集体诉讼制度范文
时间：2024-03-09 16:06:46
导语：如何才能写好一篇集体诉讼制度，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。
篇1
作者简介：蔡文蕾，吉林大学法学院2012级本科生。
随着商品经济的飞速发展，消费者群体成为数量最大、范围最广的法律关系群体。任何一个买卖关系中，都含有一个要式或不要式的买卖合同，使经营者与消费者之间建立法律关系。但消费者在交易关系中通常都处于掌握交易信息滞后、虚假、不完整，被迫交易，受蒙蔽购买假冒商品等不利地位，除了消费者自身的维权意识必须不断加强之外，立法者、消费者组织都希望公权力来调控、制衡这种买卖关系中不平等的交易地位，从而继续激发我国强大的潜在购买力。2015年3月10日，上海市工商局披露因构成虚假广告，佳洁士双效炫白牙膏被处罚603万元，广告词中写道：“使用佳洁士双效炫白牙膏，只需一天，牙齿真的白了！”然而，根据上海市工商局的调查，画面中突出显示的美白效果是后期通过电脑修图软件过度处理生成的，并非牙膏的实际使用效果。这一广告构成虚假广告，被工商部门依法处罚款603万元。 这是国家利用公权力对经营者不法行为进行规范的典型案例，也是从直接对经营者进行处罚的角度处罚，从根源上杜绝消费者权益继续受到侵害。但是已经购买了这种牙膏的消费者权益该如何保护呢？换而言之，在已经成立的消费者与经营者之间的买卖关系中，当消费者的权益受到了侵害，消费者的权益能否通过消费者诉讼得以救济？答案是肯定的。本文将分为三部分讨论消费者集体诉讼制度：消费者集体诉讼制度理论概说、国外消费者集体诉讼制度的研究现状分析与评价、我国消费者集体诉讼制度细论。
一、消费者集体诉讼制度理论概说
消费者集体诉讼制度，顾名思义是一种司法救济制度，其争议焦点属于民事法律关系，双方当事人通常固定：
2. 被告通常都为经营者，与原告不同的是，被告经营者可以为单个经营者或者“经营者集体”，即数个经营者组成的“共同被告”。
同时，消费者集体诉讼制度的确立是社会要求所必需的，其根源在于：第一，社会诉讼需求，消费者集体诉讼不同于广义上的集体诉讼，主体为不特定小额消费群体，主要特征是数量大、范围广。而小额消费侵权行为的特点就是得不偿失，所以多数人选择忍气吞声、得过且过，但也因此形成了迫切的诉讼需求。第二，消费救济渠道应该是多样互补的，以保证消费者可以通过各种不同的救济手段维权，我国《消费者权益保护法》中规定了五种途径解决消费者与经营者之间发生权益争议。
二、国外消费者集体诉讼制度的研究现状分析与评价
消费者集体诉讼制度并非我国首创，英美法系国家对于消费者诉讼已经形成一套独立、系统的司法救济制度，自制度建立以来不断改进，充分尊重和保护消费者权益，使之更加行之有效，值得我国借鉴和学习。笔者将简要介绍英美法系代表国家的消费者诉讼制度，以美国和欧盟为例。
（一）美国消费者集体诉讼制度的探究
提到集体诉讼，美国的集体诉讼制度是比较先进的代表，也是纵观世界范围内，进行司法实践和理论研究的集大成者。集体诉讼最先起源于英国的“息诉状”，这种制度规定的意义在于使权利受到相似的伤害的人组成一个团体，这个团体代表自己以及其他集体成员提起诉讼，团体成员无论缺席或者在席，都可以通过这种诉讼提出诉讼请求，当原告就同一权利与其他被告、在其他时间 、以不同的诉讼再次发生争议时 ，可提出此诉状 ，请求法院一劳永逸地裁决该问题，以免他人就同一请求再次起诉。美国将集体诉讼作为一项制度规定在《联邦民事诉讼规则》中，即允许“集体代表”代表所有处于相似处境的当事人提起集体诉讼。当被告的某个行为同时影响了多个人甚至是无数人时 ，法律允许一个或数个受害者代表所有人提起诉讼，并要求损害赔偿。
消费者集体诉讼制度是集体诉讼的一个重要的组成部分，即消费者集体诉讼是集体诉讼的一种。美国《联邦民事诉讼规则》第23条（b）（3）规定：“为持有小额请求的众多消费者寻求损害赔偿的一种集体诉讼形式。”这表明在美国该项制度有明文法律保护。譬如一件30美元的衣服，甚至是5美分的食品，都会成为集体诉讼的法律对象，也正是因为是小到一定标准的小额消费，才使得这种消费者集体诉讼更有制度价值。
美国司法界有专门负责消费者集体诉讼案件的诉讼律师，由于美国实行胜诉酬金制，在案件胜诉时能够取得费，数额甚至高达损害赔偿的三分之一，面对如此丰厚的律师费，律师们当然愿意参与到消费者集体诉讼案件中来。
（二）欧盟消费者集体诉讼制度的探究
不仅仅在美国，欧盟对于消费者权益的保护也是发展最为完善的代表。欧盟的消费者集体诉讼制度自从立法规定以来，取得了及其良好的社会效应，同时促进了消费者维权的途径多样化。
三. 我国消费者集体诉讼制度细论
我国消费者集体诉讼制度在2012年新修订的《民事诉讼法》中被赋予“合法”地位，第55条规定：“侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”
《中华人民共和国消费者权益保护法》也对消费者集体诉讼制度做出了明确规定，第37条所规定消费者协会的公益性职责，第七款规定：“就损害消费者合法权益的行为，支持受损害的消费者提起诉讼或者依照本法提起诉讼。”也就是说全国或者地方性消费者协会可以作为集体诉讼的代表，代表权益受到侵害的消费者向法院提起诉讼。
消费者集体诉讼作为一项民事诉讼制度，其程序与一般民事诉讼程序相似，由民事诉讼法调整，但是有其特别之处，消费者集体诉讼不同于广义上的集体诉讼，包括在当事人诉求召集、诉讼人的选定、代表人的诉讼需求表达程度以及损害赔偿的分发，都是制度实施的困难之处。那么如何更好的保障这个制度实施呢？法律对此规定尚不完善，笔者将从以下三个方面对我国消费者集体诉讼制度作出详述：
（一）制度规范主体，由消费者转化成商家
采取一种间接救济方式，在消费者集体诉讼中的主体具有特殊性，原则上，原被告是平等的民事主体，但社会地位上，很明显消费者永远不可能掌握与商家对等的信息，“买的不如卖的精”，如果从消费者作为研究的主要主体使这一制度进退维谷，那么从立法目的出发，以规制商家的不法行为为主要规范对象，以此来保护消费者的合法权益，我们讨论的消费者实质上是不特定的小额消费群体，因为是小额，我们要问，受侵害的消费者真的在乎消费的百八十块钱吗？集体诉讼的目的难道真的是要求不法商家返还吗？其实不尽然，消费者的诉求，更多体现在可以通过法律规制商家的不法行为，以返还不当得利，甚至是惩罚性赔偿的方式，让商家改正这种会侵犯消费者合法权益的做法。
综上所述，将制度规范主体从消费者身上转移到了经营者身上，希望从学理上赋予该项制度合理性，以此更好的保护消费者合法权益。
（二）研究范围的界定，主要指该制度施行时法院受理案件的范围
1.研究范围不包括大众权案件。大众权案件有一部分的确是以消费者为主体的，但是这一部分争议是否可以通过集体诉讼来解决呢？在美国法学界，存在这样一种普遍共识：对于大众权产品责任的案件，最好是通过特别法定程序解决。实际上，在产品责任的大众权案件中，虽然众多消费者因同一种商品遭受伤害，但是具体的案情却因人而异，比如说，十个人喝了三鹿牛奶，但是只有三个人得了结石，这三个人的到了赔偿，那另外七个人该如何赔偿呢？以什么标准赔偿？以至于受害消费者之间的共同问题根本无法占据主导地位，根本埋没了受害者的诉求。因此，在这样的制度背景下，面对大众侵权的产品责任问题，并不适用消费者的集体诉讼制度。
2.消费者的集体诉讼主要适用于服务行业。服务行业更加能体现这一制度的优越性，例如手机公司的服务不充分、卫生服务提供者不当执业或者电脑公司硬件或软件经常出现故障等等……这是由于这些领域提供的商品具有特殊性，因此多数情况下，买房与卖方签订的皆为格式条款，甚至有些是默示条款，也因为是小额消费，卖方经常以处于相对弱势的买方不重视条款内容的方式侵犯买方的合法权益。在服务行业中，这样的情况屡屡发生。
（三） 小额的界定
消费者集体诉讼制度针对的主体是不特定的小额消费群体，如何界定“小额”？那更加重要。
首先，我们认为，“小额”并非是对消费者一次性支出的总消费额大小的判断，因为总消费额与案件的实际标的额并没有直接联系，两者的关系最多在于，总消费额较小时，发生的不当得利数额有限，而总消费额很大时，商家仍可从中提取小额的不当得利，因为此时不当得利的数额在总额中比例很小，消费者更有可能会忽略或放弃追究。因此，我们认为“小额”所指的实际上是商家不当得利的部分大小的判断，理由如下：
1.商家所获不当得利客观上属于消费者的一种消费支出，虽然这种支出消费者自身是否定的。
2.不当得利案件本身即为案件标的，直接与消费者所得赔偿相关。
其次，对于“小额”范围的确定，我们认为应依据以下标准：消费者诉讼成本+消费者举证成本>诉讼收益（不当得利*N），即在以一般及简易程序处理案件所花费的成本大于由返还不当得利所构成的诉讼收益时，此时的不当得利即为小额，具体数额由当地实际经济水平确定。
篇2
关键词:民事诉讼;调解制度;问题;完善措施
我国的调解制度由来已久，并且随着社会的发展，该制度也发生了较大的转变。但是由于我国目前正处于社会主义发展的初级阶段，所以该制度还存在着较多问题，仍有一些问题无法完全做到司法公正。为了进一步促进我国的法制建设，充分发挥民事诉讼调解制度在维护社会稳定和建设和谐社会中的重要作用，就需要对它进行改革和完善。在完善的过程中，提高诉讼的解决效率和质量，实现司法公正是最主要的目标。为了实现这一目标，本文从如下几方面展开了讨论。
