行政违法行为处罚时效范文

导语：如何才能写好一篇行政违法行为处罚时效，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

行政处罚法第29条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。”“前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算：违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”。这一规定包括以下几层涵义：(一)违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。换言之，对行政处罚主体超出二年才发现的行政违法行为，除法律另有规定外，原则上不再进行处罚。(二)法律对行政处罚时效另有特别规定的，适用特别规定。(三)时效的计算起点是违法行为发生之日。所谓违法行为发生之日，应当理解为违法行为成立之日。由于法律、法规对各种违法行为所规定的构成要件并不相同，因而认定违法行为成立的标准也不相同：有的只要是实施了某种规定的行为即构成违法，而并不需要某种危害后果的产生，行为实施之日就是违法行为发生之日：有的则需要有某种危害后果的产生才构成违法行为，对此应当从该危害后果产生之日起计算。(四)对于违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。

执法实践中，我们发现，在对连续或继续状态违法行为行政处罚追究时效的认识和把握上各方意见不一、分歧较大。现结合三起案件，对连续或继续状态违法行为行政处罚追究时效作一粗浅的分析，以求教大方，

[案例一]南京某建筑材料开发有限责任公司商业贿赂案。经查，当事人在向南京某房地产开发公司进行建筑材料供应过程中，为争取交易机会、排挤竞争对手，当事人法定代表人杨某分别与2004年3月、2005年2月两次向对方总经理孙某等人行贿3万元、6万元。2006年10月，南京某房地产开发公司上级主管局纪检部门陆续接到举报并对孙某等人受贿一事展开检查，后将案件转至检察机关立案侦察。2007年3月，人民法院在对孙某等人作出一审判决后，将杨某的行贿事实及证据函告工商机关，办案机构查明了案件事实。

本案审理时，在当事人2004年3月的行贿行为是否超过行政处罚追究时效这一问题上产生两种不同意见。

第一种意见认为：从总体上看，当事人的两次行贿行为处于一种时间上的连续，可以认定是一种有连续状态的违法行为。当事人的行为于2006年10月被发现，距离连续的行贿行为终了之日(即2005年2月)并未超出两年，行政机关可以对两次行贿行为一并作出处罚。

第二种意见认为：当事人的两次行贿行为虽然在时间上有连续性，但从违法行为的构成要件上来分析，应是两个独立行为，既然是独立行为，就要分别依照行政处罚法的规定来计算每个行为的追究时效。本案中，当事人第一次行贿行为于2004年3月实施，直到2006年10月才被发现，已经超出了行政处罚法所规定的行政处罚追究时效，也就不能对当事人第一次行贿行为作出处罚。

笔者赞成第二种意见，理由是：

一、违法行为有连续状态，是指行为人在一个相对的时间内基于同一个违法故意、连续实施数次性质相同的行为，这些行为违反了同一法律法规，单独来看，行为人的每一次行为均可构成一个独立的违法行为，但这些违法行为之间在时间上又处于一种前后连续的状态，因此才构成连续状态的违法行为。

二、本案争议的焦点在于：正是由于连续状态的违法行为是由数个单独的违法行为连续构成，是否就意味着对连续状态违法行为的追究时效要从最后一个单独行为“终了”之日起算?我们的意见是否定的。

(一)连续状态的违法行为是相对于数个单独违法行为而言的，没有数个单独违法行为也就没有所谓的连续状态的违法行为。在连续状态的违法行为中，每个单独违法行为发生的时间、行为的手段以及由此产生的法律责任往往并不一致，如果一概以凡是违法行为有连续状态的，都从最后一次单独违法行为终了之日起计算追究时效的话，势必犯下以偏概全的逻辑错误，也有违公正。

(二)在计算时，不能笼统地将最后一次单独行为的“终了”之日作为整个连续状态违法行为的“终了”之日，而是要分别以每个单独行为的“终了”之日来计算其追究时效――从最后一次违法行为被发现之日起上推两年，两年以前的就不予追究，但应当作为对之后行为从重处罚的情节予以考虑。

最后，办案机关采纳了第二种意见：只对当事人2005年2月的行贿行为作出认定并作出了从重处罚。

可见，连续状态的违法行为是由数个单独违法行为引起且数个单独违法行为在时间上处于连续状态，由于每个违法行为发生的时间、行为的手段和法律责任都不一样，就应分别依照行政处罚法的规定来计算每个违法行为的行政处罚追究时效――在追究时效之内的一并作出处罚，超过追究时效的不予处罚，而不是笼统地将最后一次违法行为“终了”之日作为连续违法行为的“终了”之日。

[案例二]南京某化工有限公司设立登记时提交虚假证明文件骗取登记案。

2007年5月，公司登记机关在年检中将当事人提交的年检材料与网上登记资料进行比对，发现当事人年检时提交的《危险化学品经营许可证》与设立登记时提交的《危险化学品经营许可证》编号不符，遂展开调查。经查：2004年11月下旬，武某、张某共同制定公司章程设立南京某化工有限公司，从事化工产品(包括化学危险品)的经营，武某任法定代表人。2004年11月29日，武某作为股东指定的代表向公司登记机关申请公司设立登记时提交的股东出资协议、指定代表或者共同委托人的证明、首次股东会议纪要、公司章程等证明文件中张某的签名均是由武某代签。同时，由于设立登记时《危险化学品经营许可证》正报省、市经贸委审批发证，为尽早拿到营业执照开展经营活动，武某采取复印变造他人证件的方法伪造了一份《危险化学品经营许可证》并提交给公司登记机关，当事人顺利地在公司登记机关取得登记并领取到营业执照。两个月后，当事人也领到了自己的《危险化学品经营许可证》。

本案审理时，同样在当事人提交虚假证明文件骗取登记违法行为的行政处罚追究时效问题上产生两种不同意见。

第一种意见认为：当事人在公司设立登记时向公司登记机关提交虚假证明文件骗取登记，其行为已构成《公司法》第206条所指的行为。虽然当事人的行为发生在2004年11月，但直至案发时当事人并未改正其违法行为，由此造成的危害后果也一直持续至今，因此，当事人的行为是一种

继续状态的违法行为，而且没有终了，因此应根据《公司法》第206条的规定，对当事人处以罚款。

第二种意见认为：当事人的行为实施并完成在2004年11月，而且这种行为是一种即时违法行为而不是继续状态违法行为，当事人的上述行为于2007年5月才被发现，已超出了两年的行政处罚追究时效。因此，不能再对当事人的行为作出处罚，但应当责令其限期改正，逾期不改正的，再给予处罚，

笔者仍然赞成第二种意见，理由是：

一、违法行为有继续状态，是指一个违法行为发生之后，行为以及由此造成的不法状态在一定时间里一直处于持续之中，继续状态违法行为最大的特征是单个违法行为本身具有时间上的不间断性。

二、违法行为与违法行为造成的危害后果是既有联系又有区别的两个概念，行政处罚法所指的“继续”是指违法行为的“继续”，而不是指危害后果的“继续”。所有的违法行为都有其危害结果，大多数的危害后果也都呈继续状态性，有的甚至要继续到永远，如果依危害后果来判断的话，也就无所谓时效规定了。

三、本案争论的焦点在于提交虚假证明文件这种违法行为是即时完成的行为还是在一定时间内呈继续状态的行为。笔者认为：提交虚假证明文件骗取登记是一个即时就可完成的行为，而不是在一定时间内处于持续不断状态的行为――当事人将虚假证明文件报送给公司登记机关，公司登记机关受理后经书式审查后予以登记发给营业执照，当事人的行为即告完成或终了。而由此产生的危害后果即不符合法定条件取得登记的公司仍处于存续状态，但这与提交虚假证明文件骗取登记这一违法行为本身是两回事，不能说某公司一直在提交虚假证明文件。因此，对南京某化工有限公司提交虚假证明材料取得公司登记的行为的行政处罚追究时效，应当自行为发生之日即取得公司登记之日起计算。很显然，本案中南京某化工有限公司的行为已超出两年的行政处罚追究时效，就不能再给予处罚，可责令当事人限期改正。

最后，办案机关采纳第二种意见对本案作出了处理，

可见，继续状态违法行为的特征是单个违法行为本身具有时间上的不间断性。在计算继续状态违法行为行政处罚追究时效时，一定要将违法行为“继续”与违法行为造成的危害后果“继续”区分开来。

[案例三]当事人郭某抽逃出资案。

2007年7月，某工商所在企业年检中发现南京某安装工程有限公司股东郭某涉嫌抽逃出资，遂展开调查。

经查：2005年3月，当事人和另一股东共同制定章程，决定由两人共同出资120万元设立南京某安装工程有限公司，其中：当事人货币出资100万元，另一股东货币出资20万元，章程规定南当事人任公司法定代表人。因当事人资金不足其认缴的100万元，为取得公司登记，当事人向他人借款30万元，并约定：此借款仅限用于设立公司验资，期限为十天，公司登记取得营业执照后即予归还。3月24日至3月26日，当事人将借得的30万元连同自有的70万元分11笔存入验资账户，3月26日通过验资机构的验资并取得《验资报告》，3月29日，当事人向公司登记机关提交验资报告等申请材料取得了南京某安装工程有限公司的设立登记，当日领取营业执照。此后，于3月31日，当事人从公司账户上提取现金30万元，用于归还验资时因资金不足向他人的借款并收回借条，同时，将此提现归还他人的30万元，记人“其他应收款”直至案发时。

办案机关综合调查后认为：当事人的上述行为已构成抽逃出资行为，根据《公司法》第209条的规定拟对当事人作出处罚，并依法向当事人送达了行政处罚听证告知通知书。对此，当事人委托人向法制机构提出申辩意见，认为：当事人抽逃出资的行为发生在2005年3月，在此后的两年内当事人的这一违法行为一直未被公司登记机关发现，到2007年7月被查获，已超出了行政处罚法规定的两年追究时效，因此，公司登记机关不能再对当事人作出处罚。

接到当事人的申辩意见后，法制机构作出了回应：

(一)当事人申辩意见的错谬之处在于当事人把抽逃出资行为看做是即时完成的行为。

篇2

降低执法难度PK加大执法力度

一般而言，为了达到一定的执法目的，就要加大执法的力度，但与此同时也会相应增加执法的难度，执法的力度越大，执法遇到的难度也就越大。执法者和违法者之间的博弈往往十分激烈，执法者最终可能会达到执法目的，但付出的成本较高。比如依法拆除违法占用土地上的建筑物，其难度可想而知。这是一种规律：即执法预期目标高，执法力度就要加大，执法难度同时相应增加；将执法预期目标降低，执法的力度就可以相应减小，执法的难度自然也就降低了，但损失的是土地管理秩序、法律和执法者的尊严。

必须突破维护土地管理秩序单纯依靠加大执法力度的做法的局限性，一定要把土地执法监察工作当成一项系统工程来抓，不能把眼光仅仅局限于土地执法监察本身，要在不降低执法预期目标的前提下，千方百计地在降低执法难度上下功夫，争取达到“不战而屈人之兵”的境界。具体说有以下几点：一是要下大力气营造土地执法监察良好的外部环境，最大限度争取当地党政主要领导的重视和支持，在制度建设，政策制定，营造社会舆论氛围等方面要有所作为；二是积极争取纪检监察、司法、公安、城建等各有关部门的理解和支持，形成互动；三是高度重视宣传教育，让人们懂法知法，提高全社会依法用地管地的意识；四是向社会及时公开对违法用地的处罚结果，加大土地执法的威慑力，在社会上形成遵法守法的自律意识。以上说起来容易做起来难，关键在做，在于怎么做，是否认真去做。全国很多地方的执法实践证明，只要认真做了，就一定会有收获。

