人存在的现状

通说认为，商人是依法登记，以营利为目的，用自己的名义从事营业活动的自然人、法人或其他经济组织。因此，商人与其他主体区别的两个基本特征为：一是登记，在我国通常是指到工商登记管理机构登记；二是营业，通常是指以自己名义持续经营。但是，实然状态的商人却未必具备这两点特征。

目前，在我国从事营业活动的形形的商人为数众多，有个人、家庭、几人合伙、合伙企业、独资企业、公司、基金会及其他民办非企业组织。这些商人从事营业活动需要到工商登记部门登记的仅有公司、合伙企业、独资企业。而家庭承包经营户、几人合伙一般不做登记，个体工商户是否登记现在正在讨论中。基金会又按照从事的业务不同分为投资基金、产业基金、公益基金等，前两者在工商部门登记，后者及其他民办非企业组织则在民政部门登记。而且如报纸、杂志、咨询类机构依据投资主体分别在工商部门登记或者民政部门登记。那么，是否需要将现有的从事营业的商人都纳入工商登记呢？

1．农村承包经营户

农村承包经营户通常被认为属于商人范畴，且被划分为商自然人一类，其对外以家庭财产承担无限连带责任。该类主体属于商人，学界和理论界并没有多少争议，其依据是我国《民法通则》第27条、第29条的规定。应该说，这两条规定是为了解决在当时的社会背景下农村承包经营户合法的从事商品经营的地位而制定的，该规定既没有规定农村承包经营户的营业范围，也没有规定其必须登记。不过，由于历史的原因，我国实行城乡户籍“二元制”，农村承包经营户在身份上实质已经被“登记”了。

问题在于，城乡身份“二元制”本身是不合理的制度，现我国加快推进户籍制度改革，一旦农村户口被取消，农村承包经营户的商人身份是否要登记呢？又到哪个机构登记？其特殊的商事营业范围即依据有关法律和国家对农政策所享有的承包农村集体土地使用权、承包合同的特别规定以及其利益受到损害时的要求补偿的权利及相应义务如何保护呢？从主体地位平等的角度说，农村承包经营户的商事主体地位应当得到确认。社会发展到今天，对登记的第一产业的经营者实行免税或者补贴是各国通行的做法。

此外，我国专门颁布了《农民合作社条例》规范农村专业合作社这类特殊的企业。这类企业是介于公司和农户之间的商事主体。其需要登记，其经营范围和组织形式受到限制。

2．个体工商户和个人独资企业

依据《民法通则》第26条的规定，个体工商户需要到当地的工商管理机关登记方可进行商业经营活动，未登记应被视为违法行为。实践中，未登记的个体工商户，必须在指定的场所如农贸市场或城镇集市等地点经营，并被收取管理费，否则被认为是通常所说的“流动摊贩”，成为被整顿的对象。从促进就业、保障民生的角度看，这种制度受到越来越多的质疑。对个体工商户进行登记，其意义已不在于对其进行管理，确立其合法的从事商业经营的主体地位，而在于统计就业人数等经济数据。也就是说，对个体工商户登记与否不是确认其是否从事营业的标准。

目前，我国个人独资企业与个体工商户的区别在于用工人数，佣工人数8人以上的被认为属于个人独资企业。这两者之间在税收待遇、商事权利和义务上并没有根本的区别。而依据《个人独资企业法》的规定，我国对于个人独资企业的设立、变更、清算都做了一定的规定，实则无明显的意义。

现状已经开始改变。2008年9月1日，我国停止征收个体工商户管理费和集市贸易管理费。2009年7月21日，《个体工商户管理条例（征求意见稿）》中规定，“个体工商户可以个人经营，也可以家庭经营。个人经营的，以个人全部财产承担民事责任；家庭经营的，以家庭全部财产承担民事责任。个体工商户可以从事批发零售、住宿餐饮、制造、交通运输、仓储、邮政、农林牧渔、文化、建筑、采矿以及居民服务等法律、行政法规未规定禁止其进入的行业。”即只要不是法律、行政法规禁止其进入的行业，个体工商户均可以经营。“个体户可申请贷款。个体工商户可以凭营业执照及税务登记证明在银行或者其他金融机构开立账户，申请贷款。”《征求意见稿》取消了户籍证明的规定，规定“申请工商登记，只需提供设立登记申请书、身份证明、住所证明、经营场所证明即可”。

