合同的格式范文

导语：如何才能写好一篇合同的格式，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

一、格式合同的概念与法律特征

关于格式合同的概念有不同的观点，德国法认为格式合同是“一般交易条款或一般契约条款”。在法国称之为标准合同或附从合同，在我国《消费者权益保护法》其称之为格式合同，《合同法》称之为格式条款。对此学者中亦存在多种称谓，然大都倾向于几种称法同时并举，且早期多采“标准合同”一语。首先，标准合同“又译为定式合同，附从合同，指由一方当事人，有关团体或国家机关指定的，或由国家法律直接规定的，包括全部交易条款的合同”[1]或指“由一方当事人依法通过固定形式提出涵盖全部合同条款的要约，并由不特定的相对人承诺而明确相互权利义务关系的协议”[2]或指“由一方当事人或政府部门，社会团体预先拟定条款或印制成固定格式，另一方当事人只要在该合同上签字、盖章，即告成立的一种合同。”[3]

尽管学界和各种部门法上格式合同的称谓不一，但并不能影响我们对此类合同的正确理解，其实，内在本质与法律特征大同小异，概括起来大致有以下几点：

1、在格式合同中合同的拟订者占有决定性的经济政策、身份优势，相对人处于弱势地位。“使用人利用在经济或其他方面的绝对优势地位，使其可以将预定的格式条款加于对方，从而排除双方协商的可能性，”[5]表现在法律和事实上的垄断。

2、格式合同在应用上具有反复使用性的特点

有些学者认为“反复使用”不能作为格式合同单独的特征存在，原因是有的格式条款仅使用一次，并没有被重复使用，而有的经过双方当事人自由协商的普通条款，反而重复使用多次。但笔者认为在实践中我们并不排除上述情况的存在，未被反复使用的情况毕竟是少数，我们不能拿其特殊的、少数的情况来掩盖它的普遍性。

3、格式合同以书面明示为原则

格式合同多是由提供商品或劳务的一方印制成书面的形式以便使用和当事人了解，从而决定是否接受。这有别于一般合同既可以书面也可以用口头形式的情况。当然，也存在某些格式条款虽然没有存在于合同文本中，但是依据该行业的历事规则或者惯例，已经为双方当事人所认同。

4、格式合同的要约具有广泛性、持续性、细节性、承诺方的不特定性。

广泛性是指，合同要约总是向不特定的多数人发生的，而非针对某一特定对象，格式合同为供多数合同之用的本质。持续性是指要约总在较长的时间内发生效力，在合同制定者改变其经营策略以前该要约都可以作为承诺的对象。细节性就是指该要约一般包括了合同的全部条款，无须也不允许对方承诺是对要约加以任何修改。

5、格式合同具有不可修改性、稳定性、重复性

格式合同一经拟订，在相当长的时间内具有稳定性，不能随意修改，欲与之缔结合同的当事人只有完全同意才能成为缔结合同的一方当事人，不能就合同条款讨价还价。当事人主动自愿表示订立格式合同的意思表示时，视为已完全同意了格式合同中的全部内容条款。

6、格式合同的有关条款全部或部分的当事人一方预先拟订，具有预先制定性和单方决定性，这一点不同于一般合同是双方当事人共同协商拟订的。“一般合同的订立过程一般要经过要约、承诺两个阶段，由当事人反复磋商达成合同条款，这些合同条款产生在合同订立前的情况是不存在的。 [4]

二、格式合同效力的判断标准

1、违反民法和合同法强行性规定的格式条款无效

“所谓民法和合同法强行性规定，是指不依赖于当事人意志而必须无条件适用的法律规范，此类规范仅依法定事由的发生而适用，且内容不得以当事人意志改变或删除。”[6]因此，如果格式合同条款的内容违反了法律强制或者禁止性规定，无论是否基于自由意思而订立，都应该认定为无效。 “以强行性规制技术调整格式合同条款，使格式合同失却效力，不仅表明了法律对某些格式条款的坚决态度，同时也昭示了法律对社会生活的一种干预。”[4]

2、违反民法基本原则的格式条款无效。

“由于格式合同条款订入合同并没有双方当事人的协商，即使存在不公平、不合理的内容，相对人也无法提出异议，对此类合同条款，就应当依据民法基本原则，如

公序良俗原则、诚实信用原则、显失公平原则、平等互利原则等作为判断依据。”[7]

在各国立法与司法实务中，主要采取了三个民法基本原则作为判断格式合同条款效力的依据，即公序良俗原则、诚实信用原则和禁止权利滥用原则。

（1）严禁权利滥用原则。所谓权利的滥用，系指权利人行使权利背离权利本旨或超越权利界限之违法行为。法律对此行为予以否认或限制其效力，即为禁止权利滥用原则。我国《民法通则》第7条规定，民事活动不得损害社会公共利益；第58条规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的民事行为无效。这些规定在我国确立了禁止权利滥用原则。

（2）、 公序良俗原则，即公共秩序和善良风俗。公共秩序和善良风俗原则是行使民事权利和从事民事行为的基本指导原则，对于合同中违反公序良俗的内容，各国法律均认为无效。我国《合同法》第7条规定：“当事人订立合同、履行合同应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”这实际上包括了公序良俗原则。所以，格式合同条款的内容如果违反公共秩序，应当认定为无效，从而不发生拘束合同相对人的效力。

（3）诚实信用原则，我国《民法通则》第6条规定：“当事人行使权利，履行义务应当遵循诚实信用原则。”《合同法》第6条也明确规定：“当事人在行使权利、履行义务时应当遵循诚实信用的原则，不得有欺诈行为。”

诚实信用原则是民法最基本的指导原则；在对格式合同条款的效力进行规范时，首先就应当考虑如何借规范格式合同条款的内容，以维护合同当事人间利益之均衡，从而保障合同正义。在民法的基本原则中，可以维护合同当事人利益的均衡为优先目的者，当属诚实信用原则。

三、 合同效力的审查

格式合同的效力审查，除了审查格式合同条款有无违反民法的基本原则与审查有无违反民法和合同法等强行性规定之外，还要认真进行如下审查：

1、格式合同首先应符合一般合同的所有效力要件

我国合同法第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”。这一规定表明合同一但被确认有效，即产生强烈的约束力，非经法定主体依法定程序不得撤销、变更、当事人必须遵循合同，否则要承担违约责任。依据《民法通则》关于民事行为效力的规定和《合同法》关于合同效力规定，合同效力要件一般包括：一、缔约人应具有相应的行为能力；二、缔约人意思表示真实；三、不违反法律和行政法规的强制性规定和不得损害第三方利益；四、合同必须具备法定的形式。这些是除涉及身份关系合同外一切合同均应符合的效力要件，若审查发现格式合同有上述效力要件的欠缺，则当然无效。

对第一项缔约人应具有相应的行为能力即当事人缔约时具有相应的缔约能力的要件在司法实践中比较容易查明，《合同法》第9条规定，当事人订立合同，应具有相应的民事权利能力和民事行为能力。限制行为能力人从事与其年龄、智力状况相应的民事活动。无民事行为能力人从事民事活动须由监护人，通常情况下，他不能成为格式合同主体，除非无行为能力人订立的自己纯获利益的合同和与其智力、年龄相适应的满足其日常、生活的合同，如接受赠与的合同、购买文具的合同无须追认当然有效。

第三项，关于不违反法律和行政法规的强制性规定，在本文的第二大部分格式合同效力判断标准里做有详细论述，因此不再重复论述。

第四项，合同必须具备法定的形式，一般合同有口头与书面两种形式，格式合同作为现实中普遍使用的特殊合同，一般是用明确的书面形式表述出来。格式合同多是由提供商品或劳务的一方印制书面的形式以使用和当事人了解，“在实践中并非能够排除非书面形式的格式合同，但有一些学者认为美容、美法合同就是一例，也有学者认为以美容、美法合同来表明格式合同不以书面明示为限的事实是欠缺说明力的.”[8]在实际生活中，特别是在一些不是很正规或上档次的美容、美法店中进行消费是可以进行讨价还价的，以最后形成协议，所以美容、美发合同在这方面法律证明力不足。