履职和渎职事关重大

很多从事土地执法监察工作的同志对此不以为然，似乎这个问题与自己关系不大，显然是一种错误认识。

所谓履职，是指土地执法监察人员依法行使了自己的法定职责。在执法实践中，履职有法律履职和实际履职两种情况。法律履职是指，国土资源管理部门依法发现、制止、调查、下达行政处罚决定书，向法院申请强制执行，直至办理结案手续。如果能做到这一点，就是依法履职了。但是，土地违法行为可能并没有实际得到惩罚和纠正，被破坏的土地管理秩序可能并没有实际恢复。实际履职是指，不仅向法院申请强制执行并办理结案手续，而且通过自己主动、积极的努力，最终达到事实上的处罚到位，即该收回土地的收回土地，地上建筑物该没收的没收、该拆除的拆除，该罚款的全部收缴，不仅行政处罚决定书得到实际履行，而且也给予当事人纪律处分甚至被判刑。国土资源管理部门不能满足于法律上或形式上的履职，一定要追求实际履职效果，通过我们的努力，真正使土地管理秩序逐步好起来。

所谓渎职，是指土地执法监察人员没有依法认真履行自己的法定职责。既没有做到法律上的履职，更没有做到实际上的履职，这是很危险的。执法人员有可能被问责，轻者被追究党政纪处分，重者被追究刑事责任，全国这样的案例已经有很多了。每逢此时，有的同志感到很委屈，甚至给国土资源部写信反映情况，认为土地违法行为没有得到制止或处罚，不是自己的原因，自己已经尽了最大的努力，让自己承担责任是替人受过，但已经为时已晚。要认识到，土地执法工作也是有法律和政策风险的。

正确把握土地行政处罚的“度”

对土地违法行为进行立案调查，直至下达行政处罚决定书，是土地执法监察人员的核心业务，必须准确把握好法律和政策界限，切实做到合法、适当、公平、公正。

关于罚与不罚界限的掌握。不是所有的土地违法行为都要进行行政处罚，只有具备行政处罚的法定要件，法律明确规定应当给予行政处罚的违法行为，才能给予行政处罚，即法无明文规定不处罚。

根据《行政处罚法》和《土地管理法》的规定，不予处罚的违法行为情形主要有：一是不满14周岁的人有违法行为的；二是精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的；三是违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的；四是法律法规没有规定应当承担法律责任的违法行为，如当事人违反法律规定，有占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼行为的。

关于一事不再罚原则的掌握。《行政处罚法》第二十四条规定：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”即“一事不再罚”原则。行政处罚法至今已经实施十多年了，但这一条规定在执行中仍然十分混乱。包括国土资源在内的很多行政管理部门，对违法当事人重复罚款现象很普遍。这不仅不适当的增加了违法者的经济负担，也在一定程度上造成了行政管理秩序的混乱。

我国行政处罚法规定的“一事不再罚”原则，准确的说是一事不再罚款。其具体含义是，对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上的罚款。所谓当事人的同一个违法行为，是指当事人的行为在同一个时间里只实施了一次，这一行为可能同时违反了一个法律中的一个或两个以上法律规范，也可能违反了两个以上法律中的几个法律规范。因此而构成了几个行政处罚的理由，同时可以有几个行政主体实施行政处罚，依法只能给当事人一次罚款，当其中一个行政主体给当事人罚款后，其他行政主体就不能再给当事人罚款，但可以给予当事人除罚款之外的其他行政处罚。

比如非法占地行为，不仅违反了土地管理法，同时还可能违反了城乡规划、环境保护、建筑、计划等法律法规，相关行政管理部门都有权进行罚款，但只能由一个部门进行罚款，而且是谁罚款在先谁有效，当然也可以由政府出面协调或者几个部门协商由谁进行罚款。但是罚款之后，并不影响其他部门除了罚款之外的其他行政处罚。

实施罚款要区分的四种情形。土地管理法和城市房地产管理法对罚款的实施，规定了四种情形，土地执法监察人员在实施罚款时，应当加以区分。

一是规定“可以并处罚款”，有两层含义，其中的“可以”是指国土资源管理部门对于是否给予罚款，有自由裁量权；“并处罚款”是指罚款不能单独实施，应当与其他行政措施同时实施。

二是规定“可以处以罚款”，有两层含义，其中的“可以”是指国土资源管理部门对于是否给予罚款，有自由裁量权；“处以罚款”是指罚款可以单独实施，不必考虑其他行政措施是否实施。

三是规定“并处罚款”，比如土地管理法第八十一条。有两层含义，即国土资源管理部门没有自由裁量权，必须给予罚款；罚款不能单独实施，必须和其他行政措施同时实施。

四是规定“处以罚款”，有两层含义，即国土资源管理部门没有自由裁量权，必须给予罚款；罚款可以单独实施，不必考虑其他行政措施是否实施。

需要指出的是，有的执法人员挪用刑法的概念，把处以罚款称为主罚，把并处罚款称为附加罚，这是不严谨的。

关于行政处罚和移送刑事案件的关系。向公安机关移送涉嫌犯罪案件，始终有两种不同的做法和观点：一是案后移送或称间接移送；二是案前移送或称直接移送，

目前，法律法规对这类问题的规定并不十分明确，应把握好以下两个要点：

一是根据行政处罚法第二十二条的规定，违法行为构成犯罪的，国土资源管理部门必须将案件移送公安机关，依法追究刑事责任。

二是根据行政处罚法第二十八条和国务院行政执法机关移送涉嫌犯罪案件规定的第十一条，关于行政执法机关已经给予当事人罚款的，人民法院判处罚金时，应当依法折抵相应罚金的规定，说明行政执法机关移送案件之前，是可以进行行政处罚的；另外，行政处罚法第三十八条也规定，确有应受行政处罚的违法行为的，行政机关应作出行政处罚决定；根据土地管理法第七十三、七十四、七十六条的规定，也应先处罚后移送。从执法实践我们认识到，很多情况下，违法当事人被追究刑事责任的时间较长，而且由于刑罚和行政处罚的种类以及范围和领域不同，也很难覆盖和替代行政处罚。建议国土资源管理部门最好先给予土地违法当事人行政处罚，然后再及时移送案件。

不能忽视时效对土地行政处罚行为合法性的影响。所谓行政处罚时效，是指对违法行为人违反行政管理秩序的行为追究行政责任，给予行政处罚的有效期限。行政执法机关过了行政处罚时效再对行为人进行行政处罚，就是违法行为。这里有几层含义：

一是违法行为发生后的两年内，行政执法机关没有发现，两年后，不管在何时发现该违法行为，都不能再予行政处罚。

二是行政处罚时效从违法行为发生之日起计算。违法行为发生之日是指违法行为完成或停止之日，比如违法转让土地行为，双方就转让土地的价格虽然谈了两年多时间，但仍以完成转让土地行为的那一天开始计算处罚时限。

三是违法行为有连续或者继续状态的，以行为终了之日起计算。连续或继续状态是指违法行为人连续实施同一个违法行为，基于同一个违法故意，触犯的是同一个法律规定。比如违法占地行为，违法行为人只要没有退出该违法占用的土地，就是一种连续或继续状态，当其退出违法占用的土地，就以其退出的那一天开始计算处罚时限。

四是对于大多数行政处罚而言，处罚时效规定为二年，但法律另有规定的除外。比如治安管理处罚条例规定，违反治安管理行为在六个月内未被发现的，不再给予行政处罚，也就是说对违反治安管理行为的行政处罚时效是六个月。

篇3

一、金融行政处罚实体上严厉

在金融行政处罚目的的指引下，金融行政处罚主要针对金融机构及其工作人员的违法行为，其具体处罚规定与其它领域的行政处罚规定相比要严格得多。

第一，处罚权只能由中国人民银行行使。《金融违法行为处罚办法》第三条第一款规定：“本办法规定的行政处罚，由中国人民银行决定。”这就表明，认定某一行为是否违法，是否需要对其进行行政处罚，只能由中国人民银行决定，而且中国人民银行不能委托其它组织进行处罚。

第二，处罚涉及金融机构工作人员的任职资格。《金融违法行为处罚办法》第三条第三款规定：“金融机构的工作人员依照本办法受到开除的纪律处分的，终身不得在金融机构工作，由中国人民银行通知各金融机构不得任用，并在全国性报纸上公告。金融机构的高级管理人员依照本办法受到撤职的纪律处分的，由中国人民银行决定在一定期限内直至终身不得在任何金融机构担任高级管理职务或者与原职务相当的职务，通知各金融机构不得任用，并在全国性报纸上公告。”

这就意味着，金融机构工作人员一旦被开除，便永久丧失在金融机构任职的资格，一旦被撤职，则在一定期限内或者永久丧失在金融机构担任高级管理职务的资格。

第三，对违法行为人的责任追究期限长。《金融违法行为处罚办法》第四条规定：“金融机构的工作人员离开该金融机构工作后，被发现在该金融机构工作期间违反国家有关金融管理规定的，仍然应当依法追究责任。”这一规定就排除了行政处罚法规定的两年时效在金融行政处罚领域的适用。金融行政处罚对追诉时效作了极大的延长，无论金融违法行为实施之后经过了多长时间，只要一发现，就会被依法追究责任，这就杜绝了违法行为人经过追诉时效而逃避责任的企图。

第四，有关罚款的规定详细而明确。在《金融违法行为处罚办法》

中一共有近30处关于罚款的规定，详细列明了需要处以罚款的不同情形，并明确规定了罚款的额度。其它领域的行政处罚则少有这样详细的规定。由于金融业的特殊性，金融行政处罚中的罚款数额较其它领域要高。从《金融违法行为处罚办法》的规定看，罚款额最低为1万元或者违法所得的1倍，最高则可达到50万元或者违法所得的5倍。

二、金融行政处罚程序上严谨

与其它领域的行政处罚程序相比较，金融行政处罚的程序规定更为严谨，主要体现在以下几方面：

第一，金融行政处罚的主管与管辖，《中国人民银行行政处罚程序规定》（以下简称《程序规定》）作了严密的规定。中国人民银行实施行政处罚，实行分级管理、分工负责，即由中国人民银行执法职能部门负责行政处罚案件的立案、调查，提出处罚意见。法律事务工作部门负责复核处罚意见的合法性与适当性，组织听证。而其它领域的行政处罚程序则往往不涉及主管机关内部的分工问题。

在管辖方面，不仅对中国人民银行总行及各分支机构的管辖范围作了明确规定，还对作出吊销经营金融业务许可证、责令停业整顿、撤销金融机构的代表机构的处罚的管辖作了特别规定。

第二，实行行政处罚委员会制度。依据《程序规定》，中国人民银行设立行政处罚委员会，由行长或副行长（主任或副主任、特派员）、主要执法职能部门和法律事务工作部门的负责人组成。行政处罚委员会的职责是对重大行政处罚作出决定；对重大行政处罚决定外的其他行政处罚决定，进行监督检查。对金融行政处罚组织的构成、职责范围等明确固定，这就为金融行政处罚的正确、顺利适用提供了前提条件。

第三，规定了处罚决定作出之前的相关程序。中国人民银行执法职能部门负责立案以及调查取证，调查终结，执法职能部门写出调查报告，并制作《中国人民银行行政处罚意见告知书》，连同相关证据及其他材料移送法律事务工作部门进行审核，并征求意见。经审核，法律事务工作部门提出意见，将有关材料退回执法职能部门，再由执法职能部门报主管行长或行政处罚委员会批准。在《程序规定》中当事人行使陈述申辩权以及申请听证权的程序也十分明确。这一系列严密的程序规定不仅保证实体行政处罚权的正确行使，同时也充分体现了金融行政处罚的维护金融机构、其他单位和个人合法权益的目的。

第四，在处罚的决定及监督方面，也有着严格的程序规定。一般的金融行政处罚由主管行长或副行长（主任或副主任、特派员）审查决定，对于重大行政处罚决定则要由行政处罚委员会审查决定。金融监管办事处行政处罚委员会作出的重大行政处罚决定，还应报分行批准。金融行政处罚决定作出之后，还应按《程序规定》所提供的格式制作处罚决定书并依法送达。对于作出撤销金融机构的代表机构、吊销经营金融业务许可证处罚决定的，还应在《金融时报》上予以公告，以使机关公众和社会知晓。