一、民事诉讼调解制度概述
(一)内涵阐释
我国民事诉讼调解制度的内涵可以从如下3个方面进行阐述:第一，在审理事件的过程中，调解人要事先向双方当事人清楚解释相关的法律条文，并对其采取适当的疏导和调解措施。第二，在坚持自愿和平等的基础上，双方当事人达成协议，结束诉讼。第三，双方当事人的和解需要建立在多个条件之上，需要调解员综合多方面因素进行协调，平衡多方利益。
(二)特点分析
我国的民事诉讼调解制度具有如下特点:第一，适用范围比较广泛，凡是在民事案件的审理中，都可以运用该制度进行调解。而且，在当事人自愿的基础上，所有的民事纠纷都可以先行调解，调解无效后再行审理。第二，具有自愿性特点。民事诉讼的调解必须建立在资源与合法的基础之上，在调解的过程中，除非当事人自愿，否则不能强迫其签订和解协议。第三，当事人和法院的权利是相互结合的，诉讼的双方需要调解，法院则需要充分发挥自身的作用，对其进行指导和调解，尽可能促使双方达成协议。
二、我国民事诉讼调解制度存在的问题
(一)无法真正体现自愿原则
从我国当前民事诉讼调解的现状来看，很难真正实现自愿原则。因为，法院的调解员在综合考虑多方利益之后，很可能会采取强制手段，让双方当事人达成和解协议。这种做法完全没有考虑当事人的个人意志，侵犯了他们的合法权益、而且，在进行民事调解的过程中，调解员很容易忽略这一原则，甚至还会激化双方的矛盾。由此可知，坚持自愿和平等原则，是充分发挥民事诉讼调解制度作用的前提条件。
(二)调解效率较低
根据我国《民事诉讼法》的规定:在处理民事纠纷和民事诉讼时，如果双方当事人拒绝签订和解协议，则诉讼案件就需要进入到审判程序。这一规定也间接体现了我国民事诉讼调解制度的自愿原则。在这一基础上，如果当事人不接受调解，不愿意和解，调解书就失去了法律效力，等同于一纸空文。这样一来，前面所有的工作都成了无用功，毫无意义，严重浪费了多方资源。在某种程度上，还侵犯了法律的权威性。我国实行民事诉讼调解制度的主要目的，就是为了提高司法效率，切实解决当事人的纠纷。所以，一旦当事人反悔，就背离了民事诉讼调解的初衷。
(三)民事让步后的合法权益无法得到保障
根据我国民事诉讼调解制度的相关规定，若调解失败，纠纷进入到审判阶段，当事人如若在调解中让步，那么在案件的审理阶段，就不能提供不利于另一方当事人的相关证据。但是从我国民事诉讼调解制度的实际情况来看，实行的是调审合一，即调解阶段和审判阶段的人员组成是一致的。在这种情况下，调解过程就会对法官的判断的公正性产生一定的影响，进而做出不利于当事人的审判决定，对其合法权益造成损害。也正是因为这种情况，导致诉讼调解的成功率较低，根本无法发挥出民事诉讼调解制度的作用。
三、我国民事诉讼调解制度的完善措施
(一)实现调解机制的多样化
目前，由于我国正处于而且必将长期处于社会主义初阶阶段，社会矛盾具有多样性和复杂性特点，导致民事纠纷增加，在处理此类案件中，面临的问题和困难也在增加。要实现调解的目的，就需要对各方利益进行协调。随着我国社会经济的迅速发展，民事案件的类型也更加复杂，如果只依靠法院来解决是不太现实的。在这种环境下，就有必要对传统的调解机制进行变革，采取多样化的手段进行调解:首先，主动调解，根据案件的具体情况，选择合适的调解方式，充分调动各方力量来解决问题，尽可能使双方达成一致，满足其诉求。其次，与时俱进，主动学习新的民事诉讼思想，转变传统观念，除了协调当事人之外，还需要协调参与调解和审判的工作人员，正确理解不同阶段工作的本质。
(二)适当增加审前调解
就当前的实际情况来看，民事诉讼的类型较多，而且案情多样，既有案情简单，容易处理的案件，也有案情复杂，难以查明的案件。所以在处理不同的案件时，调解方式也应该有所区别，积极转变传统的调解模式，明确调解和审判的作用，在审判之前进行调解。同时，法官也应该对案件进行审查，这样才能掌握案情，又有效地调解双方当事人的矛盾，作出合理的调解协议。另外，法院的审判人员还应该从当事人的角度出发，考虑其合法权益，寻找最佳的解决方式。
(三)尽快补充和完善调解方式
在民事诉讼调解的过程中，法律制度不可能解决所有的矛盾和纠纷，需要结合其他方面的知识加以补充和完善，需要我们对调解方式进行创新和调整，具体措施如下:第一，对双方当事人的心理状态进行分析，采取针对性的措施来调解。第二，善于抓住调解机会，结合当事人的态度变化，合理把握调解时机，尽量缓解其情绪，避免当事人的情绪剧烈变化，为调解工作的开展提供良好条件。第三，重视审前调解的作用，在以往的民事诉讼调解工作中，调解工作贯穿于各个阶段，但是如果调解愈加深入，在进入审判阶段的时候就容易激化矛盾，而审前调解有助于解决这种问题，审前调解的作用需要引起相关人员的高度重视。
四、结语
篇3
关键词:检察机关;诉讼监督权;司法监督权
中图分类号:D92文献标志码:A文章编号:1673-291X(2009)30-0214-02
1.侦查监督权。(1)立案监督由批捕部门、公诉部门和控申部门行使。其中人民检察院发现公安应当立案而不立案的,由批捕部门监督;当事人控告公安不立案的,由控申部门与批捕部门联合监督;公安不应立案而立案的,批捕和公诉部门发现后,均可监督。(2)对侦查活动、侦查措施和侦查机关强制措施的监督由批捕、公诉部门行使。(3)对侦查羁押期限和侦查办案期限的监督由监所检察部门行使。
2.刑事审判监督权。(1)对法庭审判过程的监督由公诉部门行使。(2)对审判期限的监督由监所检察部门行使。(3)对生效裁判的监督由公诉部门或者二审监督部门行使。当事方对生效裁判提出申诉的,视不同情况先由控申部门、监所检察部门和公诉部门办理,需要抗诉的,仍由公诉部门行使。(4)对减刑、假释裁定的监督未明确行使部门,实践中交由监所检察部门行使。
3.刑事执行监督权。《规则》没有明确各项监督权的行使部门,只是规定了监督的具体事项:(1)无罪和免除刑事处罚之判决、罚金、没收财产、剥夺政治权利、管制、拘役、缓刑和死刑的执行。(2)看守所收押、监管、释放、交付执行嫌疑人、被告人的活动。(3)监狱、未成年犯管教所、拘役所收押罪犯的活动。(4)执行机关的狱政管理教育改造活动。(5)对罪犯暂于监外执行的决定。(6)监狱、未成年犯管教所、拘役所、看守所释放罪犯或在押人员的活动。(7)法院交付执行等其他与执行有关的职权活动。
从实践来看,上述第2～7点以及对减刑、假释裁定的监督均由监所检察部门或者专门的派出检察院行使;自社区矫正制度实施以来,第1点中对暂于监外执行、剥夺政治权利、管制、拘役和缓刑的监督也由监所检察部门行使。
4.其他监督权。刑检监督权中,公安对不批捕提出的复议由批捕部门办理;公安对不提出的复议由公诉部门办理,当事人对不提出的申诉未确定办理部门,实践中由控申部门办理;对自侦部门立案活动、侦查活动的监督由批捕、公诉部门行使;对其侦查羁押期限和办案期限的监督由监所检察部门行使。民事和行政诉讼监督权由民行检察部门行使,劳动教养监督权由劳教检察处行使。
(一)侦查、审判监督权应否与批捕、公诉权合并配置
对当前执法司法监督权配置现状争议最大的是侦查监督权与审判监督权的配置问题。目前侦查监督权与审判监督权在配置上具有两个特点:一是权力由多个部门配合行使,二是批捕和公诉部门实行刑事司法权与执法司法监督权的合并行使。对此,不少人首先质疑监督权和司法权合并行使的公正性,认为公诉人既案件同时又监督法官会影响司法独立,进而成为法官上的法官,就是这种观点的集大成者。但是从世界各国对检察权的配置来看,其实多数国家都赋予了检察机关一定的监督权力,包括对侦查的监督,对审判的监督,甚至还包括对行政执法的监督,只是在不同的国家监督的侧重点和范围有所不同,例如法国、俄罗斯等[1]。联合国《关于检察官作用的准则》第11条也规定,检察官要“在调查犯罪、监督调查的合法性,监督法院判决的执行和作为公众利益的代表行使其他职能中发挥积极作用。”
有观点认为,从有利于检察职权得到更好履行的角度来看,应该将侦查监督职能与审判监督职能从批捕和公诉部门中剥离出来,剥离后的批捕和公诉部门合并成立“公诉局”,所有的诉讼监督权则统一交由“诉讼监督局”行使[2]。前面我们谈到过,分工并不总是能带来工作效益的总体提高,因此执法司法监督权与刑事司法权是分还是合,关键要看哪种配置更加有利于总体的工作效益。
侦查、审判监督权与批捕、公诉权合并行使的最大优势在于快捷、方便,投入小:(1)由于批捕人员要审查侦查卷宗,公诉人不但要审查侦查卷宗,还要直接参与法院审判,因此他们对于侦查和审判中的违法情况,能够直接接触与了解,在获取违法信息方面,他们的成本可以归零。(2)由批捕、公诉人直接提出纠正违法意见,比之由专门的监督人员进行监督会更加及时和快捷,一般情况下效果也更好。因为他们是检察机关获取侦查、审判违法信息的第一人,而如果由专门人员进行监督,势必要发生信息的传递,这一传递过程一方面要投入成本,另一方面也要消耗时间。比如在审查批捕过程中发现强制措施或者某侦查措施违法、不当,批捕人员直接向其提出纠正意见,就能及时确保诉讼的正常进行。(3)专门人员对违法信息的审查判断一方面重复了批捕和公诉人对信息的判断过程,有浪费之嫌,另一方面也要消耗时间。(4)专门人员对批捕、公诉人的沟通和反馈,以及两者意见不一情况下的协调都将产生新的耗费。