2、对缔约人意思表示的审查

篇2

1.标题。写明“借条”。

2.正文：写明事由或事实（涉及金额必须大写）

3.署名、日期。

范例一：借东西的借条

借 条

今借到 省 市 有限公司下列资料：

1、建筑工程项目投标书壹份。

2、 项目开发计划书壹份。

公司工程管理部

经手人：

年 月 日

范例二：借钱的借条

借 条

今借到XXX人民币 元整（￥： 元），月内还清，不计息。

此据。

借款人（签字）XXX

XX年X月X日

欠条合同书范文（一）

出借方： ****

借款方： ****************

借款方为扩大生产经营，向出借方借款，经双方友好协商，特订立本合同，以昭信守。

第一条借款用途：本合同所借款项用于公司经营活动。

第二条借款金额：人民币****（￥*****）元整。

第三条借款利息采用固定利息形式，不随国家利率变化，年利息为百分之六。

第四条 借款和还款期限：

1、借款时间共伍年，自2010年4月10日起，至2015年4月9日止。出借方将于2010年4月10日之前，将该款项一次到借款方财务部门。

2、还款时间与金额：

借款方还款时间为2015年4月9日，本金和利息一并还清。

3、借款方如当期在约定时间内未清当期款项应按日息计算，如还款日期超过30天应付当期还款金额10%违约金。

第五条还款资金来源：公司账面金额。

第六条 借贷双方权利义务：

（一）借款方义务

1、 借款方必须按照借款合同规定的用途使用借款，不得挪作他用，不得用借款进行违法活动。

2、 借款方应当按照合同约定期限还本付息。

（二）出借方义务

出借方应当按期足额将款项交付给借款人。

第七条 违约责任：

1、本协议正式签订后，任何一方不履行或不完全履行本协议约定条款的，即构成违约。违约方应当负责赔偿其违约行为给守约方造成的一切经济损失。

2、任何一方违约时，守约方有权要求违约方继续履行本协议

第八条 协议的变更或解除：

1、借款人需要延长借款期限的，应在借款到期日前 30 日内向出借人提出申请，征得其同意。

2、出借人若单方解除协议，提前收回本金，需提前 30 日向借款人提出告知，借款人只将本金归还，利息清零无需支付。

3、由于不可抗力的意外事故致使合同无法履行时，公司应进行清算。借款人可以向出借方申请，变更或解除合同，并免除承担违约责任。

4、 本协议的变更，必须经双方共同协商，并订立书面变更协议。

第九条 解决合同纠纷的方式：

执行本合同发生争议，由当事人双方协商解决。协商不成，任何一方有权向公司注册地所在人民法院提讼。

第十条 其它：

本合同如有未尽事宜，须经合同双方当事人共同协商，做出书面补充规定，补充规定与本合同具有同等效力。

本合同正本一式两份，双方各执一份，两份具有同等法律效力。

借款人（盖章）____________出借人（签字）____________

代表人：__________________ 身份证号：________________

电话：____________________ 电话：____________________

签订日期：____年___月___日签订日期：____年___月___日

欠条合同书范文（二）

借款方：_________（简称甲方）

贷款方：_________银行（简称乙方）

甲方为承包_________国（地区）_________工程项目所需人民币周转资金，经乙方审查，同意在_________银行总行_________号文件核定的贷款指标范围内发放贷款。双方除遵守《_________银行关于中央级对外承包工程公司贷款办法》（以下简称《贷款办法》）的规定外，协商同意下列各项内容，签订本合同，共同遵守。

一、乙方同意根据批准的贷款申请书，贷给甲方人民币（大写）_________元。

二、乙方凭甲方报送的详细用款计划和具体用途清单，作为付款时审核依据，并作为本合同的附件。

三、乙方提供贷款的期限是_________年_________个月。甲方保证从签订合同之日起至_________年_________月_________日止，还清全部本息，并附分次还款具体计划作为本合同的附件。

四、贷款利息在合同规定还款期内，按月息_________‰计算。超过还款期限，逾期部分加收_________%利息；贷款被挪作其他用途的，挪用部分加收_________%利息。贷款利息每季计收一次。借钱合同书范文

五、乙方提供贷款的项目，如果甲方中止对外施工合同，应即

通知乙方，并还清贷款本息。

六、甲方担保人是_________.甲方到期不能如数归还时，由甲方的担保人负连带清偿责任。

七、本合同经甲乙双方和甲方担保单位签章后生效，至全部贷款本息还清后失效。合同一式_________份，上述三方各执_________份。

甲方（盖章）_________ 乙方（盖章）_________

法定代表人（签字）_________ 法定代表人（签字）_________

_________年____月____日 _________年____月____日

签订地点：_________ 签订地点：_________

担保单位（盖章）_________

法定代表人（签字）_________

_________年____月____日

签订地点：_________

欠条合同书范文（三）

甲方（借款人）（按身份证上的顺序填写）

身份证号码：

乙方（贷款人）（按身份证上的顺序填写）

身份证号码：

甲乙双方就借款事宜，在平等自愿、协商一致的基础上达成如下协议，以资双方共同遵守。

一、乙方贷给甲方人民币（大写） ，于 前交付甲方。

二、借款利息_____________________________

三、借款期限：

四、还款日期和方式：

五、违约责任：

六、争议解决方式： 1，双方协商解决，解决不成，同意提交 区人民法院（选择性条款不得违反地域管辖和级别管辖，可以选择原告、被告、标的物、合同签订地、合同履行地） 2、提交 仲裁委员会仲裁

七、本合同自 生效。本合同一式两份，双方各执一份，合同文本具有同等法律效力。

甲方（签字、盖章） 乙方（签字、盖章） 合同签订日期 合同签订日期

欠条合同书范文（四）

借款方：_________（简称甲方）

贷款方：_________银行（简称乙方）

甲方为承包_________国（地区）_________工程项目所需人民币周转资金，经乙方审查，同意在_________银行总行_________号文件核定的贷款指标范围内发放贷款。双方除遵守《_________银行关于中央级对外承包工程公司贷款办法》（以下简称《贷款办法》）的规定外，协商同意下列各项内容，签订本合同，共同遵守。

一、乙方同意根据批准的贷款申请书，贷给甲方人民币（大写）_________元。

二、乙方凭甲方报送的详细用款计划和具体用途清单，作为付款时审核依据，并作为本合同的附件。

三、乙方提供贷款的期限是_________年_________个月。甲方保证从签订合同之日起至_________年_________月_________日止，还清全部本息，并附分次还款具体计划作为本合同的附件。

四、贷款利息在合同规定还款期内，按月息_________‰计算。超过还款期限，逾期部分加收_________%利息；贷款被挪作其他用途的，挪用部分加收_________%利息。贷款利息每季计收一次。借钱合同书范文

五、乙方提供贷款的项目，如果甲方中止对外施工合同，应即通知乙方，并还清贷款本息。

六、甲方担保人是_________.甲方到期不能如数归还时，由甲方的担保人负连带清偿责任。

七、本合同经甲乙双方和甲方担保单位签章后生效，至全部贷款本息还清后失效。合同一式_________份，上述三方各执_________份。

甲方（盖章）_________ 乙方（盖章）_________

法定代表人（签字）_________ 法定代表人（签字）_________

_________年____月____日 _________年____月____日

签订地点：_________ 签订地点：_________

担保单位（盖章）_________

法定代表人（签字）_________

_________年____月____日

篇3

甲方（用人单位）名称：

法定代表人：

所有制性质：

地址

乙方：（劳动者）姓名：

性别：出生年月：

民族：

文化程度：

居民身份证号码：

住址：

根据《中华人民共和国劳动法》以及有关法律、法规、规章和政策的规定，经双方平等协商，乙方为甲方城镇（农民）合同制职工，并订立本合同。

一、劳动合同期限。按下列第 款确定：

（一）本合同为有固定期限的劳动合同。合同期从 年 月 日起至 年 月 日止。其中熟练期（培训期、见习期）从 年 月 日起至 年 月 日止；试用期从

年 月 日起至 年 月 日止。

（二）本合同为无固定期限的劳动合同。合同期从年月日起至法定或约定的解除（终止）合同的条件出现时止。其中熟练期（培训期、见习期）从 年 月 日起至

年 月 日止；试用期从 年 月 日起至 年 月 日止。

（三）本合同为以完成一定工作为期限的劳动合同。合同期从之日起至之日止（起讫时间必须明确具体）其中熟练期（培训期、见习期）从 年 月 日起至 年 月 日止；试用期从 年 月 日起至 年 月 日止。

二、工作内容。

乙方同意按甲方生产（工作）需要，在 岗位（工种）工作，完成该岗位（工种）所承担的各项工作内容。

三，劳动保护和劳动条件。

甲乙双方都必须严格执行国家有关工作时间、生产安全、劳动保护、卫生健康等规定。甲方应为乙方提供符合规定的劳动保护设施、劳动防护用品及其他劳动保护条件。乙方应严格遵守各项安全操作规程。