《程序规定》赋予行政处罚委员会对重大行政处罚决定外的其他行政处罚决定的监督检查权。赋予法律事务工作部门对执法职能部门的立案、调查、取证等工作的审核监督权。这也是其它领域的行政处罚程序规定所鲜见的。

篇4

1996年7月5日，修订后的《档案法》赋予了档案行政管理部门行政处罚权。这是同年3月《行政处罚法》颁布后，在国家依法规范行政处罚的设定和实施的大背景下，首次在一部单行法中对主管部门赋权。充分说明增设行政处罚权符合档案事业发展需要，否则就难以有效防范和惩处档案违法行为。尽管修订后的《档案法》对行政处罚的适用范围作了限定，但毕竟在很大程度上增强了档案行政执法的刚性。

作为行政机关行使管理权力处理违法行为的一种主要手段，“行政处罚”这一概念对很多人来说既熟悉又陌生。说熟悉，是因为很长一段时间内处罚“滥”、“乱”现象严重，特别是很多人理解的处罚，基本上是和“罚款”画等号的；说陌生，是因为很多人对行政处罚的含义、原则、种类、设定和实施等内容并没有真正理解，一些行政执法部门的所做所为与法治精神相悖。《档案法》修订前，档案部门没有行政处罚权，对一些严重违法行为缺乏有效管理手段。长期“弱势”部门的地位，使得档案部门对行政处罚权极度渴望，但对行政处罚认识上的偏差又使得人们在此问题上有些偏执：没有行政处罚权时(主要是罚款权)认为《档案法》软，即使已被赋权也因为适用范围上加了限定，仍认为《档案法》软，其主要理由主要是认为《档案法》规定的许多条款没有在法律责任中落实更严厉的处罚条款。许多人认为如果对于一些违法行为不罚款或处罚范围窄，便认为法不够硬，指望通过加大处罚等方式能够解决阻碍档案事业发展的所有问题。浏览―下报刊上发表的一些文章，听听一些会议上的发言，上述观点在《档案法》实施20余年后的今天仍不绝于耳。但行政处罚对于开展档案工作来说，真的是万能的吗?答案是否定的。分析产生不正确观念的原因，主要在于对行政处罚的含义没有真正理解透彻，对于行政处罚的原则没有深刻认识，对国家从立法上规范和限定行政处罚的意义也缺乏正确认识。很多人对现实生活中的一些执法机关乱罚款和滥罚款现象极为反感，但当自身使用这一权力时，往往只看到了它对违法行为威慑的积极作用，对于不正当使用甚至滥用处罚权所带来的消极影响则认识不够，没有从建设法治国家、法治机关的高度考虑问题。对档案违法行为给予行政处罚，是维护国家档案完整与安全，维护国家利益、社会公共利益和公民民利的重要手段，但它决不是唯一的手段，我们不能对此产生依赖心理，而放弃或忽视其他手段的作用。

二、正确理解与适用行政处罚的相关内容

档案行政管理部门在开展档案行政执法工作中，对行政处罚理解和适用应重点把握以下几点：

首先，正确理解和准确把握行政处罚的内涵。通常认为，所谓行政处罚，是指行政机关或其他行政主体依照法定职权和程序，对违反行政法规但尚未构成犯罪的行政相对人给予行政制裁的具体行政行为。其特征有三：第一，行政处罚的适用主体是行政机关或法律、法规授权的组织；第二，行政处罚是以对违法行为人的惩戒为目的，而不是以实现义务为目的；第三，行政处罚的适用对象是作为行政相对方的公民、法人或其他组织，属于外部行政行为。

由上可以得出，所谓档案行政处罚就是档案行政管理部门，依照法定职权和程序，对违反《档案法》规(广义的)但尚未构成犯罪的行政相对人给予的一种行政制裁的具体行政行为。需要把握的是：档案行政处罚的主体主要是具有行政执法主体资格的各级档案行政管理部门，档案馆或其他非授权组织不能行使这一权利；档案行政管理部门的法定职权主要由《档案法》、《档案法》实施办法等法律法规赋予，而所要遵循的法定程序主要指《行政处罚法》和档案行政处罚程序规定；档案行政处罚的对象即行政相对方是公民、法人和其他组织；可以给予的处罚种类依照现行《档案法》的规定，只包含《行政处罚法》中所规定的警告(申诫罚)、罚款和没收非法所得(财产罚)三种。还应注意，这种具体行政行为是可诉的，即被处罚者可以申请行政复议或者提起行政诉讼。档案行政管理部门应慎重实施，不能违法乱用或滥用处罚权而致工作被动。

其次，正确理解和严格遵循行政处罚的原则。处罚法定原则。即法无明文规定不处罚，法律要让行政相对人能预知自己行为的后果，这是行政处罚的核心原则。

处罚公正公开原则。行政处罚的依据及有关内容必须公开，不能违反公正的程序。要求行政主体必须依法裁判，公平地处罚违法行为人。既不能同等情况给予不同处罚，也不能不同情况给予相同处罚。

过罚相当原则。实施行政处罚，必须与受罚人违法行为的事实、性质、情节及社会危害程度相适应，亦即行政处罚的种类、轻重程度及其减免均应与违法行为相适应。罚重于过，无以服人；罚轻于过，难以达到震腰和制止违法行为的目的。

处罚与教育相结合的原则。行政处罚是法律制裁的一种形式，但又不仅仅是一种制裁，它兼有惩戒与教育的双重功能。处罚不是目的，而是手段，通过处罚达到教育的目的。通过正确实施行政处罚，达到既克服因缺乏行政处罚手段而使法显“软”的现象，也要防止不正确适用行政处罚手段而造成“乱”或“滥”的问题。

救济原则。在行政处罚中必须提供充分的救济，才能真正保障行政相对方的权利。行政相对方对行政主体给予的行政处罚依法享有陈述权、申辩权；对行政处罚决定不服的，有权申请复议或者提起行政诉讼；因违法行政处罚受到损害的，有权提出赔偿要求。

处罚追究时效原则。规定处罚时效实际上是对执法部门严格执法提出的要求。《行政处罚法》规定违法行为发生之日起两年内未被发现的，不再给予行政处罚。由于档案工作的专业特殊性，有些档案违法行为发生很长时间都未被发现，这就给执法提出了更高的要求。

第三，应正确理解和理性看待行政处罚的设定。行政处罚权的设定很重要，它关系到行政机关实施处罚的依据是否合法的问题。依照《行政处罚法》的规定，法律可以设定任何种类行政处罚；上一层次法律规范对违法行为已经作出行政处罚规定的，下一层次不得超越上一层次规定的行为、种类和幅度的范围另行作出规定；规范性文件不得设定行政处罚。

按照这一精神来理解和看待档案行政处罚，应当掌握：只有《档案法》才能设定任何种类的档案行政处罚，其他档案行政法规、地方性法规、国务院部门规章和地方政府规章只能在上位法规定的行政处罚的种类、范围和幅度内，作出相关规定。否则，就可能和上位法产生冲突，引发适用问题。造成法制的不统一。因此，各地区应认真审视本地区出台的《档案法》规和规章，如有与上位法冲突不协调之处应加以修改，以维护国家法制的统一性，推进《档案法》法治进程。

三、几点启示

一是应彻底转变对行政处罚的片面认识，克服处罚依赖症。行政处罚权是档案部门开展档案工作中处理违法行为的有效手段，使用得当对事业发展帮助极大，但不能有“处罚万能”的思想，不能患上处罚依赖症，特别是不能对罚款这种手段过分依赖，以为仅仅依靠处罚就能有效处理各种档案违法现象，解决档案事业发展中存在的所有问题，这种认识是片面的、不正确的。

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一、制定行政处罚法的意义

近年来，随着改革开放和经济文化事业的迅速发展，行政机关的监督管理职能急剧增加，为了有效履行广泛的监督管理职责，越来越多的行政机关开始运用行政处罚手段。据调查，1991年，仅北京市

行政机关实施的处罚行为就达800多万次，其中罚没款物处罚700多万次，折合金额9000多万元，警告拘留违法人59.9万人次，吊销许可证、责令停业756起，拆除违章建筑2000多起。行政机关广泛行使处罚

权，对于制止和纠正违法行为，维护社会秩序起到十分重要的作用。但必须承认，目前的行政处罚也存在一些问题：一是现有处罚手段跟不上，难以制止和纠正日益增多的违法行为；二是行政机关乱设处罚、滥施处罚现象日益严重，侵犯了公民法人合法权益，也损害了法律尊严，影响了政府和人民群众的鱼水关系。为此，必须尽快制定一部行政处罚法，统一解决目前实践中存在的各种问题。具体而言，制定处罚法的作用表现为以下几个方面：

（一）制定处罚法有利于监督保障行政机关依法行使职权，有效完成行政管理任务。

由于缺少一部统一的行政处罚法，行政机关在行使职权遇到很多困难。（1）违法现象日益增多，行政机关现有处罚手段制止不力。如制造假药违法案件1986年2000多起，1990年时达1.3万起，卫生检疫违法案1990年177起，1991年上升为277起。对于酒后开车、超载运输、道路遗撒等现象仅采用小额罚款已远达不到制裁效果。（2）执行处罚缺乏有力手段，非法干预和妨碍执法现象十分严重，据反映，北京市每年查处900万起违法案件，除现场处罚外，有近500万起处罚决定存在执行问题，完全推到法院是不可想象的。全国工商行政管理系统1990年发生妨碍公务案件1.7万起，造成13名执法人员死亡，754人重伤，35人致残。（3）处罚制度不健全，引发的行政诉讼案件逐年增多。法院受理的行政诉讼案件中，绝大多数都是对处罚不服引起的，但由于立法对行政处罚的依据、证据要求、程序、原则及幅度等内容的规定不统一、不明确，给行政机关造成较大被动，使法院也难以审查裁决。（4）由于财政体制和立法不配套，致使行政机关处理罚没款项做法不一，为违法截流、坐支、引诱相对人违法获取财源大开方便之门。为了解决上述问题，制定一部行政处罚法已非常必要。

（二）制定处罚法有利于保护公民法人的合法权益。

由于缺少法律限制，行政机关乱设处罚、滥施处罚，侵犯公民法人合法权益的现象十分严重，主要表现在以下方面：（1）行政机关随意设定处罚权，超出法定幅度规定人身罚、财产罚，致使设卡罚款泛滥成灾、劳役罚花样翻新。许多县、乡、区自行设定各类处罚，严重破坏法制统一和法律尊严，侵犯公民法人合法权益。（2）某些行政机关钻法律空子，在法律缺乏对罚款幅度规定或规定的幅度过宽、罚款上缴程序不严的情况下，显失公正处罚相对人。坐支截流、非法获利。有的地方甚至出现了"以罚款养执法"，以罚款解决奖金、福利，乱开财源的混乱现象，严重影响了政府形象。（3）行政机关处罚管辖权不明确，出现多个机关争夺一项处罚权，"互相打架"。如海关与公安、工商对走私的处罚、食品卫生与质量监督对食品的管理、药品与工商对药品的管理、土地和城建对非法建筑的管理等经常发生的摩擦纠纷。据统计，目前已有16对机关在处罚管辖权方面出现争执和矛盾。由于多机关处罚和重复处罚，给公民法人带来不公正的处罚后果。（4）行政处罚缺乏严格的程序限制和证据规则，出现大量罚款不开收据、扣押财产不列清单、吊销许可证不说明理由、处罚不告知诉权等随意处罚现象，侵犯权公民法人合法权益。因此，制定行政处罚法对于限制监督行政权力，保护公民法人合法权益具有重要意义。

