治安管理处罚裁量意见范文

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篇1

关键词：治安管理处罚法；自由裁量权

治安管理处罚制度成为对维护社会秩序所必需的措施，它的构建、完善与发展，具有举足轻重的地位与意义。2006年3月1日颁布的《治安管理处罚法》进一步的完善了警察的自由裁量权。从《治安管理处罚条例》到《治安管理处罚法》中自由裁量权的变化，可见自由裁量在公权力运用中的重要性。

一、自由裁量权存在的必要性

（一）治安违法事件的多样性与法律的局限性之间的矛盾

自由裁量权的产生是治安违法事件的多样性与法律的局限性之间的矛盾的必然结果。"依法行政"是包括公安机关在内的任何行政机关从事行政管理活动的基本要求。但是，法律不是万能的，总是具有局限性的，这其中一个重要的原因是：法律与社会总存在一定的差距，社会的多变性与法律的相对稳定性之间总是存在一定的矛盾，社会生活无时无刻不在发生着变化，而法律不可能朝令夕改。社会生活多变性使得治安违法事件多样化。而不具备稳定性的法律，其权威性将会受到挑战，人们也会无视这种法律的存在，这也就使法律具有了局限性。因此治安违法事件的多样性与法律的局限性之间的矛盾使得警察自由裁量权的产生成为必然。

（二）立法工作的滞后性

立法工作的滞后性也促使警察自由裁量权的产生。没有一部法典是完美无缺的。即使立法当时看来是完美的法律，随着社会的发展，也必然会逐渐暴露出或多或少的缺陷。而目立法本身也是一项程序复杂的工作，要经过规划、起草、讨论、制定草案、决定、公布等环节，具有长周期性的特点。此时，赋予公安机关一定的自由裁量权就会弥补法律的不足，消除法律滞后性所带来的各种不利影响，同时也能为立法工作提供重要而及时的信息，使立法工作者及时修改或废除不适应社会需要的法律，从而实现法律体系的完善。

二、《治安管理处罚法》对自由裁量的具体变更

2006年3月1日，《治安管理处罚法》正式实施，基于有效限制和规范公安机关自由裁量权的考虑，《治安管理处罚法》对各类治安管理处罚行为作了明确的规定，使其明确化和规范化。这种限制和规范主要体现在下面几点。

（一）条文细化，压缩自由裁量空间

《治安管理处罚法》通过过对处罚的种类与幅度的明确化、规范化限制了警察的自由裁量权。

首先，《治安管理处罚法》的条文从《治安管理处罚条例》的45条扩大到119条，篇幅大幅度增加，说明内容更加充实。其中，第二章"违反治安管理的行为和处罚"是增加最多的部分，将"违反治安管理的行为"细分为"扰乱公共秩序、妨害公共安全、侵犯人身权利、财产权利和妨害社会管理"四类。

其次，各类处罚的适用幅度有了更明确的划分。通过罚款数额和行政拘留天数的详细分级，大大限制了公安机关在作出处罚决定时的自由裁量权，有利于最大限度地减少警察权力行使的随意性和处罚的不公平。例如行政拘留的适用因违法行为程度的轻重而分为5日以下、5日以上10日以下、10日以上15日以下三个档次;而罚款更是改变了《治安管理处罚条例》以1元以上200元以下为主的处罚幅度，新增了200元至3000元罚款的几个档次。罚款数额上限的提高是经济发展的需要；而行政拘留适用的细分则体现了对限制人身自由的处罚的慎用和对人权的尊重；处罚"档次"的细分一定程度上起到了防止公安机关滥用警察自由裁量权随意罚款的作用。

可见，《治安管理处罚法》通过对违法行为种类的细化、处罚幅度的详细分级等手段使警察权力行使条件法规化，从而达到对警察自由裁量权行使进行有效规制的立法目的。

（二）程序条款增多，设定自由裁量的法治轨道

为了既保障公安机关及其人民警察能够有效地履行治安管理职责，又防止因权力使用不当造成对公民权利的侵害，《治安管理处罚法》对治安处罚的程序作了更为严格和具体的规定。

《治安管理处罚法》第四章对处罚程序作了专章规定，从原条例规定的10条增加为26条。对治安案件的受理，证据的依法收集，传唤的批准权限和传唤的时限，询问笔录的要求，对与案件有关的场所、物品、人身的检查，处罚的决定权限，决定书应当载明的内容，一直到罚款处罚的罚缴分离原则、拘留处罚的暂缓执行等，都作了明确规定。

与《治安管理处罚条例》第四章"裁决与执行"的规定相比，《治安管理处罚法》的程序性规定，不仅在篇幅上是《治安管理处罚条例》的4倍，而且对于处罚程序的规定更为详细和规范。在调查程序中，告知权利、表明身份和回避等程序公正的基本要求都得到了体现。比如告知程序和听证程序问题，《治安管理处罚条例》对此未作规定，而《治安管理处罚法》第31条规定:"行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。"第32条规定:"当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳……"第41条又规定:"行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第31条、第32条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。"公安机关在实施治安处罚前应当依照《治安管理处罚法》的规定告知当事人违法事实、处罚依据和理由以及其依法享有的陈述权、申辩权。

《治安管理处罚法》以立法的形式明确规定公安机关对每一种违法行为行使警察权力裁决、执行治安管理处罚的条件、基准和程序步骤，旨在使警察权力运作实现"程序化"，使警察的自由裁量权在法律设定的轨道上运行。

（三）建立监督机制，强化警察自由裁量的法律责任

人类不仅要设计公权力产生和公权力运作的机制，还必须建立对公权力的监督、制约机制。而在各种公权力中，行政权与公民权利有着最直接、最广泛的联系，行政权力的滥用，最容易给公民、法人和其他组织的权益造成损害。所以，加强对警察权力等行政权力的监督、制约尤显重要和迫切。

《治安管理处罚法》在"执法监督"一章第112条首先明确规定"公安机关及其人民警察应当依法、公正、严格、高效办理治安案件，文明执法，不得询私舞弊"。这实际上为警察自由裁量权的行使规定了一条基本的原则。在办理治安案件中要依法，就是要依法行政，严格遵守法律，包括实体法、程序法。要正确理解立法原意，忠于法律精神。要公正，就是要公平正直，平等和公正地适用法律。要严格，就是要认真的按照法律规定的制度和标准办事，严格依法办事。要高效，就是要讲究效率，及时作出处理决定。

总而言之，《治安管理处罚法》的出台，是对国家及社会成员法治需求趋势上的必然性吻合。从审视的角度来看，这部新法所蕴含的行政裁量权"扩张"与"控制"的博弈，无论其还存在着什么样的不足，都应当被视为是一种积极的进化，一种从无到有、从不足到完善的制度进化，一种由社会管理者到社会服务者的身份进化，一种从社会控制到权利保障的理念进化。

参考文献：

[1]湛中乐.《权利保障与权力制约》.北京:法律出版社，2003。

[2]苏国勋.《理性化及其限制--韦伯思想引论》.上海:上海人民出版社，1988。

[3]张晓峰.治安处罚裁量适用问题研究.公安学刊，2006 (3)。

篇2

关键词:治安调解；制度悖论；公民需求；社会控制

中图分类号：D631.4 文献标识码：A 文章编号：1674-4853（2011）06-0009-05

On Public Security Mediation in Response to Requests from the Mass

HUANG Wei

（The Law Office，Xiamen Municipal Public Security Bureau，Xiamen 361003,China）

Abstract:There are several deficiencies in the systems of the public security mediations resulting from its paradox.The legitimacy of this system has been questioned by the academician.From the perspective of legal behaviorism，we understand that different communities have multiple solutions to the disputes;the requests from the mass could be the exact cornerstone of the public security mediation.The police power in the area of mediation needs to be replaced by the right of the mass in order to respond to the requests from the mass，then rebuild the effectiveness of the mediation and set up the internal evaluation system of the police officer so that the public security mediation can be well implemented.

Key words:public security medication；system paradox;pequests from the mass;social control

当前，伴随着城市化进程，征地拆迁、房产泡沫等问题无不昭示着财富重组、贫富分化。而权力骄横、道德滑坡则加深官民冲突，导致社会矛盾的复杂化。为了“维稳”的需要，由执政者所主导，整合司法调解、人民调解和行政调解的“大调解”应运而生。借“大调解”的东风，行政治安调解制度的研究出现了一个小。然而，笔者也发现，学界的参与依旧寥落星辰，有限的研究文章对治安调解存在的必要性多有质疑。而公安内部现有文本研究多集中在治安调解协议的法律效力以及调解程序建设的司法化，以理想主义为改革建言，忽略我国社会的特点及当事人的能力、社会成本、法律文化等因素。为此，本文另辟蹊径，以经验研究为基本方法，立足公民需求的视角来讨论治安调解的正当性，并探求回应公民需求的治安调解制度的运作模式。

一、制度悖论：治安调解的尴尬处境

调解是一种双方当事人在第三者介入的情况下通过合意解决纠纷的方式。根据《公安机关治安调解工作规范》第2条的界定，治安调解是指对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理、情节较轻的治安案件，在公安机关的主持下，以国家法律、法规和规章为依据，在查清事实、分清责任的基础上，劝说、教育并促使双方交换意见，达成协议，对治安案件作出处理的活动。

（一）治安调解的现行制度

1.治安调解的范围

（1）《治安管理处罚法》第9条规定：“对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节较轻的，公安机关可以调解处理。经公安机关调解，当事人达成协议的，不予处罚。经调解未达成协议或者达成协议后不履行的，公安机关应当依照本法的规定对违反治安管理行为人给予处罚，并告知当事人可以就民事争议依法向人民法院提起民事诉讼。”

（2）《公安机关办理行政案件程序规定》第152条规定：“对于因民间纠纷引起的殴打他人、故意伤害、侮辱、诽谤、诬告陷害、故意损毁财物、干扰他人正常生活、侵犯隐私等情节较轻的治安案件，具有下列情形之一的，公安机关可以调解处理同《公安机关治安调解工作规范》第3条法条竞合。：1）亲友、邻里、同事、在校学生之间因琐事发生纠纷引起的；2）行为人的侵害行为系由被侵害人事前的过错行为引起的；3）其他适用调解处理更易化解矛盾的。对不构成违反治安管理行为的民间纠纷，应当告知当事人向人民法院或者人民调解组织申请处理。”同《公安机关办理伤害案件规定》第30条法条竞合。

（3）《公安机关办理行政案件程序规定》第153条规定：“有下列情形之一的，不适用调解处理：1）雇凶伤害他人的；2）结伙斗殴或者其他寻衅滋事的；3）多次实施违反治安管理行为的；4）当事人明确表示不愿意调解处理的；5）其他不宜调解处理的。”同《公安机关治安调解工作规范》第4条法条竞合。

2.治安调解的程序

治安调解的程序依据是《公安机关办理行政案件程序规定》第154～157条规定及《公安机关治安调解工作规范》第7～15条规定。现有制度对治安调解的次数、工作时限、办案期限、治安调解协议书的格式条款以及有关的伤情鉴定、财物价值认定作出规范，对受侵害方和未成年人进行特殊保护，前者可以授权委托他人代为调解，而后者参与调解则应当有父母或监护人在场。

3.治安调解的效力

《公安机关办理行政案件程序规定》第158条规定：“调解达成协议并履行的，公安机关不再处罚。对调解未达成协议或者达成协议后不履行的，公安机关应当对违反治安管理行为人依法予以处罚；对违法行为造成的损害赔偿纠纷，应当告知当事人向人民法院提起民事诉讼。调解案件的办案期限从调解未达成协议或者调解达成协议不履行之日起开始计算。”

（二）治安调解的制度悖论

1.治安调解的法律属性:行政行为和司法行为之冲突

治安调解是行政行为，抑或司法行为？根据《治安管理处罚法》第9条规定：“公安机关可以调解处理”的表述可见是否进行治安调解是一种警察权，是警察自由裁量所决定的处理案件的方式，是具体的行政行为。但是，根据同条“当事人达成协议的，不予处罚。”可见，调解需要当事人的自愿和合意，警察处于居中第三人，这无疑是司法行为。之所以要明确治安调解的法律属性是为后续公民的权利救济提供理论支持，确认行政行为，提讼的被告则是公安机关。如果是司法行为，则与公安机关无关。当然，正因为治安调解的法律属性矛盾，认定治安调解“行政司法行为”已成共识。笔者认为，这是“骑墙”之举，完全不能从理论上解决公民后续的权利救济问题。实践中，不乏符合法定治安调解的条件，当事人又有合意，但因警察拒绝启动治安调解程序，致使当事双方行使权利的自由受到限制，无法获取预期的“法益”。但是，因治安调解的“司法相关性”，当事人的司法救济途径则被合法地堵塞。

2.治安调解中警察的主体角色：中立者和裁决者之矛盾

从制度设计来说，警察作为治安调解的主持人，无疑是处在中立的第三者地位。通过警察消极听证的过程，提供给当事人充分陈述事实的机会，并进行自由质证和辩论。警察据此完成案件的最终调查和责任的认定。有趣的是，我国司法改革的热点之一就是职权主义的诉讼模式向当事人主义转化。而如此充分自由的质证和辩论的“当事人主义”则在派出所的值班室屡屡上演。从这个角度来说，治安调解程序的公正性绝不逊色于法庭审判。然而，矛盾的是，由于警察对治安调解的启动和终止有决定权，随时可以终止调解而进行处罚。因此，在警察辨明事实以后，在“劝说、教育并促使双方交换意见，达成协议”及“讲明道理，指出当事人的错误和违法之处，教育当事人自觉守法并通过合法途径解决纠纷” 《公安机关治安调解工作规范》第1条及第6条第6款。的环节，除了居中疏导，也包含着大量的训斥和警示，对当事人的道德批评、纠纷恶化后果的警告以及对责任方消极调解的后果威胁则屡见不鲜，导致有些当事人囿于警察的“促使”被迫达成调解协议，有违自愿原则。从这个角度看，治安调解程序的公正性大打折扣。显见，由于警察角色在同一治安案件主持调解权和案件处罚权的冲突导致治安调解的程序瑕疵是不可避免的。

3.治安调解的目标：逐利和稳定之较量

用调解的方式处理治安案件是以放弃公权力为代价的，在笔者看来，是实践中的“中国式的辩诉交易”。理想的治安调解可以达到三方共赢：被侵害方快捷、高效地恢复受损民事权益，而侵害方则免除治安责任以阻却政治风险，警方则低成本地达到解决纠纷、维护稳定的社会效果，又契合了中国“以和为贵”的法律心理，实现“和谐”状态。然而，实践中并不都是书面的应然状态，我们知道，被侵害方和侵害方的调解是在讨价还价和互惠式交涉完成的，目的直指自身的利益。当事人为了追逐最大利益进行彼此博弈，无需自身买单的警务成本显然要递增。如此耗费警务资源显然不是警察所乐见的。再说“警察”的天然职责就在于对社会治安与刑事犯罪的控制。警察之所以主持治安调解，无外乎是对治安纠纷进行监控，有效地抑制纠纷发生的激烈程度，消除社会秩序的不稳定因素。为此，警察在调解中积极主动的“帮腔”和“压制”重点并不在于当事人利益是否得到满足，而在于双方纠纷是否能够消除，秩序是否可以恢复，稳定是否可以达成。可见，“稳定”才是警察治安调解的目标。

我们知道，“自愿”和“公正”作为治安调解的基本原则，已经以法律形式给予严格规范《公安机关治安调解工作规范》第6条。，但在实践中，由于警察角色的冲突、警察和当事人治安调解的目标不同，治安调解制度已经尴尬地偏离法律预定的轨道，形成现实的落差。再加上治安调解的“行政司法行为”的特殊法律性质，公民则合法地失去司法救济的权利。可见，治安调解的制度供给和制度需求已然出现脱节。为此，从公民需求的角度审视当事人需要什么样的纠纷解决制度，并在此基础上反思治安调解的存废之争，成为当前亟待解决的现实课题。[1]

二、公民需求：治安调解的正当性

通过对治安调解相应法律规范的解读，不难发现这一制度本身内在的悖论。而治安调解范围又多和司法调解和人民调解重合交叉，以至于取消治安调解制度成了学界为数不少学者的呼声，认为这也是限制警察权的应有之举。作为多元化的纠纷解决机制之一，笔者认同治安调解制度和司法调解、人民调解其实存在着制度的互补乃至竞争的作用。因此，治安调解是否应当“终结”，这应该是公民“用脚投票”来选择，而不是靠闭门研究。

现实中，纵使警察主持下的调解有显而易见的不足，群众需求的热度依旧有增无减，不止治安纠纷，甚至民事纠纷也不请自到。实际上，作为和司法调解、人民调解的“制度竞争”，行政治安调解的优势也是显著的。优势之一，免费。如果是法院主持的司法调解，前置程序是要交诉讼费，程序复杂，耗时耗力。我们热衷谈让公民“接近正义”，免费就是公民接近正义最好的通道。优势之二，方便。《人民调解法》的一新亮点在于取消对民间纠纷调解的收费。然而，当地的人民调解委员会究竟落脚何处，这常常是一个现实难题。而治安调解不同，派出所“网点”密布，打一个“110”，公安巡逻车都可能“上门接客”。优势之三，快捷。实践中的治安调解多采取当场调解的形式，能够在较短的时间内一次性解决纠纷，避免程序冗杂、拖泥带水。优势之四，权威。尽管法律并未赋予治安调解协议强制性，但是由于警察政治威权的辐射，说话管用，治安调解协议能够得到很好的尊重。