四、劳动报酬。

乙方熟练期（培训期、见习期、试用期）间的月工资为 元；熟练期（培训期、见习期、试用期）满的定级工资为 元。

乙方月工资为 元。

工资发放日为每月 日，甲方不得无故拖欠。

乙方工资的增减，奖金、津贴、补贴、加班加点工资的发放，以及特殊情况下的工资支付等，均按相关法律、法规、规章、政策以及甲方依法制定的规章制度执行。

五、劳动纪律。

甲乙双方应严格遵守法律、法规、规章和政策。甲方应依法制定各项具体的内部管理制度。乙方应服从甲方的管理。

六、劳动合同变更、解除、终止的条件。

（一）具有下列情形之一，经甲乙双方协商同意，可以变更本合同的相关内容：

1、本合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使本合同无法履行的；

2、乙方不能从事或者不能胜任原岗位（工种）工作的。

（二）乙方具有下列情形之一的，甲方可以解除劳动合同：

1、在试用期间被证明不符合录用条件的；‘

2、严重违反劳动纪律或者甲方规章制度的；

3、严重失职，营私舞弊，对甲方利益造成重大损害的；

4、被依法追究刑事责任的。

（三）具有下列情形之一的，甲方可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知乙方本人：

1、乙方患病或非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由甲方另行安排的工作的；

2、乙方不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

3、乙方不能从事或者不能胜任原岗位（工种）工作，经甲乙双方协商又不能就变更本合同达成协议的；

4、本合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使本合同无法履行，经甲乙双方协商不能就变更本合同达成协议的。

（四）甲方濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，达到政府规定的严重困难企业标准，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况；听取工会或者职工的意见，并以书面形式向劳动行政部门报告后，可以解除劳动合同。

（五）乙方具有下列情形之一的，甲方不得依据本条第（三）（四）款的规定解除劳动合同：

1、患职业病或者因工负伤并被劳动鉴定委员会确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

2、患病或者负伤，在规定的医疗期内的；

3、女职工在孕期、产期、哺乳期内的。

（六）有下列情形之一的，乙方可以随时通知甲方解除本合同：

1、在试用期内的；

2、甲方以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；

3、甲方未按照本合同约定支付劳动报酬的；

4、经国家有关部门确认，甲方劳动安全卫生条件恶劣、严重危害乙方人身安全和身体健康的；

（七）经甲乙双方协商一致，本合同可以解除；

（八）本合同期满或者甲乙双方约定的本合同终止条件出现，应当即行终止。由于生产（工

作）需要，经双方协商一致，可以续

订劳动合同。

七、社会保险和福利

（一）甲乙双方依法参加社会保险，按期足额缴纳养老保险基金、失业保险基金、工伤保险基金、医疗保险基金和生育保险基金。乙方个人缴纳部分，由甲方在其工资中代为扣缴；

（二）乙方的公休假、午休假、探亲假、婚丧假、女工孕期、产期。哺乳期待遇以及解除和终止劳动合同时乙方生活补助费（经济补偿金）医疗补助费的发放等，均按有关法律、法规、规章、政策以及甲方依法制定的规定执行；

（三）乙方患职业病或因工负伤的待遇。因工或因病死亡的丧葬费、一次性抚恤费、供养直系亲属生活困难补助费等均按有关法律、法规、规章、政策执行；

（四）乙方患病或负伤的医疗期及其待遇、乙方供养直系亲属的医疗待遇等按法律、法规、规章、政策和甲方依法制定的规定执行。

八、违反劳动合同的责任

（一）由于甲乙任何一方的过错造成本合同不能履行或者不能完全履行的，由有过错的一方承担法律责任；如属双方过错，根据实际情况，由双方分别承担各自的法律责任；

（二）因不可抗力造成本合同不能履行的，可以不承担法律责任；

（三）甲乙任何一方违反本合同，给对方造成经济损失的，应当根据后果和责任大小，向对方支付赔偿金。

九、乙方在职期间（含转岗），由甲方出资进行职业技术培训，当乙方在甲方未满约定服务年限解除本合同时，甲方可以按照实际支付的培训费（包括培训期间的工资）计收赔偿金，其标准为每服务一年递减实际支付的培训费总额的 %.

十、双方需要约定的其他事项：

十一、本合同条款与法律、法规、规章、政策和甲方依法制定的规章制度相抵触的，以及本合同未尽事宜，均按法律、法规、规章、政策和甲方依法制定的规章制度执行。

十二、本合同依法订立后，双方必须严格履行。

十三、本合同履行中发生劳动争议，甲乙双方应当协商解决，协商不成或不愿协商的，可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解，调解不成的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。甲乙任何一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院。

十四、本合同一式三份，甲乙双方各执一份，鉴证机关存档一份。

甲方（盖章） 鉴证机关（盖章）

鉴证编码：

乙方（签名）

鉴证人员（盖章）

篇4

「关 键 词合同法，格式条款，示范合同，概念，效力

「 正 文 

格式条款的产生和发展是20世纪合同法发展的重要标志之一，它的出现不仅改变了传统的订约方式，而且对合同自由原则形成了重大的挑战。据此，各国都纷纷通过修改或制定单行的法律对格式条款加以规范。我国《消费者权益保护法》曾对格式条款作过专门规定，此次颁布的新《合同法》对格式条款问题更是进行了详细而明确的规定。（注：参见《中华人民共和国消费者权益保护法》第24条，《合同法》第39 、40、41条。）下面拟对《合同法》关于格式条款的规定提出几点评析意见。

一、关于格式条款的概念及与示范合同的区别

（一）法律条文

《合同法》第39条第2 款规定：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

（二）学理分析

关于格式条款的概念，不同国家、地区的法律规定不同，但大都将其称为合同，如英国采用标准合同（standard form contract）名称，而法国法、 美国法、 日本法称为附合合同、 附意合同（ contrat d‘adhesion，contract of adesion）， 葡萄牙法和澳门法使用加入合同的概念，我国台湾地区称其为定型化契约。当然，也有的使用条款名称，如德国法使用的是一般契约（交易）条款，《国际商事合同通则》使用的是标准条款（standard terms）的概念。

我国《合同法》采用格式条款而不是格式合同的概念，无论在理论上还是实践中都具有极为重要的意义。因为从实践看，尽管格式条款有可能构成一个完整的独立的合同，也可能形成一个固定化的完整的书面合同。格式条款订入合同有几种不同情况：一是将格式条款以公告的形式张贴于码头、仓库等公共场所；也可能通过“价目表”、“使用须知”、“通知”、“说明”等形式张贴于一定的营业场所，还可能通过简单的告示表现出来（如货物出门概不退换的告示）；（注：参见《定式合同基本问题研讨》，《法学研究》1989年6期。 ）二是格式条款由有关行政主管部门制定，有关企业直接采用而订入合同；三是格式条款由有关企业单独个别拟定而订入合同；四是将格式条款印刷于一定的文件之上（如车船票、飞机票、电报稿、保险单）之上。但绝大多数格式条款都是以一个书面合同中的某一条或者数个格式条款的形式表现出来的。在这些情况下，格式条款大多只是作为整个合同（如买卖合同、运输合同、保险合同等）的组成部分，或作为这些合同的部分条款存在的。假如在法律上将格式条款称为格式合同，则很难说明一个合同中存在部分格式条款的现象。合同法适用格式条款的概念，意味着在一个合同中可以将所有的条款分为两类，即格式条款与非格式条款。即使不存在书面合同，那么对于已经纳入到合同中的和将要纳入到合同中的格式条款，也可以适用我国《合同法》第39、40、41条的规定。可见合同法适用格式条款的概念扩张了合同法上述规定的适用范围，这对于保护消费者利益是极为有利的。因为区分格式条款与一般合同条款的主要意义在于加强对消费者权益的保护。在加强对格式条款的规范、充分保护消费者的利益方面，设立了三项重要规则：一是明确格式条款制订者采取合理方式，提请对方注意免除或者限制其责任的条款；二是禁止格式条款的制订者利用格式条款免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利；三是在解释格式条款时应当作出不利于提供格式条款一方的解释。这些规定不仅对于经济上处于弱者地位的消费者的权利提供了有力的保障，而且也可以有效地防止和限制公司与企业滥用经济优势损害消费者的利益。扩大合同法对格式条款的适用范围，显然对消费者的保护是十分必要的。

根据《合同法》第39条，所谓格式条款是指当事认为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。对此定义有如下问题值得研究：