但是侦查、审判监督权与批捕、公诉权合并行使无法解决以下问题:
1.由当事人控告、申诉引发的监督,交给批捕、公诉人行使并不利于效益。因为这种信息是由当事人通过控申部门传递到检察机关的,批捕、公诉人如果要办理,就必须开展新的审查工作,这与专门人员开展审查相比,成本是一样的,但是批捕、公诉人不仅仅负有侦查、审判监督的职能,他的专门素质和能力也主要不是用来履行侦查、审判职能的,此外,当事人的控告和申诉很可能产生其后的息诉罢访问题,这会牵扯批捕、公诉人更多的精力,而如果一项监督工作需要批捕、公诉人付出额外的时间和精力来开展,以至于可能影响到批捕、公诉职能的履行节奏,那么总体上讲就是不效益的。从实际情况来看,批捕、公诉人无法直接掌握的违法情况,也都是另辟蹊径来开展监督的,例如刑事诉讼规则把对侦查羁押的监督配置给监所检察部门来行使,对当事人控告引发的立案监督和再审监督,则先由控申部门或监所检察部门行使。
2.侦查、审判监督权与批捕、公诉权合并行使有时也不利于保障监督的实际效果。所谓监督的实际效果,是指被监督者根据监督者的意图纠正自身违法行为的纠正程度,纠正的力度越大,那么表明监督的实效越明显。由于监督者不能代替被监督者履行其职权行为,所以要增加监督实效,监督者只能通过各种沟通方式去促使和影响被监督者。有时候由于被监督者的抵触,这种后续工作需要占据更多的时间和精力。例如,对于提出纠正意见后,被监督者不反馈、不纠正或者纠正不到位,监督者就势必要与被监督者多几次交锋,才能确保实效,而这项任务交给批捕、公诉人去做,显然又占据了其履行批捕、公诉职能的时间和精力。
由此可见,在批捕、公诉人获取违法信息方便、快捷,而且能够马上产生监督实效的情形,由批捕、公诉人直接履行侦查、审判监督权更为效益,其余情形,由专门人员来履行侦查、审判监督权则更显效益。将侦查、审判监督权从批捕、公诉人手上完全剥离是值得商榷的。
(二)控申部门参与立案监督引发的问题
《规则》将当事人控告引发的立案监督交由控申部门进行实质审查,对于认为需要说明不立案理由的,再转交批捕部门办理。这种职权分配的好处在于:如果控申部门认为不需要立案的,就不必再将案件转交到批捕部门,并同时承担起息诉罢访的任务,从而减轻了批捕部门的责任。但一旦控申部门把案件转交给批捕部门,这种分配就会出现问题:一是控申部门将案件转给批捕部门后,批捕部门是否即应按照控申部门的意见,要求公安说明理由?换言之,批捕部门是否需要再次审查以形成自己的意见和看法?从规定的精神来看,肯定是需要的,因为如果批捕部门就是控申部门与公安之间的“传声筒”,那么批捕部门其后对公安的理由说明情况就不应具有审查判断职能,更谈不上要求公安立案。而这样一来,就意味着对同一个任务从同一种角度先后配置了两种资源进行重复工作。而且一旦两个部门意见不一,最终的解决途径无非是寻求检察长或检委会的意见,这就徒然地增加了领导决策层的工作量。二是批捕部门将同意公安不立案理由的情况通告控申部门后,控申部门是否即应按照批捕部门的意见转告被害人?从规定的精神来看,控申部门是没有审查和异议权的,只能将结果无条件告知被害人。但问题在于控申部门的初始意见是认为应当立案的,至少是认为案件存在着较大的犯罪嫌疑,否则就不会形成“应当要求公安说明理由”的意见,而且这种意见是在一定的调查、搜集证据材料的基础上形成的。而批捕部门的意见与控申部门的初始意见相左,作为案件的亲历部门,不给其一定的异议权说不过去,而且很容易在两个部门之间产生矛盾。如果给其异议权则又导致重复配置资源和增加领导层工作量的问题。
篇4
股东代表诉讼,在英美法系一般称为“股东派生诉讼”,最早起源于英国衡平法。因为此制度较好地保护了中小股东利益,不断得到公司法学者重视和研究,被世界上很多国家公司法釆用,例如美国就有较完善的股东派生诉讼制度。股东派生诉讼制度在英美等普通法系国家取得了良好积极作用后,德国、法国、日本、中国台湾等等国家和地区,也逐步学习、借鉴、移植股东派生诉讼制度,并根据各个国家和地区的不同国情,制定出各国不同的股东代表诉讼制度。中国在2005修改的公司法中,对股东代表诉讼进行了规定。在中国,对于派生诉讼的当事人的法律制度,目前在法律适用上还存在较多立法空白,也缺少一些针对细节问题的法律规定。目前,中国股东代表诉讼制度已经建立并发展了近十年,在当事人法律制度的法律运行过程中,还因缺少法律依据而导致法律适用上的混乱、司法实践中的做法不统一。学界对股东代表诉讼的研究成果比较多,不同观点的争论很激烈,各种观点都有其理由,很少有统一且无争议的观点。伴随着股东代表诉讼案件的增多,虽然我国公司法有几条法律条文中规定了“股东代表诉讼制度”的实体法内容,但还存在很多的立法空白,无法完全解决司法审判中的很多复杂问题。为了较好地解决诉讼中的实际问题,一方面需要补充实体法的规定,另一方面要在程序法上做好配套规定,程序正义很重要,丹尼斯?吉南甚至认为“小股东权利,实质上是民诉中的程序”。本篇论文研究的意义在于,寻找股东代表诉讼当事人法律制度的不足,积极探讨股东代表诉讼当事人中的理论争议点,观察司法实践、法律实务中的股东代表诉讼当事人制度运行情况,借鉴国外先进立法,思考解决问题的方法,并提出相关建议,希望能促进派生诉讼当事人法律制度日益完善。
二、 研究现状与评述
中国的《公司法》最开始颁行是在1993年12月29日,但之后经历了 4次修订,分别是在:1999年12月25日第一次修订、2004年8月28日第二次修订、2005年10月27日第三次修订、2013年12月28日第四次修订。中国的股东代表诉讼,是通过2005年《公司法》修正案中的第152条确立的,使得中国司法实践中涌现的股东代表公司诉讼案件有法可依。另外,我国理论界也涌现了很多针对股东代表诉讼当事人的研究,发表了很多的论文和论着。近年来,学者发表的论着有很多,按照时间顺序列举,例如:2011年刘冬京发表了《我国股东派生诉讼制度研究》一书,侧重从诉讼法角度对“股东代表诉讼当事人”进行了研究等等;2011年,钱玉林发表《论股东代表诉讼中公司的地位——法制史的观察与当代的实践》,?认为可以借鉴域外国家关于股东代表诉讼中的当事人法律规定;2009年,马太广发表了《董事责任制度研究》专着,其中有从比较法的角度研究了日本和中国的股东代表诉讼当事人;2009年,谢文哲出版了《公司法上的纠纷之特殊诉讼机制研究》一书,其中有对股东代表诉讼当事人进行分析并提出自己见解;在2009年出版的顾功耕主编的《公司法律评论(2008年卷)》中,集锦了中外很多学者研究股东派生诉讼的论文,也涉及了当事人法律制度;2008年杨勤法出版专着《公司治理的司法介入》,在第五章中也介绍了司法介入公司治理的经典程序一派生诉讼,对如何确立当事人发表见解;2008年刘俊海又出版《公司法》,在专题十七中论述了股东代表诉讼,也研究了其当事人制度。
第一章提出股东代表诉讼当事人制度的问题
第一节股东代表诉讼及当事人的基本内涵
在一般情况下,当他人侵害了公司的利益后,公司作为被侵害人,可以向法院寻求司法救济。但当侵害人是公司的董事、监事等人员,而公司不能或怠于时,通过履行公司内部特殊法定程序后,满足一定资格的股东,就可以自己名义,代位公司进行诉讼,以救济公司利益,即为股东代表诉讼。股东代表诉讼,是公司维护公司自身利益的例外情形。股东代表诉讼的特征有很多。首先,从名称上看,其最大的特征就是具有“股东时的代表性”,原告只是代表公司,维护的是公司的利益。其次,此诉讼具有“诉讼结果的代位性,换而言之,也可以称作为诉i公结果具有他属性,即:原告股东代其公司,请求法院维护公司的利益,若胜诉了则将得到的利益归属公司,由公司代位承受原告的胜诉利益,所以,股东代表诉讼具有“判决结果上的代位性”。第三,此诉讼具有“原告资格的特定性”,原告必须是满足一定条件的股东,才可以有资格提起此诉讼。第四,此诉讼具有“严格的前置程序性",为了避免股东滥用诉权,在提起该诉讼之前,法律要求原告股东必须遵循一系列前置程序,要求原告股东用尽公司内部救济方式,确定公司不能或怠于行使诉权维护公司自身利益后,才准许股东向法院维护公司利益。关于股东代表诉讼的法理基础,首先,股东之所以能够提起股东代表诉讼,是基于股东权中的共益权。自益权,是追求股东个人利益;共益权,追求股东个人利益与公司利益相结合。股东进行派生诉讼,其目标和宗旨是保护整个公司利益,而不仅仅追求股东自身利益,性质上表现出共益权属性。其次,派生诉讼的责任追究,强调董事等人对公司的责任,也是导致出现派生诉讼的法理基础之一。股东代表诉讼制度的价值,首要是保护公司利益不受损害。其次,该制度监督和促进了公司治理的发展进程。第三,该制度监督管理层进行合法经营,使得管理层意识到自己若有不正当行为将会被追究责任。第四,该制度成为利用司法介入手段救济中小股东、少数股东权利的重要途径。
篇5
关键词：掷铁饼；技术；分析
一、前言
掷铁饼运动起源于人类长期以来克服和改造自然社会的实践活动，在某种程度上也是源于人类的自然投掷动作。进入21世纪以来，伴随着现代田径运动技术的不断开展，掷铁饼技术也在提高，掷铁饼是田径运动技术中典型的速度力量性项目，它不但要求运动员具有良好的爆发力，同时也要求运动员有很快的旋转速度和出手速度。正确分析宋爱民掷铁饼技术，了解她的技术特点与不足，为其在今后的比赛中取得好成绩提供理论依据。
二、研究对象及研究方法
（一）研究对象与研究方法