（三）制定处罚法对于健全法制，配合行政诉讼法实施具有重要意义。

行政诉讼法的颁布实施，在事后监督行政行为方面发挥了重要作用。但并没有完全解决行政机关随意设定处罚权、不公正行使处罚权的问题。实践中迫切需要对处罚行为加以事前事中监督，避免违法处罚实施造成的损害。为此，制定一部处罚法，对行政机关享有什么处罚权、如何行使处罚权作出严格限制规定，有利于配合行政诉讼法实施，完善对行政行为的事先监督机制，也有利于维护和加强法制统一。

（四）制定处罚法对于转变政府职能、纠正"为罚而罚"的传统观念，加快改革开放均有重要意义。

传统上政府管理注重计划与命令、强调制裁与禁止，助长了行政处罚中"为罚而罚"的不良观念，忽视了说服与指导、服务与保障的作用。随着改革开放的不断深入，这种传统的管理经验与观念已经很难适应现代商品经济管理模式。现代经济要求政府多服务，少计划，多指导，少命令，多监督，少制裁。为此，必须改变目前这种多机关职能交叉、争抢处罚权，为了罚款而罚款，忽视指导与服务的现状。而重新划分处罚权，转变单一处罚职能、增强服务与指导观念必须通过统一的立法才能完成。

有同志认为，制定行政处罚法的条件尚不成熟。目前行政处罚条款多出自各部门的法律法规，因而完全可以通过修改部门法的方式解决行政处罚种类不齐、力度不够、程序不全、执行不力等问题，不必另起炉灶制定一部统一的行政处罚法。加之行政处罚中存在的一事再罚、多机关争夺处罚权、罚款流向不明等问题并不是缺少一部处罚法造成的，而是立法缺乏协调、行政组织权限不明、财政体制局限性、执法人员素质低等多种因素相互作用造成的，要解决这些问题，也不是制定一部处罚法就得以根除的。

我们认为；这些同志的看法虽有一定道理，但过于消极悲观了。因为任何法律都不能是一部包罗万象、医治百病的灵丹妙药，其作用也是有限的，但不能因为它作用有限而完全舍弃它。行政处罚法至少可以从两个方面解决现存的问题。一是通过规定

处罚设定权的归属来限制各级政府滥设处罚的权力，从而结束所有机关均可创设处罚的混乱现状。二是通过规定处罚程序规则切实有效地保障受处罚人的合法权益，消除行政处罚的任意性和不公正现象，同时也可以保证合法的行政处罚决定得以顺利执行。

二、行政处罚立法中的几个问题

（一）关于行政处罚的种类问题

行政机关普遍反映，现有处罚手段不够，难以有效制裁违法相对人。例如，市容管理部门仅凭罚款手段难以及时纠正建筑运输单位的道路遗撒问题；渔政管理部门对外国船只进入我国渔域捕鱼行为也往往束手无策；交通管理部门对酒后驾车行为也缺乏有效处罚手段。为此，我们主张在处罚法中增加几种新的处罚手段，同时对现有一些处罚手段加以修改和调整。例如，申诫类处罚应建立警告登记和累积转罚制度，对多次受过申诫罚的违法人应转换适用更重一类的处罚。规定申诫罚的必要公开制度，使之发挥有效的威慑力。财产罚应解决罚款幅度过大、随意性强、流向不明的问题。建议将罚款的决定机关与执行机关分离开来，避免处罚者获益不处罚者失职的现象。将没收非法所得、扣押

、变卖、销毁等措施纳入处罚手段范围。行为罚部分则需解决"责令赔偿""责令履行某种义务"等决定的性质问题，特别要解决"责令性决定的"的执行问题。增加劳役罚内容，通过恢复原状等劳役措施教育违法人。除此而外，应当明确行政机关适用人身罚具备的条件和范围，规定除公安机关外，其他任何机关均不得适用人身罚手段。

至于如何在处罚法中规定处罚种类，我们认为应当采用归类与列举并用的方式。即规定行政机关可以采用申诫罚、财产罚、行为罚、人身罚的同时，还应规定几种主要处罚形式的适用方式，如警告登记累积制度，罚款决定与收缴分离制度、拘留处罚的传唤、讯问、取证制等。

（二）行政处罚种类的设定问题

行政处罚事关重大，只有特定层级的国家机关才有权规定处罚种类。对哪些机关有权设定哪类处罚，理论和实践界有较大争议。一种意见认为，只有法律、法规有权规定处罚，人身罚只能由法律规定，其他任何机关及组织都无权规定并适用处罚。另一种意见认为，根据目前我国立法现状，取消规章的处罚设定权是不合适的，因为规章是多数行政机关的执法依据，而且已经规定了不同形式的处罚，因此，应当允许规章设定一些非人身罚。还有同志认为，既然法津赋予地方政府诸多的管理职责，并允许市、县、乡制定在本地区内具有普遍约束力的规范性文件，那么就应当认可地方政府设定部分处罚的权力，体现"权责一致"原则。

我们认为，行政处罚涉及公民、法人基本人身财产权益，必须由特定的立法机关规定，这是保障人权，维护法制统一的基本前提。行政机关规定处罚必须有法律授权，而且授权的范围和规定处罚的行政规范必须受一定的限制。从我国目前处罚设定状况看，由最高行政机关国务院依据法律授权设定部分处罚是必要的，但只能就非人身权方面设定处罚。其他行政规范可依授权规定一些实施细则和标准，而不能创设处罚权。

除对设定处罚的机关作一定限制，还应该对设定处罚的文件加以限制，即任何机关都不得通过非正式的规范性文件，如政策、通知、技术标准、规程设定行政处罚权。（三）行政管理权与处罚权的关系

关于管理权与处罚权的关系，理论和实务界有二种意见。一种意见认为，行政管理权与处罚权是两种不同性质的权力，行使两类权力的机关应当分离。至于分离到什么程序，有两种方案，一是相对分离，在同一个机关内，行使管理权的机构与行使监督处罚权的机构分离开，使监督处罚机构专司处罚及执行，不进行一般管理活动。二是完全分离，行政管理机关与监督处罚机关完全分开。各机关原有的处罚权从管理部门分离出来，组成若干相对独立的综合监督处罚机构。如目前地方从城建、交通、卫生、公安、税务、工商部门分离出来的综合执法队、市容监察组织等就属这一类。

另一种意见认为，管理权和处罚权是不可分离的两项权力，处罚权是行政管理权的一部分。例如，许可证管理中，吊销许可证是处罚的一种形式，但是，很难将吊销权从许可证管理权中分离出来。

解决好管理权与处罚权的关系，有利于减少行政处罚管辖冲突，也可以保证一事不再罚原则的贯彻实施。例如，由多机构组成的统一市容管理组织负责维护市容的各项工作，不仅减少多机并争夺管辖权的现象，而且能够避免就某一违法行为进行两次以上的处罚。

（四）法规竞合与一事不再罚原则

一个行为违反两个以上法律规范的，行政机关应如何处罚，这是一个法规竞合行为。例如，某人用毒药制成的诱耳在渔塘捕鱼的行为，可能违反治安管理处罚条例、渔业法、环境保护法等多个法津。在目前行政管理权交叉重叠、法规不断增多的情况下，如果允许各个行政机关依据各自的法律对某一行为分别作多次处罚，显然有失公允。对此，有人提出"一事不再罚原则"。即对某一违法事件不得给予两次以上的处罚。但对"一事"的理解不尽相同。较窄的理解是一个行为违反一个法律规范为"一事"，较宽的理解是一个行为违反多个法律规范也算"一事"。由于每一行为，每一事都可以进行不同层次的多次划分，而且处罚机关也不止一个，所以，也有人提出"一事不再罚"原则难以成立。

我们认为，一事不再罚原则是保障公民法人合法权益，防止行政机关专横武断的重要原则，应当在行政处罚法中占有一席之地。至于"一事"的范围如何界定，必须考虑目前处罚机关职权交叉重叠的现状。为避免行政执法机关失职不处罚或越权滥处罚，应当将"一事"界定于"一个行为违反一个法律"的范围之内。例如，某司机出车时被交通警察以尾灯不

亮为由处罚一次，在他驾车回单位期间，交通部门不得以同样理由再次处罚该司机。

那么如何解决因一个行为受多次处罚的问题，目前有两个方案：一是参照刑法中法规竞合理论采用"重罚吸收轻罚"方式处理，即一个违法行为违反多个法律规范，由其中量罚最重的机关处罚。但这种方式

存在一个问题，即会出现各机关争夺或推脱处罚权、互不通气现象。第二个方案是重新整合行政执法机关，改变传统上"一个机关执行一部法律"的习惯，将拥有相同或类似职权的行政机关合并，由综

合性执法机关对同一违法行为进行"重罚吸收轻罚"的选择性处罚。我们认为这种方案是合理且可行的。

（五）行政处罚权的委托问题

行政处罚权涉及公民法人的人身财产权，应由法律规定的有权行政机关行使。但是，由于个别部门执法任务重、条件跟不上，遂将自己的处罚权委托给下级机关和所属机构同级其他机关，非行政机关、个人去行使。随着委托处罚权现象日益增多，交通、市容、物价、城建、计划生育、公安等部门执法中也暴露出许多问题。第一，谁有权委托？并不是任何行政机关在任何情况下都可以将自己的处罚权委托出去。委托机关必须是依法享有处罚权的机关。本身没有处罚权或其处罚权来自其他机关委托的组枳不得委托。例如，接受公安机关委托的乡（镇）政府不得再将其处罚权委托他人行使。第二，委托必须符合什么条件？委托必须有法律、法规、规章依据。同时也必须符合其他定法条件。第三，委托应履行哪些手续？有些行政机关向个人组织委托处罚权时不办理任何手续，致使委托随意性增加，委托后责任不明确。为此，应通过立法明确委托处罚权的必经程序，如签定委托书、划分双方责任，约定委托权限、范围及期限。第四，委托处罚的责任归属如何？目前委托处罚的责任并不明确，具体做法也不一样。例如委托权限内的处罚行为由谁负责？委托权限以外责任由谁承担？有同志认为，无论处罚是否超出委托权限，都应由委托机关负责。第五，行政机关的派出机构是否无须委托行使行政机关的权力？有同志认为，目前大城市的街道办事处、派出所等担负大量行政职责，相当于一级行政机关，但又没有明确的执法主体地位，引讼被告资格的混乱。为此，应当明确其独立执法的地位，不必履行一般委托手续。

（六）行政处罚程序问题

行政处罚程序不完备是比较严重的一个问题。概括起来主要有以下几个方面：处罚程序种类不全、没有关于溯及力和时效的统一规定、证据规则不明确、缺乏有效的执行措施和执行保障、协助执行不力等。

1.程序种类不齐全。行政处罚是针对不同程序、情节、条件的违法行为实施的制裁，可以分为几种类型：普通处罚程序，即通过正常程序实施的处罚，原则上应履行通知、讯问、听证、制作处罚裁决等程序；特别处罚程序，对紧急情况下或是非清楚的现场违法行为实施的处罚，如强行制止、纠正、现场处罚等。特别程序可以省略某些手续，如通知、听证等，但有的事后应补正。

2.时效规定少。对违法行为的处罚必须有时间限制，即超过追究时效，不应再施处罚。治安处罚条例规定为6个月，是否该时效规定也适于其他种类的处罚？我们认为立法原则上可规定为6个月，其他法律法规另规定的除外。

3.处罚适用规范的溯及力不明确。行政机关适用的法律、法规前后规定不一致的，处罚应本着"从旧兼从轻"原则。对于法律实施以前的违法行为，不适用新法律处罚。对过去开始，持续到新法律实施后的违法行为，应适用较轻的法律予以处罚。

4.证据规则不明确。行政处罚往往涉及转瞬即逝的违法行为，难以收集到明白无误、双方当事人共同认可的证据。加上行政证据涉及专业技术问题，行政机关根据现有条件，也无法象刑事侦查一样，收集到准确完整的证据。为此，应当确立