1.关于格式条款“是由一方为了反复使用而预先制订”的问题。一方面，该定义强调格式条款是在订约以前就已经预先制订出来，而不是在双方当事人反复协商的基础上制订出来的，这是十分必要的。另一方面，笔者认为在理解该定义时，不能将“反复使用”作为格式条款的特征。因为反复使用并不是格式条款的本质特征，而仅仅是为了说明“预先制订”的目的。“反复使用”是不能作为单独的特征存在的，原因是有的格式条款仅使用一次，并没有重复使用。而有的经过双方当事人自由协商的普通合同条款，反而重复使用多次。当然格式条款大多是为了重复使用而不是为一次性的使用制定的，因此从经济上看，有助于降低交易费用，因为许多交易活动是不断重复进行的，许多公用事业服务具有既定的要求，所以通过格式条款的方式可以使订约基础明确、节省费用、节约时间，从而大大降低交易费用，适应现代市场经济高度发展的要求。但“反复使用”只是其经济功能，而不是其法律特征。

2.关于“订立合同时未与对方协商”的问题。格式条款的内容具有定型化的特点。所谓定型化，是指格式条款具有稳定性和不变性，它将普遍适用于一切要与起草人订合同的不特定的相对人，而不因相对人的不同有所区别。一方面，格式条款文件普遍适用于一切要与条款的制定者订立合同的不特定的相对人，相对人对合同的内容只能表示完全的同意或拒绝，而不能修改、变更合同内容。因此格式条款也就是指在订立合同时不能协商的条款。另一方面，格式条款的定型化是指在格式条款的适用过程中，要约人和承诺人双方的地位也是固定的，而不像一般合同在订立过程中，要约方和承诺方的地位可以随时改变。

值得注意的是，根据我国合同法第39条的规定，格式条款是当事认为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。可见，格式条款的主要特点在于未与对方协商。笔者认为，对合同法第39条的规定应理解为格式条款是指在订立合同时不能与对方协商的条款。因为未与对方协商的条款并不意味着条款不能与对方协商，某些条款有可能是能够协商确定的，但条款的制定人并没有与对方协商，而相对人也没有要求就这些条款进行协商，但这并不意味着这些条款便属于格式条款。格式条款只是指不能协商的条款。假如当事人一方在能够协商的情况下而不与对方协商，或放弃协商的权利，则不能认为未协商的条款因此而成为了格式条款。当然，如果条款制作人明确提出其制作的条款不能协商，则这些条款可以成为格式条款。

3.关于是否应强调格式条款的附从性。格式条款又称为附从条款，其原因在于相对人在订约中居于附从地位。相对人并不参与协商过程，只能对一方制订的格式条款概括地予以接受或不接受，而不能就合同条款讨价还价，因而相对人在合同关系中处于附从地位。格式条款的这一特点使它与某些双方共同协商参与制订的格式条款不同，后一种合同虽然外观形式上属于格式条款，但其内容是由双方协商确定的，因此，仍然是一般合同而不是格式条款。（注：如1919年的《德国海上保险约款》就是由德国海上保险公司、海上贸易关系团体及保险契约者保护所协商制订的格式条款。）正是因为相对人不能与条款的制定人就格式条款的具体内容进行协商，因此格式条款的运用使契约自由受到了限制，而且也极

易造成对消费者的损害，因为消费者通常都是弱者，条款的制定人通常都是大公司大企业，它们有可能垄断一些经营与服务事业，消费者在与其进行交易时常常别无选择，只能接受其提出的不合理的格式条款。因此，格式条款的制定对制定的一方来说是自由的，而对相对人来说则是不自由的。这就形成了格式条款的弊端，因此有必要对格式条款在法律上进行控制。当然，对于相对人来说，虽然它们不具有充分表达自己意志的自由，但从法律上看，它们仍然应当享有是否接受格式条款的权利，因此仍享有一定程度的合同自由。所以格式条款的适用，也没有完全否定合同自由原则。但由于合同法使用的是格式条款的概念，而没有使用附合（附从）合同的概念，故格式条款没有必要强调附从特征。

笔者认为，格式条款是指由一方当事人为了反复使用而预先制订的、并由不特定的第三人所接受的，在订立合同时不能与对方协商的条款。在讨论格式条款的概念时，应当将格式条款与示范合同加以区别。在实践中，格式条款常与示范合同相混淆。所谓示范合同，是指根据法规和惯例而确定的将之以示范使用的文件。在我国，房屋的买卖、租赁、建筑等许多行业正在逐渐推行各类示范合同。示范合同的推广对于完善合同条款、明确当事人的权利义务、减少因当事人欠缺合同法律知识而产生的各类纠纷具有作用。但由于示范合同只是当事人双方签约时的参考文件，对当事人无强制约束力，双方可以修改其条款形式和格式，也可以增减条款，因此它不是格式条款。目前，关于格式条款与示范合同的区分标准主要有如下几种：（1）未与对方协商说。 根据这一观点，凡是由一方预先制订的且没有经过双方仔细协商的条款都是格式条款，而示范合同虽然是由一方预先制订的，但它是可以由双方协商确定的条款。示范合同只是给订约双方订立合同提供了参考，本身并不是格式条款。（2 ）反复使用说。此种观点认为，格式条款都是要反复使用的，而不是一次订约使用的，格式条款的最大优点就是它可以反复使用，从而可以简化谈判过程，降低交易费用。示范合同则不一定是为了反复使用而制订的，可能是为一次性的使用而制订的。（3 ）由主管机关制定且具有强制性说。许多格式条款都是企业的行政主管机关或者行业主管部门为企业订立合同而制订的，例如，房地产管理部门制订的房屋买卖合同、土地管理部门制订的土地使用权出让合同。而示范合同则只是由有关部门制订出来提供给缔约当事人参考的，它并不具有强制性。（4）为了反复使用而预先制订且未与对方协商说。《合同法》第39条采纳了这一观点，根据该条的规定，只要是由一方预先制订且未与对方协商的，则属于格式条款，而示范合同虽然是预先制订的，但是不是为了反复使用的，或者说是可以与对方协商的。如前所述，笔者认为所谓格式条款是指由一方当事人为了反复使用而预先制订的、并由不特定的第三人所接受的，在订立合同时不能与对方协商的条款。条款的内容不能与对方协商是格式条款与示范合同的根本区别。因为格式条款与示范合同一样都可能是为反复使用而预先制定的，且都可能是由企业的主管机关制定的，但格式条款是固定的不能修改的，而示范合同只是订约的参考，因此是可以协商修改的。当然，在一个合同中可能存在两种条款，即格式条款和一般合同条款，关键看这些条款是否定型化、是否不能与对方协商。

二、关于格式条款的成立

（一）法律条文

《合同法》第39条规定：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。

（二）学理分析

我国《合同法》对于格式条款订入合同没有作出明确规定，而只是规定免责条款（只是格式条款的一种）订入合同的条件。这就给人一种印象，是否只有免责条款才有提起当事人注意的义务，而一般格式条款一经拟定就可以直接纳入合同之中。也有许多学者认为，格式条款一旦由条款制作人起草出来，便自然应当纳入合同，成为合同的条款。笔者认为，这种理解是不妥当的。

首先，我们要区别格式条款和格式条款文本。《合同法》所称的格式条款实际上是指，已经订入的条款而不是起草者起草的文本，因为并不是说起草的文本都应作为格式条款纳入合同，该文本只具有示范和建议的性质。尽管相对人对格式条款没有自由协商的权利，但也必须有概括的接受或不接受的意思表示。只有这样才能使格式条款纳入合同。否则如果将格式条款制作人起草的任何格式条款文本均作为格式条款，而不需要考虑订入合同的程序，将会使人们误以为格式条款文本可以直接订入合同，而不需要考虑相对人是否愿意接受该条款。这是不妥当的，也是很危险的。正如有人指出的，“由此而带来的后果必然是，格式条款成为了一项具有强制约束力的法规，对方当事人只有无条件接受并执行的义务，而没有同意或者不同意的权利，这对消费者而言无疑是雪上加霜。”（注：苏号朋：《论格式条款订入合同的规则》，载第二届“罗马法、中国法与民法法典化”国际研讨会论文集，第272页。）