以我国优秀女子铁饼运动员宋爱民在训练和比赛中22次试投的运动技术作为研究对象。研究方法有文献资料法（即：查阅国内外有关掷铁饼技术及运动学分析资料等来了解中外优秀运动员的技术及现阶段铁饼技术的发展趋势）；观察法；三维摄像法（即：本研究采用两台JVC9800摄像机分别置于投掷圈的左侧位和后侧位，两台摄像机的主光轴夹角为90度，对训练及比赛现场进行定点拍摄，摄像机拍摄的频率为50赫兹。完整记录运动员训练及比赛实际情况）；录像解析法（即：采用爱捷运动录像快速反馈分析系统Eimg70，选用标准扎齐奥尔斯基人体模型，对拍摄的录像带进行图像采样、数据采集和数据计算，采用低通数字滤波法对原始数据进行平滑处理，获得投掷过程的运动学数据）。
（二）数理统计法相关定义及说明
肩饼角（亦称拉引角）：以右肩为例，铁饼质心到右肩关节点的连线与肩轴（两肩）之间在人体后形成的夹角。
肩髋扭转角：两肩关节点的连线（肩轴）和两髋关节点的连线（髋轴）在水平面的投影点所形成的角度。
躯干倾角：左右肩关节中心连线的中点至左右髋关节中心连线的中点的连线与水平面之间的夹角。
超越器械：在最后用力之前，加快下肢运动造成髋部横轴运动速度超越肩部横轴运动速度，肩部横轴又超越臂部运动速度，使身体处于扭紧状态。
文中所有表格中的训练指宋爱民在训练中最好成绩的一次试投、比赛指在比赛中最好成绩的一次试投、平均值指总的试投次数的平均值、标准差指总的试投次数的标准差、百分比指总的试投次数的百分比。
三、结果与讨论
从资料中可知，在右脚离地瞬间，人体重心速度是急剧上升的，在预摆结束时人体重心速度为0.18m/s，而到右脚离地瞬间时人体重心高达0.98m/s，速度增量为0.80m/s，使身体重心获得了一定速度。
这是由于身体逐渐向左后方移动。在准备阶段中，从资料中可看出，人体重心速度总趋势是上升的，训练时人体重心速度由原来的022m/s，增加到1.19m/s，而比赛时人体重心速度上升了0.75m/s，训练人体重心速度增加值大于比赛，说明宋爱民在训练中身体启动较快。
在开始旋转阶段，这一阶段主要目的是使人体获得一定的预加速度。人体重心由左腿逐渐地转移到右腿上。在右脚离地瞬间，右脚积极拔地并大半径的摆动，左脚在这一瞬间也有一个向投掷方向蹬地的动作，说明在此阶段人体重心获得了最大的加速度，为腾空阶段作好了准备。从资料中可看出，训练和比赛的运动轨迹几乎相同，训练时变化值为1.5m/s，比赛变化值为1.53m/s，速度变化无较大的差异。
当右脚落地后人体重心速度略有所下降，主要是由于右脚落地瞬间，右腿对身体产生的支撑反作用力有制动的结果，看资料可知，宋爱民左腿向右腿靠拢摆动，减少下肢的转动半径，依次加大下肢的旋转速度，已达到把铁饼留在体后，形成良好超越器械的效果。从资料中可看到，训练曲线平稳上升，而比赛曲线是在1.24s出现了最大值，结合“人体―器械系统在投掷过程中的特征” 说明比赛比训练时人体重心过渡到左侧轴快，右腿的支撑时间短，没有形成较好的右侧支撑，上体抬起过早，而在训练时人体速度增加值上升较平稳，形成了很好的超越器械。
在最后用力阶段，右腿以转蹬为主，推动髋部转向投掷方向。在此阶段人体重心速度下降的幅度越大，能量传递的越充分，最后用力的效果就越佳。人体重心的速度对成绩有一定的影响，关系程度较为密切（r=0.465），P小于0.05。从人体重心速度变化表中可得知，宋爱民在训练时人体重心速度下降了1.59m/s，而比赛时下降了1.25m/s。相对较符合技术原理，训练时动作幅度较大，但从资料中可清晰地看出两条曲线整体是逐渐下滑的，不难发现，训练曲线是先升高再下降的，主要是在转动过程中，重心是由右腿支撑转移到左侧支撑的，重心前移，速度增加，左腿落地，使身体有一个制动，所以人体重心速度应是先增加后降低，在训练中增大了最后用力的距离，增大了用力效果，而比赛曲线运动轨迹是平稳下滑的，说明身体重心顺势前移，没有形成很好的左侧支撑，用力不充分。
四、结论与建议
在准备阶段中，宋爱民铁饼速度是上升的，这主要是人体转动使铁饼获得了一定的初速度。重心起伏较大，身体有打开的动作，
在开始旋转阶段中，上体有向前的动作，右腿蹬地摆动转扣积极，左腿向投掷方向蹬伸，使人体获得了支撑反作用力，铁饼速度变化较快，在这一阶段身体获得了一定的速度，为最后用力创造了条件。
在腾空阶段中，在保持上肢充分伸展的同时，右腿摆动转扣效果较好，左腿摆动积极，下肢超越上肢，加快角速度，形成了超越器械效果。
在过渡阶段中，宋爱民铁饼是上升的，上体水平向前转移较快，肩髋扭转角减小，由踝、膝、髋领先的转动变为以肩轴领先的加速度转动，为右腿的转动和蹬伸、为最后用力提供了强有力的左侧支撑创造了物质条件。
在最后用力阶段中，宋爱民身体由右侧轴转移到左侧轴，过渡到左侧轴快，没有形成较好的左侧支撑。上体抬起过早，缩短了工作距离，超越器械被破坏，右脚落地后转动不积极。
宋爱民整体技术是动作舒展大方、控饼能力好、重心起伏较小、各技术环节动作转换合理、衔接较紧密、完整动作节奏好、最后用力幅度较大、出手速度快。不足之处是在右脚落地后，转动不积极，左侧支撑较差，最后用力工作距离较短。
参考文献
篇6
著作权集体管理组织基于著作权人的授权，从事有关活动并与相对人发生纠纷而需要提起诉讼时，就必然涉及到一个重要问题需要解决，即著作权集体管理组织之当事人适格与著作权人之当事人适格的关系问题，或者说著作权集体管理组织与著作权人这二者之间谁是享有诉讼实施权的主体问题。
(一)存在信托合同时二者的关系
实践中，著作权集体管理组织从事的著作权集体管理活动，大多数是基于其与著作权人之间签订的信托合同而进行的。在存在信托合同时，信托财产权已经转移给受托人，由受托人进行管理、处分，而委托人在名义上不再享有该财产权利。对于这一点，《条例》第 20条亦明确规定:“权利人与著作权集体管理组织订立著作权集体管理合同后，不得在合同约定期限内自己行使或者许可他人行使合同约定的由著作权集体管理组织行使的权利。”因此，在著作权信托关系中，就涉及该财产权利的纠纷而言，享有诉讼实施权的主体应当是著作权集体管理组织，而非著作权人本人。在诉讼中，著作权集体管理组织是适格的当事人，而著作权人并非是适格的当事人。既然如此，在著作权人就该财产权利而提起诉讼时 ，法院应当裁定不予受理，在受理后才知悉信托关系的，则应当裁定驳回起诉。
但是，在著作权集体管理组织怠于行使受托的权利 (针对著作权人来说即为怠于履行管理的义务)时，著作权人可否享有诉讼实施权而成为适格的当事人?对于这一问题，最高人民法院的有关文件曾规定:“音乐著作权人在其著作权受到侵害而音乐著作权协会未提起诉讼或者权利人认为有必要等情况下，依法仍有权提起诉讼。[24] 笔者认为，这种规定是不合适的。因为，在存在信托合同的条件下，有关的著作权已经信托给著作权集体管理组织，其实体上的管理、处分权与程序上的诉权均归属于著作权集体管理组织;信托关系在终止之前，著作权人本人无权作为适格的当事人起诉。故此，即使在上述情形下，著作权人本人也不当然地直接享有诉讼实施权，其只有在先解除与著作权集体管理组织之间的信托合同关系时，才能够成为适格的当事人。
(二)不存在信托合同时二者的关系
著作权集体管理组织与著作权人之间不存在信托关系时，由于著作权集体管理组织并非是实体法律关系的主体，因而对有关的著作权纠纷，原则上著作权集体管理组织是不享有诉讼实施权的，不能成为适格的当事人，而只有著作权人才是适格的当事人。但存在任意的诉讼担当时，即著作权集体管理组织根据授权而成为诉讼担当人时，则适格的当事人应当是著作权集体管理组织，而非著作权人本人。在此情形下，虽然著作权人仍然是实体法律关系的主体，但在诉讼上却不是适格的当事人，因为其诉讼实施权已经授权给著作权集体管理组织。当然，在著作权集体管理组织没有履行有关义务或者不适当履行义务时，著作权人可以终止该授权，从而使自己恢复取得诉讼实施权。
四、域外著作权人的权利保护与著作权集体管理组织的当事人适格
著作权作的保护同其他知识产权一样，具有地域性的特点。虽然有些国家允许其他国家的著作权人直接加入本国的集体管理组织，但多数国家对于加入本国著作权集体管理组织的会员都有资格方面的限制。[25]而著作权集体管理组织的活动同样要受到地域范围的限制，即原则上只能在本国境内活动。在我国，国家版权局2004年3月 30日的《国家版权局关于对境外著作权集体管理组织诉讼主体资格问题的复函》[26]则指出，“目前，我国政府未向任何国家和地区做出开放著作权集体管理组织来华开展业务活动 (包括法律诉讼)的承诺。”然而，著作权的使用往往会跨越国界，音乐作品更不受语言限制，故此，为了让本国权利人的权利在国外得到充分保护，同时也为了方便本国用户直接使用外国作品，各国的著作权集体管理组织之间往往签订相互代表协议来实现这一目的。[27]
所谓相互代表协议，是指各国的著作权集体管理组织之间相互授权对方在其所在国家或者地区进行集体管理活动的协议。[28]在我国，《条例》第 22条第 1款明确规定，“外国人、无国籍人可以通过与中国的著作权集体管理组织订立相互代表协议的境外同类组织，授权中国的著作权集体管理组织管理其依法在中国境内享有的著作权或者与著作权有关的权利。”
由此，关于域外著作权人的权利保护，有以下几个问题需要予以明确:一是域外著作权人本人可否向我国法院提起诉讼的问题;二是域外著作权集体管理组织是否具有正当当事人资格，以自己名义向我国法院起诉以便维护域外著作权人的权益之问题;三是我国的著作权集体管理组织为维护域外著作权人的权益是否具有正当当事人资格的问题。