此外，《征求意见稿》还规定“个体工商户根据经营需要可聘请若干帮手或者学徒。”“个体工商户可以改变经营者”。这就更加模糊了个体工商户与个人独资企业之间的界限。

3．商事合伙和合伙企业

依据国家工商管理局的统计，2008年底我国有合伙企业12．69万户（其中含分支机构4662户）[2]。目前，在我国商事合伙都需要登记为合伙企业，并受《合伙企业法》的规范。在司法实践中，只有少数商事合伙在有足够证据证明时被认定，而多数合伙属于一般民事合伙，受民法规范调整。需要注意的是，近年来合伙企业的数量一直在减少，其中的原因有多方面。有的因为企业形式多样化，投资人可以有多种选择；也有的因为合伙企业毕竟不能回避责任风险，只要条件具备，投资者多不采取合伙形式，而更多地采取公司制。

为了使合伙企业的形式更加灵活，我国在2006年修订了《合伙企业法》，承认有限合伙，但是这并未改变合伙企业日渐减少的局面。

4．民办非企业

民办非企业在我国是一类特殊的组织。按照1998年10月25日国务院的《民办非企业单位登记管理暂行条例》规定，“民办非企业单位是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。”该类组织有财产、办公地点、人员和机构，并依法在民政部门登记。除了各类公益类基金会、宗教团体外，民间的各类研究会、学术团体也登记为民办非企业。有的私立学校、医院、诊所等也登记为民办非企业。民办非企业一般不交纳税收。

在数十万家之多的民办非企业中，有部分的确在从事门类齐全、层次不同、面向社会的公益性社会服务活动，还有部分这类机构实际上所从事的是咨询、评估、服务、培训等第三产业的营利活动。如何严把进入门槛？需要将该类组织区分门类加以立法，除的确从事公益活动的外，一般应当统一纳入工商登记，或者作为个体工商户对待。

5．事业单位转制

事业单位是我国特有的组织，目前国家正在推进事业单位转制。从事业单位改革的设计思路看，营业的或半营业的事业单位应当到工商管理机构登记，并交纳营业税。而对于公益性事业单位和政府投资的教育、医疗等机构则按照特殊的组织对待。这个思路是符合现代市场经济发展规律的。我国不能在市场主体以外允许存在过多的各类非市场主体，必须把以前遗留的一些具有市场功能的机构推向市场，还原这些机构的本来面目。

6．公司

公司是典型的企业形式，出资人以出资为限承担有限责任。我国现有各类公司约600余万户，是商人的最主要组成部门。这些主体及其分支机构均需要到工商管理部门登记，并受《公司法》调整。

此外，由于历史原因，还存在一些乡镇企业或街道企业一直没有进行公司制改革。对于这些企业不应再留有政策或法律空间，应积极推动其到工商登记部门登记为商人。如果这些机构承担社会救助责任，如街道举办的救助残疾人的企业，可以先登记，同时申请税收减免和财政补贴。这些机构需要尽快加以解决。

随着经济社会的发展，我国也出现了一些诸如投资基金等各种新型的商业组织，这些都将在各单行法中明确其合法地位。

这里还需要说明的是关于登记的效力问题。目前我国无论实体法还是程序法均未对登记的效力做出明确的规定。应该说，登记对于主体来说产生创设效力、宣告效力，对于其行为产生对抗效力、免责效力等。仅从创设角度说，对于公司类的主体才应采强制登记主义，而对于第一产业和个体工商户等主体则应采任意主义。

二、商人独立存在的价值

商人作为一类特殊的民事主体，其是社会的中坚，是经济发展的推动力，他们的存在是毋庸置疑的。正是商人的存在和活动创造了我国社会主义现代市场经济最主要的交易规则和行为规范。如果无视这类主体的特殊性，而将他们的存在视为一般“人”的存在显然不符合社会的现实。