由于《合同法》将格式条款视为已经订入合同的条款，因此免除了格式条款订入合同的程序规定。这是否意味着格式条款除格式化的免责条款以外，不需要经过任何程序便可以纳入合同？笔者认为不是这样，格式条款订入合同必须经过一定的程序，并不能自动纳入合同。格式条款订入合同的程序实际上也就是《合同法》第39条所规定的条款制作人应采取合理的方式提请对方注意。这就是说，提供格式条款的一方在订约时，有义务以明示或者其他合理、适当的方式提醒相对人注意其欲以格式条款订立合同的事实。该提起相对人的注意应当达到合理程度。判断其是否达到合理的程度时，应当依据以下五个方面的因素：1.文件的外形。从其外在表现形式来看，应当使相对人产生它是规定当事人权利义务关系的合同条款的印象。2.提起注意的方法。根据特定交易的具体环境，提供格式条款的一方可以向相对人明示其条款或以其他显著方式如广播、张贴等公告形式提醒相对人注意。在这两种提醒方式中，应当尽可能个别提醒其注意，而以公告方式为例外。3.清晰明白的程度。即提醒相对人注意的文字或语言必须清楚明白。4.提起注意的时间。提起相对人注意的行为，必须是在合同订立之前或订立过程中。5.提起注意的程度。即必须能够引起一般相对人的注意。合理注意在不同的情况下其确定的标准是不同的。但总的来说，应通过合理注意而使相对人对条款的内容有足够的了解。换句话说，应向相对人提供合理机会了解条款内容。这一规定目的是为了使相对人能够有更多的时间认真的研究格式条款。总之，笔者认为，《合同法》第39条的本来含义应当是指任何格式条款都必需要有条款的制作人向相对人提请注意，只不过是对格式化的免责条款，条款的制作人应当尽到更高的提请注意的义务。例如原则上应当采用个别提醒的方式，提请注意的程度也应当更高。相对人同意使用格式化的免责条款订入合同，原则上应当以明示同意为原则，当然，如果根据交易的实际情况，或者根据交易惯例或双方当事人约定，也可以以默示方式作出。

最后需要指出的是，对于企业以公告、告示、通知、说明、须知等方式提出的文件，并不一定都是格式条款。这些文件是否能够成为格式条款，除了需要订入合同的程序以外，还必须要看这些文件的全部或者部分内容能否纳入到合同之中，或者已经纳入到合同之中，或者能够独立的成为合同条款。如果根本不能成为合同条款，也就不能成为

格式条款。例如，原告张某在一周前便知道被告（某商场）曾在大门上张贴营业时间的告示，称其营业时间为每天早9时至晚9时，后来原告于一天早晨赶到商场时，发现商场已张贴一告示：“今日盘点，不营业”，原告认为被告关于营业时间的告示属于格式条款，被告违反该营业时间的规定属于违约。笔者认为，营业时间的告示根本不能够纳入到未来的买卖合同中，也不能单独作为合同条款存在，因此不是格式条款。

（三）案例分析

原告李某诉称，一天晚上，其家中的电话突然不能通话，十分着急，便立刻与被告（该市电信局）联系，经查询得知因其逾期交费而被停机。李某认为电信局停机不合理，电信局提出，根据上级主管部门的规定，用户不按时交纳电话费，电信局有权停机，在用户安装电话时，电信局曾给每个用户开出一个收据，收据的反面都印有“用户须知”，其中便有“用户不按时交纳电话费，电信局有权停机”。李某提出自己从没注意到收据的反面印有“用户须知”，即使知道这一规定，停机也是不合理的。因为在停机前未通知李某，也没有催促其交费。由于突然停机使其遭受巨大损失，要求电信局赔偿损失，电信局拒绝赔偿，李某便起诉到法院。

本案在审理中；对于电信局制订的“用户须知”是否属于格式条款且是否有效的问题，存在不同看法。一种观点认为，“用户须知”中的规定是电信局的上级主管部门制订的，属于行政规章，而不是格式条款，法院也无权审查该条款的效力。因此李某未按期交费，电信局有权停机。另一种观点认为，用户须知的规定，属于典型的格式条款，李某在安装电话时已经接受该条款，因此电信局停机是有合同上的依据的。还有一种观点认为，用户须知的规定虽然是格式条款，但这一规定是不公平不合理的，应当被宣告无效。

笔者认为该规定应为格式条款，根据是：第一，该条款是为了反复使用而由一方预先制订的；第二，该条款是不能与用户协商的，因此属于典型的格式条款而不是示范合同。问题在于，由有关政府部门制订的规定，能否作为格式条款对待，并可以由法院审查其效力呢？对此应当区分两种情况：一是有关政府部门依据有关法律、国务院行政法规的规定而为企业的经营活动制订出有关格式条款，这些条款与法律和行政法规的规定完全符合，实际上是援引法律、法规的规定，法院虽然可以在发生纠纷时进行审查，但不得变更、撤销这些条款，或宣告无效。二是有关政府部门单纯是为企业的经营活动制订的格式条款，且企业已经将其作为格式条款使用，对这些条款应当作为格式条款对待。法院不仅可以在发生纠纷时进行审查，而且可以变更、撤销这些条款，或宣告无效。因为这些条款本质上属于合同条款，而不是法律的直接规定。条款的内容涉及到第三人的权利和义务，企业已经将其作为合同条款适用，因此当然应当作为合同条款对待，不能因为是由行政机关制定或批准的，便改变了合同条款的性质，更何况一些政府部门从本部门利益考虑，对下属企业的经营活动规定了一些格式条款，其中有的不合理地限制消费者的权利或者免除经营者应尽的义务，假如认为这些规定都属于行政规章，消费者不能提起诉讼，这对于保障消费者的权利、健全法制，是十分不利的。所以本案中的用户须知的规定，应当作为格式条款对待。

本案中用户须知的规定是否纳入到合同中，是一个值得争议的问题。根据《合同法》第39条，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求对该条款予以说明。因此对免责的格式条款制定人应当提请对方注意，否则该条款不能纳入到合同之中。然而本案中用户须知的规定，只是指出“用户不按时交纳电话费，电信局有权停机”，该规定显然只是针对未交费的问题作出规定，而并不是要免除电信局的责任。电信局虽然没有对该条款提请李某注意，也不能依据《合同法》第39条宣告该条款没有纳入合同。

然而，格式条款文件虽由一方预先制订，但制订方必须在承诺方承诺以前明确呈示其条款，若明确呈示其书面文件有困难，则应将合同条款悬挂于订约所在的清晰可见之处。（注：参见德国《一般契约条款法》，第2条。）总之应当使相对人作出承诺时知道该格式条款的存在， 如果相对人此前根本不知道或者也不应当知道的，则不能认为该格式条款已经纳入合同。因此，关于经营者以通知、声明、店堂告示等方式作出的规定，不一定都属于格式条款。是否属于格式条款，应以这些条款是否已经构成单独的合同、已经纳入或将要纳入合同作为判断标准。从本案来看，在用户安装电话时，电信局开出的收据反面都印有“用户须知”，李某提出他从没注意到收据的反面印有“用户须知”，这一说法是合理的。因为一般人只是把收据当作是交款的凭证，而不会注意到收据的反面印制的用户须知。即使印在收据的正面，一般人也可能不一定会认真阅读。既然李某没有注意到用户须知的规定，表明在订立合同时他并不知道该规定，因此不能认为该规定已经纳入到双方的合同之中，并对双方产生了法律拘束力。

如果确认电信局关于“用户不按时交纳电话费，电信局有权停机”的规定根本没有纳入到合同之中，则没有必要讨论该条款是否有效，因为合同或者合同条款根本不成立，效力的评价便失去了基础。

三、关于格式条款的无效

（一）法律条文

《合同法》第40条规定：格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

（二）学理分析

各国关于格式条款效力的规定采取了几种不同的方式：1.具体列举或规定。即明定某些格式条款绝对无效，如德国《一般契约条款法》第11条即规定16种不公正的约款绝对无效。2.概括式规定。即明定某一抽象原则作为法院规制格式条款的依据，违背该原则之定式约款即为无效，因之又称为抽象相对无效。如德国《一般契约条款法》第9 条规定：“一般交易条款之约款若违背诚实信用原则之规定而不合理地不利于使用人之相对人者，无效”。我国台湾地区消费者保护法亦作类似规定。3.弹性规定式。即列举某些格式条款须经法院判断始能决定其有效性，最终是否应被确认无效，由法院确定。如德国《一般契约条款法》第10条即规定了应受法院判断的8种不公正条款。

我国关于格式条款的效力问题，采用了具体列举的方式。凡是符合无效合同规定的，都适用于格式条款。例如，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的；恶意串通，损害国家集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益，违反法律、行政法规强制性义务的，该格式条款皆属无效。但是，格式条款的无效规定并不限于此，《合同法》第40条专门规定了格式条款无效的几种情况，从而大大拓宽了范围，更有利于保护消费者权利。关于格式条款的无效问题笔者拟提出如下意见：

第一，关于《合同法》第40条与第39条的关系。从表面上看这两条之间似乎存在着矛盾，因为根据第39条采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当：采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。但根据第40条，凡是提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。笔者认为对《合同法》的规定应当准确理解，将格式的免责条款提请注意，是因格式条款完全是一方制定的，免责条款只是对未来可能发生的责任予以免责，而《合同法》第40条所提到的免除责任，是指条款的制定人在