(一)域外著作权人可否直接向我国法院提起诉讼
域外著作权人为保护自己的著作权，直接向我国法院提起诉讼时是否属于适格的当事人的问题，主要取决于该著作权人是否与其所在国的著作权集体管理组织之间签订了合同将其著作权信托给或转让给著作权集体管理组织。在未签订此类合同时，域外著作权人根据我国著作权法、民事诉讼法以及我国缔结或参加的国际条约的规定而向人民法院提起诉讼的，应当认为其属于适格的当事人。但如签订有此类合同，则该著作权人本人在形式上已经不是有关著作权的主体，就侵犯该著作权的行为，著作权人本人已经不再是适格的民事诉讼当事人。
(二)域外著作权集体管理组织是否属于适格的当事人
域外著作权集体管理组织对于授予其管理的域外著作权人的权利，向人民法院起诉时是否为适格的当事人?从《复函》、《条例》的规定以及相互代表协议的性质来看，域外著作权集体管理组织是不具备正当当事人资格的。《复函》中明确指出，著作权集体管理组织属于法律中介服务组织，我国对境外法律中介服务组织在华设立机构和开展业务活动设立了市场准入门槛，而在目前，我国政府未向任何国家和地区做出开放著作权集体管理组织来华开展业务活动 (包括法律诉讼)的承诺;在国际实践中，亦不存在境外著作权集体管理组织以自己的名义进行跨国诉讼的案例。在国际惯例上，则是通过不同国家的著作权集体管理组织之间签订相互代表协议的方式，由所在国的著作权集体管理组织来进行相关活动的。而根据《条例》的规定以及著作权集体管理组织之间签订的《相互代表协议》的实际内容来看，相互代表协议在性质上具有信托合同的性质，排斥了作为委托方的域外著作权集体管理组织在境内进行相关管理活动的权利。所以，域外著作权集体管理组织对其所管理的著作权 ， 在我国境内，不具有提起民事诉讼的当事人适格。
转贴于 (三)我国著作权集体管理组织基于相互代表协议之当事人适格
域外著作权人的著作权在我国领域内受到侵犯时，我国的著作权集体管理组织能否作为正当的原告提起诉讼的问题，主要取决于对域外著作权集体管理组织与我国著作权集体管理组织之间签订的相互代表协议的性质之认识。如果将该相互代表协议认定为信托合同，则其具有正当当事人资格，但如界定为合同，则其不具有正当当事人资格。在过去的司法实践中，法院存在着不同的认识。例如，在“中国音乐著作权协会诉上海市演出公司等著作权使用费纠纷案”中，上海市第二中级人民法院对于中国音乐著作权协会基于与香港词曲作者协会之间的《相互代表合同》而认可了其提起诉讼的正当原告资格 ，可见是将《相互代表合同》作为信托合同对待的。[29]在“中国音乐著作权协会诉滚石公司公开表演权纠纷案”中，作为第一审法院的天津市第二中级人民法院认可了《相互代表合同》的信托性质和原告的正当资格，但第二审法院—天津市高级人民法院则认为该合同属于合同，并认定中国音乐著作权协会不是适格的原告，裁定驳回其诉讼请求。[30]
笔者认为，随着 2001年《著作权法》的修改以及 2005年 3月 1日《条例》的实施，应当将著作权集体管理组织基于相互代表协议所进行的集体管理活动界定为具有信托性质的活动。因为，按照《条例》第 20、22条等条款的规定，在签订相互代表协议之后，域外著作权人的有关著作权在我国的行使和保护，即由我国的著作权集体管理组织进行集体管理，而域外著作权人及域外著作权集体管理组织则不得在合同约定期限内自己行使或者许可他人行使合同约定的由我国著作权集体管理组织行使的权利。而从我国著作权集体管理组织与域外的同类组织签订的相互代表协议的实际内容来看，都存在关于授予对方可在各自地域范围内以自己的名义行使著作权并提起相关诉讼的约定，此种约定显然具有信托关系的性质，著作权集体管理组织据此所享有与行使的权利显然属于信托性质的权利，而与民法中的“”大相径庭。故此，我国著作权集体管理组织基于相互代表协议而提起诉讼时，其应当属于适格的原告。 参考文献：
[1]在此之前，虽然有关的文件对著作权集体管理组织的当事人资格问题也持赞同的态度，但并非是“立法机构”颁布的 “法律”。参见 1993年 9月 14日的《最高人民法院民事审判庭关于中国音乐著作权协会与音乐著作权人之间几个法律问题的复函》。
[2]首例案例发生于 1996年。1996年5月 8日，中国音乐著作协会以著作权集体管理组织的名义作为原告，向上海市第二中级人民法院提起诉讼，状告组织 “94张学友上海演唱会”的上海市演出公司等六家单位，请求诸被告支付张学友在该演唱会上演唱的 30首歌曲的著作权使用费。参见陶鑫良:《中国音乐著作权协会诉上海市演出公司等著作权使用费纠纷案》，来源于 “中国知识产权律师网”，网址为 http: // iplawyers. com. cn/article/article. php/95
[3]李顺德、周详:《中华人民共和国著作权法修改导读》，知识产权出版社 2002年版，第 64页。
[4]参见吴汉东主编:《知识产权法学》，北京大学出版社 2000年版 ，第 170页。
[5]参见前注[3]，李顺德等书，第 65页。
[6]张隽:《著作权集体管理组织的诉权》，载《金陵科技学院学报 (社会科学版)》2005年第 4期。
[7]参见湛益祥:《论著作权集体管理》，载《法学>2001年第 9期;毛牧然、周实:《论著作权集体管理制度》，载《当代法学》2002年第5期;周俊强:《著作权集体管理的法律性质》，载《法学杂志》2003年第3期;刘春田主编:《知识产权法》(第二版)，中国人民大学出版社 2002年版，第144页;刘韶华:《信托视角下的著作权集体管理制度》，载《法律适用》2006年第 5期。
[8]参见周小明:《信托制度比较研究》，法律出版社 1996年版，第 146页。
[9]参见周玉华主编:《信托法学》，中国政法大学出版社 2001年版，第 16页。
[10]按照我国《信托法》第 43条的规定，受益人可以是委托人，也可以是第三人。受托人不能单独作为受益人，但可以与他人一起作为共同受益人。
[11]以下简称《条例》。
[12]参见 “中国音乐著作权协会网”，网址为 http: / / mcsc. com. cn/files/中国音乐著作权协会章程. doc
[13]诉讼担当，是指实体法上权利义务主体以外的第三人，基于法律规定或他人授权，以自己名义成为原告或被告而进行有关他人实体权利或义务的诉讼，法院裁判的效力及于原实体权利人或义务人的制度。
[14]参见杨建华:《问题研析民事诉讼法 (五)》，台湾广益印书局 1998年版，第 311页。
[15]参见王甲乙等:《当事人适格之扩张与界限》，载民事诉讼法研究基金会:《民事诉讼法之研讨 (六)》，台湾三民书局 1997年版，第49页。
[16]相关论述，可参见陈荣宗、林庆苗 :《民事诉讼法》，台湾三民书局 1996年版，第 243页;朱柏松:《诉讼信托无效之规定的适法性探讨》，载《月旦法学杂志》 2001年第 8期;中野正俊、张军建:《信托法》，中国方正出版社 2004年版，第 64页;徐卫:《有关 存在的问题思考》，载《理论探索》2006年第 1期。
[17]关于应当允许诉讼信托的理由，笔者拟在《论诉讼信托》一文中详加论述。
[18]参见费安玲:《著作权法教程》，知识产权出版社 2003年版 208页以下。
[19]参见蒋万来:《论我国著作权集体管理制度的完善》，来源于 “中国民商法律网”，网址为 http: // civillaw. com. cn/ ~ weizhang/default. asp? id = 16567
[20]金武卫:《 主要问题评述》，载《电子知识产权》 2005年第 2期。
[21]参见 [德]奥特马·尧厄尼希:《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社 2003年版，第 107页;[日]高桥宏志:《民事诉讼法————制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社 2003年版，第 251页以下;王甲乙等:《当事人适格之界限与扩张》，载民事诉讼法研究基金会 :《民事诉讼法之研讨 (六)》，三民书局 1997年版，第 17页以下。
[22]参见前引[7]，周俊强文;前引[8]，张隽文。
[23]参见《民事诉讼法》第 58条、《关于适用 若干问题的意见》第 68条的规定。
[24]参见 1993年 9月14日的《最高人民法院民事审判庭关于中国音乐著作权协会与音乐著作权人之间几个法律问题的复函》。
[25]参见前注[20]，第22页。
[26]以下简称《复函》。
[27]《国际作曲者作词者协会联合会公共表演权集体管理相互代表示范合同》中明确规定，一国的著作权集体管理组织在另一国主张权利，须通过与另一国的著作权集体管理组织签订相互代表协议来实现。
[28]参见《条例》第 22条第 2款。
篇7
关键词：公益诉讼；公共利益；原告资格；当事人适格
中图分类号：D923 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）35-0150-02
一、我国公益诉讼原告资格研究现状分析