如果要对我国商人的独立存在的价值做出小结，笔者认为至少应包括以下几点：

1．商人是我国社会主义市场经济体制不可或缺的主体

对于我国商人群体和分类的实然，学界无须从资本主义国家商法典中找到理论依据。我国商人的分类也不是从固有商人、拟制商人或者一般商人、商人演变而来的，他们地位的取得不是依据资本主义传统商法典而得到确认的。我国商人的发展是伴随着国家经济体制的变革，在逐步放宽对商业领域的进入门槛和经营范围后自发形成的。从1978年“”开始，出现农村承包经营户，到1990年我国企业启动公司制改革，到1995年以后金融机构企业化改革，再到2000年后全面发展各类市场主体，我国商人从极少数发展到现在约900多万户，组织形式也日趋丰富、齐备。应该说，我国商人的形成和分类有其特殊性，其存在是实然也是必然。

2．商人的权利广泛且受到国家法律和政策的保护

如今我国商人除了特许经营的主体外，其营业范围十分宽泛，一般不受到限制。商人可以根据自己的需要、喜好投资，其商事权利广泛，并有相关的法律和政策做保障。当然，我国现行法规、规章中对商人投资领域的限制还存在“国有”或“民营”等身份上的偏好，但随着国有资本的逐步退出，商人越来越具有普遍化意义，不论国有还是民营，其所面临的法律环境一样，所得到的社会资源和认可度一样，所享有的权利和承担的义务也是一样。

3．商人以营利为根本也承担社会责任

我国商人不论规模大小，都是以营利为目的，这是商人的本质。国家鼓励人们创造财富。我国取消了对农村承包经营户、个体工商户征收的农业税和管理费，意在鼓励更多的人自主创业，实现就业，而不是否认他们的营利性。商人区别于一般民事主体的根本点正在于此。

商人作为社会的主体也必须承担一定的社会责任，比如诚信经营、依法纳税、保护环境、创造更多就业机会等社会责任。这也是一般民事主体无须承担的责任。

三、商人无须泛化为商主体

商人是一类特殊的民事主体，如何在民商事法律规范中确立它的地位则是另外一个立法技术问题。

学界对于商人的讨论基于这样的认识：其一，各国商法，无论是形式意义上的还是实质意义上的，曾经存在商人概念。这个概念是把商人作为一个社会阶层对待，给予特定的商事权利，从事商活动或商行为。其二，在现代社会“商是人人，人人是商”的背景下，以王保树教授为代表的学者认为，需要区分商人和商主体，把商人作为商主体的一部分来对待。商主体是商事法律关系的主体，包括商人、商人以外从事商行为的人、非从事商行为但依法缔结商事法律关系的人[3]。商人是具有营业资格，并以商业为业的人。它代表着一种身份。

目前商主体作为一个法律概念并没有被普遍接受，只是作为一个学术概念在讨论学术问题时使用，即持民商分立的学者在讨论商法基本理论问题时在使用。本文不在于讨论民商分立还是合一，只是想指出，商主体与商人是需要区别的概念，商人不能简单地泛化为商主体。原因有二：

其一，如果确立商主体的概念，势必要严格区分商主体与一般民事主体。那么商主体是作为民事主体的下位概念还是作为同位概念存在是必须要明确的。如果作为同位概念则会带来商主体与一般民事主体的严格区分，非商主体不得从事商活动，且不受商法调整。这显然不符合市场经济发展的要求。

其二，如果商主体是民事主体的下位概念，则在商人和民事主体之间又有一个商主体概念，实有把简单的实然存在的商人硬归类于商主体之嫌，而这种体系上的完美划分并不解决任何现实的问题，有为理论而理论之虞。

那么，对于日益壮大而不断变化的商人群体如何做出规定呢？笔者以为，就现存的商人状况，承认其特殊性，并在民法典或单行法中做特殊规定，是较好的简单化的处理，它有利于保持商人群体的开放性，有利于对其权利义务做出特别规定。只不过，为了给予更多人从事商业活动的自由，鼓励人们充分创造商业活动，应逐步放松对各类商人权利能力的限制。是为大计。

注释:

[1]赵万一：《论民法的商法化与商法的民法化——兼谈我国民法典编纂的基本理念和思路》，载《法学论坛》2005年第1期。

篇9

关键词:房地产居间;房地产管理法;权利义务

城镇住房制度和国有土地使用制度改革以来，我国房地产业得到了快速发展。与此同时，房地产中介服务业也日益兴隆。但是近年来，房地产中介服务实践中暴露出了许多问题，其中最易产生纠纷、存在问题最多的是房地产居间服务①领域:从事房地产居间的中介公司的资质、从业人员的素质良莠不齐，整体诚信水平不够理想;一些中介公司不遵守职业道德，信息披露不真实，欺瞒诈骗，成为消费者眼中的“黑中介”。②目前我国除个别地方性规定外，规范房地产居间服务的全国性法律、行政法规和规章寥寥无几，导致人民法院在审理房地产居间纠纷案件时缺乏有效的法律依据，不少消费者的合法权益因此无法受到保护。2009年初，我国住房与城乡建设部全面启动了五年立法规划，《城市房地产管理法》的修订是其中的重点。借助《城市房地产管理法》修订的契机，如果能将“房地产中介服务”设为未来新法中单独的一章，对目前房地产居间服务领域暴露出来的问题作出统一、全面的规定，不但可以进一步规范和完善房地产居间服务，而且可以为司法部门处理房地产居间纠纷提供明确的法律依据。本文着重从立法论的角度，对房地产居间的一些法律问题进行探讨。本文的房地产居间，是指提供订立房地产交易合同的信息或媒介服务并收取费用的经营活动，属于房地产经纪服务的一种。

一、房地产居间商的尽职调查与如实报告义务

如果房地产居间商向委托人提供的信息不实，由此导致委托人遭受损失，则房地产居间商是否需要赔偿?这涉及房地产居间商是否负有尽职调查与如实报告义务的问题。我国《合同法》第425条规定:“居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。”但对于房地产居间商是否负有尽职调查与如实报告义务的问题，学术界和实践中都存在争议，主要有两种观点:一种观点认为，根据《合同法》第425条的规定，房地产居间商只在故意隐瞒事实或故意提供虚假情况时才对委托人承担赔偿责任，其只需将自己知晓的情况报告委托人即可，不负有积极调查的义务。审判实践中已有法院采此观点。如在“罗家聪与广州市百富诚金发物业有限公司居间合同纠纷上诉案”中，原告百富诚金发物业有限公司、被告罗家聪与业主黄继红三方一起签订《房屋居间买卖合约》后，被告以查知该屋卖方曾将户籍迁入该屋而使其购房使小孩入读地段内小学的计划落空为由，拒绝给付原告居间服务费。该案的一、二审法院均认为:原告作为居间商只是向委托人提供了订立合同的机会，买卖双方在原告撮合下见面协商合同事宜，被告应自负对卖方关联证件和事实的审查责任，根据《合同法》第425条的规定，由于被告不能证实原告有故意隐瞒或提供虚假重要情况的证据，故其仍应向原告支付居间服务费。

另一种观点认为，房地产居间商不但要将自己所明知的情况报告委托人，还应当尽到必要的调查、核实义务，以保证相关信息的真实性。因为居间商是“从事房地产居间活动的专业人士，委托人正是基于对居间商的信任而委托其进行居间活动的，委托人相信以居间为职业的居间商在该类居间行为中具有超越常人的辨别能力，其能为委托人订立合同提供真实信息和便捷途径，故居间商应对信息的真实性负责”③。目前，我国有些法院采此观点。如在“广州市德诚行地产有限公司与聂杰华居间合同纠纷上诉案”中，一、二审法院均认为:原告德诚行地产有限公司在向被告聂杰华提供房屋买卖中介服务时，本应详细了解房屋情况以确定房屋是否存在瑕疵并向被告如实报告，但其疏于审查而未能履行如实报告义务，存在一定过错。基于此，判令被告向原告支付部分佣金和咨询费。