格式条款中已经不合理地不正当地免除其应当承担的责任。而且所免除的不是未来的责任，而是现在应当承担的责任。因此这两条所规定的免除责任的情况是不一样的，因此是不矛盾的。法律并不禁止当事人设定免责条款，任何不违反法律规定的免责条款都是有效的，但免责条款制定人应当提请对方注意。而条款的制定人在格式条款中不合理地不正当地免除其现在应当承担的责任，则该条款无效。例如我国《消费者权益保护法》规定了经营者依法应承担的义务主要包括：依照法律、法规的规定和与消费者约定履行的义务，接受消费者监督的义务，保证商品和服务安全的义务，提供商品和服务真实信息的义务，标明真实名称和标记的义务，出购货凭证或者服务单据的义务，保证商品或者服务质量的义务，履行“三包”或者其他责任的义务，（注：《消费者权益保护法》第16、17、18、19、20、22、23条。）等等。由于这义务都是法定的强制性义务，因此作为格式条款制定人的经营者，不得在其制订的格式条款中回避其应承担的义务，否则该条款因违反法律规定而无效（如某商店自定电视机保修期为3个月， 违反了国家对电视机实行“三包”的规定，因此该条款无效）。（注：李学寅：《疑难消费纠纷案例析》，第220 页，根据《部分国产家用电器“三包”规定》第6条：彩色电视机的包修期，整机不低于1年，主要部件不低于3年。）

第二，如何理解不得排除对方的主要权利。对《合同法》第40条规定的“排除对方主要权利”中的“主要权利”，目前有几种理解：一种认为“主要权利”是指法律规定的权利。例如格式条款的制订者不得以格式条款等方式排除或限制消费者的权利。《消费者权益保护法》第24条规定：“经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定或者减轻、免除其损害消费者权益应当承担的民事责任”，此外，也不得免除人格权法规定公民享有的姓名、名誉等人格权利。笔者认为这种理解是不妥当的，因为违反法律规定的权利，是违反强行法的规定，应适用《合同法》第52条的规定。例如，格式条款规定“发发生纠纷不得起诉”，属于违反强行法规定的条款。第二种观点认为，《合同法》对“主要权利”没有作出明确规定，法院应在审理案件中平衡当事人的利益，根据公平原则来决定。这种观点并没有对“主要权利”作出界定，并提出明确的标准，因此不可取。第三种观点认为“主要权利”是根据合同的性质本身确定的。笔者赞成此种观点。合同千差万别，性质不同，当事人享有的“主要权利”不可能完全一样。认定“主要权利”不能仅仅看双方当事人签定的合同的内容是什么，而应就合同本身的性质来考察。如果依据合同的性质能够确定合同的主要内容，则应以此确定当事人所享有的主要权利。

第三，关于格式化免责条款的无效问题。依据《合同法》第53条的规定，凡是免除对方人身伤害责任的，该免责条款无效。并不考虑该人身伤害是因故意、重大过失还是一般过失造成的，一律无效。这一规定值得商榷。从道理上讲，这一规定有利于保护消费者的人身安全和人身权利。但在实践中，一些特殊的行业的活动如医院做手术、汽车驾驶训练等，本身具有很高的危险性，如果不能通过免责条款免除一般过失造成的人身伤害，事实上将禁止在这些特殊行业使用免责条款，这将极大地限制这些行业正常业务的开展及其发展，最终也会损害消费者的权利。因此，建议对这些情况作些例外规定，也就是说，应当允许在特殊情况下，对一般过失造成的伤害，可以通过订立免责条款加以免除。

（三）案例分析

被告开设一家实弹射击娱乐场所，原告带领第三人前往被告处练习射击，原告正欲举枪射击时，不巧第三人操作有误，将子弹射向离原告不远处的水泥地面，弹壳反弹击伤原告的脸部，因第三人无力承担赔偿责任，原告请求被告赔偿其医疗费、住院费、精神损失费，共计15万元。被告提出，射击操作规程有“违反操作规则，责任自负”。该操作规程公开张贴于射击场内，因此被告不应承担责任。

首先应当指出，根据《合同法》第39的规定，该射击场在其操作规程中规定的注意事项，属于免除或者限制射击场责任的条款，并且已经以公开张贴这种合理方法提起相对人的注意，故应认为该注意事项即格式化免责条款已经订入了合同。但笔者认为该条款是无效的。理由是：第一，该条款违反了《合同法》第40条的规定，实弹射击娱乐场所本身是一个风险很大的行业，经营者应当预见练习者会因为操作失误而造成自身或他人的人身伤害，而保护练习者和他人的人身安全是这种服务合同应有的内容，也是被告应承担的主要责任。同时依据诚信原则，被告也应当负有保护他人人身安全的附随义务。但被告却利用张贴注意事项这种方式，免除了其对练习者因操作失误造成人身伤害所产生的一切责任，其实也就等于免除了其应承担的主要责任，故违反了《合同法》第40条的规定，应宣告无效。第二，《合同法》第53条第1 款明确规定，免除人身伤害的免责条款无效。而射击场并非医院等特殊行业，故其预先免除练习者造成他人人身伤害的责任的条款，应被宣告无效。必须指出，在本案中免责条款无效不应当影响到涉及练习服务合同的效力。而由于该合同是有效的，所以原告可以请求被告因没有尽到安全保护的义务而违反合同所应当承担的责任。

四、格式条款的撤销和变更问题

（一）法律条文

《合同法》第40条规定：格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

（二）学理分析

关于格式条款能否变更和撤销的问题。《合同法》第40条仅规定格式条款可以适用《合同法》第52、53条关于合同无效的规定，而并未规定格式条款在显失公平的情况下是否可以适用《合同法》第54条关于可变更和可撤销合同的规定。由于实践中绝大多数格式条款的争议都涉及到条款的显失公平的问题，而在许多情况下相对人（大多为消费者）可能并不愿意宣告合同无效只愿意变更合同条款，或者宣告合同无效不利于公正的解决纠纷（如格式条款只是轻微的加重了对方的责任，按无效处理不利于解决纠纷），在此情况下是否可以允许相对人适用《合同法》第54条的规定，要求变更和撤销格式条款，是值得研究的。笔者认为，《合同法》第40条的规定的目的在于充分保障相对人特别是消费者的利益，该条并没有绝对排斥相对人请求变更和撤销格式条款的权利，因为如果格式条款是不公平不合理的，消费者不愿意宣告该条款无效而愿意变更该条款的内容，从保护消费者利益出发，应当允许消费者提出这一请求。例如，格式条款规定，“三天之内必须退货，”“赔偿损失不超过货物价值的一倍”等，消费者对这些条款并不愿意宣告无效，而只是愿意变更该条款，如希望延长退货的时间或增加赔偿的数额等。则应当允许消费者依据《合同法》第54条关于显失公平应可以变更或撤销的规定，要求变更该格式合同的条款。

允许法院根据当事人的请求而变更或撤销格式条款也是符合我国司法实践的。由于我国的格式条款大多为行政主管部门所制订，而现实情况是，法院的权威性不够。法院直接宣告行政主管机关制定的格式条款无效，在实践中很难操作和执行。而格式条款一旦在个案中被宣布无效以后，该条款以后便永久失效，这也是行政机关所无法接受的。所以，采用变更或撤销的方式，更有利于案件的处理，同时也给予了法官以选择的机会，即在这种情况下，法官既可以根据《合同法》第40条的规定宣告无效，也可以根据案情以及当事人的请求，对合同的条款

予以变更和撤销。

（三）案例分析

原告王某于1995年9月在被告（该市某洗染公司）处干洗价值 1750元的西装一套，洗后严重缩水起皱，原告要求按原价赔偿或按洗衣价的10倍赔偿（即赔偿1500元），而被告同意最多只赔偿300元。 因为该店规定：“本厂如因意外有遗失或损坏衣物等，按洗衣价最高赔偿2 倍”。这一规定是由主管部门制订的，且已经印在取衣单上，因此，原告只能获赔300元。

应当看到，多年来，洗染业中有一套延续使用的赔偿规定，即被洗衣物如发生损坏、丢失、被盗等，洗染店按洗衣费的一定的比例给予赔偿，这种赔偿规定虽然在历史上有过合理性，但是在人民群众生活水平不断提高，高档衣物日渐增多的新形势下显然是不公平的。原告的西装在洗后严重缩水起皱，已经事实上不能使用，而被告提出仅赔偿300元，远远不能弥补其给原告造成的经济损失，因此是显失公平的，原告要求按实际损失赔偿或按洗衣价的10倍赔偿，是合理的。如果按此比例赔偿，则要变更合同条款而不能宣告合同无效。