这里需要解决一个疑问，为何治安调解“优势”明显，而相当多的专家学者却主张“废除”呢？美国行为主义法学杰出的代表J•布莱克认为，争端当事人的分层、关系距离、文化距离、组织化程度等都可以预测和解释社会控制类型，即选择什么样的解决争端的方式。[2]换句话说，不同社会经济条件、不同文化背景的社会群体选择不同的争端解决方式是有偏好的。这点和笔者在派出所的调解经验是契合的。在派出所进行调解鲜少见到公务员、教师、白领，主要是流动人口、无业人员、个体商贩居多，也包括本地的一些下岗或者退休工人。由于表达能力所限，这个群体很少行使“话语权”，他们的需求也往往淡出研究者的视野。而研究者也往往从自己的偏好和需求出发，以至于制度建议和制度的需求脱轨。无需讳言，如果司法调解、人民调解提供的公共产品相当于“海鲜酒楼”，那么治安调解提供的公共产品就是街角随处可见的“沙县小吃”。有必要说明的是，“沙县小吃”并非是针对弱势群体的制度歧视，我们所说的法律（制度）面前人人平等，绝不是指某一调解制度的垄断和划一，其应有之义是每个人得到法律平等的对待和选择调解制度的自由是平等的。

从“书面中的法”出发，治安调解是警察治安案件的一种处理方式，调解不成，予以治安处罚即可。然而，现实的复杂性往往超出文字的描述，譬如何谓“打架斗殴”的范围，群众之间因为利益冲突导致情绪激化，相互间没有产生伤情的推搡和还手算得上打架斗殴吗？构成治安案件还是民事案件？能达到公安机关治安案件的处理标准吗？答案显然是否定的。在受害者看来，似乎是得不到“公力救济”，无“公道”可言。这样的情况在基层值班室随处可见，如果警察的说服和调解工作一有偏差，不能影响当事人的观点，极其轻微的治安纠纷乃至民事纠纷也可能酝酿恶性的治安案件甚至刑事犯罪。因此，对违法犯罪的“预防”，据此进行治安管理和社会控制就是警察主持下治安调解的独特价值所在，这是人民调解和司法调解所无法替代的社会治理功能。[3]笔者认为，公民的需求和社会的稳定，构成警察治安调解正当性的基石。

三、积极回应：治安调解的现实出路

目前治安调解存在的弊端和缺陷，大家已有大致清醒的认识：一是治安调解协议效力待定，以至于在“大调解”实践中，“治安调解”往往要攀附“人民调解”或“司法调解”的高枝，以“联署办公”的方式，赋予该调解协议以强制力和执行力。笔者认为，作为短期效应，联署办公可谓立竿见影。但作为长效机制，这无疑是对社会成本的重复浪费，在社会成本不足的情况下，分道扬镳在所难免。二是治安调解的程序建构，大多数的文本都认为由于法律的缺失，导致调解程序随意粗糙，取证滞后，在调解协议被反悔的情况下，难于作出有效的治安处罚。笔者认为，治安调解针对的是治安案件，直接适用公安机关办理行政案件的程序规定。当警察启动治安调解程序就意味着调查取证完成，符合治安调解的法定范围，而不是启动治安调解之后再来调查取证，这是一个逻辑倒置的问题。当然，还有个别建议充满理想主义精神，照抄法庭的程序，主张治安调解法庭化、公开化、市场化，这其实潜伏着多元化旗帜下向国家法一统回归的危险，违背调解的规律。[4]

笔者认为建构回应公民需求的治安调解制度必须立足两点：其一，对公民的需求是否有针对性，尤其是如何贯彻公民的意思自治，把握治安调解的自愿原则以及权利救济的问题。其二，制度是否能够被有效实施，而不仅仅是“看起来很美”，这囊括制度的监督机制和警察的内部考核机制。为此，笔者的建议是：

（一）变更警察的治安调解权为公民权利

将《治安管理处罚法》第9条关于“公安机关可以调解处理”的规定修改为“公安机关应当告知当事人可以调解处理”，即是否启动治安调解程序的警察的自由裁量权（警察权）调整为警察的权利告知义务。只要符合法定的治安调解范围，是否启动治安调解的程序是当事人的权利，以此充分尊重当事人的意思自治，避免实践中警察权力寻租可能出现的强迫调解和对案件的降格处理。如果警察未履行告知义务直接治安处罚，视为重大程序违法，当事人可以据此提起行政复议或行政诉讼。

（二）重塑治安调解法律效力

当事人行使治安调解的权利，实际上是启动“私法上的处分权”，同时也意味着中断“公法上的寻求保护权”，当且仅当调解破裂，公法上的寻求保护权自动恢复，即警察履行治安处罚的职责。如果调解达成协议，则意味着当事人终止公法上的寻求保护权，警察可结案。该治安调解协议应该视为民事合同，对当事人产生约束力。至于当事人毁约，则按照民事违约责任处理。这有利于培育当事人和公权力的诚实守信，并使权力职责和权利义务都处在稳定的状态，防范新的纠纷产生。

（三）建立治安调解案件的内部考核机制

治安调解要得到良好的实施，肯定是离不开公安机关和具体办案民警。公安机关帮助群众解决纠纷，一方面是获得民心支持的重大政治效益，另一方面则把治安调解转化成治安管理和犯罪控制的工具。这就是公共选择理论所言的“集体组织的理以获取利益的最大化”。但是，对于具体的办案民警来说，治安调解是一件棘手的事情。世人皆知纠纷来源于利益冲突，对策就是重新调整权利义务。但是，相当数量纠纷来自于当事人的“性格缺陷”，无关权利救济，警察的调解就成了“艺术”了。笔者在派出所工作期间，发现“有经验”的民警在调解治安案件时往往是“冷处理”，也就是消极怠工，把处在激化状态的当事人晾在一边，直到双方筋疲力尽，委曲求全地达成调解以求尽快脱身。表面上是成功的调解，实际上警察“吸附”了当事人的不满，反而成了矛盾的焦点。为此，警察内部的考核机制要关注两点，一是治安调解是否充分保障当事人的意思自治，警察是否利用身份和信息的不对称对当事人进行有意误导和压制，对此应制定责任追究条款。二是公民关于治安调解的投诉件和件要作为评判治安调解社会效果的考核指标。

应当说，正是现代法治理念的价值导向，公民的法律意识和法律能力有着极大的提高，也引导中国基层社会从乡土社会到市民社会的转型。但是，笔者注意到，由于长期受法条主义思维的束缚，在中国推进法治改革的过程当中，为数不少“引路者”越来越形成司法迷信，而忽视本土特色的调解制度，忽视基层民众解纷的习惯和实际需求。事实上，对威权在文化和意识形态的认同正是纠纷发生之后，弱势群体向公安机关求助的根源。[5]而且当事人的能力、社会成本、法律文化并不是随着制度建设可能朝夕立改的事情。为此，笔者认可并支持警察的治安调解职能，严格限制警察的权能，为公民“接近正义”提供纠纷解决制度选择的自由，这应该是一种更为务实的态度。

参考文献：

[1]苏力.曾经的司法洞识[J].读书，2007(4).

[2][美]唐纳德•J•布莱克.法律的运行行为[M].唐赵，苏力，译.北京：中国政法大学出版社,2004:6.

[3]高文英.警察调解制度研究[J].中国人民公安大学学报：社会科学版,2008(4):132.

[4]冯之东.行政调解制度的“供求均衡”―― 一个新的研究路径[J].四川师范大学学报：社会科学版,2010(6):21.

[5]黄宗智.集权的简约治理――中国以准官员和纠纷解决为主的半正式基层行政[EB/OL].(2008-08-15)[2011-10-13].politics.fudan.省略/view.php?id=1250.

篇3

【关键词】行政调解；调解协议；效力

一、行政调解概念

（一）行政调解的概念

我国学界对行政调解的概念历来具有争议。争议主要集中在两个观点：一种观点侧重调解的客体，认为行政调解是指对行政纠纷的调解。另一种观点侧重调解的主持者，认为行政调解是指国家行政机关所作的调解。

本文作者偏向第二种观点，认为行政调解具体应当界定为：双方当事人在在平等协商基础上，国家行政机关通过说服、引导等方法，自愿达成调解协议，从而解决民间纠纷。这一界定既体现行政调解的特点，又与人民调解的概念规定相区分。

（二）行政调解特征

1、行政调解在调解的主持者上具有特定性。行政调解是依法享有国家行政权的行政机关、法律法规授权的组织，凭借其管理经验，以中立的第三人身份解决纠纷诉讼外活动。既不同于法院主持下的司法调解，又与人民调解委员会主持下的人民调解相区别。

2、行政调解在调解的程序上具有灵活性。行政主体可以根据不同种类的纠纷选择不同的程序，减少因法律规范滞后、程序刻板导致个案处理结果合法不合理的情形。

3、行政调解具有非强制性。当事人的自愿是行政调解的前提，行政调解程序开始、运行直至结束，都必须经双方当事人达成合意。行政主体对于当事人只能劝解和引导，并不能强制干预。当事人有权选择是否申请行政调解，对调解方案也享有完全的自。

二、我国现行行政调解的制度

我国目前尚未有专门针对行政调解的高位阶的综合性立法，除了《合同争议行政调解办法》等少数几部专门性规定外，大多数规定零星出现在各种法律法规、司法解释中：

（一）授予行政机关行政调解权的规定。《行政复议法实施条例》第50条规定对于两类纠纷行政复议机关可以调解，一是公民、法人或者其他组织对行政机关行的自由裁量性具体行政行为不服的，二是对行政赔偿或者行政补偿纠纷。《治安管理处罚法》第9条规定，对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节较轻的，公安机关可以调解处理。

（二）行政调解效力的规定。我国相关法律法规大多规定调解自愿，经调解，当事人未达成协议或达成协议后拒不履行的，可依法申请仲裁或向人民法院提讼，但协议达成后是否有相关的行政措施来促使当事人履行协议，并没有相关的规定。例如《行政复议法实施条例》第50条规定：“当事人经调解达成协议的，行政复议机关应当制作行政复议调解书，行政复议调解书经双方当事人签字，即具有法律效力。”该条明确规定了行政复议调解书经双方当事人签字后具有法律效力。但并未明确效力的具体内容、可否强制执行等。

根据2009年7月最高人民法院颁布的《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》，对民事纠纷调节后达成的行政调解协议仅具合同效力而无强制拘束力。若一方当事人反悔，该调解协议就无任何意义可言。为进一步加强调解协议的效力，《若干意见》规定：“调解书经签字盖章后，当事人可以申请有管辖权的人民法院确认其效力。如果一方当事人拒绝履行，则另一方当事人可以依法申请人民法院强制执行。”从该规定可以看出，虽然《若干意见》在一定程度上确认了民事争议行政调解协议的效力，但仍需在立法上进一步明确。

三、对我国制度评价

在制度设计上，行政调解由于相关法律规定的适用范围和效力上的不明确，救济机制及监督机制的缺失等方面的因素导致行政调解难以有效地发挥它的制度功能。具体表现在一下五个方面：

第一，设定上的随意性。行政调解的相关条文的法律层级较低，设立的程序不严格，具有一定的随意性。

第二，行政调解的范围不明确。容易造成行政机关在从事行政调解的工作时有较大的自由裁量空间，也可能导致将不能调解的行政纠纷进行调解，将可以通过行政调解的争议拒之门外。从而导致行政相对人的权益受到损害。

第三，行政调解的效力不明确性。效力的不明确性是行政调解的一个先天缺陷就，这种不明确性导致行政调解无法充分发挥其应有的制度功能，更无从实现其价值。

第四，基本程序的缺失。现有的相关法律规定对行政调解程序性的规定非常少，大多从实体层面出发，相关的规定也只在《合同争议行政调解办法》中稍有涉及。

最后，行政调解的救济机制和监督机制存在缺失。无救济即无权利，救济机制的和监督机制的缺失也使得行政相对人的权利岌岌可危。

四、完善行政调解的措施

一是加快有关行政调解的立法，完善行政调解的制度构建。纵观我国现有的法律规范，对于行政调解，我国现行的法律法规并未做出详尽的、专门的、完善的规定，而只是散见于各种法律规范中。有关行政调解的法律法规种类繁多、效力层级不一，各种法律规范之间常常出现效力冲突。而且现行的规定大多都规定的不叫粗陋，给实践工作增加了难度。

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关键词：行政裁量构造不确定法律概念裁量基准

司法审查

中图分类号：D9221　文献标识码：A

文章编号：1004-4914(2011)02-077-02

一、引言

行政裁量作为行政法的精髓，如同细胞一样遍布在行政的各个方面，特别是在我国已经明确提出建设服务型政府的目标。服务型政府的建设要求政府具有服务意识，公共权力的行使在以服务为导向时必然需要更具灵活性。行政法上的行政裁量权，是对行政执法的意义而言的。一般认为，行政裁量是法律、法规赋予行政机关在行政管理中依据立法目的和公正合理的原则自行判断行为的条件、自行选择行为的方式和自由作出行政决定的权力。也就是说，行政裁量概念本身，已经是法治之物。法律通过授权，实现了对行政行为的第一次控制。那么在行政裁量的过程中，也就是在裁量的内部范围，法律的控制便稍显鞭长莫及了。因而。就需要对行政裁量进行二次控制，即在行政裁量的过程中对其含有裁量的部分进行规范。首先需要厘清行政裁量的内涵及裁量的构造。

二、行政裁量的构造

在研究行政裁量权的过程中，我们发现了一种客观存在的法律现象。行政机关的裁量活动往往涉及到两个方面，其一是对法律效果的酌最，其二是对法律事实要件及活动方式的理解和认定。而各国在定义行政裁量的内涵时，对于是否包含不确定法律概念意见不一。德奥等大陆法系国家在对行政裁量进行研究时都将不确定法律概念剔除出去。英美法系国家虽然采取广义的行政裁量说，但是在涉及法院对行政裁量的司法审查范围和强度时，也是以狭义的行政裁量为中心，或者将法律要件方面的裁量与后果方面的裁量严格区分。我国台湾学者倾向于德国法的做法。我国大陆地区目前没有形成统一意见，这也是我国对于行政裁量研究混乱的原因。

我们在试图厘清这一概念时，不妨首先从行政裁量的过程人手。研究了行政裁量的内部构造，考量过行政裁量的整个过程后，便对行政裁量应包含哪些核心的不可或缺的内容，对其内涵便会有科学的把握了。

1.行政裁量的逻辑结构。一般而言法律规范的逻辑结构包括行为模式和法律后果。反映到行政裁量法律规范中，行为模式没有变化，而法律后果便有了多种选择。行政裁量法律规范大致可表述为：如果存在TI的情形，行政机关可以采取措施R1、R2。前半句属于法律要件，后半句属于法律效果。裁量存在在何处，关键是要看行政主体在哪一部分有判断的空间。对于行为模式，也就是说“如果存在T1的情形”，行政主体首先要确定案件事实，然后找到相应的法律规范，再将案件事实带入到法律规范之中，这个过程就涉及到两个方面的判断空间：其一是对法律规范的解释，其二是对案件事实是否符合法律规范的判断。而对法律规范的解释过程，实际上就涉及到对不确定法律概念的理解。因而在行政裁量逻辑构成的第一部分，也就是行为模式中，存在着两处裁量空间，法律要件的裁量和涵摄的裁量。对于逻辑结构的第二部分即法律后果，行政主体是否存在裁量也有不同理解。单纯看行政裁量逻辑构成的后半部分：行政机关可以采取措施R1、R2，似乎选择R1或者R2是由行政机关决定的，那么行政机关当然存在着裁量的空间。但是，行政机关在做出选择时的根据，必然是之前对案件事实和法律要件的认定，必然要受到要件裁量结果的约束。决定法律后果的行为并不是一个独立的行为，无法同之前对事实的认定，对法律要件的认定，以及将事实带人要件的过程割裂开来。如果没有前述要件，单纯对后果的决定根本无法做出，因而也就无法称为一个独立的行为。因而，在法律效果的决定中的确存在着裁量，但是这个裁量绝大部分是存在于其上述必经阶段中，单纯的选择决定中裁量的含金量并不高。因而在行政裁量的逻辑构成中，起裁量的价值主要包括在行为模式部分，由于法律后果是在行为模式的基础上做成的。因而行为模式已经吸收了法律后果中的裁量因素，留给单纯的法律后果的，只剩下不含裁量的―个选择动作而已。

在这个意义上，不确定法律概念的裁量是行政裁量的必经阶段，没有将其与行政裁量分割的必要，也根本不能将其与行政裁量进行分割。但是，为何要将这一概念提出来，是因为其在司法审查模式上，行政主体对于不确定概念的解释与法律效果的确定有着不同的程度和方法。因而，不确定法律概念与行政裁量，只应区分，不能分离。

2.行政裁量的过程。在行政裁量的逻辑构成基础上，分析行政裁量的过程。对于法律模式部分，反映到行政裁量的过程上，就包含着事实认定、要件认定以及涵摄这三个过程，也就是说行政主体在进行行政裁量时首先要确定案件的事实，然后对法律要件进行解释；这个过程就涉及到对不确定法律概念的解释。不确定法律概念，是指未明确表示而具有流动性的特征之法律概念，其包含了一个确定的概念核心以及多多少少广泛不清的概念。此种不明确的概念，多见于法规之构成要件层面亦有见于法规之法律效果层面。一般将不确定法律概念区分为两种：即经验(或叙述)概念以及规范(或需要填补偿值的)概念。经验概念涉及实际的标的、事件，亦即涉及可感觉的或其它可体验的客体(例如黎明、夜间、危险、干扰等)，反之规范概念则缺乏此种实际的关系，而必须经由评价态度始能阐明其意义，此种评价态度不可避免的含有主观因素。因而必然含有裁量的因素。关于涵摄的过程，关于特定案件事实是否符合法律要件的判断，也存在着行政主体的主观判断，即存在着行政裁量的成分。

在行政裁量逻辑构成的第二部分，即法律后果部分，也是裁量权发挥功效的地方。行政主体在通过判断决定法律效果时，首先要决定是否采取法律后果上的评价，即决定裁量；然后决定采取哪种法律后果进行评价，即选择裁量。在决定裁量和选择裁量的过程中，分别都会涉及到程序的裁量和时间的裁量。即何时、以何种程序决定法律后果，在何时、以何种程序决定选择某种法律后果。

从行政裁量的过程中，我们也可以将行政裁量划分为实质性裁量和程序性裁量。实质性裁量包括法律要件裁量(不确定法律概念解释)、涵摄裁量、决定和选择裁量。程序性裁量包括在上述裁量过程中对程序和时间的选择。综上，行政行为的过程可以表示为：