笔者认为，房地产居间商不但有如实报告义务，而且负有一定程度的积极调查义务。首先，房地产居间商是从事营业性中介服务的专门机构，而不是民事上的一般居间人。一般来说，委托人都是因为相信以中介服务为职业的房地产居间商在房地产居间活动中具有高于普通人的专业知识和辨别能力，能为委托人提供真实、准确的信息，所以才委托其提供订立合同的服务的。其次，委托人一般都会支付一笔不小的中介费给房地产居间商。从对价的角度看，房地产居间商与民事上一般的受托人、居间人不同，其所收取的报酬较多，因而应承担较重的法律义务。最后，我国不少已经实施的或正在起草的地方性法律文件都对房地产居间商的尽职调查与如实报告义务作了明确规定。如《深圳市房地产业协会经纪行业从业规范》第14条规定“房地产经纪机构在从事房地产经纪业务时，应当核查委托人的身份证明及物业权属证明，以及该物业抵押、质押、出租、产权纠纷等真实情况，并与委托人签订经纪合同或合同”，《广州市房地产中介服务管理条例》、《宁波市房地产中介服务条例》、《汕头市房地产经纪服务管理办法》、《贵阳市房地产中介服务管理暂行规定》(征求意见稿)、《苏州市房地产中介管理办法》、《杭州市房地产中介服务管理办法》(征求意见稿四)也都作了相关规定，这些规定反映了各地的现实需要。1999年我国台湾地区《民法》债编修正时，增加了第567条第二款“以居间为营业者，关于订约事项及当事人之履行能力或订立该约之能力，有调查之义务”。我国澳门地区《商法典》第713条也规定:“对于与法律行为之评价及安全有关且能影响法律行为之订立之情况，居间人有义务就其所知通知当事人。”

笔者建议，我国《城市房地产管理法》应增加这样一条:“从事房地产居间业务的房地产中介服务机构应对与房地产交易有密切关系的事项进行必要的调查、核实。从事房地产报告居间业务的房地产中介服务机构应当向委托人、从事房地产媒介居间业务的房地产中介服务机构应当向双方当事人如实报告上述事项及调查核实的结果。”其中“与房地产交易有密切关系的事项”一般包括:(1)交易标的物的基本情况，如房地产的坐落位置、面积、产权归属、建筑年限、法定用途、土地出让金缴纳情况，抵押权、地役权、出租权等房地产上存在的他项权利情况;(2)当事人的基本情况，如当事人的真实身份、信用情况、是否显无履行能力等;(3)与房地产交易有密切关系的其他事项。实践中房地产中介服务机构一般需要对房地产的产权归属、建筑年限、法定用途、土地出让金缴纳情况以及抵押权、地役权、出租权等房地产上存在的他项权利情况向房地产登记机构及其他相关部门进行核实;对房地产的坐落位置、面积、是否存在明显瑕疵等进行实地调查;对当事人的基本情况进行必要的审查。

二、居间费用的承担

居间费用是指居间商进行居间活动所支出的费用，一般包括交通费、复印费、通讯费等。关于居间费用由谁承担的问题，理论上和实践中一直存在很大争议。我国《合同法》第426条、427条明确规定，居间商促成合同成立的，居间费用由居间商负担;居间商未促成合同成立的，可要求委托人负担居间费用。但有些学者对《合同法》的这一规定提出了质疑，认为居间费用的负担原则上从当事人约定;当事人无约定时，应依民事居间或商事居间而不同:若为商事居间，居间费用由居间商负担;若为民事居间，居间商可以要求委托人承担必要的居间费用。④理由是:第一，居间费用是居间合同的条款之一，依合同自由原则，当事人有权自主约定，只有在当事人未约定时才适用法律规定;第二，将居间费用的负担与合同是否成立联系在一起没有根据;第三，在商事居间中，居间商从事居间活动是一种营业行为，这种营业行为不可避免地存在一定的市场风险，按照市场经济的基本法则，居间商应承担这一风险。⑤

从国外立法来看，在当事人对居间费用有约定或存在惯例的情况下，各国(地区)都规定尊重当事人的约定或者惯例;而在当事人对此没有约定的情况下，各国(地区)采取的态度是不一样的。如《德国民法典》第652条第二款和我国台湾地区《民法》第569条都规定，不论居间商是否促成合同成立，居间费用的承担都依当事人之自由约定，在没有约定的情况下由居间商承担，居间商不得要求委托人支付。而《意大利民法典》第1756条规定:“除非有相反的约款或惯例，实施了他人委托事项的居间商，即使未完成该事项，也有费用偿还请求权。”⑥