本案中，被告提出洗衣店赔偿规定是由主管部门制订的，原告应受该规定的拘束。这就提出了一个问题，即法院能否审查这些条款。在我国，究竟哪些文件属于格式条款，哪些文件属于法规和规章，往往没有明确规定。笔者认为由行政主管部门制定的、供企业订约时所参考的，都应是示范合同。对这些示范合同，国家各级工商管理部门有权予以监督，（注：工商管理部门不应当对所有合同的订立进行管理，但从保护消费者利益出发，笔者认为，应当对格式合同的订立进行必要的管理。表现在：第一，加强事先审查的范围。在实践中经常运用格式合同的企业可以分为两类：一类是公用企业，例如电力、电讯、公共交通、自来水等，由于这些企业与人民群众日常的生活息息相关，加之这些企业基本上都是国有企业，因此其制订的格式合同应报有关上级主管政府部门进行审查批准。另一类是商业企业，其格式合同应报工商部门备案。当然，经工商机关审查后的格式合同条款，法院应有权对其效力进行审查。第二，工商管理部门应当制订一些具体规则，将《合同法》禁止的有关格式合同制订者利用格式合同免除其责任等行为予以具体化，使企业能明确那些条款是违法的、无效的。第三，事后的监督。对企业利用格式合同条款严重侵害消费者利益的，工商机关应有权加以查处。）而法院按照“不告不理”的原则无权对其进行审查。但这些条款一旦被企业作为格式条款采用，且订入合同，那么就该合同条款发生争议时，法院当然有权进行审查。所以，本案中的赔偿条款虽由有关主管部门制订，但法院有权进行审查。

五、格式条款的解释

（一）法律条文

《合同法》第41条规定：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

（二）学理分析

格式条款的解释，是指根据一定的事实，遵循有关的原则，对格式条款的含义作出说明。一般来说，如果格式条款的各项条款明确、具体、清楚，当事人对条款的理解完全一致，因此而发生争执，便涉及到合同中的解释问题。例如，在我国温州等地，一些典当铺制订的格式条款中曾有“天灾人祸，皆不负责”的条款，当事人对天灾人祸的含义理解并不一致，容易发生纠纷。因此，对格式条款作出准确的解释，对于正确确定当事人之间的权利义务，保护各方当事人合法权益，并使格式条款保持合法性和公平性，是十分必要的。

由于格式条款与普通合同存在着诸多差异，因此格式条款所应遵循的原则应具有特殊性。根据一些主张格式条款为法律规范的学者的观点，由于格式条款具有客观法的性质，已成为法律的渊源，因此在解释上应采用关于法规的解释方法，注意客观格式，而不能采用主观标准以探求当事人的真实意志。而根据一些主张格式条款仍为合同的学者的观点，格式条款的解释应依据法律行为或契约的解释原则，也就是说，解释格式条款须顾及各个交易当事人的具体意见，探求各个当事人的真意，考虑当事人对于约款的理解的个别情况等。笔者认为。从性质上看，格式条款仍然属于合同而不是法律，因此不能按照解释法律的方法来解释格式条款。正是因为格式条款在性质上仍属于合同，因此要采纳一般合同解释所应遵循的原则：如解释合同应考虑合同的目的；应按照合同的全部条款解释而不能仅拘泥于个别文字；应公平合理并兼顾双方利益；不得违反法律规定等。

需要指出的是，格式条款是合同条款，却又和一般合同条款有所区别，因为格式条款是一方为了反复使用而预先制定的，格式条款不是为特定的相对人制订，而是为不特定的相对人制定的，因此格式条款的解释所依据的原则又应当具有特殊性，根据我国《合同法》第41条，格式条款的解释应采取三项特殊的解释原则：

1.应当按照通常理解予以解释。这就是说，对于格式条款，应当以可能订约者平均合理的理解为格式进行解释。既然格式条款是为不特定的人所制订的，就应考虑到多数人而不是个别消费者的意志和利益。因此就格式条款发生争议时，应以可能订约者的平均的、合理的理解为格式进行解释。具体来说：第一，格式条款的解释不应仅以条款制作人的理解进行解释，而更应以一般人的理解进行解释。应超脱于具体环境及特殊的意思表示，也就是说，不应把各个具体的订约的环境或特别的意思表示作为解释合同的考虑因素，据此探求个别当事人的真实意志。第二，对某些特殊的术语应作出平常的、通常的、通俗的、日常的、一般意义的解释。如果某个条款所涉及的术语或知识不能为某个可能订约的相对人所理解，则应依据可能订约者的平均的、合理的理解为基础进行解释。同时，如果某个条款涉及的术语或知识不能为相对人的平均理解能力所理解，则条款制订人不能主张该条文具有特殊含义。当然，如果条款所适用的对象本身是具有专门知识的人（如海上保险条款），并为其所理解，则应就条款所使用的特殊术语作出解释。第三，若格式条款经过长期使用以后，消费者对其中某些用语的理解，与条款制作人制订条款的理解有所不同，此时应以交易时消费者理解为标准进行解释。在某些情况下，应根据其适用的不同地域、不同职业团体的可能订约者的一般理解来解释合同。各个地域和团体内的相对人对格式条款内容的理解是不同的，因此应以适用格式条款的不同地域和团体的消费者的平均的、合理的理解为标准进行解释。如果格式条款中的某些知识或术语不能为个别消费者所理解，也应根据可能订约者的平均的、合理的理解为标准进行解释。如果某些术语或文字具有特定的含义，不能被可能订约者的平均、合理的理解能力所理解，但确为某个具有专门知识的订约人所理解，在此情况下，是依有专门知识当事人的理解意思还是应适用统一解释原则进行解释，在理论上有不同看法。笔者认为，既然格式条款应实现条款制作人和不特定的相对人的利益，解释合同应考虑大多数可能订约者而不是个别订约者的意志，因此，即使个别当事人对条款的特殊含义能够理解，但仍应依据格式条款可能订约者的平均的、合理的理解标准进行解释。

2.对条款制作人作不利的解释。法谚上有所谓“用语有疑义时，就对使用者为不利益的解释”，罗马法上有“有疑义就为表意者不利益之解释。”英国普通法历来认为在条款不明确时，应对条款制作人作不利的解释。德国《一般契约条款法》第8 条规定：“一般契约条款之内容有疑义时，条款利用者承受不利益。”奥地利民法典第915 条规定：“单务契约内容有疑义时

，推定负有义务的一方就负较轻的义务，双方契约内容有疑义时，使用不明确语句的一方就承受不利益的效果。”我国《合同法》第41条也采纳了这一规定。这一规定显然是合理的。因为，既然格式条款是由一方制订的而不是由双方商订的，那么各项条款可能是制作人基于自己的意志所作的有利于自己的条款，尤其是条款制作人可能会故意使用或插入意义不明确的文字以损害消费者的利益，或者从维持甚至强化其经济上的优势地位出发，将不合理的解释强加于消费者，所以，为维护消费者的利益，就在条款不清楚时，对条款制作人作不利的解释。

3.格式条款和非格式条款不一致的，应采用非格式条款。在一般的合同解释中，如果个别商议的条款与一般条款不一致的，那么个别商议条款应当优先于一般条款。但是在格式合同中，格式条款是由一方预先制定的，因此格式条款与非格式条款的含义不一致，应当是非格式条款优先于格式条款。这也充分地尊重了双方的意思，而且也有利于保护广大消费者。有一种观点认为，如果格式条款因客观上不明确，或者具有双重含义，或有相互矛盾之处，以至于无法确定其意义时，应视为当事人双方的意思表示不一致，因此合同不成立或应使其无效。笔者认为，此种观点不妥当，因为如果个别条款不明确或与其他条款相矛盾，不影响主要内容时，不能使合同无效或不成立，否则，既违背了当事人的真实意志，同时也对交易双方明显不利。

总的来说，《合同法》第41条的规定是必要的。但对格式条款的解释应当采取特殊的解释规则，这些解释规则所体现的基本精神是严格限制条款制作人的权限，从而更有利于保护广大消费者。但在采用这些特殊解释规则时，必须要看到《合同法》第41条与《合同法》第125 条的规定是不矛盾的，换句话说，《合同法》第125 条所确立的解释合同的一般原则对格式条款的解释仍然是适用的，在很多情况下，也应当成为解释格式条款的重要规则。此外，在格式条款的解释中，还应当遵循严格解释原则。严格解释又称为限制解释，包括两层含义：一方面，指在格式条款的解释中，应从维护公平正义的目的出发，对合同没有规定或规定不完备的事项，不得采用类推或扩张适用某些条文的适用范围的方法进行解释。因为，如果允许对格式条款未规定或规定不完备的事项，根据合同的条文简单加以类推、扩张和补充，必然会对相对人产生不利后果。另一方面，如果某个条文在适用范围上不明确时，应从“最狭义”的含义进行解释。例如免责条款未指明是免除合同责任还是侵权责任时，而侵权责任具有一定的强制性，常常涉及公共秩序，因此尽可能地不使当事人通过协议而免责。此外，在格式条款中，有时将具体事项一一加以列举，最后用“其他”或“等等”等字样加以概括规定，对于“其他”、“等等”所包含的内容，应解释为与先前所列举的具体事项属于同一种类。此种解释方法，也是严格解释原则的体现。