几项特殊的行政证据规则。如处罚只需主要证据确凿、对于某些现场处罚，如交通警察对违反交通规则的处罚、市容部门对无照经营者的小额处罚和纠正行为，诉讼中处罚机关不负举证责任，只有在受罚人证明执法人员与其有私怨恶意的情况下，执法机关才举证。现场笔录在受罚人不签字的情况下，只需两个以上执法人员签字或证人签字就有效。证人不作证或作伪证应当负法律责任。

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一、制定行政处罚法的意义

近年来，随着改革开放和经济文化事业的迅速发展，行政机关的监督管理职能急剧增加，为了有效履行广泛的监督管理职责，越来越多的行政机关开始运用行政处罚手段。据调查，1991年，仅北京市行政机关实施的处罚行为就达800多万次，其中罚没款物处罚700多万次，折合金额9000多万元，警告拘留违法人59.9万人次，吊销许可证、责令停业756起，拆除违章建筑2000多起。行政机关广泛行使处罚权，对于制止和纠正违法行为，维护社会秩序起到十分重要的作用。但必须承认，目前的行政处罚也存在一些问题：一是现有处罚手段跟不上，难以制止和纠正日益增多的违法行为；二是行政机关乱设处罚、滥施处罚现象日益严重，侵犯了公民法人合法权益，也损害了法律尊严，影响了政府和人民群众的鱼水关系。为此，必须尽快制定一部行政处罚法，统一解决目前实践中存在的各种问题。具体而言，制定处罚法的作用表现为以下几个方面：

（一）制定处罚法有利于监督保障行政机关依法行使职权，有效完成行政管理任务。

由于缺少一部统一的行政处罚法，行政机关在行使职权遇到很多困难。（1）违法现象日益增多，行政机关现有处罚手段制止不力。如制造假药违法案件1986年2000多起，1990年时达1.3万起，卫生检疫违法案1990年177起，1991年上升为277起。对于酒后开车、超载运输、道路遗撒等现象仅采用小额罚款已远达不到制裁效果。（2）执行处罚缺乏有力手段，非法干预和妨碍执法现象十分严重，据反映，北京市每年查处900万起违法案件，除现场处罚外，有近500万起处罚决定存在执行问题，完全推到法院是不可想象的。全国工商行政管理系统1990年发生妨碍公务案件1.7万起，造成13名执法人员死亡，754人重伤，35人致残。（3）处罚制度不健全，引发的行政诉讼案件逐年增多。法院受理的行政诉讼案件中，绝大多数都是对处罚不服引起的，但由于立法对行政处罚的依据、证据要求、程序、原则及幅度等内容的规定不统

一、不明确，给行政机关造成较大被动，使法院也难以审查裁决。（4）由于财政体制和立法不配套，致使行政机关处理罚没款项做法不一，为违法截流、坐支、引诱相对人违法获取财源大开方便之门。为了解决上述问题，制定一部行政处罚法已非常必要。

（二）制定处罚法有利于保护公民法人的合法权益。

由于缺少法律限制，行政机关乱设处罚、滥施处罚，侵犯公民法人合法权益的现象十分严重，主要表现在以下方面：（1）行政机关随意设定处罚权，超出法定幅度规定人身罚、财产罚，致使设卡罚款泛滥成灾、劳役罚花样翻新。许多县、乡、区自行设定各类处罚，严重破坏法制统一和法律尊严，侵犯公民法人合法权益。（2）某些行政机关钻法律空子，在法律缺乏对罚款幅度规定或规定的幅度过宽、罚款上缴程序不严的情况下，显失公正处罚相对人。坐支截流、非法获利。有的地方甚至出现了“以罚款养执法”，以罚款解决奖金、福利，乱开财源的混乱现象，严重影响了政府形象。（3）行政机关处罚管辖权不明确，出现多个机关争夺一项处罚权，“互相打架”。如海关与公安、工商对走私的处罚、食品卫生与质量监督对食品的管理、药品与工商对药品的管理、土地和城建对非法建筑的管理等经常发生的摩擦纠纷。据统计，目前已有16对机关在处罚管辖权方面出现争执和矛盾。由于多机关处罚和重复处罚，给公民法人带来不公正的处罚后果。（4）行政处罚缺乏严格的程序限制和证据规则，出现大量罚款不开收据、扣押财产不列清单、吊销许可证不说明理由、处罚不告知诉权等随意处罚现象，侵犯权公民法人合法权益。因此，制定行政处罚法对于限制监督行政权力，保护公民法人合法权益具有重要意义。

（三）制定处罚法对于健全法制，配合行政诉讼法实施具有重要意义。

行政诉讼法的颁布实施，在事后监督行政行为方面发挥了重要作用。但并没有完全解决行政机关随意设定处罚权、不公正行使处罚权的问题。实践中迫切需要对处罚行为加以事前事中监督，避免违法处罚实施造成的损害。为此，制定一部处罚法，对行政机关享有什么处罚权、如何行使处罚权作出严格限制规定，有利于配合行政诉讼法实施，完善对行政行为的事先监督机制，也有利于维护和加强法制统一。

（四）制定处罚法对于转变政府职能、纠正“为罚而罚”的传统观念，加快改革开放均有重要意义。

传统上政府管理注重计划与命令、强调制裁与禁止，助长了行政处罚中“为罚而罚”的不良观念，忽视了说服与指导、服务与保障的作用。随着改革开放的不断深入，这种传统的管理经验与观念已经很难适应现代商品经济管理模式。现代经济要求政府多服务，少计划，多指导，少命令，多监督，少制裁。为此，必须改变目前这种多机关职能交叉、争抢处罚权，为了罚款而罚款，忽视指导与服务的现状。而重新划分处罚权，转变单一处罚职能、增强服务与指导观念必须通过统一的立法才能完成。

有同志认为，制定行政处罚法的条件尚不成熟。目前行政处罚条款多出自各部门的法律法规，因而完全可以通过修改部门法的方式解决行政处罚种类不齐、力度不够、程序不全、执行不力等问题，不必另起炉灶制定一部统一的行政处罚法。加之行政处罚中存在的一事再罚、多机关争夺处罚权、罚款流向不明等问题并不是缺少一部处罚法造成的，而是立法缺乏协调、行政组织权限不明、财政体制局限性、执法人员素质低等多种因素相互作用造成的，要解决这些问题，也不是制定一部处罚法就得以根除的。

我们认为；这些同志的看法虽有一定道理，但过于消极悲观了。因为任何法律都不能是一部包罗万象、医治百病的灵丹妙药，其作用也是有限的，但不能因为它作用有限而完全舍弃它。行政处罚法至少可以从两个方面解决现存的问题。一是通过规定处罚设定权的归属来限制各级政府滥设处罚的权力，从而结束所有机关均可创设处罚的混乱现状。二是通过规定处罚程序规则切实有效地保障受处罚人的合法权益，消除行政处罚的任意性和不公正现象，同时也可以保证合法的行政处罚决定得以顺利执行。

二、行政处罚立法中的几个问题

（一）关于行政处罚的种类问题

行政机关普遍反映，现有处罚手段不够，难以有效制裁违法相对人。例如，市容管理部门仅凭罚款手段难以及时纠正建筑运输单位的道路遗撒问题；渔政管理部门对外国船只进入我国渔域捕鱼行为也往往束手无策；交通管理部门对酒后驾车行为也缺乏有效处罚手段。为此，我们主张在处罚法中增加几种新的处罚手段，同时对现有一些处罚手段加以修改和调整。例如，申诫类处罚应建立警告登记和累积转罚制度，对多次受过申诫罚的违法人应转换适用更重一类的处罚。规定申诫罚的必要公开制度，使之发挥有效的威慑力。财产罚应解决罚款幅度过大、随意性强、流向不明的问题。建议将罚款的决定机关与执行机关分离开来，避免处罚者获益不处罚者失职的现象。将没收非法所得、扣押、变卖、销毁等措施纳入处罚手段范围。行为罚部分则需解决“责令赔偿”“责令履行某种义务”等决定的性质问题，特别要解决“责令性决定的”的执行问题。增加劳役罚内容，通过恢复原状等劳役措施教育违法人。除此而外，应当明确行政机关适用人身罚具备的条件和范围，规定除公安机关外，其他任何机关均不得适用人身罚手段。

至于如何在处罚法中规定处罚种类，我们认为应当采用归类与列举并用的方式。即规定行政机关可以采用申诫罚、财产罚、行为罚、人身罚的同时，还应规定几种主要处罚形式的适用方式，如警告登记累积制度，罚款决定与收缴分离制度、拘留处罚的传唤、讯问、取证制等。

（二）行政处罚种类的设定问题

行政处罚事关重大，只有特定层级的国家机关才有权规定处罚种类。对哪些机关有权设定哪类处罚，理论和实践界有较大争议。一种意见认为，只有法律、法规有权规定处罚，人身罚只能由法律规定，其他任何机关及组织都无权规定并适用处罚。另一种意见认为，根据目前我国立法现状，取消规章的处罚设定权是不合适的，因为规章是多数行政机关的执法依据，而且已经规定了不同形式的处罚，因此，应当允许规章设定一些非人身罚。还有同志认为，既然法津赋予地方政府诸多的管理职责，并允许市、县、乡制定在本地区内具有普遍约束力的规范性文件，那么就应当认可地方政府设定部分处罚的权力，体现“权责一致”原则。

我们认为，行政处罚涉及公民、法人基本人身财产权益，必须由特定的立法机关规定，这是保障人权，维护法制统一的基本前提。行政机关规定处罚必须有法律授权，而且授权的范围和规定处罚的行政规范必须受一定的限制。从我国目前处罚设定状况看，由最高行政机关国务院依据法律授权设定部分处罚是必要的，但只能就非人身权方面设定处罚。其他行政规范可依授权规定一些实施细则和标准，而不能创设处罚权。

除对设定处罚的机关作一定限制，还应该对设定处罚的文件加以限制，即任何机关都不得通过非正式的规范性文件，如政策、通知、技术标准、规程设定行政处罚权。

（三）行政管理权与处罚权的关系

关于管理权与处罚权的关系，理论和实务界有二种意见。一种意见认为，行政管理权与处罚权是两种不同性质的权力，行使两类权力的机关应当分离。至于分离到什么程序，有两种方案，一是相对分离，在同一个机关内，行使管理权的机构与行使监督处罚权的机构分离开，使监督处罚机构专司处罚及执行，不进行一般管理活动。二是完全分离，行政管理机关与监督处罚机关完全分开。各机关原有的处罚权从管理部门分离出来，组成若干相对独立的综合监督处罚机构。如目前地方从城建、交通、卫生、公安、税务、工商部门分离出来的综合执法队、市容监察组织等就属这一类。

另一种意见认为，管理权和处罚权是不可分离的两项权力，处罚权是行政管理权的一部分。例如，许可证管理中，吊销许可证是处罚的一种形式，但是，很难将吊销权从许可证管理权中分离出来。

解决好管理权与处罚权的关系，有利于减少行政处罚管辖冲突，也可以保证一事不再罚原则的贯彻实施。例如，由多机构组成的统一市容管理组织负责维护市容的各项工作，不仅减少多机并争夺管辖权的现象，而且能够避免就某一违法行为进行两次以上的处罚。

（四）法规竞合与一事不再罚原则

一个行为违反两个以上法律规范的，行政机关应如何处罚，这是一个法规竞合行为。例如，某人用毒药制成的诱耳在渔塘捕鱼的行为，可能违反治安管理处罚条例、渔业法、环境保护法等多个法津。在目前行政管理权交叉重叠、法规不断增多的情况下，如果允许各个行政机关依据各自的法律对某一行为分别作多次处罚，显然有失公允。对此，有人提出“一事不再罚原则”。即对某一违法事件不得给予两次以上的处罚。但对“一事”的理解不尽相同。较窄的理解是一个行为违反一个法律规范为“一事”，较宽的理解是一个行为违反多个法律规范也算“一事”。由于每一行为，每一事都可以进行不同层次的多次划分，而且处罚机关也不止一个，所以，也有人提出“一事不再罚”原则难以成立。