三、行政裁量过程的软法控制

上述行政过程已经表明行政裁量行为中裁量因素存在之处，下面便讨论如何在行政裁量的过程中控制裁量权的行使。由于法律在授权时已经实行了第一次控制，即通过授权规定行政裁量的行使范围、行使方式等，并要求行政裁量符合立法目的以及公正合理的原则等。可见在第一次对行政裁量的控制中，主要是法律规范和行政法的基本原则在起作用。并且主要是作用于行政裁量的。即对于行政裁量的条件、范围、

目的、种类、幅度、方式等进行的控制。第一次控制基本完成了行政裁量体系的架构，对于行政裁量的适用过翟则规范不足，即第一次规范止步于行政裁量框架内部。就需要在行政裁量的实行过程中，对其进行二次规范。而二次规范的主力军不再是法律规范，而是类似于抽象行政行为的软法。软法体现的也是公共意志，也可以反复适用，依靠社会自治、官僚体制或社会压力的保障也能得到普遍实施，也能够对特定的社会关系产生规范和调整作用。因而软法也拥有类似于抽象行政行为的品质。软法在我国的行政实践中主要表现为裁量基准的运用。裁量基准表现形式包括规则、指南、指令、标准、准则、备忘录、信件、通知、会议纪要、公务员手册以及培训材料等多种多样。

1.不确定法律概念的软法治理。不确定法律概念包括经验性概念和规范性概念。对于不确定法律概念的治理主要体现在解释性的裁量基准中。例如，广州市公安局法制处于2006年7月7日印发的《广州市公安局办理治安案件指引》，结合广州市公安工作实际，就《治安管理处罚法》第23条至第75条中对有关行为的表述、处罚标准等进行逐条细化，供广大公安民警在工作中“参考”。对于有关行为的表述的细化，就是在对不确定法律概念进行解释。这种解释，由于主体及其权限位阶较低，不属于法律授权的主体，因而不具备法律规范的性质，但是由于上述官僚体制的原因，得以在一定范围内获得普遍的实施，具备了类似于抽象行政行为的特征。裁量基准在法律要件裁量上的表现，主要就是起到补充法律要件的作用。也就是说：在法律第一次规范行政裁量时，由于法律本身的概括性、原则性，使得对行政裁量的规范不够具体，行政主体的裁量空间过大，因而通过第二次规范，即用裁量基准对法律要件进行具体化的解释，从而使得行政裁量更加具体，缩小行政主体的裁量空间，以实现广泛的公平公正。

我们之前区分不确定法律概念和行政裁量，就是由于二者在司法审查上有明显的不同。行政主体对于法律要件的认定和不确定法律概念的解释，属于法律问题，而解释法律和适用法律是法院的职权和专业领域，因此作为法律专家的法院应具有完全审查决定行政机关对法律的解释正确与否的最终权力，即适用全面审查的标准。作为对于法律要件和不确定法律概念进行解释的裁量基准，本身即属于法律问题，因而对裁量基准的审查，同样适用完全审查原则。

对于不确定法律概念的裁量，使得行政裁量经过了两次规范，从而更加具体。第一次规范是通过法律，我们可称之为硬法的规范，即通过行政主体的抽象行政行为来规范行政裁量。第二次规范通过法律基准，其在形式和效果上类似于抽象行政行为来规范行政裁量。行政裁量，特别是在关于法律要件的裁量，经过了这两次规范，使得行政主体在实施时更加接近公平正义，有利于实现同案同判。但是，经过了两次规范的行政裁量，只能是更加接近公平，不可能实现完全的同案同判，否则便不会存在裁量的空间了。也就是说，在指定裁量基准时，不宜过分细致，裁量基准越细致，行政主体的裁量空间越小，虽然一定程度上更能防止行政裁量权的滥用，但同时也使得裁量失去了意义。行政执法只会变得僵硬。行政主体的能动性不复存在。

2.法律效果裁量的软法之治。对于涵摄的过程，是行政主体将法律事实带入法律要件的过程，这一过程承上启下，对其的审查也都被对不确定法律概念的审查以及之后的法律效果裁量的审查所吸收。

从行政裁量的程序看，对于法律效果的裁量，主要包括决定裁量和选择裁量，而前者也是后者的前提。裁量基准对这一过程的控制，主要是通过规定法律后果的程度、种类等来实现的。例如，2009年，株洲市物价局在规范行政裁量时，根据相关法律法规，将价格检查常见的9种违法行为、28种违法情形进行科学梳理，针对不同的违法行为。按事实、性质、情节等因素进行分类，分别确定了不予行政处罚、从轻或减轻处罚、一般处罚、从重处罚和顶格处罚五个等级，每一个处罚等级都有相应的处罚标准，尽量细化、量化处罚标准，并设定了上下限，执法时可直接套用，最大限度地压减权力“弹性空间”。

决定裁量是行政机关是否决定采取某个法定措施，即是否作为的裁量。对这一部分的裁量，法院适用全面审查的原则。而对于选择裁量：即行政机关为何选择此种栽量，例如在裁量基准之下细化到行政机关为何选择处罚100元而非50元，则法院只应适用有限审查的原则。因为通过了两次规范，行政裁量的空间已经被压缩得很小了，而对于不涉及法律问题的单纯行政行为，法院也应予以尊重。也就是说，法院对于经过裁量基准调整后的选择裁量，适用有限审查的原则，即是审查其合法性而不审查其合理性。但是对于有关选择裁量的裁量基准，依然适用全面审查的原则。这是因为裁量基准类似于立法性的规范，实际上起着调整行政裁量活动的作用，因而必须对其进行全面审查。

总之。对于行政裁量的规范，不仅包括对行政裁量内在构造的各要素的规范，而且还包括对规范行政裁量的软法本身的规范。这类似于行政行为包括具体行政行为和抽象行政行为。法院对其采取了不同的审查态度。在行政裁量领域，也包含着行政裁量和类似于抽象行政行为的软法一裁量基准。法院也应发挥作用，使得裁量及裁量基准符合法治要求。

参考文献：

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2006

5.王名扬.法国行政法.中国政法大学出版社,1989

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自由裁量权是指国家行政机关在法律、法规规定的原则和范围内有选择余地的处置权力。这些自由裁量权是从法学意义上说的，而不是从政治学意义上说的。它是行政机关及其工作人员在行政执法活动中客观存在的，由法律、法规授予的职权。

根据现行行政法律、法规的规定，可将自由裁量权归纳为以下几种：

1、在行政处罚幅度内的自由裁量权：即行政机关在对行政管理相对人作出行政处罚时，可在法定的处罚幅度内自由选择。它包括在同一处罚种类幅度的自由选择和不同处罚种类的自由选择。例如，《治安管理处罚条例》第24第规定了违反本条规定的“处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告”，也就是说，既可以在拘留、罚款、警告这三种处罚中选择一种，也可以就拘留或罚款选择天数或数额。

2、选择行为方式的自由裁量权：即行政机关在选择具体行政行为的方式上，有自由裁量的权力，它包括作为与不作为。例如，《海关法》第21条第3款规定：“前两款所列货物不宜长期保存的，海关可以根据实际情况提前处理。”也就是说，海关在处理方式上（如变价、冰冻等），有选择的余地，“可以”的语义包涵了允许海关作为或不作为。

3、作出具体行政行为时限的自由裁量权：有相当数量的行政法律、法规均未规定作出具体行政行为的时限，这说明行政机关在何时作出具体行政行为上有自由选择的余地。

4、对事实性质认定的自由裁量权：即行政机关对行政管理相对人的行为性质或者被管理事项的性质的认定有自由裁量的权力。例如，《渔港水域交通安全管理条例》第21条第（3）项规定：“在渔港内的航道、港池、锚地和停泊区从事有碍海上交通安全的捕捞、养殖等生产活动的”可给予警告式或罚款。这里的生产活动对海上交通安全是否“有碍”，缺乏客观衡量标准，行政机关对“有碍”性质的认定有很大的自由裁量权。

5、对情节轻重认定的自由裁量权：我国的行政法律、法规不少都有“情节较轻的”、“情节较重的”“情节严重的”这样语义模糊的词，又没有规定认定情节轻重的法定条件，这样行政机关对情节轻重的认定就有自由裁量权。

6、决定是否执行的自由裁量权：即对具体执行力的行政决定，法律、法规大都规定由行政机关决定是否执行。例如，《行政诉讼法》

第66条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”这里的“可以”就表明了行政机关可以自由裁量。

二、不正确行自由量权表现形式

从以上的分类可以自看出，行政机行使自由裁量权的范围是很广泛的，几乎渗透到行政执法的全过程。但是，所谓“自由”是相对的，绝对的“自由”是不存在的。正如英国十六世纪某大法官所说：“自由裁量权意味着，根据合理和公正的原则做某事，而不是根据个人意见做某事……，根据法律做某事，而不是根据个人好恶做某事，自由裁量权不应是专制的，含糊不清的，捉摸不定的权力，而应是法定的、有一定之规的权力。”（注1）自由裁量权“是一种明辩真与假、对与错的艺术和判断力，……而不以他们的个人意愿和私人感情为转移。”（注2）

根据《行政诉讼法》的有关规定，不正确地行使自由裁量权的表现形式主要有：

1、。它是不正确地行使自由裁量权的最典型表现，其导致的法律后果──所作出的具体行政行为无效。是一种目的违法，其特点是：自由裁量权的行使不符合法律授予这种权力的目的。它主要表现为行政执法人员假公济私、公报私仇、，以实现种种不廉洁的动机。人民法院对的审查有两方面：首先是确定所适用的法律、法规的目的（包括被适用文条的目的）；其次是确实具体行政行的目的，然后将二者相对照，以便确定是否。由于是一种目的违法、人民法院在确定法律目的和具体行政行为目的方面，难度较大，特别是对行使职权的目的难以取证。

因此，笔者认为，应当从行政执法的全过程、与案件有关的各种情节、因素和行政执法的社会效果等方面来推定具体行政行为的目的是否违法，对此要充分尊重合议庭审判人员一致作出的认定意见。

2、行政处罚显折合公正。凡法律、法规规定了法律责任的，其立法的一条重要原则便是合理和公正的原则。这里的合理和公正已不是一般意义上的合理和公正，而是通过法律形式固定下来合理和公正，即注入了国家意志的、成为法定的合理和公正。如果行政处罚显失公正，就是违背了国家意志，即不符合立法本意，这实质上是滥用自由裁量权的又一表现形式。人民法院对显失公正的行政处罚，可依据公正原则予以变更。

3、拖延履行法定职责。由于有不少法律、法规未规定行政机关履行法定职责的期限，因而何时履行法定职责，行政机关便可以自由裁量。行政管理的一个重要原则就是效率原则，如果违反这一原则，或者出于某种不廉洁动机，而拖延履行法定职责，也是不正确地行使了自由裁量权，人民法院便可依法判决行政机关限期履行法定职责。

三、关于衡量行政执法行为的标准

现在普遍存在这样一种观点：行政机关行使自由裁量权的行为，不产生是否违法的问题，只有是否适当的问题。这实质上是关系到衡量行政执法行为的标准问题。

前已述及，自由裁量权是法律、法规授予行政机关的一种权力，因此，行使自由裁量权的行为必定是行政执法行为。我国法律体系是以成文法为本位，《宪法》第5条规定了法治原则，即强调依法办事。

因此，衡量某项行政执法行为的标准，只能看其是否合法，不合法即违法，这是符合逻辑学中的二分法的。如果评价某项行政执法行为抛开是否合法不谈，只讲是否适当，必然增加了执法活动的主观随意性、独断专横，甚至导致以适当为由堂而皇之地为目的违法而辩护，从而丧失执法的公正尺度，以致行政法律、法规的权威性受到动摇，更重要的是人民群众对依法行政丧失信心。可见，这种衡量标准的多元化是不可取的。只有在那些无法可依的情况下，作出的行政行为（非行政执法行为，与自由裁量权无关），才有是否适当的问题。

笔者认为，合法的行政执法行为必须同时具备以下两个条件：

（1）在法律、法规规定的范围内；（2）符合立法本意。那种在法律、法规规定的范围内实施行政执法行为就是“合法”的观点。是对“合法”的曲解。如果不符合立法本意，即不符合法律、法规授予这种权力的目的。即便在法律、法规范围内，也是不合法的，所产生的法律后果是应当撤销或变更具体行政行为。《行政诉讼法》将和拖延履行法定职责都视为违法行为，正说明了这一点。但是，将显失公正的行政处罚（实质上是的一种特殊表现形式）又视为合法性的一种例外情况予以规定，又反映了立法时的矛盾。笔者对此问题的论述，意在对自由裁量权应加以限制，并非要否认自由裁量权存在的价值。

四、自由裁量权存在的客观依据及利弊

无论在任何一个国家，行政执法的自由裁量权都是存在的，区别在范围不同和监督方式不同而已。从我国的国情出发，考察行政执法中自由裁量存在的客观依据及其利弊是非常必要的，这对完善行政执法，正确行使自由裁量权有着重要意义。

1、保证行政效率是自由裁量权存在的决定因素。依法行政管理的范围非常广泛，这就要求行政机关所拥有的行政权必须适应纷繁复杂，发展变化的各种具体情况。为了使行政机关能够审时度势、权衡轻重，不至于在复杂多变的问题面前束手无策，错过时机，法律、法规必须赋予行政机关在规定的原则和范围内行使自由裁量权，从而灵活果断地解决问题，提高行政效率。在现代社会中，必然要加强行政管理，讲效率，因而行政机关的自由裁量权也会越来越大，这对行政机关积极主动地开展工作，提高行政效率是有利的，但也容易产生弊端──。为了防止行政机关及其工作人员在工作中假公济私、武断专横，导致“人治”，就必须对自由裁量权予以一定的限制。

2、立法的普遍性与事件的个别性之矛盾是自由裁量权存在的又一决定因素。由于我国是一个幅员辽阔、人口众多的大国，各地区的政治、经济和文化发展很不平衡，社会习俗、生活方式也有很大差别，法律、法规所调整的各种社会关系在不同地区也有不同程度的区别，对各种情况也不可能概括完善、罗列穷尽。因此，从立法技术来看，立法机关无法作出细致的规定，往往只能规定一些原则，规定一些有弹性的条文，可供选择的措施，可供上下活动的幅度，使得行政机关有灵活机动的余地，从而有利于行政机关因时因地因人卓有成效地进行行政管理。但是，法律条文的“弹性”与执法的“可操作性”却容易产生矛盾。如果“弹性”到不便于“操作”，那么法律实施的效益就要大打折扣。（注3）这也是有些行政执法人员钻法律的空子的重要根源。

值得一提的是，一些资产阶级国家的行政法学者认为，昔日消极的“依法行政”，在今天应有新的解释，即所谓“依法行政”并不是指行政机关的任何活动都需要有法律的规定，而是指在不违反法律的范围内，允许行政机关有自由裁量权，即具有因时因事因地制宜的权力。也就是说，行政机关的活动并不限于现有法律明定范围，只要不违反法律仍被视为符合法治，这不仅不予“法治”相矛盾，而且是对它的发展和补充。因为，原来讲法治，主要从消极方面考虑问题，即主要是防患行政机关。其实，法治也有积极的方面，即保障行政机关有效地行使职权，以维护法律和秩序。这种理论在资产阶级法学界正日益得势。（注4）

五、人民法院对自由裁量权的司法审查

历史学家阿克顿勋爵说：“权力有腐败的趋势，绝对的权力绝对地腐败，”（注5）自由裁量权亦复如是。自由裁量权的授予，绝不是允许行政机关及其工作人员把它作为独断专横的庇护伞，相反应当实行有效的控制，正如詹姆士。密尔在《政府论文集》中所说的：

“凡主张授予政权的一切理由亦即主张设立保障以防止滥用政权的理由。”（注6）法律、法规赋予人民法院对一部分具体行政行为行使司法审查权，正是基于这样的考虑。

《行政诉讼法》第5条规定了人民法院审查具体行政行为合法性的原则，王汉斌在《关于「中华人民共和国行政诉讼法（草案）的说明》中指出：“人民法院审理行政案件，是对具体行政行为是否合法进行审查。至于行政机关在法律、法规规定范围内作出的具体行政行为是否适当，原则上应由行政复议处理，”也就是说，人民法院通过行政诉讼依法对被诉行政机关的具体行政行为行使司法审查权，审查的主要内容是具体行政行为的合法性而不是不适当性。

但是，这并不是说人民法院对自由裁量权就无法进行司法监督了。

如前所述，行政机关所拥有的自由裁量权渗透到作出具体行政行为的各个阶段，由于不正确地行使自由裁量权，其表现形式主要有、拖延履行法定职责、行政处罚显失公正等，所导致的法律后果是人民法院有权依法撤销，限制履行或者变更具体行政行为。

然而，审查具体行政行为合法性的原则，表明了人民法院的有限司法审查权。当前，我国正在大力加强社会主义民主和法制建设，强调为政清廉，人民法院应当充分发挥审判职能作用，在这方面要有所作为。一方面要严格依法办案，既要保护公民、法人或者其他组织的合法权益，又要维护和监督行政机关依法行使行政职权，克服畏难思想和无原则的迁就行政机关。另一方面要完善人民法院的司法建议权，对那些确实者，或者其他违法违纪者，人民法院无法通过行政诉讼予以纠正的，应当以司法建议的形式向有关部门提出，以维护国家和人民的利益。

六、控制自由裁量权的对策

为了防止行政机关及其工作人员，把自由裁量权变成一种专断的权力，笔者认为应当采取如下对策：

1、健全行政执法监督体系。监督主体不仅有党、国家机关（包括立法机关、行政机关、检察机关、审判机关），还有企业事业单位、社会团体、基层群众组织和公民。对已有的法定监督方式还应当根据形势的需要，继续补充、完善；对没有法定监督方式的，要通过立法或制定规章，以保证卓有成效的监督。同时，要有对的人采取严厉的惩罚措施，还要有对监督有功人员的奖励和保护。