民事公益诉讼中首要解决的就是原告资格问题，就是要解决什么样的民事主体在具备了什么样的条件下，可以依据民事诉讼法的规定向法院提起公益诉讼。当事人适格是引起民事诉讼程序发生的重要条件，原告适格问题也就成为了公益诉讼的核心问题之一，而整个公益诉讼制度能否最终得到确立也就取决于原告资格标准的认定。
在我国的民法理论当中有些学者认为，公益诉讼的原告资格指的是在公益诉讼具体案件诉讼中，公益诉讼原告所享有的相关法律的身份及地位。笔者认为，此概念也就是属于民事诉讼法中当事人适格问题。当事人适格也就是在各个具体的诉讼案件当中，有权作为诉讼的主体来提讼或者被，并且有权获得相关案件判决，享有诉讼法上的地位和权能。
民事公益诉讼原告主要有以下几个特征：首先，民事公益诉讼原告不一定与案件有利害关系，公益诉讼保护的是公共利益，其保护对象是特殊的，而且公共利益被侵害的受害人一般来说都是不特定的。其次，在公益诉讼当中原告之所以目的是与普通的民事诉讼的被告有所区别的，在普通的民事诉讼当中原告之所以目的是为了维护其本身的私益，而公益诉讼原告则是为了维护公共利益。最后，原告的处分权相对于传统的民事诉讼当事人来说受到了一定的限制，因为其主要维护的是公共利益，理应受到一定的限制。
二、我国民事公益诉讼及其原告适格问题的现状分析
1.实践中的问题
目前在我国，公益诉讼仍然没有相关专门法律进行规定，只是在2012年8月31日通过的《民事诉讼法》修正案中规定：对于各种污染环境以及侵害众多消费者合法权益等情况的损害社会公共利益的行为，有关机关和组织可以根据相关的法律规定向有管辖权的人民法院提起民事诉讼。新的《民事诉讼法》对公益诉讼制度的规定，是对传统的当事人适格理论和制度的重大突破。但是实践中涉及公益诉讼的案件也越来越多，新《民事诉讼法》的规定只是一个开端，我国在公益诉讼原告适格这个问题上仍存在着很多缺陷，许多案例的发生还无法有效的解决。而且在公益诉讼中，原告提讼可能不但要支付案件相关费用，还要耗费大量的精力、时间，更可能要承受来自被告、家庭甚至社会方面的压力，即使最终胜诉，所获的赔偿也往往很少，现实也打击了人们的积极性，导致很多公共利益无法得到保护。
2.立法现状及问题
在《民事诉讼法》修正案通过之前，我国目前立法中没有明确规定公益诉讼这一概念，也尚未确立公益诉讼制度，对于民事公益诉讼的原告资格也无明文规定。从我国目前法律上看，我国现行民事诉讼法对公共利益的保护是有缺陷的，仅有一些实体法有针对公共利益保护的相关规定，例如《民法通则》的第7条就做出了如下规定，在民事活动不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序，应当尊重社会公德等等一些相关规定。而我国的《民事诉讼法》也在第15条做出如下规定，各企业事业单位、机关、团体、对损害国家、集体或个人的民事权益行为，受损害的单位或者个人可以向相关法院提讼。但具体到公共利益受到侵犯时由谁维护、如何去维护并无相关法律规定。
以上这些立法缺陷也就涉及原告的适格问题，在我国现行的《民事诉讼法》中第108条做出了如下的规定，在诉讼案件当中原告必须是与本案享有直接利害关系的公民、法人及其他组织。而在实践当中，由于公共利益一般情况下都是由多数人共同享有，所以公民个人一般不被认为具有直接利害关系，所以个人的原告资格往往也就不被认可。
而且在实践当中，由于民事诉讼法没有规定检察机关提起民事公益诉讼的相关权利，使得检察机关在发现国家利益、社会公共利益遭到侵害时候也显得无能为力。特别是在保障国有资产和社会利益的任务面前，检察机关只能够通过行使刑事手段来保护国家利益这就显得力不从心。
3.司法现状及问题
在现在的司法当中，公益诉讼的受害者往往不愿意或者也没办法提讼。特别是在现在的司法实践当中侵权者一般都是拥有高先技术和大量资本的企业，而受害者一般都是普通的消费者或者市民，两者之间的力量对比相差悬殊。其次，由于我国之前尚无任何明确的法律规定，法院一般不予受理或驳回或判决原告败诉，这也是无法可依的现状下必然会出现的问题。再次，即使与案件有直接利害的关系人为了维护社会的公共利益提讼，他们的诉请送到法院后，法院支持的往往只是与案件当事人有关的部分，对其他公共利益部分的诉请一般都不予支持。最后，虽然检察机关和公民个人提起民事公益诉讼已逐渐增多，但社会团体所提出的公益诉讼也是屈指可数，即使这部分公益诉讼的提出根据的也只是《民事诉讼法》第15条的相关规定即机关、社会团体、企业事业单位对于损害国家、集体或者个人民事权益的行为，受损害的单位或者个人可以向相关人民法院来行使的相关权利。
三、建立公益诉讼制度和扩张公益诉讼原告资格的必要性
我国对公益诉讼一直采用的是当事人适格制度。当事人适格的标准在理论上主要包含两点，一是要有管理处分权，二是当事人要有诉的利益。由于传统的私益诉讼的制度，很多公益诉讼案件最终都因为原告不适格而被裁定不予立案。因此，建立适合我国的公益诉讼制度尤为必要。
1.我国诉讼制度与公共领域利益的发展及秩序保护的要求发展不平衡
在我国，现有的民事诉讼制度与公共领域利益的发展及秩序保护的要求发展不同步。
在现代法治国家当中，公共领域是一个重要标志，它的出现及发展是法治现代化的重要特征。它是在个人与国家权属当中，在一些特定语境当中并列于国家、集体、个人这样的称谓。公共领域在特定环境下即可以表现为社会的公共秩序，也可以表现为社会公共事务，甚至在某种情况下代表着一定范围内不特定多数人的利益。由于传统私法及公法的发展跟不上公共领域的出现及发展诉讼，使得我过现有的诉讼制度已经滞后于保护公共利益的要求，现有的诉讼制度已经满足不了保护公共利益的要求了，因此设立公益诉讼就显得迫在眉睫。
2.我国法律监督制度要求及时建立完善公益诉讼制度
在我国现在的司法实践当中，我国的检察机关只有对法院生效的民事判决和刑事判决进行监督，即对民事和刑事案件进行事后监督。就目前来看，显然这种事后监督制度是有巨大的缺陷的。而为了完善我国法律制度，保证民事案件和刑事案件的公正客观的处理，建立公益诉讼制度，加强我国检察权对行政权及审判的监督力度是必要突破口。
3.公益诉讼制度是我国诉讼制度完善的必然要求
在我国司法实践当中，民事诉讼和行政诉讼虽然不断的进行了完善，不断地进行相应的修改，但由于司法的相对滞后性还不能解决所有的民事及行政纠纷。在民事诉讼当中，如果相关民事行为侵害了社会公共利益时，大部分公民都不会提起民事诉讼。即使愿意提起的，也因为实际困难无法提供有效的证据来维护自己的合法权利。因此，我国现行的一般民事诉讼制度尚存在一定的缺陷，要弥补民事诉讼制度的不足，就应当建立公益诉讼制度。
四、我国公益诉讼之原告适格问题的构建
各国都开始逐步适用现代意义上的当事人适格理论，当事人适格理论认为诉讼当事人是一个程序上的概念，在判断诉讼当事人是否适格这一问题上，不需要从实体法的角度去分析与诉讼标的的关系，只需要看当事人是否拥有提出诉讼的权利。我国在新《民事诉讼法》中对公益诉讼的规定是对传统当事人适格理论的一个重要突破，但对于新《民事诉讼法》规定的原告主体资格为“法律规定的机关”及“有关组织”，应有进一步的明确规定，否则可能会增加我国公益诉讼的实际运作难度。因此，我认为可以构建以检察机关提起公益诉讼为主，其他社会团体和公民个人为辅的公益诉讼原告多元化制度。
1.检察机关
在两大法系大多数国家中都规定了检察机关有权提起公益诉讼以维护公共利益，但一般在法治发达的国家中，检察机关在本质上是政府的组成部门。但是，我国的检察机关是法律监督部门，监督法律的执行。因此，很多学者就认为作为监督机关，其不应当提起公益诉讼。但是有学者认为，正是由于行使司法权，我国的检察机关作为法律监督机关，不单单要监督法律的执行，更有责任保护整体社会的利益，保障社会公共利益不受侵害。而且由于检察机关独立于相关部门，更为起提起公益诉讼提供了相关便利及制度给予了保障。从本质上看，检察机关提起公益诉讼正体现了其法律监督机关的性质。而且，由检察机关提起了公益诉讼，检察机关作为诉讼主体，这就导致其与法律监督权割裂开，也就不会与其的角色形成冲突。
2.社会团体
根据中国社会现实需要以及社会团体的发展水平，可以适当赋予符合条件的社会团体提起公益诉讼的原告资格。我认为，社会团体一般来说是以公共利益等群体利益的维护为己任的，社会团体提起民事公益诉讼有一定的合理性。
并且，我国民事诉讼法也有相关的法条规定支持的原则，即针对侵害国家、集体和个人利益的行为，支持受侵害的单位或个人向法院提讼维护相关权利。但是，由于这样的规定过于模糊与抽象，因此在司法实践当中难以得到贯彻实施。如果法律规定能明确赋予社会团体公益诉讼的权利，就能充分的弥补立法上的缺陷，完善相关立法。
3.公民
公益诉讼的目的在于保护受到侵害的社会公共利益，公共利益一般来说都是与不特定的多数人相关的，若要限制公民提起公益诉讼的权利，也就不可能真正维护公共利益，因此，应赋予公民对于与自己无利害关系的案件有提讼的权利。在民事公益诉讼原告扩张理论当中，主张允许任何个体（包括公民、私法人和非法人组织）为维护社会的公益提起相关诉讼，这也是公益诉讼的一大典型特点。而且在我国，公民提起公益诉讼的案例也层出不穷，因此，在我国赋予公民提起公益诉讼的权利无论在理论上还是在实践中，都是十分必要的。
参考文献：
[1]刘清泉.浅谈公益诉讼[J].传承，2010，（12）.
[2]邓思清.论建立公益诉讼制度的必要性和可行性[J].西南政法大学学报，2007，（1）.