我们认为，一事不再罚原则是保障公民法人合法权益，防止行政机关专横武断的重要原则，应当在行政处罚法中占有一席之地。至于“一事”的范围如何界定，必须考虑目前处罚机关职权交叉重叠的现状。为避免行政执法机关失职不处罚或越权滥处罚，应当将“一事”界定于“一个行为违反一个法律”的范围之内。例如，某司机出车时被交通警察以尾灯不亮为由处罚一次，在他驾车回单位期间，交通部门不得以同样理由再次处罚该司机。

那么如何解决因一个行为受多次处罚的问题，目前有两个方案：一是参照刑法中法规竞合理论采用“重罚吸收轻罚”方式处理，即一个违法行为违反多个法律规范，由其中量罚最重的机关处罚。但这种方式存在一个问题，即会出现各机关争夺或推脱处罚权、互不通气现象。第二个方案是重新整合行政执法机关，改变传统上“一个机关执行一部法律”的习惯，将拥有相同或类似职权的行政机关合并，由综合性执法机关对同一违法行为进行“重罚吸收轻罚”的选择性处罚。我们认为这种方案是合理且可行的。

（五）行政处罚权的委托问题

行政处罚权涉及公民法人的人身财产权，应由法律规定的有权行政机关行使。但是，由于个别部门执法任务重、条件跟不上，遂将自己的处罚权委托给下级机关和所属机构同级其他机关，非行政机关、个人去行使。随着委托处罚权现象日益增多，交通、市容、物价、城建、计划生育、公安等部门执法中也暴露出许多问题。第一，谁有权委托？并不是任何行政机关在任何情况下都可以将自己的处罚权委托出去。委托机关必须是依法享有处罚权的机关。本身没有处罚权或其处罚权来自其他机关委托的组枳不得委托。例如，接受公安机关委托的乡（镇）政府不得再将其处罚权委托他人行使。第二，委托必须符合什么条件？委托必须有法律、法规、规章依据。同时也必须符合其他定法条件。第三，委托应履行哪些手续？有些行政机关向个人组织委托处罚权时不办理任何手续，致使委托随意性增加，委托后责任不明确。为此，应通过立法明确委托处罚权的必经程序，如签定委托书、划分双方责任，约定委托权限、范围及期限。第四，委托处罚的责任归属如何？目前委托处罚的责任并不明确，具体做法也不一样。例如委托权限内的处罚行为由谁负责？委托权限以外责任由谁承担？有同志认为，无论处罚是否超出委托权限，都应由委托机关负责。第五，行政机关的派出机构是否无须委托行使行政机关的权力？有同志认为，目前大城市的街道办事处、派出所等担负大量行政职责，相当于一级行政机关，但又没有明确的执法主体地位，引讼被告资格的混乱。为此，应当明确其独立执法的地位，不必履行一般委托手续。

（六）行政处罚程序问题

行政处罚程序不完备是比较严重的一个问题。概括起来主要有以下几个方面：处罚程序种类不全、没有关于溯及力和时效的统一规定、证据规则不明确、缺乏有效的执行措施和执行保障、协助执行不力等。

1.程序种类不齐全。行政处罚是针对不同程序、情节、条件的违法行为实施的制裁，可以分为几种类型：普通处罚程序，即通过正常程序实施的处罚，原则上应履行通知、讯问、听证、制作处罚裁决等程序；特别处罚程序，对紧急情况下或是非清楚的现场违法行为实施的处罚，如强行制止、纠正、现场处罚等。特别程序可以省略某些手续，如通知、听证等，但有的事后应补正。

2.时效规定少。对违法行为的处罚必须有时间限制，即超过追究时效，不应再施处罚。治安处罚条例规定为6个月，是否该时效规定也适于其他种类的处罚？我们认为立法原则上可规定为6个月，其他法律法规另规定的除外。

3.处罚适用规范的溯及力不明确。行政机关适用的法律、法规前后规定不一致的，处罚应本着“从旧兼从轻”原则。对于法律实施以前的违法行为，不适用新法律处罚。对过去开始，持续到新法律实施后的违法行为，应适用较轻的法律予以处罚。新晨

4.证据规则不明确。行政处罚往往涉及转瞬即逝的违法行为，难以收集到明白无误、双方当事人共同认可的证据。加上行政证据涉及专业技术问题，行政机关根据现有条件，也无法象刑事侦查一样，收集到准确完整的证据。为此，应当确立几项特殊的行政证据规则。如处罚只需主要证据确凿、对于某些现场处罚，如交通警察对违反交通规则的处罚、市容部门对无照经营者的小额处罚和纠正行为，诉讼中处罚机关不负举证责任，只有在受罚人证明执法人员与其有私怨恶意的情况下，执法机关才举证。现场笔录在受罚人不签字的情况下，只需两个以上执法人员签字或证人签字就有效。证人不作证或作伪证应当负法律责任。

5.处罚决定的执行不力。现存问题是：（1）特定处罚，如警告、责令、吊销证照执行难缺乏有效措施；（2）有关部门协助义务不明确，协助不力；（3）申请法院执行的决定种类、数量过多，如责令罚、吊销证照罚、小额罚款等，法院难以执行；（4）个别执法部门力量薄弱，缺乏必要人身物质保障；（5）行政干预执行的情况增多。

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今天召开的全县规范行政处罚自由裁量权工作会议，是进一步规范行政执法行为，从源头上预防滥用行政处罚自由裁量权，推进依法行政，加快建设法治政府，进一步改善经济社会发展软环境的一次非常重要的会议。这次会议主要是对规范行政处罚自由裁量权工作进行动员和部署，明确任务，落实责任，确保取得实效。下面，我就全县开展规范行政处罚自由裁量权工作再强调三点意见。

一、充分认识规范行政处罚自由裁量权工作的重要性，增强工作责任感

大家知道，行政处罚自由裁量权是国家赋予行政执法机关在法定的权限和范围内，针对具体案件而有选择性地作出或者不作出行政处罚的权力。行政处罚自由裁量权的行使必须符合立法的目的和精神，应当合法合理、客观适度，不能挟以任何恶意和偏见。从目前情况看，由于一些法律、法规、规章处罚规定的自由裁量幅度很大，致使一些行政执法部门或个人在实施处罚时，出现过罚不相当、畸轻畸重、显失公平公正等问题。自由裁量权的滥用，导致行政执法不规范，滋生腐败现象，影响了法制环境，影响了党和政府在人民群众中的形象。我们必须看到在实施自由裁量权过程中存在的问题，从建设法治政府、反腐败和优化法制环境的高度，充分认识规范行政处罚自由裁量权的重要性，增强做好规范行政处罚自由裁量权工作的责任感。

首先，规范行政处罚自由裁量权是贯彻落实《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，推进依法行政，建设法治政府的一项重要内容。

20*年的《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》，确定了十年建设法治政府的目标，明确提出了“合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一”的依法行政基本要求。其中，合理行政就是要求行政机关在实施行政管理中，遵循公平、公正原则，平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视。规范行政处罚自由裁量权是深入贯彻《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》的一项重要内容，是进一步规范行政执法的重要手段，是今年政府法制建设的一项十分重要的任务。通过规范行政处罚自由裁量权，可以极大程度地避免行政执法过程中可能出现的行政处罚不当或畸轻畸重等显失公平的情况发生，维护行政管理相对人合法权益，减少行政争议，从制度上保证依法行政。

其次、规范行政处罚自由裁量权是改善行政执法，为建设和谐新*创造优良法制环境的需要。

法制环境是软环境的重要组成部分，建设和谐新*必须不断优化法制环境。各执法部门要站在全局角度，从规范本部门行政行为做起，加强我县法制环境建设。要进一步落实执法责任制，在行政执法中切实贯彻合法、合理、公平和教育先行原则，切不可把处罚作为行政执法的唯一手段。要把服务寓于执法之中，把为企业、为人民群众服务放在第一位。确实应当处罚的，要做到过罚相当，切不可滥施处罚。通过规范行政处罚自由裁量权，明确处罚的具体条件和裁量标准，使行政执法部门和执法人员在行使行政处罚裁量权时，有具体的依据，从而保证行政处罚的合法性、合理性，有效地提高执法水平，最大程度地限制和减少行政执法人员的自由裁量空间，有效地防止行政处罚权力滥用，从而达到从源头上预防腐败，为建设和谐新*创造更加优良的法制环境。

二、依法规范、科学界定，高标准完成规范行政处罚自由裁量权任务

规范行政处罚自由裁量权工作是一项专业性强、内容复杂、要求标准高的业务工作。必须坚持法制原则，在充分调查研究、总结经验的基础上，依法操作，科学界定，做深入细致的具体工作。

(一)贯彻四项原则

一是合法原则。量化行政处罚自由裁量权必须在现行有效的法律、法规、规章规定的行政处罚种类、范围、幅度内进行，不得违法另行设定行政处罚事项，不得超越处罚范围、处罚幅度设定处罚。

二是合理原则。行政处罚结果要与行政管理相对人的违法行为(包括事实、性质、情节、社会危害程度和行政管理相对人主观过错)相一致，不得过罚失当；在同一案件中，不同行政管理相对人的违法行为相同或相似的，应给予同等或基本同等的行政处罚，不得别对待；在不同案件中，当事人的违法行为相同或相似的，行政处罚应当前后一致或基本一致，不得畸轻畸重。

三是公开原则。行政执法依据和程序应当公示，行政处罚自由裁量的标准应当向社会公布，行政处罚的结果应当公开。行政机关实施行政处罚时，除告知当事人行政处罚的事实、理由、依据外，还应当就从轻、减轻、从重等自由裁量的理由和依据作出说明。

四是教育先行原则。行政机关纠正违法行为，应当立足于教育引导公民、法人或其他组织自觉守法，不应简单给予行政处罚。行政执法机关必须实行罚缴分离、收支两条线制度，不得把加大罚没额度、增加罚没收入作为行政执法目的。

(二)建立三项制度

一是建立行政处罚自由裁量的一般基准制度。基准制度是在严格依照相关法律、法规、规章规定的情形下，详细归纳本部门执法领域发生违法行为的种类，按照不同违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度和当事人主观过错等因素划分若干行为阶次，并将法律、法规、规章规定的行政处罚自由裁量空间划分为若干裁量阶次，将不同的违法行为阶次与裁量阶次对应，形成行政处罚自由裁量指导性标准，作为行政处罚自由裁量的基准，从而缩小行政处罚的裁量范围，减少行政处罚的随意性。

二是建立行政处罚“先例”制度。行政执法机关对违法行为作出的行政处罚决定，应当作为该行政执法机关以后对同类违法行为进行行政处罚的先例。适用先例制度的对象，应当是事实、性质、情节、社会危害程度和行政管理相对人主观过错相当的违法行为。适用先例制度的结果，应当使相当的违法行为受到的行政处罚的种类、幅度以及程序一致或基本一致。参照先例，并不妨碍行政执法机关在说明特殊理由的前提下做出例外的裁量。

三是建立行政处罚说明制度。行政处罚决定应当就违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度和当事人主观过错等因素及最终选择的处罚种类、幅度等情况作出详细说明，说明应当充分，理由应当与行政处罚结果相关联。其中当场作出行政处罚决定的，应当向行政管理相对人当面作出口头说明，并据实记录在案，由行政管理相对人签字或者盖章；一般程序作出行政处罚决定的，应当向行政管理相对人作出书面说明，并收入行政处罚案卷。

(三)精心做好自由裁量权的量化

规范行政处罚自由裁量权工作的核心就在于量化行政处罚条款，确定一般基准，界定各阶次适用条件、事实要件和裁量标准，确保科学性和公正性。行政执法机关和执法人员应该在符合教育先行的前提下，合法、合理、公开地行使行政处罚自由裁量权，确保各项法律、法规和规章在我县能够正确贯彻实施。