2、在立法方面，要处理好法律条文的“弹性”和执法的“可操作性”的关系，尽量做到明确、具体，减少“弹性”，尤其是对涉及到公民合法权益的条款，更应如此。同时，要切实贯彻执行国务院1987年4月21日批准的《行政法规制定程序暂行条例》第17条的规定：

“行政法规规定由主管部门制定实施细则的，实施细则应当在行政法规的同时或稍后即行，其施行日期应当与行政法规的施行日期相同。”以保证行政法律、法规实施的效益。要抓紧制定与《行政诉讼法》相配套的有关法律、法规，如行政机关组织法、行政程序法、行政复议法等等。

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关键词：动机；流氓动机；寻衅滋事

中图分类号：D9文献标识码：A文章编号：1673-0992（2011）01-0129-01

一、动机的涵义分析

シ缸锒机作为一种选择性构成要件在我国刑法中具有明确的立法依据，根据其对定罪和量刑的意义不同，可以分为广义的犯罪动机和狭义的犯罪动机，其中狭义的犯罪动机对于认定直接故意犯罪具有重要意义。当然，将犯罪动机作为构成要件要素加以研究，难免有“主观归罪”的嫌疑，“流氓动机”就是最为鲜明的代表，此类动机具有含义的模糊、认定比较困难性的特点，本文将对其进行比较系统的研究。

二、流氓动机的内涵及其类型化

ニ淙煌ㄋ邓表述的“流氓动机”是从79刑法的流氓罪中脱胎而来，为了能够更好的认识寻衅滋事罪中的流氓动机内涵与外延，下面将分别次加以探讨：

ザ杂谘靶谱淌伦锸谴恿髅ザ机的理解此与原来的“流氓罪”的流氓动机应具有明显的区别，我国权威教科书在论述流氓罪的时候这样说道：“想通过那些公开的或秘密的破坏公共秩序的德下流活动，寻找精神的刺激，填补精神上的空虚，使他们的变态心理得到一定的满足，得到“乐趣”，以达到满足其卑鄙-欲望的目的。行为人在上述独特的流氓犯罪动机的驱使下，实行破坏公共秩序的犯罪活动，使本罪与其他犯罪相区别的关键所在[4]”。

ケ疚娜衔除了寻衅滋事罪外，其他聚众斗殴罪、强制猥亵、侮辱妇女罪、猥亵儿童罪、聚众罪等犯罪也具有流氓动机，在定罪的时候可以从行为的客观的行为以及主观的故意即可认定犯罪，因此不再强调这些犯罪动机。

三、流氓动机在认定寻衅滋事罪中的具体适用

ト缟纤述，处于对社会秩序的维护，我国刑法中集规定了寻衅滋事罪又规定了违反治安管理处罚法的寻衅滋事行为，司法机关在使用相应法律也很广泛，但是由于立法适用语言比较模糊，也对法律正确使用造成了一定困难。本文拟以随意殴打型、轻拿硬要型、随意拦截辱骂型以及起哄闹事型寻衅滋事罪中流氓动机的具体内涵和表现进行探讨。

ィㄒ唬 随意殴打型寻衅滋事的认定

バ谭293条第一款规定：“随意殴打他人，情节恶劣的”，此种类型在寻衅滋事罪中属于多发类型，对于这种类型的寻衅滋事在认定中主要把握以下几点，

ナ紫龋对于“随意”的理解，由于寻衅滋事罪犯罪动机源于不健康的、畸形的心理需求，因此，随意表现为对侵害对象选择上有“随机性”，即表现为对素不相识的人进行殴打，也表现为因在某些小纠纷引发的争执中，对围观群众或者路过的人进行殴打，以证明自己的“强势”地位。这种犯罪中行为人基于无事生非的动机较为多见。

テ浯危对于殴打的理解应当注意的是本罪客体是公共秩序，并不限于公共场所的秩序，其实质是社会成员共同的生活秩序，行为人即可以在公共场所实施，也可以在私人场所实施。

プ詈螅情节严重是本罪的成立要件，一般要综合行为人的主观动机和客观行为方式以及造成的后果进行理解。本人认为鉴于寻衅滋事罪的“堵截性条款”的特征，必须综合考虑在行为人对社会秩序造成严重混乱或者殴打多人或者多次殴打的情况下认定犯罪，同时考虑行为方式以及侵害的对象，否则只作为一般治安违法行为处理。

ィǘ）追逐辱骂型寻衅滋事罪探讨

バ谭293条第二款规定：“追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的”，在理解此种类型的犯罪中主要需要着重理解以下几个问题：

ナ紫龋从行为的客观表现形式上看，行为人进行这种性质的寻衅滋事犯罪中，即可以采取其中的一种方式也可以采取其中的数种方式；从侵害的对象来看，司法实践中多以女性为被害人，或者起因于恋爱、生活中产生的矛盾或者基于行为人恃强凌弱的不良需求。行为的具体实施可以表现为对一个侵害人实施一次或者多次侵害行为，也可以表现为对不特定的多个人进行侵害。

ケ咀锼淙辉诳凸凵锨址噶吮缓θ说娜烁袢或名誉权，但是行为人的犯罪动机则是企图通过实施犯罪行为对满足自己取乐的欲望、填补内心的空虚。这是本罪区别于其他犯罪的本质所在。

テ浯危对于“情节恶劣”的理解要把握以下几点：由于我国目前缺乏相关的司法解释，实践中大多依靠法院的自由裁量，本文认为比须从行为人的行为方式、犯罪动机的生成因素以及造成的损害后果综合评价。

ィㄈ）强拿损毁型寻衅滋事罪探讨

バ谭293条第三款规定：“强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的”，这种类型的寻衅滋事犯罪主要侵害到了财产权、公共秩序的复杂客体，因此正确区分还必须认识以下几点：

ナ紫龋对于这种类型的寻衅滋事的流氓动机的理解，行为人虽然客观上实施了强拿硬要或者任意占用、毁损财物的行为方式，但是行为的目是通过这种行为造成的社会秩序混乱，进一步达到挑战社会秩序、满足畸形心理需求的欲望。

テ浯危在认定情节严重的时候要注意以下问题。强拿硬要或任意毁损的财物数额达到一定数目或者多次实施的；引起公共秩序严重受影响；使用暴力或者以暴力相威胁；结伙实施或多次实施的；造成巨大社会影响或较大数额的间接经济损失。

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ィ1）对流氓动机内涵以及客观表现的理解

バ谭293条第三款规定：“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱”，本款作为堵截性的条款，对于引起公共秩序混乱的其他行为进行规定。所谓的公共场所指车站、码头、民用航空站、商场、公园、影院、展馆、运动场等公共性区域。此种类型的流氓动机主要是行为人通过在公共场所无事生非、制造事端，造成公共秩序严重混乱，来寻求精神刺激，发泄不满情绪，填补内心的空虚。 此种类型流氓动机特点在于实施犯罪活动的结果与目的具有同一性，行为人目标直接指向公共秩序。以“造成公共秩序的严重混乱”为结果。

四、对流氓动机的进一步完善的几点期许

ツ壳把靶谱淌伦锍晌被广为批判的“口袋罪”不是偶然的，一方面缘于寻衅滋事罪过于模糊的立法语言，导致了司法实践中任意性过大的问题。由于对这类案件的判决完全基于司法机关的自由裁量，对于相似的行为有极为悬殊的判决结果，这既不利于有效的同犯罪行为作斗争也不利于有效的预防犯罪。本人认为应基于以下思路完善该罪。

ナ紫龋寻衅滋事罪是典型的情节犯，在其所列举的四种表现形式中有三种规定了“情节严重”或者“情节恶劣”，实践中往往由司法工作人员根据经验或参考案例而认定，为了更好的适用此罪名，建议最高司法机关加紧进行统一的司法解释的研究工作，通过这种方式明确“情节严重”、“情节恶劣”以及造成严重后果的具体含义，目前已经有一些地方制定了相应的指导意见[5]，具有一定的借鉴意义。

テ浯危为了强调寻衅滋事罪的堵截，有必要在第293条中加入独立的条款，如“本法有其它规定的，从其规定”、“寻衅滋事，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”。从而避免滥用寻衅滋事罪。

おげ慰嘉南祝

[1]王孝江.寻衅滋事罪研究.硕士学位论文[D] .上海：华东政法学院，2003：6.

[2]高铭暄.刑法肄言[C]. 北京：法律出版社，2004：159.

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[4]王作富.刑法分则实务研究（中）（第三版）[M]. 北京：中国方正出版社，2007：1280.

篇7

一、关于行政诉讼的合法性审查问题

具体行政行为合法性审查作为行政诉讼的一项基本原则是不容置疑的，问题在于如何理解和确定合法性审查的内涵，明确合法性审查与合理性审查的关系。关于合法性审查，有学者认为是指法院审查被诉具体行政行为是否严格按照法律规定的范围、方式、内容、程序及权限进行。〔3 〕也有的学者认为合法性审查主要是审查具体行政行为是否违法的问题，对行政机关在自由裁量权范围和幅度内作出的具体行政行为是否适当，一般不予审查。〔4 〕上述观点反映了学术界以及司法界对合法性审查的普通认识。笔者认为这一认识存在重大缺陷，即对合法性的理解过于狭窄，只将行政行为的合法性简单地等同于形式合法，而不包含实质合法，这一认识是有待于修正的。

首先，从观念上来看，随着社会的发展，行政行为的合法性有了更高的要求和更丰富的内涵，包括两层涵义：第一，行政行为应当符合法律的外在规定，即符合主体、权限、内容和程序等方面的规定，也就是形式合法；第二，行政行为应当符合法律规定的内在精神和要求，即符合法律的目的，考虑相关因素，符合公正法则等，也就是实质合法。

其次，从国外的行政诉讼或司法审查制度来看，无不是从外在合法和内在合法两个方面来界定合法性的。 例如美国联邦行政程序法第206节第2款认为专横、任性、滥用自由裁量权的行为是不合法性， 审查法院应予撤销。这里的专横、任性、滥用自由裁量权的行为就是一种内在违法。再如在英国，行政机关的行为不符合法律规定的目的，或者作出决定时进行了不相关的考虑，或者行政机关作出了不合理〔5 〕的决定都是越权行为，越权行为无效，应予撤销。

再次，从行政法治的目的来看，仅要求行政机关的行为形式合法是明显不够的。在现代行政管理中，行政机关的自由裁量权普遍存在，为确保其合理运用，要求其符合公平正义等法律理性是十分必要的，也就是必须实质合法。

我国普遍对具体行政行为合法性审查作狭义解释，其原因是多方面的：

第一，行政法的基础理论薄弱。在行政法理论中，与行政行为合法性界定相关的有两部分，一是对行政法基本原则的概括，二是有关行政行为的分类。关于行政法的基本原则，绝大部分教科书都将其归纳为行政合法性原则与行政合理性原则，并认为这两个原则既有联系，又有区别，适用范围不同，这样就人为地将两个原则割裂开了，而从其大多数教科书表述的内容来看，行政合法性原则主要涉及形式合法部分，即外在合法，行政合理性原则主要涉及实质合法部分，即内在合法。因而在严格意义上，行政合理性原则是行政合法性原则的补充。行政法基本原则理论的简单化使人们误以为行政合法性审查与行政合理性审查可以完全分开，并使人们普遍从狭义上理解合法性审查。

行政法理论上的另一个误点是将行政行为分为羁束的行政行为与自由裁量的行政行为。这种分类常使人们误解为在羁束的行政行为中不存在任何自由裁量，因而不存在合理性问题，其合法只是从狭义加以理解。实际上这种认识是错误的。任何一个具体行政行为都可分为事实结论、对法律的解释及适用结果三部分，在这里除了适用结果有羁束和自由裁量之分外，对事实结论的作出及法律的具体适用上的解释都存在着自由裁量，因而，在行政机关的活动中，自由裁量权是普遍存在的，合理性问题普遍存在，并应成为合法性审查的一部分。

第二，我国的行政法治程度不高。改革开放以来，我国虽然重视法治建设，并取得了丰硕成果，但不可能一步到位，讲法治，只追求外在的形式合法，而很少触及更高层次的内在的法律精神，即满足公平、公正等要求。因此，从狭义上理解合法性审查很容易取得共识，即：符合法律的外在规定就是合法，不符合就是违法。

第三，行政诉讼制度自身的影响。这表现在两个方面，一是我国行政诉讼制度历史不长，对行政机关行为的监督有一个由浅入深的过程；另一方面，我国不承认判例的效力，而行政机关行为内在的合法标准不借助于判例是很难形成的，在具体的审理中更是难以操作，这也是对合法性审查采狭义解释的原因之一。

如上所述，行政合法性审查既包括形式合法的审理（或叫外在合法的审查），又包括实质合法的审查（或叫内在合法的审查）。按照这一思路，那种认为“行政诉讼原则上只审查合法性问题，不审查合理性问题的观点也需要修正。合理性审查包含两个层次：一个是是否有失公正，或者在正常理智的人看来都不合理，这里实际上已涉及合法性，从这一角度看，合法性审查并不排除对合理性问题的审查；另一个层次是对行为是否明智、妥当的判断，两个理智正常的人对同一个事件可能得出完全不同的结论，在这里，法院不能以自己的判断去代替行政机关的判断，因而与合法性审查无关。由上，我们可以得出结论，合法性审查并不完全排除合理性问题，但涉及明智、妥当性的判断除外。

值得指出的是，合法性审查中虽隐含有合理性问题，但人民法院并没有普遍的变更权，只有在行政处罚显失公正时才能直接予以变更。

二、关于行政诉讼是否为法律审问题

人民法院在审理行政案件中，对引起争议的具体行政行为是进行全面审查（既包括法律审又包括事实审）还是仅限于法律审？普遍的观点是行政诉讼实行的是全面审查原则，还有学者认为行政诉讼法规定的以事实为依据、以法律为准绳的原则从法律上肯定了行政审判既是事实审，也是法律审。〔6〕对此，笔者不敢苟同。从严格的意义上说， 行政诉讼应当是一种法律审，这是由以下几方面的原因所决定的。

第一，行政诉讼的任务是对具体行政行为的合法性进行审查，其中包含对具体行政行为所作的事实结论的审查、对法律的解释及适用的审查以及对处理结果的审查等。这里对事实结论的审查与对事实问题重新作出结论是完全不同的两件事情，而后者就是事实审。严格地说，事实审就是对事实的客观性、真实性作出认定，并在此基础上对事实的性质作出判定；而对事实结论的审查是看事实结论有无主要的证据支持，事实结论的作出是否合乎理性。由此可见事实审与对事实结论的审查是相区别的，事实审不是行政诉讼的组成部分。

第二，具体行政行为虽然是行政机关根据一定的事实适用法律所作的决定，但具体行政行为是否合法，不完全取决于客观事实，客观事实对相对人不利，并不意味着具体行政行为合法。例如一公民违法经营，理应给予行政处罚，但行政机关的处罚决定中由于缺乏主要证据，因而这一行政处罚决定也是违法的。法院在审查中应着眼行政机关认定该公民违法经营是否有主要证据，是否合乎理性，而不审查该公民是否确实存在违法经营的行为。由此可见，在行政诉讼中对引发具体行政行为的客观事实重新进行认定判断，即事实审不具实质意义，反而在一定程度上，事实审还将淡化对具体行政行为的合法性审查。

第三，从司法权与行政权的关系，或者说从人民法院与行政机关的关系来看，一方面，司法权应当对行政权进行监督；另一方面，司法权又应当尊重行政权，不能代替行政权。具体在事实问题的判定上，应由行政机关裁量，法院只审查行政机关的事实裁定是否合理，自己不进行判断。在事实问题上，行政机关更有发言权，因为行政人员具有管理方面的专长和经验，法院的判断不比行政人员具有优势，此外，法院如果对每个事实都重新作出决定，会妨碍行政效率。

第四，我国行政诉讼法虽然规定了以事实为根据，以法律为准绳的诉讼原则，但并不必然推导出行政诉讼既是事实审又是法律审。在行政诉讼中，以事实为根据、以法律为准绳的原则具有特定的涵义，这里的事实不能理解成引发具体行政行为的客观事实，而是指证明具体行政行为所认定的事实存在的证据事实。进一步说，在以法律审为核心的行政诉讼中，以事实为根据的诉讼原则有无存在的必要是值得探讨的。

第五，从国外行政诉讼或司法审查的情况来看，一般只限于法律审。例如在英国，法院不审理决定中的纯粹事实问题，主要审查受审决定中的法律问题。〔7〕再如在美国，对于事实裁定， 法院一般尊重行政机关的意见，自己不作决定，重新审理属于例外。〔8 〕在国外行政诉讼之所以采用法律审而不全面审查，主要也是考虑行政机关与法院权力的分工以及行政诉讼的性质。

关于法律审的内容主要包括以下几部分：其一，作出具体行政行为的行政机关是否具有法定职权。其二，具体行政行为所作的事实结论是否有主要证据支持。其三，行政机关对其所适用的法律的解释是否正确。行政机关对法律适用的解释有一般解释和个案解释。一般解释不针对某一特定事件，具有抽象的意义，一般由法定的立法机关或行政机关作出，对这类解释，法院无权审查；但对规章及规章以下规范性文件的解释，法院有鉴别权，认为不适当的不予采用。个案解释也就是法律在适用中针对特定的事实所作的解释，是一个具体的解释。对这类解释，法院有权审查。其四，具体行政行为所作的处理结果是否合法，是否符合法律理性。其五，行政机关在作出具体行政行为时是否符合法定程序。

行政诉讼是法律审这一结论的重要意义在于它揭示了行政诉讼的审心，在以往的一些开庭审判中，之所以容易形成法院和被告共同审原告的情况，〔9 〕重要原因之一是没有把握住行政诉讼是法律审这一特点，对事实问题的全面重新审查必然导致对相对人行为的审查，这与行政诉讼的宗旨是不相吻合的，影响到行政诉讼的质量。