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一、检察机关代表国家提起民事诉讼的法理依据
首先,检察机关本身就是国家利益和社会公共利益的代言人。17 世纪路易十四时法国将国王的律师和人定名为总检察官,这就是西方检察制度的最早形式。从产生到现在,大多数国家在设置检察机关时都始终将其定位于公共利益代言人。其次,检察机关的权威性说明它适合提起某类民事诉讼,如公益诉讼。作为弱势群体的受害者和拥有强大经济、政治实力作后盾的企业、政府之间进行的是不对称的诉讼,受害方常因承受压力过大被迫放弃诉讼。而凭借自身的司法资源,检察机关完全有能力在公益诉讼中单独启动诉讼程序,使侵害者最终得到应有的制裁。再次,检察机关具有超脱性。在诉讼中,检察机关与案件无直接利害关系,这更能保证其以超脱的姿态着眼于维护公益权利,而不至于沦为专为受害方牟利的人,不至于因追求个人的利益而与侵害方同流合污。最后,检察机关拥有一支长期从事法律工作的专业队伍,检察机关人员熟悉法律,能有效地运用法律手段维护应当被法律保护的利益。
我国《宪法》第129条规定:检察机关是我国法律监督机关,《民事诉讼法》第14条规定:检察机关有权对民事审判活动实行监督,第15条规定:机关、社会团体、企业事业单位对损害 国家、集体或者个人民事权益的行为,可以支持受损害的单位和个人向人民法院起诉。《刑事诉讼法》第99 条第2款规定:如果是国家财产、集体财产遭受损失的,人民检察院在提起公诉的时候,可以提起附带民事起诉。此外,《民事诉讼法》第208条规定了检察机关的抗诉权。从我国的法律规定可以得出结论:检察机关是国家法律监督机关;检察机关可以监督民事审判活动;检察机关对损害国家、集体或者个人民事权益的行为可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉;在刑事诉讼中,对损害国家、集体利益的行为可以提起刑事附带民事起诉。检察机关对事实认定错误、法律适用错误的生效民事、行政判决可以提出抗诉。检察机关作为提起民事起诉的法律主体,既能最大限度地维护国家社会公益、维护法律秩序,又符合民事诉讼法的发展要求,无疑是提起民事诉讼的最佳法律主体。
二、国外检察机关提起民事起诉制度的立法例
检察机关提起民事起诉这一制度,最早始于大陆法系的法国。18 世纪大革命后,法国就规定了检察机关参与民事起诉制度。1806年法国《法国民事起诉法》赋予检察机关在公法秩序受到损害时,有权为维护公法秩序而提起民事起诉(法国现行《民事起诉法》第423条规定,除法律有特别规定之情形外,在实施妨害公共之诉时,检察院得为维护公共秩序进行诉讼),检察机关由此介入经济争议的审理过程,随后资本主义国家纷纷效仿,无论是大陆法系还是英美法系,检察机关都作为最高法律秩序和道德秩序的代表者,以保护公益为依据,对民事争执和经济纠纷进行干预。大陆法系和英美法系的国家都陆续规定了检察机关可以作为国家的代表,提起公益诉讼。1877年和1976年的德国民事起诉法规定,检察官对于婚姻无效案件、申请禁治产案件、雇佣劳动案件等都可以提起诉讼,或者参加诉讼,可以独立地提出申诉并提起上诉。在英国,检察长在民事起诉中代表政府起诉或应诉,私人或私人组织只有在取得检察长同意后才可就限制干扰公共权利,迫使被告遵守公共义务的情况提起诉讼。如今,检察机关以公益代表的身份参加民事行政诉讼履行职能已为越来越多的国家法律制度所采纳。日本在《民法》、《宗教法人法》、《公职选举法》、《民事起诉法》、《破产法》、《非讼案件程序法》等法律中规定了检察官提起民事起诉的制度。新加坡国家检察署于1997年成立民事行政检察处,专司民事行政公益诉讼的提起职能。此外,社会主义国家也先后规定了该项制度。前苏联是率先实行检察机关提起民事起诉制度的社会主义国家。继前苏联之后,保加利亚、波兰、捷克斯洛伐克、匈牙利等东欧国家民事起诉法典,对检察机关提起民事起诉,均做了明确的规定。越南检察机关设有民事监督局,负责对民事审判、行政审判等诉讼活动的监督,检察机关可以作为民事、行政原告起诉。
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一、公益诉讼的概念
公益诉讼是相对于代表个人利益的私人诉讼而言的，其典型特点在于超越个体利益的代表，而致力于通过诉讼推动公共利益的实现。自20世纪70年代以后，公益诉讼已逐渐成为一种全球性的景象，公益诉讼在世界范围内的发展始终有一个不变的主线——为弱势人而战，即无人的和易受伤害的社会部分，通过运用法律手段，来谋求解决由于社会中存在的侵害众多消费者及弱势群体合法权益等损害社会公共利益的行为，而这正是社会正义的主题，也是公益诉讼中公共利益的意涵。世界范围内的公益诉讼模式大致有两种：一是强调公共执法型的公益诉讼模式，以大陆法系为代表；二是强调私人执法型的公益诉讼模式，以海洋法系为代表。公共执法型的公益诉讼包括检察院提起民事公诉、政府机关提起公益诉讼、社会团体或者民间组织提起的团体诉讼三种类型。私人执法型的公益诉讼主要指公民诉讼，即由无直接利害关系的公民（通常是律师等法律工作者）作为原告提起的公益诉讼。
二、我国公益诉讼制度的演变
在我国虽然《民事诉讼法》以前没有正式确立公益诉讼制度，由于专家、学者们不遗余力地研究推介国外公益诉讼理论和实践，并积极探索尝试、付诸实践。我国第一例广为关注的公益诉讼是河南省南阳市南召县某机关将一处国有房产低价出售，县检察院作为原告于1997年7月1日，请求法院确认此国有资产买卖合同无效，县法院于12月3日判决支持了检察院的诉讼请求，确立两被告间的买卖合同违法无效；全国检察机关自此至2004年间已提起防止国有资产流失的诉讼近200件。这些积极探索尝试和实践，早已超出是否应当推行公益诉讼的考问，将社会的关注和思考进一步推向如何站在推进民主与法制、维护社会公平正义、促进经济社会科学发展，保障社会和谐稳定的高度科学合理设置公益诉讼制度。2007年以来，在有关政策指引和人大代表、政协委员的倡议下，少数法院开始尝试受理由人民检察院、行政机关、社会团体提起部分民事公益诉讼案件，对公益诉讼进行了探索，但由于我国以往《民事诉讼法》将原告局限为与案件有直接利害关系的当事人，没有给民事公益诉讼提供法律空间，也缺乏相应的制度支撑。即便是受理了此类案件，由于缺乏明确的法律依据，人民法院对受理此类案件的合法性一直存在质疑。因此建立公益诉讼制度，通过社会管理创新，提高公共利益司法保护力度势在必行。基于此，公益诉讼制度随着我国《民事诉讼法》的修订应运而生。
三、民事公益诉讼及有权提起民事公益诉讼的机关
民事公益诉讼就是通过民事诉讼程序进行的公益诉讼。一般认为，公益诉讼是特定的国家机关、社会团体和相关公民根据法律规定，针对侵犯社会公共利益的行为提出请求，由法院通过司法程序追究违法行为并籍此捍卫公共利益的一种法律制度。与一般民事诉讼相比，民事公益诉讼具有以下特征。其一，设立民事公益诉讼制度的目的是为了维护法律秩序、保护社会公共利益；而一般民事诉讼的直接目的是为个人或社会组织受到损害的民事权利提供司法救助。其二，原告主张的是第三人的权利或社会公共利益，而在一般民事诉讼中原告只能主张自己的实体权利。其三，民事公益诉讼拓宽了法院对社会生活的干预范围，赋予民事诉讼制度更强的社会管理职能。
民事公益诉讼按照原告主体的不同，主要有以下四种情况。
（1）检察机关提起的民事公益诉讼。根据《刑事诉讼法》的规定，当违法犯罪行为造成国家、集体财产遭受损害时，人民检察院在提起公诉时可以提起附带民事诉讼。在环境污染、国有资产流失等方面，一些地方的检察机关直接对污染者，责任造成者提起民事诉讼，请求判令停止侵害，排除妨害，支付治理污染费用，解除合同，停止履行，恢复原样等。
（2）行政机关提起的民事公益诉讼。像国家海洋局，环境保护局针对环境污染提起的民事公益诉讼。
（3）社会团体提起的民事公益诉讼。公益性社会团体是依法成立、以公益为目的的社会组织。像工会对职工等劳动者维权保护提起的民事公益诉讼等就属此类。
三、检察机关的民事公益诉讼权
从理论上说，检察院代表公共利益提起民事公诉、支持受害人，也应当成为民事检察监督的内容和方式。检察机关在本质上是国家利益和社会公共利益的代表者，其介入民事诉讼活动的另一个重心应该是在涉及重大公共利益和公序良俗的维护等上，提起或参与公益诉讼。如果是纯粹或者主要是涉及公民、法人的私人利益的案件，就应当充分尊重和贯彻私权自治这一原则，由诉讼当事人自行决定是否都向人民法院提讼，否则就有干预私权之虞。我国目前客观存在着国家利益、社会公共利益受到侵害而无人提讼的情形，这既不利于公众利益的维护，不利于法律的实施，还会放纵违法行为。赋予检察机关提讼的权力是解决这一问题的有效方法。
就立法层面而言，现有的法律还没有正面规定民事公诉权。故检察机关参与公益诉讼的形式可以有：
1.检察机关督促提起公益诉讼。所谓督促，就是检察机关并不直接提起公益诉讼，而是敦促其他具有公益诉权的主体提起公益诉讼。对于公益诉讼，检察机关理应保留最终的启动权。但这并非意味着检察机关对于任何公益诉讼均要亲自以原告的身份发动诉讼；检察机关是否以原告身份提起公益诉讼，取决于其多方面的考虑。督促为检察机关直接提起公益诉讼积累了丰富的实践素材和经验。
2.检察机关提起附带民事诉讼。人民检察院组织法规定的公诉、公诉权，特指刑事公诉，而未包含民事和行政公诉。《刑事诉讼法》仅仅授权检察院可以提起附带民事公诉。该法第99条规定：被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定人、近亲属有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。该条赋予检察院提起附带民事诉讼的公诉权，即当国家财产、集体财产因被告人的犯罪行为而遭受损失时，人民检察院在提起刑事公诉的同时可以提起附带民事公诉。