首先，要认真梳理行政处罚依据。各部门应当根据自己的法定职责，对所执行的法律、法规和规章中规定的行政处罚依据逐条进行梳理和审查，要确保全面准确，无遗漏、无错误。特别要注意审查法律、法规、规章的时效，对新颁布的和修改的要及时进行调整。

其次，要归纳行为种类，界定不同阶次的适用条件、事实要件，量化处罚标准。各行政执法机关要认真总结行政处罚工作经验，通过召开论证会、座谈会，充分征求各行政主管部门及其他执法单位的意见，对法律、法规、规章规定的处罚事项，应予处罚的违法行为进行分类，对每项违法行为根据实际情况划分为不同的阶次。在此基础上，相应制定出既符合法律原则、法律目的，又符合*实际的处罚裁量标准。违法行为应当具体，阶次应当明显，处罚裁量标准应当确定，排序应当科学。

第三，要严格审查。各部门要将规范后的行政处罚自由裁量标准和建立的三项制度，提交领导班子集体讨论审核，报县政府法制局审查通过。

第四，要以文件形式，并向社会公布。各部门规范后的行政处罚自由裁量权标准经县政府法制局审查通过后，要以局(委、办)文件形式正式，并通过网站、报刊等形式及时向社会公布。

三、加强组织领导，落实工作责任，确保按期完成任务

规范行政处罚自由裁量权工作，任务繁重、责任重大。因此，各部门要切实加强领导。要按《*县人民政府办公室转发县政府法制局关于规范行政处罚自由裁量权工作实施意见的通知》要求，制定具体工作计划，明确工作目标，落实工作责任。各执法部门主管法制工作的领导要亲自抓，明确法制机构或兼管科室，集中力量抓好这项工作，并抽调相关专业人员参与，以保证按期完成工作任务。各行政执法单位要与上级有关部门沟通、汇报。参照外地的做法，合理确定处罚量的阶次，力求全面、准确、有效、公正、合理。县法制局负责将参照文本发送各有关单位做为参照。

县政府法制局要切实加强组织协调、督促检查与业务指导，及时解决规范行政处罚自由裁量权工作中的具体业务问题，各执法部门要将行政执法中的典型案例、特殊案例进行认真总结，培养和推广典型。

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中图分类号：D693.65 文献标识码：B文章编号：1008-925X（2012）11-0001-02

摘 要 电子交通警察执法作为现代化的交通安全管理手段，实现了全天候、全时段的交通违法行为查处。其执法效能大，在公安机关道路交通管理工作中发挥着不可替代的作用。但这一新生事物也存在不规范执法因素。本文旨在从行政法的角度寻求规范电子交通警察执法的有效路径，为电子交通警察执法规范化建设贡献绵薄之力。

关键词 电子交通警察；电子证据；电子交通警察执法

1 电子交通警察的技术内涵

电子交通警察是公安科技发展到一定阶段的产物，是一套由电子化、信息化、智能化为技术支撑的电子设备。随着电子科学技术的发展，电子交通警察的技术内涵正在得到不断的丰富和深化。从概念上说，凡是对交通参与者的交通行为实施监测并记录其交通违法行为的设备均可称为电子交通警察系统构成，其核心内容是自动监测和取证。按照采集的信息类型来分，电子交通警察可分为图像型电子交通警察和数据型电子交通警察两大类。图像型电子交通警察是以采集图像为基础的设备，常见的有闯红灯自动记录系统、车载式交通违法取证系统、车辆稽查管理系统等；数据型电子交通警察是指以采集数据为基础的系统，常见的系统有车辆卫星定位系统、汽车行驶记录仪、车辆超速整治系统等。

2 电子交通警察执法的法律依据

目前，我国还没有关于电子交通警察执法的专门法律法规，只是散见于其他法律法规中，主要有：《中华人民共和国道路交通安全法》第七条规定：“对道路交通安全管理工作，应当加强科学研究，推广、使用先进的管理方法、技术、设备。”这一规定是电子交通警察执法被广泛应用的前提条件。《道路交通安全违法行为处理程序规定》第十六条第二款：“固定式交通技术监控设备设置地点应当向社会公布。”该条款规定了电子交通警察执法形式应该公开，不应隐蔽。第五十条对“交通技术监控设备记录的违法行为，当事人应当及时到公安机关交通管理部门接受处理，处以警告或者二百元以下罚款的，可以适用简易程序；处以二百元（不含）以上罚款、吊销机动车驾驶证的，应当适应一般程序。”本条款是关于电子交通警察执法的处罚方式和程序规定。

此外，还有《行政处罚法》、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》等法律和司法解释也确认了电子交通警察执法的合法性，并为电子交通警察的建设与发展提供了一定保障。

3 电子交通警察执法中存在的问题

3.1 电子证据运用立法滞后：

《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十四条规定：“公安机关交通管理部门根据交通技术监控记录资料，可以对违法的机动车所有人或者管理人依法予以处罚。对能够明确驾驶人的，可以依照本法的规定依法予以处罚。”这里的交通技术监控、记录资料就是行政诉讼法规定的七类证据之一的视听资料，它实际上是随着电子技术发展而出现的一种电子证据。一经形成便保持最初、最原始的状态，能客观真实反映事物本来面貌。存储方便，亦可长期无损保存，随时反复重现。但又具有易破坏性，当有人为因素、技术手段介入，电子证据极容易被篡改、伪造、破坏、灭失。另外，非主观故意行为，如，误操作、病毒、硬件故障、软件兼容引起的数据丢失等，也危害到数据安全、真实。然而，我国还没有专门立法，就电子交通警察执法产生的电子证据的收集、固定、证明力等系列问题予以规范，导致执法实践中因电子证据运用产生的争议较多。

3.2 电子交通警察执法实践中的薄弱环节

3.2.1 产品质量不过关，摄录数据缺乏准确性。按照《中华人民共和国计量法》规定，电子交通警察属于强制检定的计量器具，未经检定，不得投入使用，其监测结果也不得用作处罚依据。实践中，全国有众多厂家公司生产经营电子交通警察产品，质量性能良莠不齐，部分电子交通警察在安装前未经检定便投入使用，具体表现为图像不清晰、图像信息量和可视范围不够、清晰度和稳定性存在矛盾等。

3.2.2 数据审核不严，证据运用有疏漏。同一种违法行为可能由多种原因引起，仅凭电子交通警察“一面之辞”执法是不符合法理的。如，部分执法人员受责任心、鉴别力所限，在监控资料录入前没有与车驾信息系统进行比对、核实，对同一交通违法行为已被处罚过的，机动车号牌被盗抢期间违反通行规定的进行处罚。还有，当事人违法可能存在多种不应受法律追究因素的，如，可能因交通标志设置不合理，或者交通标志被遮档；执法电子交通警察本身存在故障；受胁迫而违法；紧急避险措施所致等。依照《行政处罚法》第三十条之规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实，违法事实不清的，不得给予行政处罚。”所以，公安机关没有充分的证据证明违法事实存在或者事实不清的，是不得处罚的。

3.2.3 处罚时效上的滞后性。实践中，不少地方缺乏寄达交通违法通知书时效方面的可操作性规定。如，由于驾驶人登记的住址等信息不详细、不准确，不能及时告知违法车主，导致无法及时处罚。这恰恰是公安机关交通管理部门没有及时有效履行告知义务，致使群众无法有效行使《行政处罚法》第三十二条规定的陈述权和申辩权。

4 规范电子交通警察执法的途径

规范电子交通警察执法的途径，就公安机关交通管理部门而言，需要做好两方面的工作：

4.1 做好“三个规范”

4.1.1 端正执法目的，牢固树立正确的交通执法理念。党的十七大提出：“加强政法队伍建设，做到严格、公正、文明执法，要加强社会管理，保障和服务民生，最大限度激发社会创造活力，最大限度增加和谐因素，最大限度减少不和谐因素，建设和谐社会。”适应上述要求，公安交通管理工作必须解决思想认识问题，科学认知问题，进一步端正交通执法思想，更新执法理念，牢固树立法治意识、群众意识、执法为民意识、服务意识、人权意识。正确处理管理和服务的关系，对道路交通违法行为的处理坚持教育与处罚相结合原则，始终将保障和改善民生融于交通管理之中。

4.1.2 规范使用主体，严格数据审核。电子交通警察对违法行为的采集、审核、录入、、核实、处罚等环节都应当由在编公安民警负责，严禁交给协管员、辅警等不具备执法资格的人员操作。

4.1.3 规范信息和违法处理流程，力求透明、客观、公正。公安机关交通管理部门应当在规定时间内将监控记录的车型、号牌、违法时间、地点、相关违法信息查询方式，通过有效方式及时告知执法相对人。同时提供互联网查询、报纸公告，设置违法信息自助式查询终端等多种便民举措。

4.2 做好“三个加强”

4.2.1 加强技术创新，提高抓拍能力。目前，部分电子交通警察系统仍然存在图像不稳定、传输滞后以及只能拍摄单一违法行为等技术问题。随着网络通讯、图像处理等技术的快速发展，要力求及时进行产品升级维护。注重技术研究，推进电子交通警察技术、性能进步，提高技术含量，确保形成的电子证据有效无误。克服连续多辆车先后或并排通过、逆行、超车或骑压分道线行驶时，出现不同程度的车辆车牌漏拍现象，提高车辆的抓拍率和车牌的识别率。

4.2.2 加强路面管控，增强动态执法功能。一方面要严格查处逃避交通监控违法行为，一方面要加大流动电子交通警察的投入，进一步延伸执法触角。

4.2.3 加强电子交通警察系统执法程序规范，形成有利的交通执法环境。

（1）规范电子交通警察执法程序，建立交通违法异议受理和核查、复议机制。重点解决程序不合理的问题，祛除隐蔽执法等行为，大力倡导公开、及时、文明执法，尊重相对人权益。在交通违法行为处理部门应建立专门受理电子交通警察异议处理的复议机构，负责对电子交通警察记录的受理、核查、复议等工作，并根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》及时做出维持、变更和撤销的复议决定。

（2）规范电子交通警察数据档案管理。重点解决电子交通警察系统数据库的管理问题。对使用电子交通警察收集的违法信息，必须清晰反映车辆的类型、外观以及违法行为的种类、时间、地点等内容，并与车驾档案资料核对相符后再录入处理系统，确保数据有效、准确、完整。

（3） 要使用符合国家技术标准的电子交通警察执法设备，并由质检部门定期进行检验，经质检不合格的，坚决不使用。对电子交通警察系统的管理和使用实行公开和有效的监督，确保其投放使用不受不正当经济利益的驱动。

在执法实践中，公安机关应从服务的角度，公正、公平、严格、文明执法的立意来思考电子交通警察执法中出现的新问题，不断完备其执法程序与措施，使电子交通警察执法得到群众更广泛的认可。

参考文献 

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使执法办案工作更好地服务经济社会发展，为在执法办案工作中贯彻落实科学发展观和总局“四个转变”四个统一”四化建设”和“四高目标”要求。根据国务院《全面推进依法行政实施纲要》精神，现提出在执法办案工作中开展行政指导的意见，请结合实际，认真贯彻执行。

一、指导思想

指在执法办案或与执法办案紧密联系的工作中，执法办案工作中的行政指导。法定的行政处罚程序和行政强制措施之外，通过符合法律精神、原则或政策的不具有强制力的手段和方法，引导相对人自愿做出或不做出某种行为，有效预防或纠正违法行为，实现工商行政管理目的行为。

要以科学发展观为指导，执法办案工作中开展行政指导。以依法合理行政为基础，立足执法办案职能，贯彻人本和谐执法理念，坚持查处与规范并重，着力规范经营行为，有效防范市场违法，构建和谐执法环境，提高执法办案效能，更好服务经济社会发展。