值得注意的是，强调行政诉讼是法律审，并不排除在个别情况下进行事实审。如法院审理抚恤金案件时，在作出履行判决前，必须对原告人是否属于抚恤对象等事实问题作出判定。

三、关于行政诉讼的审查标准问题

审查标准一词，常用作评判或衡量具体行政行为是否合法的标准，与判决的条件相当。本文所说的审查标准是指另外一种意义，是就行政诉讼审查的程度而言的，为确定行政诉讼审查的深纵程度需要设定审查标准。行政诉讼法第5 条规定的具体行政行为合法性审查原则虽然在宏观上对审查标准的设定具有指导意义，但就行政诉讼法的整个规定来看并没有明确审查标准，例如对事实结论的审查究竟审查到什么程度？对法律的解释及适用能否审查，审查到哪一层次？这些问题不仅在理论上需要澄清，在实践中尤其需要明确，因为它们直接关系到法院的审理权限。如前所述，法院审理行政案件包括五个部分，对每部分审查的程度不尽相同，从而决定了应采用不同的审查标准，以下分别予以讨论。

1.对行政机关权限的审查标准

行政机关的权限包括管辖权和职权的大小两部分。管辖权是指对某些事物的主管权，例如按照中华人民共和国森林法第11条的规定，各级林业主管部门对森林资源的保护、利用、更新，实行管理和监督。职权的大小是指行政机关在其主管范围内可以做出什么决定和应当做出什么决定。例如按照治安管理处罚条例的规定，县级以上的公安机关（含县级）可以对赌博或者为赌博提供条件者处15日以下拘留，可以单处或者并处3000元以下罚款，或者依照规定实行劳动教养。在我国，按照宪法第69条的规定，行政机关的主管权由国务院决定，因而，法院在审查管辖权问题时无权自由裁定。当法律对管辖权的规定不明确，或者行政机关之间对管辖权发生争议时，法院须就管辖权问题送请国务院裁定。但对行政机关职权的大小以及职权的空间与时间范围，法院有权依法独立作出判断，因为行政机关职权的大小是由法律规定的，行政机关不能最后自己决定，应由法院依法判定。

2.对具体行政行为事实结论的审查标准

如前所述，行政诉讼主要是一种法律审，对事实问题不进行全面审查，但并不意味着完全不审查。在具体行政行为中，事实结论是适用法律的基础，事实结论的武断、专横将改变法律的意义和效果。例如不问证据如何，对不履行行政机关决定的一律强制执行，这就会有违设定行政强制执行制度的初衷。关于事实结论的审查，行政诉讼法第54条有两处提到，一是作为维持判决的条件之一，事实结论必须证据确凿；二是只要主要证据不足，法院就可以作出撤销判决。严格地说，证据确凿和具有主要证据无论在字面上还是在实质意义都是不相同的，证据确凿是指实施具体行政行为的事实依据确实、可靠；〔10〕具有主要证据是指行政机关占有的证据可以证明其所作的事实结论，当然这些证据必须是确实的。

行政诉讼法对事实结论审查的两种不一致的规定显然是不妥当的，因为具体行政行为在事实结论方面违法与否只能适用同一标准，符合标准的合法，不符合标准的违法。如果合法与违法采用不同的标准，那么在这两种标准之间的行为的性质就难以确定了。

笔者认为对事实结论的审查宜采用合理性标准，即行政机关对事实的裁定要有合理的证据支持。这一标准包括以下几方面的含义：首先，法院不代替行政机关对全部事实问题重新作出结论，这是法律审所要求的；其次，法院不审查行政机关所作的事实结论是否正确、妥当；最后，法院要审查的是事实结论有无合理的证据支持，事实结论的推断是否合理，即能否为一般的具有理智的人所能接受。采用合理性审查标准是由行政诉讼的目的所决定的，当然也为法院与行政机关各自的分工所要求。事实问题由行政机关决定更为合理，但法院又不能完全不予审查，所以要采用合理性标准进行一定程度的审查。在国外，行政诉讼对事实结论的审查也是非常有限的，在审查标准上美国采用的是实质性证据标准，按照美国联邦最高法院的解释，实质性证据是关于这样的证据，即一个合理的人可能接受作为一个结论的正当的支持。〔11〕究其实质，实质性证据标准也就是合理性审查标准。

合理性审查标准与证据确凿、具有主要证据不同，后者更着重于判决的条件，没有揭示法院审查的深度。相比之下，合理性审查标准与具有主要证据稍微接近一点，但有根本区别，因为对主要证据也有全面审查和一定程度的审查之别，合理性审查只是一定程度的审查。

3.对法律解释的审查标准

行政机关在实施具体行政行为时，常常涉及到法律的解释问题，对法律的解释包括两个方面：一是对法律的一般解释，具有普遍意义，通常是由法定机关来完成的；二是对法律在具体适用过程中的解释，这通常是由执法的具体工作人员来完成的。对这两种解释的审查，法院的审查标准不同。我们首先分析一下审查一般解释的标准。行政诉讼法第52条、第53条规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据；并参照规章。这一规定意味着法院对法律、行政法规及地方性法规没有审查权。同样，与法律、法规效力相同的解释，法院没有审查权，除非这些解释与宪法、法律相抵触。至于对规章及规章以下的规范性文件的解释，法院有权审查，〔12〕审查标准法律没有规定。笔者认为也应当采用合理性标准，既尊重行政机关的意见，又不完全任其自行其事。

关于在具体适用过程中的法律解释，即具体解释，例如某一法律的规定是否适用于某一特定的相对人，在这方面，法院应当采用更为严格的审查标准，法律的意义最终由法院决定，当然，这里不排除法院在做决定前听取行政机关的意见。我们可以把这种审查标准叫作完全审查标准。采用这一标准是考虑到我国行政执法人员的整体素质不高，应加强监督，另外，法律问题的处理本是法官的长处，宜发挥这种长处。

4.对处理结果的审查标准

对具体行政行为所作的处理结果的审查也分两种情况，一是对一般行为处理结果的审查；另一是对行政处罚行为结果的审查。按照行政诉讼法第54条规定，对一般具体行政行为处理结果的审查采用合理性标准，具体包含两层内容：第一，处理结果是否超出行政机关的权限，是否符合法律的外在规定；第二，行政机关在自由裁量权限内作出的决定是否符合法律的内在要求。采用合理性标准时，法院不能用自己的判断，自己认为合理的决定来代替行政机关的决定，即使认为行政机关的决定不适当，但只要有合理的理由就不能认为违法。

对行政处罚的结果，法院采用完全审查标准，法院可以完全不顾行政机关的意见，用自己的判断来代替行政机关的判断，认为行政处罚显失公正的，可以判决变更。

5.对具体行政行为制作程序的审查标准

在具体行政行为的合法性审查中，程序审查是其重要组成部分。是否符合法定程序是一个综合性的问题，比较复杂，涉及到法律的规定、行政机关的行为，有时还与相对人的程序行为相关。因此对程序的审查要分解成各个独立的要素，分别适用前面所讨论的审查标准。总的来说，它主要采用完全审查标准，但对法律的一般解释例外。

从以上的分析可以看出，人民法院对行政案件的审查标准有三种：第一种是尊重行政机关判断的标准，主要适用行政机关管辖权和对法律的一般解释，法院适用这一标准时，审查权非常有限；第二种为合理性审查标准，适用于对事实裁定的审查和对一般处理结果的审查，采用这一审查标准，法院将对有关问题进行一定程度的审查；第三种为完全审查标准，适用于对行政机关的职权的大小的审查和对法律适用的解释以及对程序问题的审查，采用这一审查标准时法院的审查权限较大。

总之，在行政诉讼的理论和实践中，审查范围是一个不能回避的问题。首先，它直接决定了法院在行政诉讼中审查权的大小；其次，具体行政行为合法性审查原则的落实离不开对审查范围的研究；第三，审查范围影响到行政权与司法权的分工与制约；第四，审查范围还将对具体行政行为合法的标准及判决的条件产生深刻影响；最后，在很大程度上，审查范围将决定行政诉讼的质量以及行政诉讼目的的实现。笔者相信，随着对这一问题的逐步认识及讨论的深入，会促进行政诉讼制度的发展与完善。

注释：

〔1〕特殊指与民事诉讼、刑事诉讼比较而言。

〔2〕见江必新：《论行政诉讼的审查对象》， 载《中国法学》1993年第4期，第62页。

〔3〕见罗豪才主编：《中国司法审查制度》，第33页。

〔4〕见张树义主编：《行政诉讼法学》，第50页。

〔5〕这里的不合理是指任何具有一般理智的人都不会采取， 这一段请参见王名扬著《英国行政法》，第171—172页。

〔6〕见应松年主编：《行政诉讼法》，第51页。

〔7〕见王名扬：《英国行政法》，第196页。

〔8〕见王名扬：《美国行政法》，第69页。

〔9〕见江必新：《论行政诉讼的审查对象》， 载《中国法学》1993年第4期。

〔10〕见罗豪才主编：《中国司法审查制度》，第330页。

篇8

关键词:行政程序违法实体违法

一、行政程序违法的表现

行政程序是指行政主体在实施行政行为时经历若干步骤,采取一定形式和方法,在法定期限内,按一定顺序完成的过程。然而,由于目前我国尚未有统一规范的行政程序法,加上一直以来“重实体,轻程序”传统思想的影响,行政主体在执法过程中不重视行政程序,甚至违反法定程序的现象时有发生。常见的程序违法的主要有以下几个方面:

1.步骤欠缺。即某行政法律行为的作出应依行政法规规定的步骤进行,但行政主体违法而未采取或履行相应的步骤。法律通过规定行政程序以规范行政权力运行的轨迹,为行政主体设定相应的程序性义务,作为行政主体必须按部就班、不折不扣地履行,其中就包括行政程序不得跳越,即行政主体不能遗漏、疏忽法律预先设立的行政程序而进行活动,否则势必会侵犯行政相对方的权利,影响法律的公正与严肃。

2.顺序颠倒。即行政主体违反法律规定的先后顺序作出行政行为而构成的违法。行政程序是由若干个步骤、阶段在时间上延续所构成,如同链条一环紧扣一环,从而保证行政程序法律关系主体的活动顺利进行,因而行政程序不得颠倒,即行政主体不能先进行后面的行政程序,再进行前面的行政程序,否则将会导致行为无效。

3.形式违法。即行政法律行为的作出应当采取某种法定形式而未采取,或采取了法律禁止的形式,构成程序违法。随着行政法的进一步健全和完善,对行政行为的法定形式的要求也愈加严格,一方面是为了监督行政主体的执法,另一方面也是为了更好地保障相对人的合法权利。然而,由于我国的行政法规建设起步较晚,人们的法律意识还比较淡薄,以致现实生活中违法现象时有发生。

4.时限违法。即行政法律行为的作出超过法定的时间限制,从而构成违法。为了保证行政活动的高效率,行政程序的各个环节应当有时间上的限制,如《行政处罚法》第四十二条第二款规定:“行政机关应当在听证的七日前,通知当事人举行听证的时间、地点。”而在我们“依法行政”的建设过程中,行政主体没有按照法律规定操作的现象并不鲜见,如行政主体没有按照法律规定的期限给予当事人充分答辩时间和出席陈述时间;或未按法定期限作出裁决,既不通知当事人也不经批准延期的;或已过追诉时效仍追究相对人法律责任的等等。

二、行政程序违法与实体违法的法律后果比较

行政实体和行政程序是同一行政主体行为的两个方面,它们彼此联结,相互依存。前者是行为的内容,后者是行为的形式。行政行为作为一种法律行为,同时受到行政实体法和行政程序法的规范,但它们的地位和作用有差别。实体法决定着行政主体的资格与存在,违反了实体法,意味着主体资格的不合法,因而必然影响行政行为的效力。程序法不能直接决定主体的资格与存在,但这并不意味程序法不重要。由于行政主体行使实体权力的形式如何对行政是否科学和民主有极大地影响,因而法律通过规定行政程序以规范行政权力运行的轨迹,防止行政权力的滥用。但行政程序具有多样性和复杂性,因此,对于违反行政程序的后果或责任承担方式,也应该因行政行为的不同、程序要求的不同而有所区别。那种认为违反程序的行政行为一律无效的观点是片面的。

我们还需要明确的是程序违法中对相对人权益并无影响的情形,一般不影响行政行为的效力,但这决非意味着这种违法行为就不受追究。现代法治的要求是违法必究,程序法也是法,违反它也应承担责任,尽管世界各国对这种情形下的法律责任少有明确规定。我国1996年颁布的《行政处罚法》在这方面有所突破,该法第五十五条规定:违反法定处罚程序的,由上级机关或有关部门责令改正;可以对直接负责的主管人员依法给予行政处分。这项规定为追究程序违法的法律责任提供了依据。那种以为“行政机关违反法定程序的责任即是行政行为无效”的观点,是不符合行政法理的,实践中也行不通,而由此得出的“行政行为不因程序违法而导致无效是行政程序法律责任不独立”的结论也是不正确的。其原因在于没有把握行政程序的实质,并混淆了法律后果和法律责任的概念。行政程序法与行政实体违法的法律后果有如此差异,似乎与我们前面所言的程序的重要性、程序的价值目标不相符合。但我们认为,这正是实体法与程序法区别之所在。实体正义、程序效率都是法的正义的重要内容。那种主张违反程序的行政行为一律无效的想法或做法,一是容易放纵违法的行政相对人,丢失实体正义;二是行政机关不得不重新作出具体行政行为而影响行政效率。因此,我们还是应当对实体与程序的正义价值进行具体的衡量取舍,以期更加符合法的正义的要求,提高法的正义的质量,这种对于违反程序的行政行为采取灵活处理的做法其实也是世界各国的普遍做法。

三、对行政程序违法的司法审查

1.对行政程序违法进行司法审查的程序

(1)审查法定步骤。步骤是程序的重要要素,任何行为都必须按照法定的步骤来进行,否则就可能造成程序违法,例如,《治安管理处罚条例》规定,被裁决拘留的人或者他的家属能够找到担保人或者按规定交纳保证金的,在申诉和诉讼期间,原裁决暂缓执行。这里就有一个法定步骤,即公安机关作出拘留裁决后,要告知被拘留人是否要求提供担保,如果公安机关不执行这一步骤,作出裁决就执行拘留(实践中此类情况常有发生),这种跳跃式的执法行为,就是违反法定程序。

(2)审查法定顺序。这一点要求行政程序中不能出现顺序颠倒,也不能出现顺序混乱。例如,行政主体在进行有关执法时必须按顺序表明身份、说明理由、采取相关措施、作出行政决定,并将有关决定交付当事人,还要告之当事人有关权利。如果违反了这一顺序,将会导致程序违法,又如《行政诉讼法》第33条规定:“在诉讼过程中,被告不得自行向原告和证人收集证据。”这既是对被告诉讼权利的限制,也是为了防止被告以颠倒步骤顺序取得的证据证明其行为合法。

(3)审查法定形式。一定的行为必须以相应的形式表现出来,如书面形式、口头形式等,若某一行为不按法律规定的形式来进行则属程序违法,如《行政处罚法》规定:“行政机关及其执行人员当场收缴罚款的,必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据,未出具财政部门统一制发的罚款收据的,当事人有权拒绝缴纳罚款。”第49条规定:“行政机关依照本法第39条的规定给予行政处罚,应当制作行政处罚决定书。”通常,对外行使影响公民、法人或者其他组织权利义务的行为都应当是要式行为。

(4)审查法定时效。行政程序遵守法定的时效,是具体行政行为合法的重要条件之一。从法治的高度讲,有行为就有相应时效,而且这种时效是具体的、法定的,违反了法定时效,同样会导致程序违法。

2.对行政程序违法司法审查的结果

对于违法行政程序司法审查的处理结果,学术界及司法界都有不同的意见。有的认为,只要行政程序违法,不论实体处理是否合法,均应判决撤销。有的认为,只要实体处理合法,程序违法,但未侵害行政相对人的实体权力,应予维持,不过应在判决书中指出其程序违法。有的认为,只有程序严重违法,才能撤销,一般违法且未给行政相对人造成侵害的,一般应予维持。

在国外,许多国家和地区行政程序法中都有些“适当宽松”的规定,即对某些“暇疵”的行政行为予以补正。比如德国行政程序法第44条规定了行政行为具有严重瑕疵的,包括程序严重瑕疵的,为无效行政行为;在撤销和无效两种纠正方式外,第45条则对“不导致第44条规定的对程序或形式的违反”的行政行为则可视为补正。此外,德国程序法典中还有对某些有程序或形式暇征的行政行为只要其对实体决定不具影响力可不予撤销的规定。又如在奉行“法律程序至上”原则,视“正当法律程序”为法律生命所在的美国也并不是任何违反程序的行为都会导致行政行为无效的后果。在行政机关制定法规时,“除非有特别法律规定,制定规章基本上是行政机关自己的事,除非法律另有规定,否则,不得以行政机关在颁布某项规定以前没有举行听证会,没有与受此规章影响的各方协商或通过其它方式征求他们的意见为由宣布规章无效。目前,我国法律意识整体水平不高,行政程序意识在行政机关和执法人员中普遍需要提高,因此,笔者认为对于行政程序违法司法审查的结果规定既不宜过于严格,也不宜过于宽松,而宜作一些具体情况与类型的区分。

概括说来,行政程序违法的司法审查应以公正和效率为标准。如果违反法定行政程序的行政行为损害了相对人的合法权益,应当认定无效,并依法予以撤销;如果行政行为违反行政程序,但并没有损害行政相对人的合法权益,或者影响微小,可不认定该行政行为无效。具体说来,对违反法定行政程序可分以下几种情况作不同处理:

(1)对于任意性行政程序,行政机关具有一定的自由裁量权,可以根据实际情况和需要自主选择。这种选择只要不违反行政程序的基本原则,即不影响该行为的法律效力。如果行政相对人对行政机关自主选择的程序提出异议要求撤销,法院一般不予支持。但是,“如果行政机关选择的程序严重违背法理、违背基本公正要求,虽不构成违背法定程序,但可构成‘’,人民法院可以以为根据撤销相应具体行政行为。”

(2)对行政程序中轻微的瑕疵现象,一般不作违反法定程序处理。对于这种情况能补充的责令行政主体补充,不能补充的提出司法建议。

(3)对行政程序混乱,违反法定的、不可改变的顺序,并且损害了相对人合法权益的,可判决撤销并责令行政机关依照法定顺序重新处理。

行政程序违法的后果不同于实体违法,这是由行政程序本身的性质决定的。并不如有的学者所认为的:程序违法,从严格法治角度讲,是必须撤销该行为的,但从效率上讲,有条件地维持也是可取的。程序违法对行政行为效力的影响,要区分不同情况分别处理,不能陷于形式主义。这也体现了现代行政程序法的基本价值取向:公正与效率的和谐统一。程序违法不以撤销该行政行为为惟一的法律后果。有的程序违法的法律后果表现为一种“待定”状态,如超出复议期限仍未做出决定的行为,可能会成为相对人提讼或要求其它权利的理由,这也是一种法律后果。至于是否影响行为效力,则需由法院根据具体情况进行审查作出判决。

注释:

①罗豪才.行政诉讼法学[M].北京:中国政法大学出版社,1992.247.