笔者认为，尽管我国《合同法》与《德国民法典》、我国台湾地区《民法》对于居间费用承担问题的规定不同，但在实务操作中的结果可能不会相差很远。从我国房地产居间司法实务来看，法院对居间未成时因必要费用的计算、支付等引发的纠纷案件，一般要求居间商证明:(1)该费用的必要性;(2)该费用的关联性。“作为原告的居间商举证证明这些较为困难，往往也不经济，加之有时其还需维持与委托人的友好关系，因此实践中居间商在居间未成时一般并不要求委托人支付从事居间活动所支出的必要费用。”⑦笔者认为，基于房地产中介服务机构与作为消费者的委托人之间的地位并不平等的现实，如果允许当事人就居间费用的承担自由约定，很可能会造成不公平的格式条款大量出现，损害消费者的合法利益。而赋予居间商居间费用请求权并不会过分加重委托人的负担，因为居间商请求居间费用必须证明费用产生的必要性与关联性。居间商通过诉讼程序向委托人请求居间费用时，法院可在费用的必要性与关联性上进行具体判断，以平衡当事人之间的利益。综上，在《城市房地产管理法》中有必要进一步明确房地产居间费用的承担问题，具体可规定如下:“房地产中介服务机构提供居间服务，未促成合同成立的，有权要求委托人支付从事居间活动所支出的必要费用。”

三、房地产居间商与其促成的合同的关系

在房地产居间活动中，有不少房地产中介服务机构和服务人员在居间合同或其促成的房地产买卖、租赁等房地产交易合同中增加约定“若房地产交易合同的一方当事人未履行房地产交易合同，其应当向房地产中介服务机构支付一定的违约金”。这种合同条款是否有效?司法实践中有法院认为，居间商不得享有交易双方当事人的合同权利，因此，居间活动所促成的合同中不得约定“当事人未履行合同义务时向居间商承担违约责任”。也有法院认为，这一约定是居间活动所促成的合同的当事人将其合同权利部分地让与居间商享有，该让与行为不违犯法律的强制性规定，故这种合同条款合法有效。

笔者认为，我国《合同法》第424条规定，居间合同是居间商向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。据此，居间商的义务是促成委托人与他人订立合同或者向委托人报告订立合同的机会，其不是所促成的合同的当事人，不享有所促成的合同中的权利，也不负担所促成的合同中的义务。居间商一旦促成了合同，就有权请求报酬，如果不存在因居间商的原因造成合同无效或可撤销的情形，即便居间商促成的合同的当事人有违约行为，居间商也不会有任何损失。因此，当居间商所促成的合同的一方当事人违约时，其不能请求违约方向自己承担违约责任。我国台湾地区《民法》第574条就明确规定，居间商就其媒介服务所促成之契约，无为当事人给付或受领给付之权。此外，房地产交易合同的一方当事人将其享有的违约金请求权转让给居间商的，必须有明确的转让协议，转让方不再对另一方享有违约金请求权。实践中通常都是居间商单方在居间合同中设置“委托人如违反对交易合同另一方当事人的义务，必须向居间商支付违约金”之类的条款，交易合同的另一方当事人并未明确将自己享有的违约金请求权转让给居间商。因此笔者认为，有必要在《城市房地产管理法》中规定:“房地产中介服务机构从事房地产居间活动，对于其所促成的房地产交易合同，不享有合同权利，不负担合同义务。”

四、委托人私下签订购房协议的法律后果

实践中有不少委托人在委托房地产中介服务机构提供居间服务后，一旦获得了某些缔约信息，就私下与对方当事人进行交易，避开中介服务机构，以逃避支付居间报酬的义务。这种现象常被称为委托人“跳单”。委托人“跳单”使得房地产中介服务机构从事居间活动的目的落空，给中介服务机构造成了损失。目前，我国对于委托人“跳单”的纠纷还没有统一妥当的解决方式。在居间合同中约定了违约金条款的情况下，有的法院会判决“跳单”的委托人支付违约金⑧，但在没有违约金条款的情况下，“如果诉诸法院，中介服务机构有可能只能要求委托人为此支出必要费用或请求损害赔偿(如果有损失的话)，不太可能获得中介费用”⑨，中介服务机构还要支付诉讼成本、承担诉讼风险。委托人“跳单”违反了诚实信用原则，对房地产居间服务业的发展相当不利，有必要对此进行立法制。