3.检察机关支持。《民事诉讼法》第15条规定：机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院。该原则的直接措辞并没有提到检察机关，但通常认为，该条中的机关一词就包括了检察机关。这种解释不仅符合文义规则，同时还有实践的支持。
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【关键词】 劳动争议 调解 仲裁 诉讼
劳动争议处理程序是指劳动者与用人单位之间发生劳动争议后,当事人可以寻求救济的解决途径。我国劳动争议处理程序包括和解、调解、仲裁、诉讼四种,在这四种程序中,和解与调解并非必经程序,当事人可以不经和解或调解而直接向劳动仲裁委员会申请仲裁,也可在和解或调解不成时再申请仲裁。不过目前解决机制中劳动仲裁是诉讼的前置程序和必经程序,只有对仲裁裁决不服时才可以向人民法院提讼。这种机制被称为“先裁后审”的体制。虽然《劳动争议调解仲裁法》对现行劳动争议解决机制进行了完善,一定程度上缓和了劳动争议引起的矛盾,但仍存在一些问题。
1.我国劳动争议处理程序存在的问题
1.1调解机制缺乏可操作性
调解注重当事人自愿达成协议,与仲裁、诉讼相比一方面有利于协议的执行,另一方面不伤和气双方仍愿意维持劳动关系。这样,既及时解决了劳动争议又维护了双方当事人的利益。但是,在实践中调解处理方式很少得到应用。《劳动争议调解仲裁法》第十条规定了调解组织有企业调解委员会、依法设立的基层人民调解组织、在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织。这三个组织在实践中很难确保一定存在。例如,笔者在栾城县走访了15家中小企业,没有一家设有劳动争议调解委员会,在乡政府也没有看见具有劳动争议调解职能的组织。这样,一旦发生劳动争议,劳动者根本找不到调解机构,调解的作用当然不能发挥。《劳动争议调解仲裁法》对调解协议是否具有法律效力模糊其辞,一方面规定,调解协议对双方当事人都有约束力,当事人应当履行。另一方面规定,达成调解协议后,一方当事人在协议约定期限内不履行调解协议的,另一方当事人可以依法申请仲裁。既然有约束力,便可以由法院执行,如果再由仲裁重新裁决,何来约束力?还有,调解组织人员素质不高,调解组织不具有威信,劳动者和用人单位对其不信任。这些都说明了当前独立的劳动争议调解程序还比较薄弱,调解机构不多,在当事人中间也缺乏足够的公信力,使得《劳动争议调解仲裁法》规定的调解机制缺乏可操作性。
1.2 “仲裁前置”程序
“仲裁前置”程序体制繁杂,处理周期长,不能充分体现仲裁制度的优点,而且违背了程序正义的法律原则。程序正义的核心不仅要实现形式公正、结果公正以及充分维护当事人的合法权益,而且要体现出效率最大化和效益最优化。按照现有劳动争议处理制度,劳动仲裁之前有和解和调解,对仲裁裁决不服可以向人民法院,这种单轨制的处理程序,用尽了所有的争议解决手段,而且设置机构多,程序之间存在着相互衔接关系,案件从一个机构转移到另一个机构,这不符合处理劳动争议要体现及时处理的原则。虽然《劳动争议调解仲裁法》规定了部分案件可以一裁终局,但适用范围过窄,失去了实际意义。
1.3 “先裁后审”制度
如果当事人不服仲裁委员会的裁决,向人民法院提讼,人民法院受理劳动争议,实际上是在仲裁审理之后又多出一个新的司法审理程序,如果人民法院得出的结论与仲裁机构得出的结论是一致的,而以人民法院的判决为准,那么在仲裁阶段所做的工作就形同虚设。一个争议的重复审理,不仅增加了司法审判工作的重复性和当事人的诉累,还造成了司法资源和社会资源的巨大浪费。
1.4 纠纷解决方式不便民
人民法院审理一般民事纠纷以公开审理为原则,只有在特殊情况下才不公开审理,劳动争议是平等主体间的纠纷,符合一般民事纠纷的特点,当然地进行公开审理,在劳动争议进入诉讼阶段,劳动者一是担心自己的官司在新单位给自己造成不良影响,二是处理时间长,开庭都是安排在周一至周五,劳动者每次参加庭审都要向单位请假,既影响了收入又给单位留下不好印象。
2. 外国有关劳动争议处理程序的规制
劳动争议处理制度起源于英国的工业革命,在其漫长的历史发展中逐步趋于完善。
2.1德国的劳动争议处理制度
德国劳动争议处理制度最大的特点是司法制度完善,大多数劳动争议通过诉讼程序解决。法院组织模式是“特别法院式”。它把社会保障争议、社会保险、疾病保障、劳动失业保险、事故保险、公民老年保障以及继续支付报酬发生的争议划分为公法性质的纠纷,国家专门设立社会法院,颁布了《社会法院法》;把劳动争议如劳动合同的解除、开除、除名、辞退、工资、经济补偿、赔偿、劳动安全保护等争议归属于劳资双方的民事纠纷,划分为私法纠纷范围,认为双方可以协商让与、可以主张或放弃某些权利,并为此成立劳动法院。社会保障纠纷由社会法院专门审理,劳资纠纷由劳动法院审理。
德国设立的单一诉讼模式和严格界定区分社会争议和劳动争议的做法对我国构建劳动争议处理制度有一定的借鉴意义。
2.2美国的劳动争议处理制度
美国的劳动争议处理制度包括调解、仲裁以及法院审理三个层次。
调解是在中立方主持下当事人达成协议的方式。美国法律不要求劳动关系双方必须接受调解,调解是否成功取决于双方当事人接受的程度,调解本身不具有约束力,但调解达成的协议应当执行。
美国劳动争议处理制度中最突出的特点是劳动争议仲裁民间化。在美国大约有95%的集体协议里包括了仲裁条款,劳动争议仲裁裁决为终局裁定,具有法律约束力。美国最高法院规定,法院要尊重仲裁裁决,只被授权进行有限的司法审查。目前仅有1%~1.5%的仲裁裁决被上诉至法院,其中只有极少数被。
美国的劳动争议诉讼是“普通法院式”,由普通法院按照民事诉讼程序处理。当事人一方可以就仲裁的裁决结果不满向法院,法院受理后,除非仲裁员在审理和裁决中有、超出受案范围等违反法律的行为,否则其作出的裁决决定法院通常会予以维持。
美国的劳动争议处理制度值得我国借鉴的方面有:建立独立的企业工会制度,转变工会在劳动争议处理制度中的角色;完善劳动争议处理中的共同协商制度,规定劳动者、用人单位调解纠纷的义务、责任,赋予协商、调解协议以法律执行力;提高集体谈判和集体协议的法律地位,规定集体谈判是职工代表与企业确定劳动关系时的义务,而不仅仅是在发生利益争议时的利益争议解决途径。对集体协议的合法性、合理性的保障应以加强企业工会的独立性为条件。
2.3法国的劳动争议处理制度
法国的劳动争议处理制度较为完备,其最显著的特点是集体争议处理的程序和机构与个人劳动争议处理的程序和机构不同。
在个人劳动争议处理制度中,劳资调解委员会既可以调解也可以判决,这实际上是行使了国家审判权的职能,既兼顾了劳动争议当事人的意思自治,又兼顾了劳动业务特殊性的要求。
处理集体劳动争议的机构是地区或全国调解委员会,调解委员会除了雇主组织和雇员组织人数相等的代表外,还有公共权力机关三分之一的代表参加。一般情况下,集体劳动争议应当经过调解程序,调解程序失败,如双方达成协议可以通过仲裁程序寻求争议的解决。法国的劳动争议仲裁制度只适用于集体劳动争议,采取自愿仲裁原则,即集体劳动协议可以约定仲裁程序以及经各方当事人协商确定仲裁员名单;在集体协议没有约定的情况下,各方当事人经协商一致仍可将调解程序中的分歧提交仲裁。仲裁裁决做出后即发生法律效力,不具有可诉性,只有仲裁裁决越权或违反法律的情况下,才可向最高仲裁法院提讼而获得权利救济。最高仲裁法院可以撤销仲裁裁决。
法国处理集体劳动争议的程序对我国集体劳动争议的解决有一定的借鉴意义。
3.完善我国劳动争议处理程序的若干思考
3.1 完善调解机制
首先,在调解组织上,必须培育工会力量,加强工会组织建设,在企业内部形成利益平衡和制约机制,加大劳动监察力度,推动建立并充分发挥企业劳动争议调解委员会在基层发现、调处劳动争议的作用。其次,从立法上将调解程序作为现阶段劳动争议案件的前提,所有未经调解的劳动争议不能进入仲裁或者诉讼程序。这种做法其实与仲裁阶段、诉讼阶段中的调解是一致的,只不过作为第三方的调解组织不同。第三,确保调解组织按照《劳动争议调解仲裁法》第十条的规定设置,并由劳动保障部门监督实行。经过调解组织调解15日内无法达成调解协议的,允许当事人选择仲裁或者诉讼,体现调解快捷的特点。第四,调解成功的劳动争议应当制作调解书,明确调解书具有民事合同性质,当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除调解书。当事人一方向人民法院,请求对方当事人履行调解书的,人民法院应当受理。第五,应该提高调解人员的素质。
3.2实行“裁审分离、各自终局”制
针对繁琐的单轨制的劳动争议处理模式建议实行“裁审分离、各自终局”制度。裁审分离是指劳动关系双方在发生劳动争议后劳动争议调解机构调解无效时,充分尊重当事人在争议处理方式上的“意思自治”,给双方当事人以一定的自,交由当事人自己确定争议处理程序。申请仲裁的不得再提讼且仲裁裁决为终局裁决,如果选择了诉讼则排除仲裁,由人民法院直接审理。各自终局包括两裁终局和两审终局,是指当事人对一裁裁决(或一审判决)不服的可以向上级仲裁机构(或上级法院)申请复议(或上诉),其复议裁定(或二审判决)为终局裁定(或终审判决)。这种“裁审分离、各自终局”的双轨制,缩短了劳动争议处理的时间,提速劳动争议的处理,及时、公正的对劳动者的合法权益进行救济,提高劳动争议处理工作的效率,降低劳动争议处理成本,同时也符合当事人意思自治的原则,既尊重了当事人自愿仲裁原则的需要,又保护了当事人的合法诉权,拓宽了劳动争议处理程序的途径,便于劳动关系主体多渠道解决争议。
3.3设立专门的、便民的劳动法庭