②石红心.行政机关违反法定程序责任新论[J].行政法制,2002,(2):910.

③哈特穆特·毛雷尔.行政法学总论[M].北京:法律出版社,2000.

篇9

一、行政诉讼简易程序适用范围的基本理论行政诉讼简易程序适用范围，乃是指法院能够适用简易程序审理的行政案件范围。研究此问题，首先在理论上应讨论以何方式采取何标准来划定此范围，从而确定其逻辑架构。

1.行政诉讼简易程序适用范围的规定方式

国内外现有立法例对简易程序适用范围之规定方式主要有概括式、正面列举式、排除列举式与混合式四种。概括式是对简易程序适用范围作出原则、抽象的规定。此种模式下，简易程序的适用范围较为广泛，法官拥有较为充分的自由裁量权。此规定也相应存在操作性不强的缺点，较偏重依赖法官的自由裁量，可能造成法律适用的不统一。在当今主要法治国家中，法国与德国乃采此种方式之典范。如1973年《法国行政诉讼法》中“某些简单的行政案件可由1名行政法官代表单独判决”的表述就属于简易程序适用范围的概括式规定[1](P549)。《德国行政法院法》规定了“法院裁决”和“范例诉讼”两类简易程序的适用范围：“法院裁决”程序适用于“诉讼事件在事实上或适用法律上并无特别困难，或者事实之内容已臻明确”的案件；“范例诉讼”程序通过预先设定的、格式化的程序来处理大量性质或内容相同的“大宗诉讼”或“大批诉讼”案件[2](P599)。此种模式的适用建立在高度司法独立、司法公正以及民众对于法官的高度信赖的基础之上，而在司法权威尚未完全建立的情况下匆忙适用，只会使法官无所适从或造成法官职权的滥用。因此，尚处于社会主义法治进程起步阶段的中国若采单一的概括式显然是操之过急。正面列举式是对可适用简易程序的具体案件范围进行明确的列举。此方式清楚明了、易于操作，但却使适用范围受到立法的严格限制。我国台湾地区“行政诉讼法”即是采此种方式之典范。该“法”第229条第1款规定“左列各款行政诉讼事件，适用用本章所定之简易程序：1.关于税捐课征事件涉诉，所核课之税额在新台币3万元以下者；2.因不服行政机关所为新台币3万元以下罚款处分而涉诉者；3.其他关于公法上财产关系之诉讼，其标的之金额或价额在新台币3万元以下者；4.因不服行政机关所为告诫、警告、记点、记次或其他相类之轻微处分而涉诉者；5.依法律之规定应适用简易诉讼程序者”。该规定自设立以来，饱受我国台湾地区部分学者的批评，认为其将简易程序适用范围限制得过于狭窄[3](P628)。可以预见，随着行政管理方式日新月异，政府与公民之间的纠纷亦会日益多样化，单一的正面列举规定会限制简易程序功能的发挥，难以适应现代社会对诉讼效率的追求。排除列举式是对不适用简易程序审理的具体案件范围予以明确的列举，一般与概括式结合起来运用。我国民事诉讼简易程序适用范围即采此种方式。我国现行《民事诉讼法》第142条确定“基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件”可适用简易程序。同时，《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》（以下简称《民事简易程序规定》）第1条将“时被告下落不明的、发回重审的、共同诉讼中一方或者双方当事人人数众多的、法律规定应当适用特别程序、审判监督程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序的、人民法院认为不宜适用简易程序进行审理的”等五类案件排除在简易程序适用范围之外。此种混合式规定较之单一的概括式规定更具操作性，但适用范围仍显过宽，即排除列举范围之外的符合概括式规定的案件都能适用简易程序。

笔者认为，在我国现阶段规定行政诉讼简易程序适用范围比较妥当的方法为概括式、正面列举式、排除列举式三种方式相结合，采“取长补短”之混合式。详言之，对正面列举的案件，法院可以决定是否适用简易程序；而排除列举的案件，绝对不能适用简易程序审理；对于在排除列举范围之外、又不在正面列举范围之内的案件，则由法官根据概括规定的标准自由裁量是否适用简易程序。这样既保证了简易程序适用范围规定的开放性，又合理限制了法官的自由裁量权，使法官在司法实践中更容易操作。

2.行政诉讼简易程序的适用标准

国内外现有立法例关于简易程序适用标准的确定，大体有实质标准、形式标准和混合标准（实质标准与形式标准相结合）三种。采实质标准，仅在法律条文中概括规定何种性质的案件可适用简易程序审理；采形式标准，是在立法中或以涉诉金额为依据，或以特定案件类型对适用范围进行明确的列举。两种标准在司法实践中各有利弊。实质标准简洁、周全，但其过于抽象，不同的法院、不同的法官对该标准可能产生不同的理解，司法实践中易出现随意适用简易程序的现象。另外，案件能否适用简易程序是法院在受理案件时就应确定的，而实质标准是对案件性质的一种实体性描述，在审查阶段就贸然判断案件性质是否“简单”，有悖于“程序依诉讼规则依次推进”之一般原理。采形式标准对适用范围进行列举的规定虽明了清楚，但不能穷尽所有案件，且列举的各类案件之间多有重复，难以做到完全互斥。笔者以为，虽然不具备现实操作性，但规定实质标准仍是有价值的。实质标准的设立，从学理上来说反映了行政诉讼简易程序的特性，换言之，其不是法官判断某一个具体案件能否适用简易程序的标准，而是立法和司法从总体上判断某一类型案件是否属于简易程序适用范围的标准。司法实践中，实质标准相当于形式标准的兜底条款，立法不可能罗列所有具体情形，实质标准便是“其他案件”进入简易程序的“门槛”。另外，其还是法院审查当事人合意选择适用简易程序申请的参考依据。有鉴于此，笔者认为应结合实质标准与形式标准，前者概括适用简易程序的基本条件，赋予法官一定的自由裁量权，后者明确适用简易程序的具体情形，保证司法的可操作性。

3.行政诉讼简易程序的启动方式

从理论上讲，行政诉讼简易程序的启动方式有两种，一种是由法院依职权决定适用简易程序，另一种是由当事人合意选择适用简易程序。当今世界各国或地区在公正和效益价值取向的不同，导致在是否允许当事人自愿选择适用简易程序的问题上，存在两种截然不同的做法。在德国，由于普通程序案件审理期限一般较长、程序过于复杂，一直面临着案件严重积压的问题，因此其简易程序在公正和效益的价值取舍上更侧重于效益[4](P98)。我国台湾地区设置简易程序的目的同样是“争取时间处理重大事件，使司法功能所要求的‘有效法律保护’，在质量上和时效上得以提高”[5](P1472)。故德国和我国台湾地区均未赋予当事人选择适用简易程序的权利。而在法国、荷兰等国家，在公正和效益的选择上，更倾向于公正，更加注重简易程序的正当性。由于未出现普遍的案件积压情况，其设置简易程序是为了给公民提供更为全面的法律保护。因此，这些国家赋予了当事人选择适用简易程序的权利。笔者认为，立法上赋予当事人此项权利，能够体现司法对个体人格的尊重，从而扩张程序的主体性和程序的可接纳度。“程序选择权的赋予实际上意味着保障人民及其当事人更有机会参与程序以影响‘真实’的确定、‘法’的发现及裁判的形成，藉以伸展国民的法主体性”[6](P35)。因此，赋予当事人程序选择权对体现诉讼民主、司法为民具有非常重要的意义。理论上对当事人选择适用简易程序是否需经法院同意存在两种情形：一种是当事人的绝对选择权。即行政诉讼简易程序的启动完全由当事人决定，即使法院认为可以适用简易程序也应以当事人的同意或不持异议为前提。由于行政诉讼涉及公共利益，相关立法例中极少赋予当事人绝对的程序选择权。另一种是当事人的相对选择权，即行政诉讼简易程序启动的最终决定权在于法院。法院不仅可依职权决定法定适用范围内的案件适用简易程序，而且对法定适用范围之外的案件，虽有当事人合意选择之申请，但仍需经法院审查同意才能适用。

4.简易程序适用范围的逻辑架构

行政诉讼简易程序之启动有法院依职权主动适用与当事人合意申请适用两种方式。法院主动适用简易程序的前提条件是所诉案件属于简易程序的法定适用范围即正面列举的案件范围。案件在法定的适用范围内，是否适用简易程序由法院决定，当事人没有程序选择权，但应赋予当事人程序异议权，即当事人认为案件不应适用简易程序审理时，可以向法院提出异议。当事人合意申请适用简易程序的前提条件是所诉案件不属于简易程序的法定适用范围。当事人行使此项程序选择权需受到一些限制：第一，所诉案件不在排除列举范围之内，因为排除列举的案件范围既排斥法院主动适用，也排斥当事人合意适用；第二，当事人合意的申请一定要经过人民法院的同意，人民法院通过审查当事人争议的案件是否符合实质标准来决定是否准许当事人的合意申请。因此，笔者认为，在我国现阶段设置行政诉讼简易程序适用范围比较合适的做法是结合实质标准与形式标准，以概括式、正面列举式、排除列举式等多元化方式来规定简易程序的适用范围，同时赋予当事人相对选择适用简易程序的权利。具体布设应分为三个层次：第一层次设定行政诉讼简易程序的法定适用范围，先用概括式明确简易程序的适用法院、适用审级以及适用案件标准，再从正面具体列举可以适用简易程序的行政案件类型，最后赋予当事人对简易程序法定适用范围的程序异议权；第二层次规定当事人可以合意申请适用简易程序，即当事人的相对程序选择权；第三层次界定简易程序的法定排除范围，即排除列举不得适用简易程序的情形。

二、最高人民法院关于行政诉讼简易程序适用范围规定之评析

我国现行行政诉讼制度尚未设置简易程序，自然也无简易程序适用范围之规定。2010年最高人民法院启动了行政诉讼简易程序的试点工作，了《最高人民法院关于开展行政诉讼简易程序试点工作的通知》（法[2010]446号）（以下简称《行诉简易程序试点通知》），其中第1条规定了行政诉讼简易程序的适用范围。总体上说，该规定基本符合简易程序适用范围具体布设之逻辑架构。该条有两款规定，第一款划定了简易程序的法定适用范围，首先概括规定了简易程序适用的审级与实质标准，即“第一审行政案件中，基本事实清楚、法律关系简单、权利义务明确”的可以适用简易程序审理，同时具体列举了可以适用简易程序审理的案件类型，包括涉及财产金额较小，或者属于行政机关当场作出决定的行政征收、行政处罚、行政给付、行政许可、行政强制等案件；行政不作为案件；当事人各方自愿选择适用简易程序，经人民法院审查同意的案件。第二款确定了简易程序的法定排除范围，即发回重审、按照审判监督程序再审的案件不适用简易程序。但笔者认为行政诉讼简易程序适用范围在以下几方面还有进一步探讨之必要：

1.明确规定行政诉讼简易程序适用的法院

《行诉简易程序试点通知》第1条概括规定只明确了适用简易程序的案件审级，即第一审行政案件，未规定哪级法院可以适用简易程序。根据《行政诉讼法》有关级别管辖的规定，一般情况下，第一审行政案件由基层人民法院管辖。因此，基层人民法院审理的第一审行政案件如果符合简易程序适用的案件范围，则可以适用简易程序进行审理。需要讨论的是，中级人民法院审理第一审行政案件能否适用简易程序。我国《民事诉讼法》第142条明确排除中级人民法院适用简易程序。根据《民事诉讼法》有关级别管辖之规定，中级人民法院管辖的案件包括重大涉外、专业性较强以及在本辖区有重大影响的案件，这些案件都不属于“简单”的民事案件，故不宜适用简易程序。而依据《行政诉讼法》有关级别管辖之规定，中级人民法院管辖的第一审行政案件除了专业性较强的案件与本辖区重大复杂的案件外，还管辖一类案件是依据被告行政级别来确定的，即被告为县级以上人民政府的案件。此类案件虽涉诉部门行政级别较高，但并非都属“重大、复杂”案件。因此，笔者认为中级人民法院管辖的第一审被告为县级以上人民政府的行政案件只要符合简易程序适用的实质标准，其适用简易程序不存在理论和实践上的障碍。

2.重新界定简易程序适用的实质标准

如前所述，实质标准并非具体操作标准，而是立法、司法判断某一既不属于法定适用范围又不属于法定排除范围的案件能否适用简易程序的标准。《行诉简易程序试点通知》第1条规定的实质标准为“基本事实清楚、法律关系简单、权利义务明确的案件”，此实质标准与我国民事诉讼简易程序适用的实质标准“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大”相似，借助《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第168条对民事诉讼简易程序适用之实质标准的解释，可以理解“基本事实清楚”是指当事人对被诉行政行为的事实陈述基本一致，并能提供可靠的证据，无须人民法院调查收集证据即可判明被诉行政行为是否违法。但“法律关系简单”与“权利义务明确”则需要进一步讨论。首先，从学理上讲，法律关系即当事人之间的权利义务关系，法律关系的要素包括法律关系主体、法律关系客体以及法律关系内容，“法律关系主体简单”我们可以理解为当事人单一，不涉及共同诉讼。但法律关系客体与法律关系内容则不适合用“简单”来形容。其次，“权利义务明确”中的权利义务是指权利义务关系还是指当事人所享有的权利与所承担的义务。若是前者则与“法律关系”雷同，若是后者则属于法律关系之内容，为法律关系要素之一。因此，“法律关系简单”与“权利义务明确”无论从语义表述上还是逻辑上都有不适之处。其实，实质标准所蕴含的意思就是如何体现“简单”。既然实质标准是指导法官自由裁量某类案件能否适用简易程序的标准，不如从案件审判者法官的角度来考虑。大体上说，法官的审判活动主要包括认定案件事实与适用法律，如果法官在刚接触案件时就认为某一案件在事实认定上与法律适用上不存在困难，该案件就属于“简单”的案件。因此，笔者建议将实质标准界定为“案件事实认定与法律适用均无特别困难”。

3.完善简易程序的法定适用范围

法院可依职权主动决定对法定适用范围内的案件按简易程序进行审理。除去当事人合意选择适用简易程序的案件外，《行诉简易程序试点通知》第1条正面列举了两类案件：一是涉及财产金额较小的案件，或者属于行政机关当场作出决定的行政征收、行政处罚、行政给付、行政许可、行政强制等案件；二是行政不作为案件。可见该规定首先将法定适用范围分为行政作为案件与行政不作为案件。

第一，行政作为案件形式标准存在的问题。可适用简易程序的行政作为案件基本上以涉诉金额为主要标准，辅以当场作出的行政行为。这两个形式标准存在如下几个问题：首先，“财产金额较小”本身不是一个具体标准，实践中缺乏具体依据和统一尺度。既然以涉诉标的额为标准，就应当确定具体的数额。我国各地区社会经济发展不平衡，确定固定统一的涉诉标的额，显然不合适。可借鉴我国台湾地区“行政诉讼法”第229条第2款之规定“……所定数额，授权司法院得因情势需要，以命令减为2万元或增至20万元”“。以便更好的保护公民的利益及提高法律的可适用性”[3](P628)。笔者认为，可由最高人民法院确定一个浮动范围，由各地高级人民法院根据当地社会经济发展情况在其范围内确定，并报请最高人民法院批准。另外，“财产金额”的标准针对公民与法人（或其他组织）应当有所区别，单独提起行政赔偿案件的赔偿数额与诉行政行为违法案件所涉金额也应有所区别。其次，除了“财产金额较小”外，“当场作出”这一标准能否涵盖所有“简单”行政案件。《行诉简易程序试点通知》本意认为行政程序的繁简在一定程度上能够反映出行政争议的难易程度，但各法律、法规对行政管理过程中遇到的案情简单、性质轻微的案件适用的程序规定不一，有的规定的是“当场作出程序”，如《治安管理处罚法》、《道路交通安全法》，有的规定的是“简易程序”，如《行政处罚法》、《湖南省行政程序规定》，“当场作出程序”能否等同于“行政简易程序”，在行政程序法尚未出台之前，笔者无法妄下定论。为周延起见，笔者建议增加“行政机关适用简易程序作出决定的行政案件”这一标准。最后，“财产金额较小”标准与“当场作出”（或“适用简易程序作出”）标准并不互斥。此外，是否仅有“简单”的行政征收、行政处罚、行政给付、行政许可、行政强制这几类行政案件才能适用简易程序？这些立法技术问题，还需进一步完善。