笔者认为，如果房地产中介服务机构与委托人约定了关于“跳单”的违约金条款，那么法院在裁判时应依当事人的约定。如果当事人未作此类约定，房地产中介服务机构应有权要求委托人支付报酬。理由是:房地产中介服务机构提供居间服务收取报酬的一般条件包括:(1)房地产交易合同成立;(2)房地产交易合同的成立与房地产中介服务机构提供的居间服务之间具有因果关系。实践中的委托人“跳单”有两种情况:一种情况是，房地产中介服务机构向委托人提供了有关缔约机会的信息，但尚未提供具体的媒介服务时，委托人避开中介服务机构，直接与对方当事人接触、磋商并订立合同。在这种情况下，委托人系为自己的利益不正当地阻止了房地产中介服务机构收取报酬的条件的成就，应准用《合同法》第45条第二款的规定，视为房地产中介服务机构收取报酬的条件已经成就。另一种情况是，房地产中介服务机构为委托人与对方当事人提供了有效的订立合同的媒介服务后，委托人直接与对方当事人订立合同，且向房地产中介服务机构谎称缔约失败，以逃避支付报酬的义务。在这种情况下，房地产中介服务机构收取报酬的一般条件实质上已经成就。因此，在上述两种情况下，房地产中介服务机构均应有权要求委托人支付报酬。目前，有些地方性法律规定也支持了这种观点，如《本溪市房地产中介服务管理办法》第25条就明确规定:“已签订中介服务合同的委托人交易双方为逃避中介服务费私下签订购房协议的，一经发现必须向提供该信息的房地产中介服务机构交纳中介服务费。”我国台湾地区学者林诚二也认为，委托人“跳单”的情况应类推适用台湾地区《民法》第101条第一款之规定，视为居间契约仍存在，该契约系因居间服务而成立，故居间商仍得请求报酬。⑩为了遏制委托人“跳单”的现象，《城市房地产管理法》应对委托人私下签订购房协议的法律后果作出规定:“房地产媒介居间服务中，委托人为逃避支付报酬的义务，利用房地产中介服务机构提供的媒介服务，私下签订房地产交易合同的，当事人有约定的从其约定，没有约定的，提供居间服务的房地产中介服务机构有权要求委托人支付报酬。”

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关键词:不动产;善意取得;标的物;登记

引言

近代以来,民法上有所谓“静的安全”与“动的安全”。与此相应,民法领域形成了财产的静的安全的保护制度——财产所有权制度与财产的动的安全的保护制度——契约(债权)制度。在一般情形下,法律均能较好的实现二者的保护。但是,当无权处分人处分他人财产时,是保护财产所有权的静的安全,还是保护财产交易的动的安全问题,便油然而生。

一、不动产善意取得的基础

(一)不动产善意取得的伦理基础-人的互相尊重。

我国现行《民法通则》及《民法典(征求意见稿)》同样系以人为本位。而其伦理基础则在于人的互相尊重。即每个人得要求他人尊重其存在及尊严,而此更须以尊重他人为前提。人及人的尊严是整个法律秩序的最高准则。正是基于这一伦理规范而产生了信赖保护原则,并以不同的形式表现于民法,如表见、表见法定代表、诚信原则及善意取得等。

(二)不动产善意取得的经济基础-交易安全

如果要求买受人(债权人)在每一交易(设定抵押权)过程中对出让人(抵押人)是否为原权利人进行调查似不可能,即使是可能的话,那征信成本也相当高昂,使得经济发展严重受阻。为此,实有赋予登记推定力公信力,建立善意取得的必要。