二、基本原则

应当坚持以下基本原则：执法办案工作中开展行政指导。

应当在法定的职能范围内进行，一）合法性原则。执法办案工作中开展行政指导。所实施的行政指导行为应当符合法律精神、原则或国家政策，行政指导的具体内容应当合法。

应当采取不具有行政强制性的手段和方法，二）非强制性原则。执法办案工作中开展行政指导。引导相对人自愿做出或不做出某种行为，预防或纠正违法行为。

应当以特定的行业或特定的市场主体为对象，三）针对性原则。执法办案工作中开展行政指导。并针对不同的情形采用不同的具体方式进行。

应当不影响正常的执法办案行为，四）可行性原则。执法办案工作中开展行政指导。所采取的具体方式和指导的具体内容，于相对人应当是可行的

应当针对相对人可能或已经出现的情形，五）时效性原则。执法办案工作中开展行政指导。及时进行，以有效规范相对人的行为，防范市场违法。

三、主要方式

要根据执法办案或与执法办案紧密联系的工作的具体情况，执法办案工作中的行政指导。采取不同的具体方式进行。

或者查处特定行业、特定领域、特定市场主体案件情况的综合分析，一）行政提示。工商机关通过对一定时期查处案件情况。针对案件反映出的特点、规律或带普遍性、共同性的问题，向特定行业主管部门(协会)或特定市场主体进行提示，防范特定行业或特定市场主体发生市场违法行为。

发现特定行业或特定市场主体，二）行政预警。工商机关通过对执法办案信息、市场巡查信息、监管基础信息的综合分析。可能实施某类或某种市场违法行为，有针对性地对特定行业主管部门(协会)或特定市场主体进行有关法律法规政策教育，或者通过类似案例，进行警示教育，使特定行业或特定市场主体主动放弃实施市场违法行为。

但社会危害性较小或尚未产生社会危害后果的特定市场主体，三）行政告诫。工商机关对已经实施市场违法行为。进行法律法规政策教育，指出其行为的违法性和危害性，责令其停止违法行为，及时消除危害，限期纠正整改，实现依法规范经营。对法律法规明确规定应当先责令改正，逾期不改正再予以行政处罚的违法行为，必须先责令其限期改正。

或者市场违法行为性质严重或在一个时期反复发生市场违法行为的特定企业，约见行业(协会)主管负责人或企业法定代表人,四）行政约见。工商机关对市场违法行为突出或在一个时期反复发生市场违法行为的特定行业。帮助分析市场违法行为产生的原因，总结经验教训，研究防范措施，提出整改建议，促使特定企业或特定行业依法规范经营。

或者查处特定行业、特定领域案件情况，五）行政建议。工商机关根据一定时期查处案件情况。或者查处特定市场主体案件情况，为规范特定行业或特定市场主体经营行为，或者为防范特定行业或特定市场主体市场违法，向特定的行业主管部门(协会)或特定的市场主体，提出加强管理、建章立制、防范违法、规范经营的建议，促使特定行业或特定市场主体依法经营，健康发展。

四、程序方法

应当遵循以下程序和方法：执法办案工作中开展行政指导。

应当由实施机构提出申请，一）实施具体行政指导行为。并经实施机构所属区县局、直属局分管领导批准。

应当明确一人负责，二）开展具体的行政指导工作。并由二人以上共同进行。

可以通过书面形式进行，三）开展行政指导。也可以通过一定形式的会议进行，或者通过口头方式进行。不论采取哪种方式进行，行政指导的内容都必须明确具体。

有关实施机构要建立行政指导书式台帐，四）通过书面形式进行的应当留存相应的行政指导书；通过会议进行的应当形成会议纪要或做好会议记录；通过口头方式进行的应当做好书面记录。同时。完整记录开展行政指导的情况，并跟踪记录行政指导的成效。

五、工作要求

工商机关转变执法办案理念的重要举措，高度重视。执法办案工作中开展行政指导。提高执法办案效能的有效途径,对于科学发展,促进社会和谐，具有重要的现实意义。各单位一定要高度重视，采取多种形式广泛宣传，组织执法办案人员认真学习，切实在执法办案工作中贯彻执行。

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【关键词】行政诉讼 无效确认判决 地位

《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)第五十七条突破了《行政诉讼法》第五十四条关于判决方式的规定,增加了四种确认型判决方式。对于其中的确认无效判决,司法解释并未给予清晰的概念界定和明确的适用范围,理论界对此也少有论述,导致司法实务中极少出现此种类型的诉请和判决。作为对行政诉讼司法实务和理论建构有独立意义的判决形式,确认无效判决的理论空白和法律缺位亟待解决。

问题的提出

2007年中油销售江苏有限公司诉北京市建设委员会案件中,原北京市国土资源与房屋管理局依据公安机关超越法定职权发出的协助办理房屋产权过户通知书,违反法律法规关于房产强制性过户的规定和程序,将原属中油销售江苏有限公司所有的房屋过户给某市人民政府驻京联络处。原告提起行政诉讼,要求撤销被告作出的强制性转移过户的行政行为。本案最终判决驳回原告中油销售江苏有限公司的,理由是原告曾于2004年7、8月派员查阅并复制了明确显示房屋所有人已登记为某市人民政府驻京联络处的房屋档案材料,其于2007年1月提起的已过诉讼时效。这就是一起典型的混淆无效行政行为和违法行政行为,以撤销之诉取代确认无效之诉,造成原告无法享有时效利益,进而丧失实体利益的案件。当事人若以登记机关严重违反房产强制性过户法定程序为由,要求法院确认其强制过户行为无效,在我国存在关于较为完善的确认无效判决的理论与制度设计的前提下,其诉求便不会受到诉讼时效期间的限制。因此,在厘清确认无效判决、确认违法判决以及撤销判决的基础上,正确认定诉请内容和判决形式,可以使当事人获得不受诉讼时效期间限制的时效利益。

自1989～2008年,在最高人民法院公报所公布的全部62个行政案例中,共有29个判决结果是全部或部分撤销被诉行政行为,确认违法的判决仅有两起,而确认无效判决则仅有“再胜源公司诉上海市卫生局行政强制决定案”一起。实际上,与其他判决方式相比,确认无效判决一直处于“备而不用”的尴尬地位。理论界和实务界对其实际运用的忽视,极大地阻碍了行政诉讼监督作用的发挥和当事人权利的实现。

确认无效判决的理论基础和价值

确认无效判决的理论基础:违法与无效界分。一般违法的行政行为在被有权机关撤销之前被推定为合法有效,相对人有义务基于社会公共秩序的维护以及对政府权威的信赖对其遵守和服从。在行政诉讼领域广泛运用的撤销判决和确认违法判决,是司法监督权对违法行政行为公定力的否定。但是,无效的行政行为严重背离了行政机关的行政职能,不具备牺牲个人法益以维护公共利益的正当性,不会使相对人产生正当的信赖利益,当然不适用行政法上的公定力理论。

无效行政行为无须有权机关确定并宣告,自始、当然、确定不发生法律效力。既然不产生法律效果和法律意义,无效行政行为完全可以被忽视,当事人没有必要主动以确认其无效,无效确认之诉似乎并不存在价值。但在实践中,除非行政机关主动撤销,其无效行为事实上仍然拘束相对人,只有通过有权机关确认其无效,才可以排除其负面影响。因此,确认无效判决与确认违法判决、撤销判决在前提上、性质上和效果上完全不同,是泾渭分明的两种判决方式,处于择一适用的平等地位。

确认无效判决的价值。首先,确认无效判决在国家机关层面实现了司法权公正行使和行政权独立支配的和谐。对于违法或者无效的行政行为,作为最终救济途径的司法机关,应该明确而公正地对其价值和意义予以否定,从而起到司法权对行政权的监督和制约作用。实践中,司法权与行政权相互掣肘、行政机关变相拒绝执行法院判决的情况时有发生,撤销判决的既判力和执行力也受到减损。相反,如果采用确认类判决,第一,对行政机关行政权的独立性损害较小,不会使司法权因行政审判而扩张至行政管理领域,也避免了行政机关拒不执行法院变更判决而有损司法权威。第二,确认判决相对温和,一定程度上尊重了行政机关的独立性和权威性,更利于行政机关接受和执行。第三,行政行为的作出具有一定的专业性,前行政行为被法院确认无效之后,由行政机关自行重新配置相关资源、协调各方利益作出新的行政行为,更为高效和科学。其次,无效确认判决会为当事人带来物质和精神双重利益,对当事人的权益维护和情感满足发挥着重要作用,有利于维护私人和国家的和谐。一方面,行政行为无效性的确认是相对人权益获得弥补的前提。无论是作为国家赔偿案件中行政主体进行损害赔偿的前提,还是作为相关民事诉讼案件的证据,抑或是行政主体与原告自行协调解决赔偿问题的依据,确认无效判决都会为当事人带来间接物质利益。另一方面,确认无效判决可以为当事人带来精神抚慰以及名誉权、荣誉权的维护。司法机关对被诉行为的无效宣告,实现了对行政主体违法行为的有效监督和批评纠正,可以使当事人获得精神上的安慰和满足。判断一个国家法治发展进程的重要指标之一,便是人们可以依据法律对自己行为进行预期。只有对违法行为的法律判断符合民众的价值选择和判断标准,民众才会有预期地行为,从而产生安定感和幸福感,也便实现了私人与国家的和谐。

确认无效判决适用范围之完善

我国目前只是在单行法中零散地规定了少量的法定无效情形。例如,《行政处罚法》第三条规定:“没有法律依据或者不遵守法定程序的,行政处罚无效”。明显缺乏统一而明确的界定标准。依现行制度设计,行政行为是否无效只能由法官依裁量权自行裁决,这与我国成文法的法律体制和法官的裁判习惯相左,且容易导致法官因知识水平、理论界限不清以及对于纯粹理论问题理解角度和深度不同从而导致错案的担心等各种因素回避行政行为无效问题。因此,作为确认无效判决的核心,首先应明确规定无效行政行为的一般标准和具体情形。结合国外立法经验及我国具体情况,尝试构建无效行政行为的条件如下:

首先,就一般标准而言,应立法规定“重大而明显违法的行政行为无效”。该标准已在德国、日本、我国台湾地区等国家和地区得到法律确认,我国理论界也一直奉为通说。所谓重大,即在行政行为的成立要件、生效要件等主要问题上严重违反法律,包括主体、内容、形式和程序方面严重背离法律规定。所谓明显,是“在外观上、客观上一目了然”,是以一个非专业的普通人的判断力和识别力即可以分辨出的违法情形。

其次,在立法中可以列举无效行政行为的几种重要情况。对此,我国学界已有论述,《行政程序法(草案)》也有相关规定。这些情形包括:一、越权无效,行政机关行使法定职权和授权以外的行为;二、形式及程序的严重瑕疵,如要式行政行为未以书面形式作出或送达、未表明行为机关名称等;三、对该行政行为内容的履行,将构成违法甚至犯罪;四、客观不能,行政行为因客观原因而无法实施;五、违背我国公共秩序和善良风俗。笔者认为,在缺少“其他依法或依法理应当认定为无效的情形”作为兜底规定的前提下,现有列举明显不能穷尽无效行政行为的所有情形,诸如行政行为内容不明确、严重违法行政法基本原则、严重等,也应涵盖在无效情形之中。

确认无效判决的时效利益

依法理,无效确认之诉的对象是行政主体作出的“重大而明显”的违法行政行为,此种行为应视为产生了一种自始不发生法律效力的事实状态。因此,当事人的诉权自然不会有受到诉讼时效期间的限制。其次,鉴于无效行政行为“重大而明显”的违法性,为排除其对利害关系人乃至社会的不利影响,恢复行政机关的公正权威形象,应尽可能地促进无效确认之诉的提起,以便对行政行为进行有效监督。在日本,无效诉讼甚至被作为“来晚了而没有乘上定期公共汽车的人的特别救济”,从而成为对错过诉讼时效期间的违法确认和撤销之诉的特别救济方式。