第二，行政不作为案件标准存在的问题“。行政不作为”本是学理上的概念，学界对其内涵与外延尚未达成共识。实践中，行政不作为可表现为如下四种情形：一是对于相对人的申请，行政机关作出不予受理的答复；二是对于相对人的申请，行政机关置之不理；三是对于相对人的申请，行政机关受理后，超过法定期限仍未对实体问题作出裁决；四是对于相对人的申请，行政机关受理后，认为相对人的申请不符合法定条件，在实体上作出了拒绝相对人申请的否定性决定；或行政机关知晓某些法律事实后，拒绝作出决定。上述四类情形并非都属于“简单”的行政案件，笔者认为只有其中程序性行政不作为案件，即行政机关未予受理、未予答复的案件可适用简易程序，此类案件中法院只需审查行政机关是否负有职责、相对人是否提出过申请、行政机关履行法定职责是否逾期等程序性要件即可。而对于行政机关从实体上拒绝相对人之申请的行政不作为案件，法院还需要审查诸如相对人是否符合申请条件等实体问题，故这类案件不适合适用简易程序。

4.赋予当事人对抗简易程序适用之异议权

对于简易程序法定适用范围内的行政案件，法院可依职权决定是否适用简易程序，如果当事人对法院适用简易程序有异议，应当允许当事人提出异议。当事人对法院决定适用简易程序之异议权在我国民事诉讼制度中已有所规定（《民事简易程序规定》第3条），在行政诉讼中赋予当事人此项程序异议权，同样表现了对当事人程序主体地位的尊重。在法院决定适用简易程序后，当事人在举证期限内若认为案件应当适用普通程序的，可向法院提出异议，法院认为异议成立的，应转为普通程序组成合议庭对其进行审理。应当注意，当事人行使程序异议权的期限应在举证期限届满之前。为保证诉讼程序的效率与安定性，举证期限届满后，即使案件确实不属于简易程序的法定适用范围，只要法院向当事人行使了释明义务，即可推定当事人对该案件适用简易程序没有异议，简易程序不再因当事人之程序异议转为普通程序。

5.增加法定排除范围

《行诉简易程序试点通知》仅以“审判程序”为标准列举了发回重审、按照审判监督程序再审的案件不适用简易程序。考虑到简易程序刚开始试行，不宜对简易程序的适用范围作过于宽泛的规定，宜采取多元化标准规定简易程序的排除范围。结合审判实践，笔者建议补充下列几项不适用简易程序的案件：

第一，涉及相对人人身自由权与生命健康权的行政案件。人身自由权与生命健康权作为人身权利，是公民享有的最重要和最基本的权利。该类案件因所涉权益重大，当事人更为关注的是诉讼的公正性，期待获得较为完善的程序以保障更高程度的公正，故人民法院审理此类案件时，不宜适用简易程序进行审理。

第二，共同诉讼中一方或者双方当事人人数众多的行政案件。此类案件由于涉诉主体众多，各当事人之间的利益难以平衡，矛盾冲突较大，且易造成较大的社会影响，故也不宜适用简易程序审理。

第三，涉外、涉港、澳、台的行政案件。

第四，与当事人无法联系，需要公告送达的案件。由于当事人涉外或当事人无法联系，致使上述两类案件的送达所需时间较长，难以在简易程序规定的审限内结案。

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安全生产违法行为行政处罚条例最新版全文第一章 总 则

第一条为了制裁安全生产违法行为，规范安全生产行政处罚工作，保证生产经营单位依法进行安全生产，根据行政处罚法、安全生产法及其他有关法律、行政法规的规定，制定本办法。

第二条县级以上人民政府安全生产监督管理部门对生产经营单位及其有关人员在生产经营活动中违反有关安全生产的法律、行政法规、部门规章、国家标准、行业标准和规程的违法行为(以下简称安全生产违法行为)实施行政处罚，适用本办法。

煤矿安全监察机构依照本办法和煤矿安全监察行政处罚办法，对煤矿及其有关人员的安全生产违法行为实施行政处罚。

有关法律、行政法规对行政处罚的决定机关另有规定的，依照其规定。

第三条对安全生产违法行为实施行政处罚，遵循公正、公开的原则。

安全生产监督管理部门或者煤矿安全监察机构实施行政处罚，必须以事实为依据。行政处罚应与安全生产违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。

第四条生产经营单位及其有关人员对安全生产监督管理部门或者煤矿安全监察机构给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权;对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

生产经营单位及其有关人员因安全生产监督管理部门或者煤矿安全监察机构违法给予行政处罚受到损害的，有权依法提出赔偿要求。

第二章行政处罚的种类、管辖

第五条安全生产违法行为行政处罚的种类：

(一)警告;

(二)罚款;

(三)没收违法所得;

(四)责令改正、责令限期改正、责令停止违法行为;

(五)责令停产停业整顿、责令停产停业、责令停止建设;

(六)拘留;

(七)关闭;

(八)吊销有关证照;

(九)安全生产法律、行政法规规定的其他行政处罚。

第六条警告、罚款、没收违法所得、责令改正、责令限期改正、责令停止违法行为、责令停产停业整顿、责令停产停业、责令停止建设的行政处罚，由安全生产违法行为发生地的县级以上人民政府安全生产监督管理部门或者煤矿安全监察机构决定。

给予关闭的行政处罚，由县级以上人民政府安全生产监督管理部门或者煤矿安全监察机构报请县级以上人民政府按照国务院规定的权限决定。

给予拘留的行政处罚，由县级以上人民政府安全生产监督管理部门或者煤矿安全监察机构建议公安机关依照治安管理处罚条例的规定决定。

第七条两个以上安全生产监督管理部门或者煤矿安全监察机构因行政处罚管辖权发生争议的，由其共同的上一级人民政府安全生产监督管理部门或者上一级煤矿安全监察机构指定管辖。

第八条对报告或者举报的安全生产违法行为，安全生产监督管理部门或者煤矿安全监察机构应当受理;发现不属于自己管辖的，应当及时移送有管辖权的安全生产监督管理部门或者煤矿安全监察机构或者其他有关部门。

受移送的安全生产监督管理部门或者煤矿安全监察机构对管辖权有异议的，应当报请共同的上一级安全生产监督管理部门或者上一级煤矿安全监察机构指定管辖。

第九条安全生产违法行为构成犯罪的，安全生产监督管理部门或者煤矿安全监察机构应当将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。

第十条上级安全生产监督管理部门或者煤矿安全监察机构可以直接查处下级人民政府安全生产监督管理部门或者煤矿安全监察机构管辖的案件，也可以将自己管辖的案件交由下级安全生产监督管理部门或者煤矿安全监察机构管辖。

下级安全生产监督管理部门或者煤矿安全监察机构可以将重大、疑难案件报请上级安全生产监督管理部门或者煤矿安全监察机构管辖。

第十一条上级安全生产监督管理部门或者煤矿安全监察机构有权对下级安全生产监督管理部门或者煤矿安全监察机构违法或者不适当的行政处罚予以纠正或者撤销。

第三章行政处罚的程序

第十二条安全生产监督检查人员(以下简称安全生产监察员)在执行公务时，必须出示国家安全生产监督管理局或者国家煤矿安全监察局统一制作的安全生产监察员或者煤矿安全监察员证件。

第十三条安全生产监督管理部门或者煤矿安全监察机构在作出行政处罚前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由、依据，以及当事人依法享有的权利。

第十四条当事人有权进行陈述和申辩。安全生产监督管理部门或者煤矿安全监察机构必须充分听取当事人的陈述和申辩，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核;当事人提出的事实、理由和证据成立的，安全生产监督管理部门或者煤矿安全监察机构应当采纳。

安全生产监督管理部门或者煤矿安全监察机构不得因当事人陈述或者申辩而加重处罚。

第十五条对安全生产违法行为实施行政处罚，应当符合法定程序，制作行政执法文书。

第一节简易程序

第十六条违法事实确凿并有法定依据，对个人处以五十元以下罚款、对生产经营单位处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的，安全生产监察员可以当场作出行政处罚决定。

安全生产监察员当场作出行政处罚决定的，事后应当及时报告，最迟在五日内报所属安全生产监督管理部门或者煤矿安全监察机构备案。

第十七条安全生产监察员当场作出行政处罚决定，应当填写统一制作的行政处罚决定书并当场交付当事人。

第二节一般程序

第十八条除依照简易程序当场作出的行政处罚外，安全生产监督管理部门或者煤矿安全监察机构发现生产经营单位及其有关人员应当给予行政处罚的行为的，应当予以立案，填写统一的立案审批表，并全面、客观、公正地进行调查，收集有关证据。

第十九条进行立案调查时，安全生产监察员不得少于两人。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得拒绝、阻挠或者提供虚假情况。询问或者检查应当制作笔录。

第二十条 有下列情形之一的，安全生产监察员应当回避：

(一)本人是本案的当事人或是其他当事人的近亲属的;

(二)本人或其近亲属与本案有利害关系的：

(三)与本人有其他利害关系，可能影响案件的公正处理的。

安全生产监察员的回避，由其派出进行调查的安全生产监督管理部门或者煤矿安全监察机构的负责人决定。派出进行调查的安全生产监督管理部门或者煤矿安全监察机构的负责人的回避，由该部门的负责人集体讨论决定。回避决定作出之前，具体承办案件的安全生产监察员不得擅自停止对案件的调查。

第二十一条案件调查终结后，安全生产监督管理部门或者煤矿安全监察机构负责人应当及时对有关案件材料、当事人的陈述和申辩材料、听证会笔录等调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：

(一)确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定;

(二)违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚;

(三)违法事实不能成立的，不得给予行政处罚;

(四)违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。

对重大违法行为给予责令停产停业整顿、责令停产停业、吊销有关证照、较大数额罚款和没收违法所得折合人民币三万元以上的行政处罚的，应由安全生产监督管理部门或者煤矿安全监察机构的负责人集体讨论决定。

第二十二条安全生产监督管理部门或者煤矿安全监察机构依照本办法第二十一条的规定给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明下列事项：

(一)当事人的姓名或者名称、地址或者住址;

(二)违法行为的事实和证据;

(三)行政处罚的种类和依据;

(四)行政处罚的履行方式和期限;

(五)不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限;

(六)作出行政处罚决定的安全生产监督管理部门或者煤矿安全监察机构的名称和作出决定的日期。

行政处罚决定书必须盖有作出行政处罚决定的安全生产监督管理部门或者煤矿安全监察机构的印章。

第二十三条行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人;当事人不在场的，安全生产监督管理部门或者煤矿安全监察机构应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。当事人在收到行政处罚决定书后，应在行政处罚决定书送达回执上注明收到日期、签名或者盖章。

第二十四条安全生产监督管理部门或者煤矿安全监察机构送达行政处罚文书，应当符合下列规定：

(一)当事人是生产经营单位的，交其收发部门签收;当事人是个人或者个体工商户的，交其本人签收。当事人拒绝签收的，送达人应当邀请有关基层组织的代表或者有关人员到场，注明情况，在行政处罚决定书送达回执上记明拒收的事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，将文书留在当事人的收发部门或者住所，即视为送达;

(二)当事人不在场，交其同住的成年亲属签收，并且在行政处罚决定书送达回执的备注栏内写明与当事人的关系;

(三)当事人指定代收人的，交代收人签收并注明受当事人委托的情况;

(四)直接送达有困难的，可以挂号邮寄送达，也可以委托当地安全生产监督管理部门或者煤矿安全监察机构代为送达;

(五)无法采取以上方式送达的，可以公告，自公告之日起经过六十日，即视为送达。

第二十五条案件自立案之日起，一般应当在三十日内办理完毕;由于客观原因不能完成的，经安全生产监督管理部门或者煤矿安全监察机构负责人同意，可以延长，但不得超过九十日;特殊情况需进一步延长的，应当经上一级安全生产监督管理部门或者煤矿安全监察机构批准，可延长至一百八十日。

第三节听证程序

第二十六条安全生产监督管理部门或者煤矿安全监察机构作出责令停产停业整顿、责令停产停业、吊销有关证照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的，安全生产监督管理部门或者煤矿安全监察机构应当组织听证，不得向当事人收取听证费用。

前款所称较大数额罚款，为省、自治区、直辖市人大会或者人民政府规定的数额;没有规定数额的，其数额对个人罚款为一万元以上，对生产经营单位罚款为三万元以上。

第二十七条当事人要求听证的，应当依照本办法第十三条的规定在安全生产监督管理部门或者煤矿安全监察机构告知后三日内以书面方式提出。

第二十八条当事人提出听证要求后，安全生产监督管理部门或者煤矿安全监察机构应当在举行听证会的七日前，通知当事人举行听证的时间、地点。

当事人应当按期参加听证。当事人有正当理由要求延期的，经组织听证的安全生产监督管理部门或者煤矿安全监察机构负责人批准可以延期一次;当事人未按期参加听证，并且未事先说明理由的，视为放弃听证权利。

第二十九条听证参加人由听证主持人、听证员、案件调查人员、当事人及其委托人、书记员组成。

听证主持人、听证员、书记员应当由组织听证的安全生产监督管理部门或者煤矿安全监察机构负责人指定的法制工作机构工作人员或其他有关人员等非本案调查人员担任。

当事人可以委托一至二名人参加听证，并提交委托书。

第三十条除涉及国家秘密、商业秘密或个人隐私外，听证应当公开举行。

第三十一条当事人在听证中的权利和义务：

(一)有权对案件涉及的事实、适用法律及有关情况进行陈述和申辩;

(二)有权对案件调查人员提出的证据质证并提出新的证据;

(三)如实回答主持人的提问;

(四)遵守听证会场纪律，服从听证主持人指挥。

第三十二条听证按下列程序进行：

(一)听证书记员宣布听证会场纪律、当事人的权利和义务。听证主持人宣布案由，核实听证参加人名单，宣布听证开始;

(二)案件调查人员提出当事人的违法事实、出示证据，说明拟作出的行政处罚的内容及法律依据;

(三)当事人或其委托人对案件的事实、证据、适用的法律等进行陈述和申辩，可以向听证会提交新的证据;

(四)听证主持人就案件的有关问题向当事人、案件调查人员、证人询问;

(五)案件调查人员、当事人或其委托人相互辩论;

(六)当事人或其委托人作最后陈述;

(七)听证主持人宣布听证结束。

听证笔录应当场交当事人审校无误后签字或者盖章。

第三十三条听证结束后，听证主持人应当依据听证情况，制作听证会报告书，提出处理意见并附听证笔录报安全生产监督管理部门或者煤矿安全监察机构负责人审查。安全生产监督管理部门或者煤矿安全监察机构依照本办法第二十一条的规定作出决定。

第四章 行政处罚的适用

第三十四条生产经营单位及其有关人员的安全生产违法行为，由县级以上人民政府安全生产监督管理部门实施行政处罚。其中对煤矿及其有关人员的安全生产违法行为，由煤矿安全监察机构实施行政处罚。

有关法律、行政法规对行政处罚的适用另有规定的，依照其规定。

第三十五条生产经营单位的决策机构、主要负责人、个人经营的投资人不依照规定保证安全生产所必需的资金投入，致使生产经营单位不具备安全生产条件的，责令限期改正，提供必需的资金;逾期未改正的，责令生产经营单位停产停业整顿。

个人经营的投资人有前款违法行为，导致发生生产安全事故，尚不够刑事处罚的，按照下列规定处以罚款：

(一)发生重伤事故或一至二人死亡事故的，处二万元以上五万元以下罚款;

(二)发生三至九人死亡事故的，处五万元以上十万元以下罚款;

(三)发生十人以上死亡事故的，处十万元以上二十万元以下罚款。

第三十六条生产经营单位的主要负责人有下列行为之一的，责令限期改正;逾期未改正的，责令生产经营单位停产停业整顿：

(一)未建立、健全本单位安全生产责任制的;

(二)未组织制定本单位安全生产规章制度和操作规程的;

(三)未保证本单位安全生产投入有效实施的;

(四)未督促、检查本单位安全生产工作，及时消除生产安全事故隐患的;

(五)未组织制定并实施本单位生产安全事故应急救援预案的。

生产经营单位的主要负责人有本条第一款违法行为，导致发生生产安全事故尚不够刑事处罚的，给予撤职处分或者按照下列规定处以罚款：

(一)发生重伤事故或一至二人死亡事故的，处二万元以上五万元以下罚款;

(二)发生三至九人死亡事故的，处五万元以上十万元以下罚款;

(三)发生十人以上死亡事故的，处十万元以上二十万元以下罚款。

第三十七条生产经营单位主要负责人或者其他主管人员有下列行为之一的，给予警告，可以并处一万元以下的罚款：

(一)违章指挥工人或者强令工人违章、冒险作业的;

(二)对工人屡次违章作业熟视无睹，不加制止的;

(三)对重大事故预兆或者已发现的事故隐患不及时采取措施的;

(四)拒不执行安全生产监督管理部门或者煤矿安全监察机构及其安全生产监察员的安全监察指令的;

(五)伪造、故意破坏事故现场的;

(六)阻碍、干涉事故调查工作，拒绝接受调查取证、提供有关情况和资料的。

第三十八条生产经营单位有下列行为之一的，给予警告，可以并处一万元以下的罚款：

(一)拒绝、阻碍安全生产监督管理部门或者煤矿安全监察机构及其安全监察员监督检查的;

(二)提供虚假情况的;

(三)隐瞒存在的事故隐患以及其他安全问题的;

(四)拒不执行安全生产监督管理部门或者煤矿安全监察机构及其安全生产监察员的安全监察指令的;

(五)对查封或者扣押的设施、设备、器材，擅自启封或者使用的;

(六)伪造、故意破坏事故现场的;

(七)阻碍、干涉事故调查工作，拒绝接受调查取证、提供有关情况和资料的。

第三十九条生产经营单位有下列行为之一的，责令限期改正;逾期未改正的，责令停产停业整顿，可以并处二万元以下的罚款：

(一)未按照规定设立安全生产管理机构或者配备安全生产管理人员的;

(二)危险物品的生产、经营、储存单位以及矿山、建筑施工单位的主要负责人和安全生产管理人员未按照规定经考核合格的;

(三)未按照规定对从业人员进行安全生产教育和培训的;

(四)未按照规定如实向从业人员告知作业场所和工作岗位存在的危险因素、防范措施以及事故应急措施的;