(三)不动产善意取得的理论基础-登记公示推定力与公信力

在赋予登记推定力之后,必然要赋予登记公信力。所谓登记公信力是指,对于登记的内容给予信赖者,法律根据信赖内容赋予法律效果,纵使登记内容与实体关系不一致,法律亦视登记内容为正确,从而发生与真实的权利状况一样的法律效果。善意取得便是以登记公示推定力与公信力为其理论基础的。

二、不动产善意取得的性质——兼有继受取得的原始取得

关于不动产善意取得的性质,学界主要有以下三种观点:原始取得说、继受取得说、原始取得与继受取得之争议无意义说。尽管各有其理,但也有其不足之处:

1.原始取得说之不足

(1)该说一方面认为不动产善意取得为原始取得,而另一方面却又强调该交易行为必须为有效,否则,不得适用善意取得。既然为原始取得,又何须交易为有效?该说另一方面认为不动产善意取得为原始取得,而另一方面却又强调该交易行为为有偿,善意取得人必须支付价款。该说一方面坚持不动产善意取得为原始取得,而另一方面却不得不承认对于不动产上第三人的权利非善意的,第三人的权利不因此而消灭。

(2)继受取得说之不足。一方面该说认为善意受让人善意取得不动产是源于法律行为所生的效力,而另一方面却认为无权处分行为为无效或效力待定,受让人仅能补足权源,却不能治疗法律行为的效力。继受取得说也不符合不动产善意取得的宗旨。

三、不动产善意取得对当事人的保护

(一)原权利人的保护

原权利人是最大受害者。为维护公平正义,法律对原权利人提供如下救济:

1.侵权责任救济。无权处分人未经原权利人授权或事后追认而处分他人之物,符合侵权责任构成要件者,原权利人可依民法通则117条请求损害赔偿。

2.不当得利救济。无权处分人擅自处分他人不动产所受对价,是原不动产的替代价值。原权利人受损而让与人获利,且缺乏法律依据,故在原权利人与无权处分人间构成不当得利。原权利人可基于《民法通则》92条请求让与人返还利益。

3.违约责任救济。如果在原权利人与无权处分人间原存在合同关系,如房屋所有权保留买卖情况下,因登记机关的错误而误登记为买受人(无权处分人)所有,则原权利人可向无权处分人主张违约责任。

4.国家赔偿救济。这种情况主要发生在因国家登记机关登记错误的情况下。对此,德国台湾规定值得我们借鉴。如德国专门设立错误赔偿基金。而台湾地政登记机关则就登记所收费用提取百分之十作为登记储金,专赔偿损害之用。

(二)不动产善意取得人的保护。

不动产善意取得人,即是自物权登记名义人处取得物权的人。根据物权登记的公信力要求,一般情况下,取得人受到以下法律保护:

1.从登记名义人处取得所有权的人,登记名义人即使不是真正的所有人,取得人仍应确定的取得其名义下登记的所有权,真正权利人因此丧失所有权。

2.该被取得的财产如果存在没有登记的抵押权时,该财产视为无抵押权的财产,取得人所取得的是无抵押负担的所有权。

3.该被取得的财产如已登记设定抵押权的,就自登记名义人取得财产、受让抵押权的,取得人得取得真正的抵押权。

4.该被取得的物权,如果权利受限制而未记载于物权登记簿,则受让人的受让的物权不受登记名义人的所受限制的影响,确定的取得受让的物权。

5.登记名义人非真正权利人,第三人向登记名义人所作的履行、给付有效。真正权利人的损失,只能请求登记名义人赔偿。

四、结束语

不动产善意取得的性质是兼有继受取得的原始取得(当然,动产善意取得也是如此)。其根本性质之所以是原始取得是由其根本目的-维护交易安全所决定的。然而,我们承认其根本性质为原始取得并不能否认它具有继受取得的某些特征,如交易行为为有效、善意受让人须支付不动产之代价等。相反,确立不动产善意取得是为了更好的避免这种现象的发生。而其最关键的便在于建立统一完善的不动产登记制度。在因登记机关的原因而导致原权利人损害时,应给予迅速、有效之救济。在这方面,德国与台湾地区的制度值得我们效仿。

参考文献

[1]梁慧星、陈华彬著,《物权法》法律出版社,2003年版。

[2]孙宪忠,《再论物权行为理论》,载《中国社会科学》。