(五)特种作业人员未按照规定经专门的安全作业培训并取得特种作业操作资格证书，擅自上岗作业的。

第四十条生产经营单位有下列行为之一的，责令限期改正;逾期未改正的，责令停止建设或者停产停业整顿，可以并处五万元以下的罚款：

(一)矿山建设项目或者用于生产、储存危险物品的建设项目没有安全设施设计或者安全设施设计未按照规定报经有关部门审查同意的;

(二)矿山建设项目或者用于生产、储存危险物品的建设项目的施工单位未按照批准的安全设施设计施工的;

(三)矿山建设项目或者用于生产、储存危险物品的建设项目竣工投入生产或者使用前，安全设施未经验收合格的;

(四)未在有较大危险因素的生产经营场所和有关设施、设备上设置明显的安全警示标志的;

(五)安全设备的安装、使用、检测、改造和报废不符合国家标准或者行业标准的;

(六)未对安全设备进行经常性维护、保养和定期检测的;

(七)未为从业人员提供符合国家标准或者行业标准的劳动防护用品的;

(八)特种设备以及危险物品的容器、运输工具未经取得专业资质的机构检测、检验合格，取得安全使用证或者安全标志，投入使用的;

(九)使用国家明令淘汰、禁止使用的危及生产安全的工艺、设备的。

第四十一条生产经营单位未经依法批准，擅自生产、经营、储存危险物品的，责令停止违法行为或者予以关闭，没收违法所得，并按照下列规定处以罚款：

(一)违法所得十万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款;

(二)没有违法所得或者违法所得不足十万元的，单处或者并处二万元以上十万元以下的罚款。

第四十二条生产经营单位有下列行为之一的，责令限期改正;逾期未改正的，责令停产停业整顿，可以并处二万元以上十万元以下的罚款：

(一)生产、经营、储存、使用危险物品，未建立专门安全管理制度、未采取可靠的安全措施或者不接受有关主管部门依法实施的监督管理的;

(二)对重大危险源未登记建档，或者未进行评估、监控，或者未制定应急预案的;

(三)进行爆破、吊装等危险作业，未安排专门管理人员进行现场安全管理的。

第四十三条生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得，并按照下列规定处以罚款：

(一)违法所得五万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款;

(二)没有违法所得或者违法所得不足五万元的，单处或者并处一万元以上五万元以下的罚款。

第四十四条生产经营单位与承包单位、承租单位之间有下列行为之一的，责令限期改正;逾期未改正的，责令停产停业整顿：

(一)未与承包单位、承租单位签订专门的安全生产管理协议的;

(二)未在承包合同、租赁合同中明确各自的安全生产管理职责的;

(三)未对承包单位、承租单位的安全生产统一协调、管理的。

第四十五条两个以上生产经营单位在同一作业区域内进行可能危及对方安全生产的生产经营活动，未签订安全生产管理协议或者未指定专职安全生产管理人员进行安全检查与协调的，责令限期改正;逾期未改正的，责令停产停业。

第四十六条生产经营单位有下列行为之一的，责令限期改正;逾期未改正的，责令停产停业整顿：

(一)生产、经营、储存、使用危险物品的车间、商店、仓库与员工宿舍在同一座建筑内，或者与员工宿舍的距离不符合安全要求的;

(二)生产经营场所和员工宿舍未设有符合紧急疏散需要、标志明显、保持畅通的出口，或者封闭、堵塞生产经营场所或者员工宿舍出口的。

第四十七条危险物品的生产、经营、储存单位以及矿山企业、建筑施工单位有下列行为之一的，责令改正，可以并处一万元以下的罚款：

(一)未建立应急救组织的;

(二)未配备必要的应急救援器材、设备，并进行经常性维护、保养，保证正常运转的。

第四十八条生产经营单位与从业人员订立协议，免除或者减轻其对从业人员因生产安全事故伤亡依法应承担的责任的，该协议无效;对生产经营单位的主要负责人、个人经营的投资人处二万元以上十万元以下的罚款。

第四十九条生产经营单位不具备法律、行政法规和国家标准或者行业标准规定的安全生产条件，经停产停业整顿仍不具备安全生产条件的，予以关闭;有关部门应当依法吊销其有关证照。

第五十条矿山企业的机电设备、安全仪器，未按照下列规定操作、检查、维修和建立档案的，责令改正，可以并处二万元以下的罚款：

(一)未定期对机电设备及其防护装置、安全检测仪器检查、维修和建立技术档案的;

(二)非负责设备运行人员操作设备的;

(三)非值班电气人员进行电气作业的;

(四)操作电气设备的人员，没有可靠的绝缘保护和检修电气设备带电作业的。

第五十一条矿山企业作业场所空气中的有毒有害物质浓度，未按照下列规定检测的，责令改正，可以并处二万元以下的罚款：

(一)粉尘作业点，每月检测少于二次的;

(二)三硝基甲苯作业点，每月检测少于一次的;

(三)放射性物质作业点，每月检测少于三次的;

(四)其他有毒有害物质作业点，井下每月检测少于1次的。

第五十二条矿山企业井下采掘作业，未按照作业规程的规定管理顶帮;通过地质破碎带或者其他顶帮破碎地点时，未加强支护;露天采剥作业，未按照设计规定，控制采剥工作面的阶段高度、宽度、边坡角和最终边坡角;采剥作业和排土作业，对深部或者邻近井巷造成危害的，责令改正，可以并处二万元以下的罚款。

第五十三条矿山企业井下采掘作业遇下列情形之一，未采取探水前进的，责令改正，可以并处二万元以下的罚款：

(一)接近承压含水层或者含水的断层、流砂层、砾石层、溶洞、陷落柱的;

(二)接近与地表水体相通的地质破碎带或者接近连通承压层的未封孔的;

(三)接近积水的老窑、旧巷或者灌过泥浆的采空区的;

(四)发现有出水征兆的;

(五)掘开隔离矿柱或者岩柱放水的。

第五十四条开采放射性物质的矿山企业有下列行为之一的，责令改正，可以并处二万元以下的罚款：

(一)未及时封闭采空区和已经报废或者暂时不用的井巷的;

(二)用留矿法作业的采场未采用下行通风的;

(三)未严格管理井下污水的。

第五十五条未经审查批准，危险化学品生产、储存单位擅自改建、扩建，或者危险化学品单位生产、经营、使用国家明令禁止的危险化学品或者使用剧毒化学品生产灭鼠药以及其他可能进入人民日常生活的化学产品和日用化学品的，予以关闭或者责令停产停业整顿，责令无害化销毁国家明令禁止生产、经营、使用的危险化学品或者用剧毒化学品生产的灭鼠药以及其他可能进入人民日常生活的化学产品和日用化学品;有违法所得的，没收违法所得;违法所得十万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足十万元的，并处五万元以上五十万元以下的罚款。

第五十六条危险化学品单位未根据危险化学品的种类、特性，在车间、库房等作业场所设置相应的监测、通风、防晒、调温、防火、灭火、防爆、泄压、防毒、消毒、中和、防潮、防雷、防静电、防腐、防渗漏、防护围堤或者隔离操作等安全设施、设备的，责令立即或者限期改正，并处二万元以上十万元以下的罚款。

第五十七条未经定点，擅自生产危险化学品包装物、容器，或者使用非定点企业生产的包装物、容器包装、盛装、运输危险化学品的，责令立即或者限期改正，并处二万元以上二十万元以下的罚款;逾期未改正的，责令停产停业整顿。

第五十八条危险化学品单位有下列行为之一的，责令立即或者限期改正，并处一万元以上五万元以下的罚款;逾期不改正的，责令停产停业整顿：(一)危险化学品生产企业未在危险化学品包装内附有与危险化学品完全一致的化学品安全技术说明书，或者未在包装(包括外包装件)上加贴、拴挂与包装内危险化学品完全一致的化学品安全标签的;(二)危险化学品生产企业发现危险化学品有新的危害特性时，不立即公告并及时修订其安全技术说明书和安全标签的;(三)危险化学品经营企业销售没有化学品安全技术说明书和安全标签的危险化学品的。

第五十九条危险化学品单位有下列行为之一的，责令立即或者限期改正，并处一万元以上五万元以下的罚款;逾期不改正的，由原发证机关吊销危险化学品生产许可证、经营许可证和营业执照：(一)未对其生产、储存装置进行定期安全评价，并报所在地设区的市级人民政府安全监督管理部门备案，或者对安全评价中发现的存在现实危险的生产、储存装置不立即停止使用，予以更换或者修复，并采取相应的安全措施的;(二)未在生产、储存和使用危险化学品场所设置通讯、报警装置，并保持正常适用状态的;

(三)危险化学品未储存在专用仓库内或者未设专人管理的;(四)危险化学品出入库未进行核查登记或者入库后未定期检查的;(五)危险化学品专用仓库不符合国家标准对安全的要求，未设置明显标志，或者未对专用仓库的储存设备和安全设施定期检测的;(六)危险化学品经销商店存放非民用小包装的危险化学品或者危险化学品民用小包装的存放量超过国家规定限量的;(七)剧毒化学品以及构成重大危险源的其他危险化学品未在专用仓库内单独存放，或者未实行双人收发、双人保管，或者未将储存剧毒化学品以及构成重大危险源的其他危险化学品的数量、地点以及管理人员的情况，报当地安全监督管理部门备案的;(八)危险化学品生产单位不如实记录剧毒化学品的产量、流向、储存量和用途，或者未采取必要的保安措施防止剧毒化学品被盗、丢失、误售、误用的;

(九)危险化学品经营企业不记录剧毒化学品购买单位的名称、地址，购买人员的姓名、身份证号码及所购剧毒化学品的品名、数量、用途，或者不每天核对剧毒化学品的销售情况的。

第六十条危险化学品单位在转产、停产、停业或者解散时，未采取有效措施，处置危险化学品生产、储存设备、库存产品及生产原料的，责令改正，并处二万元以上十万元以下的罚款。

第六十一条承担安全评价、认证、检测、检验工作的机构，出具虚假证明，尚不够刑事处罚的，没收违法所得，违法所得在五千元以上的，并处违法所得二倍以上五倍以下的罚款，没有违法所得或者违法所得不足五千元的，单处或者并处五千元以上二万元以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五千元以上五万元以下的罚款。

对有前款违法行为的机构，由原发证机构依法撤销其相应资格。

第六十二条生产经营单位及其有关人员触犯不同的法律规定，有两个以上应当给予行政处罚的安全生产违法行为的，安全生产监督管理部门或者煤矿安全监察机构应当适用不同的法律规定，分别裁量，合并处罚。

第六十三条对生产经营单位及其有关人员的同一个安全生产违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。

第六十四条生产经营单位及其有关人员有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：

(一)主动消除或者减轻安全生产违法行为危害后果的;

(二)受他人胁迫有安全生产违法行为的;

(三)配合安全生产监督管理部门或者煤矿安全监察机构查处安全生产违法行为有立功表现的;

(四)其他依法应予从轻或者减轻行政处罚的。

安全生产违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。

第五章行政处罚的执行和备案

第六十五条行政处罚决定依法作出后，当事人应当在行政处罚决定的期限内，予以履行。

第六十六条当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行，法律另有规定的除外。

第六十七条 安全生产监察员当场收缴罚款的，应当出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据。当场收缴的罚款，安全生产监察员应当自收缴罚款之日起两日内，交至其所属的安全生产监督管理部门或者煤矿安全监察机构;安全生产监督管理部门或者煤矿安全监察机构应当在两日内将罚款缴付指定的银行。

第六十八条当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的安全生产监督管理部门或者煤矿安全监察机构可以采取下列措施：

(一)到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的3%加处罚款;

(二)根据法律规定，将查封、扣押的设施、设备、器材拍卖所得价款抵缴罚款;

(三)申请人民法院强制执行。

第六十九条当事人确有经济困难，需要延期或者分期缴纳罚款的，经当事人申请和安全生产监督管理部门或者煤矿安全监察机构批准，可以暂缓或者分期缴纳。

第七十条除依法应当予以销毁的物品外，需将查封、扣押的设施、设备、器材拍卖抵缴罚款的，根据法律或者国家有关规定处理。销毁物品，按照国家有关规定处理;没有规定的，经县级以上安全生产监督管理部门或者煤矿安全监察机构负责人批准，由两名以上安全生产监察员监督销毁，并制作销毁记录。处理物品，应当制作清单。

第七十一条罚款、没收违法所得的款项，必须按照有关规定上缴，任何单位和个人不得截留、私分或者变相私分。

第七十二条县级人民政府安全生产监督管理部门处以五千元以上罚款、责令停产停业、停产停业整顿的行政处罚的，应当自作出行政处罚之日起七日内报市(地)级人民政府安全生产监督管理部门备案。

第七十三条市(地)级人民政府安全生产监督管理部门或者煤矿安全监察办事处处以一万元以上罚款、责令停产停业、停产停业整顿的行政处罚的，应当自作出行政处罚之日起七日内报省级人民政府安全生产监督管理部门或者省级煤矿安全监察局备案。

第七十四条省级人民政府安全生产监督管理部门或者省级煤矿安全监察局处以十万元以上罚款、责令停产停业、停产停业整顿的行政处罚的，应当自作出行政处罚之日起七日内报国家安全生产监督管理局或者国家煤矿安全监察局备案。

对上级安全生产监督管理部门或者煤矿安全监察机构交办案件给予行政处罚的，由决定行政处罚的安全生产监督管理部门或者煤矿安全监察机构自作出行政处罚之日起七日内报上级安全生产监督管理部门或者煤矿安全监察机构备案。

第七十五条行政处罚执行完毕后，案件材料应按一案一卷单独立卷归档。

第七十六条案卷立案归档后，任何单位和个人不得擅自增加、抽取、涂改和销毁案卷材料。未经安全生产监督管理部门或者煤矿安全监察机构负责人批准，任何单位和个人不得借阅案卷。

第六章附则

第七十七条实施行政处罚使用的有关行政执法文书式样，由国家安全生产监督管理局(国家煤矿安全监察局)统一制定。

第七十八条本办法自20xx年7月1日起施行。《煤矿安全监察程序暂行规定》同时废止。

行政处罚的基本原则行政处罚的基本原则是指设定行政处罚、实施行政处罚必须遵守的基本准则，尤指行政处罚的实施或者适用原则。这些原则一般规定在《行政处罚法》的总则中，或者贯穿法律的全文。

(一)行政处罚法定原则

处罚法定原则是最基本的行政处罚原则，是依法行政原则在行政处罚领域的具体体现。其基本内涵就是处罚依据法定、处罚种类法定、处罚主体法定、处罚程序法定、处罚形式法定、处罚职权职责法定。《行政处罚法》第三条规定：公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。根据这一规定，处罚法定原则主要包括四个方面的内容：

1.处罚设定权法定。处罚设定权法定是指哪些法律规范可以设定行政处罚及其设定哪些种类的行政处罚必须按照法律的规定进行。

2.行政处罚依据法定。即法无明文规定不处罚，受处罚行为是法定的。凡法律、法规、规章没有规定予以处罚的行为，均不受处罚。处罚必须有法律、法规或者规章依据，否则，行政处罚是违法的，应属无效。行政主体对于法定应予行政处罚的行为，应当依法定处罚种类和内容进行处罚。处罚要求实体合法。

3.行政处罚主体及其职权法定。行政处罚是一种行政权力，除法律、法规、规章规定有处罚权的行政机关以及法律、法规授权的组织外，其他机关或者组织不得行使。另外，法定主体行使处罚权时必须遵守法定的职权范围，不得越权或者滥用权力。

4.行政处罚程序法定。行政机关违反法定程序作出的行政处罚决定无效。如，符合听证条件当事人要求听证而不举行听证的，处罚无效。

(二)处罚公开、公正、过罚相当原则

《行政处罚法》第四条规定：行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。对违法行为给予行政处罚的规定必须公布;未经公布的，不得作为行政处罚的依据。

公开，在制度上：一是要求行政处罚的依据要公开，凡是作为处罚依据的规定应当是事先公布的;二是要求实施行政处罚的执法过程要公开，如依法表明执法身份、公开举行听证会听取意见、处罚的事实和理由公开、处罚决定公开等。

公正，在制度上：一是要防止偏听偏信;二是要使当事人了解其违法行为的性质并给予其申辩的机会;三是要防止自查自断，实行查处分开、审执分开制度。

过罚相当，要求立法所设定的违法行为与行政处罚相适应，作出行政处罚必须以事实为根据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，处罚轻重适度。即重过重罚、轻过轻罚，准确适用依法从轻、减轻处罚规定，作出的处罚符合设定该处罚的目的，相同情况相同处罚;处罚应采用最必要的方式，处罚符合比例法则、合乎情理且有可行性、符合客观规律。

(三)处罚与教育相结合原则

《行政处罚法》第五条规定：实施行政处罚，应当坚持处罚与教育相结合。行政处罚的目的是纠正违法行为，减少和消除违法行为，教育当事人自觉守法，处罚只是手段而不是目的。因此，行政机关在实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为，对情节轻微的违法行为也不一定都要实施行政处罚。但是，行政机关未责令当事人改正或者限期改正违法行为即作出行政处罚的，虽然违反行政处罚的法律原则，但并不直接导致行政处罚程序违法，不会导致行政处罚行为的无效或撤销。需要指出的是，处罚与教育相结合，既非意味着可以以行代刑，也非意味着可以以教代罚。

(四)保障相对人权益原则

《行政处罚法》第六条规定：公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权;对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。公民、法人或者其他组织因行政机关违法给予行政处罚受到损害的，有权依法提出赔偿要求。行政机关对相对人实施行政处罚时，必须保证其获得法律救济的权利，以保障其合法权益，因此该原则又被称为无救济即无处罚原则。

(五)监督制约、职能分离原则

这一原则是指，对行政机关实施行政处罚时的内部活动和外部活动进行有效的监督和制约，防止暗箱操作和滥用处罚权。为此，《行政处罚法》规定了一系列的体现职能分离的条款。其中包括：行政机关对违法行为的调查与审理分离;作出罚款决定的机关与收缴罚款的机构分离;听证主持人与调查检查人员分离。此外，行政机关执法人员当场作出的处罚决定向所属行政机关备案的规定，也体现了监督制约原则的要求。