（二）案例分析

1997年3月18日，记者张某出差时住宿某市华丰宾馆， 登记时宾馆曾出示“注意事项”（内容为：旅客同志，为确保您的人身安全，按《旅店业治安管理办法》规定，请您务必将现金和贵重物品、行李包裹存入保管室。不愿存者，责任自负。请签名），张某选择了不存放，并在“注意事项”上签了字。第三天早上张某醒来发现随身携带的相机、移动电话、剃须刀及现金3100元等财物被盗，住房门却开着。张某要求宾馆赔偿，宾馆却以其在“注意事项”上签了字而拒绝赔偿。之后张某向某市第一中级人民法院起诉，要求宾馆赔偿全部经济及精神损失费共计51300元。

某市第一中级人民法院经审理认为，张某来该市期间带有照相机、移动电话等物品的事实可以确认。保障旅客人身、财物的安全，是宾馆的义务，按《旅店业治安管理办法》规定，宾馆建立贵重物品和大宗现金的交柜保险制度，正是保障旅客人身和财产安全的服务手段，同时旅客完全可以按照《消费者权益保护法》的有关规定根据自己的要求选择宾馆的服务方式。张某在《华丰宾馆旅客住宿登记卡》的“注意事项”栏签名，表示选择了自己保管财物，也是张某与宾馆就特殊服务方式选择的约定。被盗物品在张某自己的控制和监督下丢失，要求宾馆承担赔偿责任无法律依据。因此，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第9条、第16条、第44条规定，判决驳回原告的诉讼请求。 原告不服一审判决，向市高级人民法院提起上诉，市高级人民法院经审理认为，张某的照相机和移动电话确系在宾馆丢失，对此损失，双方均有管理不善的过错，均应承担相应的民事责任。经法院主持调解，双方达成协议：张某在宾馆住宿时丢失的照相机和移动电话共计损失15860元， 由宾馆赔偿4758元，其余损失由张某自己承担，上述协议二审法院予以确认，并制发了调解书。

笔者认为宾馆印制的《旅客住宿登记卡》中的“注意事项”属于事先为了重复使用而预先拟定的，并且是不可能与对方具体协商的格式条款。换言之，宾馆在拟定该条款时不可能与旅客协商修改该“注意事项”的内容，旅客只能概括地表示接受或不接受该条款，不能对条款具体内容提出意见，因此该“注意事项”属于格式条款。

宾馆就该条款在订立合同时是否提请了旅客的注意？笔者认为，在登记的时候宾馆便向记者张某出示了“注意事项”，并要求签字，张某选择了“不存放”，并在“注意事项”上签了字。由于签字是一种最合理的提示的方法，因此宾馆已经尽到了提请注意的义务，该条款在双方正式建立了住宿合同关系以后，已经订入了合同，并成为合同的一部分。

问题在于，根据该“注意事项”，是否应当完全免除宾馆的责任呢？一审法院认为张某在《华丰宾馆住宿登记卡》的“注意事项”栏签名，表示选择了自己保管财物，也是张某与宾馆就特殊服务方式选择约定，该物品在张某自己的控制和监督下丢失，要求宾馆承担赔偿责任无法律依据。主要涉及对“注意事项”应如何解释的问题。

该注意事项的本来含义应为，当旅客住宾馆时，为了确保旅客的人身安全，因此按照有关部门制定的《旅店业治安管理办法》的规定，请旅客将其现金和贵重物品行李包裹存入保管室。否则，旅客因为随身携带现金和贵重物品有可能因遭受抢劫、盗窃而蒙受人身伤害，所谓“不愿存者，责任自负”是指如果不将现金和贵重物品存入保管室，则遭受人身伤害（如遭受抢劫而被犯罪分子刺伤）时宾馆不应承担责任。该条款并不是指如果因现金和物品被盗窃使旅客遭受财产损失宾馆也不承担任何赔偿责任。

如果将“不愿存者，责任自负”解释为宾馆将对张某的财产损失不负任何赔偿责任，也不符合宾馆所应对旅客负有的基本义务。根据《消费者权益保护法》第18条“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。”第11条规定：“消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利。”据此可见，宾馆作为经营者对作为消费者的旅客依法负有保障其人身、财产安全的义务。在这一点上，宾馆所负有的义务应当比饭店对顾客所负有的保护职责更为重大。因为饭店的旅客来来往往，顾客停留的时间短，饭店对顾客的财物很难看管，但宾馆情况不一样，宾馆本身应配备看门的保安和服务员，保障旅客的财产和人身安全，宾馆也完全能够对旅客的财物进行保管，假如该旅客在同意了不要求旅馆有特别保管的条款以后，宾馆便可以对旅客的财物完全不管，也是不合理的，这与宾馆所负有的主要义务是完全矛盾的。而且有悖于诚实信用原则，根据《合同法》第125条的规定，根据合同的目的、 交易习惯以及诚实信用原则进行解释，也不

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关键词：格式合同 免责条款 现状 规制

格式合同又称定式合同、标准合同、附合合同等，是由一方当事人为重复使用事先拟订的，并由不特定的对方当事人概括接受或拒绝的一种合同。格式合同的优点在于适应社会短时高效的需要，提高交易效率，且一般都由本行业的专家参与拟订，可以说基本上将可能出现的各种情况都考虑到，避免因缔约能力不平衡而导致弱势一方受到损失，减少了争议。格式合同不限于免责条款，但导致不公平后果的通常是免责条款。运用格式合同的主要目的，是要运用其中的免责条款，免除其本身可能要承担的各种责任。如何在契约自由的体制下维护契约正义，使经济上的强者不能假借契约自由的名义压榨弱者，是现代法律所面临的艰巨任务。因此，正确理解与适用格式合同的免责条款，具有重要的实践意义。

一、免责条款的概念及法律特征

（一）免责条款的概念

免责条款，其定义有不同的表述散见于各相关著作中，综合起来，免责条款可定义为：合同中订入的，免除或限制一方当事人在履行合同过程中依法本应承担的民事责任的合同条款。这种免除或限制，可以是合同直接规定的，也可能是通过规定加重对方责任、限制对方救济手段等途径来间接实现的。这里，作为免责条款的免除限制对象的民事责任，既可能是合同责任，也可能是侵权责任。

（二）免责条款的法律特征

1.免责条款是一种合同条款，它是当事人双方协商同意的合同的组成部分，具有约定性。这与法定的免责条件（如法律明确规定的有不可抗力致使不能履行等原因时不负责任）不同，法定免责条件是法定的而非约定的。正因为免责条款仍然是一种合同条款，因此，许多国家的法律规定，任何企图援引免责条款免责的当事人必须首先证明该条款已构成合同的一部分，否则，他无权援引该免责条款。

2.免责条款是事先约定的。当事人约定免责条款是为了减轻或免除其未来发生的责任，因此，只有在责任发生以前由当事人约定且生效的免责条款，才能导致当事人责任的减轻或免除。

3.免责条款旨在免除或限制当事人未来所应负的责任，具有免责功能。这是区别于合同其他条款的显著特征，也正是因为这一显著特点，使得其与双方当事人的权益紧密、直接地联系在一起，使得法律不得不基于公平、诚信、公序良俗等原则对其予以严格考察。

二、免责条款有效的前提

（一）载有免责条款的文件必须是有效合同的组成部分，这是免责条款有效的基本前提，或者说以它成为合同条款为先决条件。

免责条款生效的前提，取决于该条款是否已经订入合同。所谓订入合同，是指当事人在订约时已经意识到某项条款的存在，并已经就此达成了协议，这样，免责条款成了合同的一部分。如果在合同成立以后，拟定方当事人单方面地引入免责条款，或者对方当事人从来没有意识到也不应该意识到该条款的存在，则不应视为免责条款已订入合同。许多国家的法律规定，任何企图援引免责条款的当事人必须首先证明该条款已经构成合同的一部分。如何判定免责条款已经订入合同呢？主要应当注意以下几个问题：

1.相对人在合同文件上签字。相对人在合同文件上已经签字，即被视为该免责条款已为其接受。根据英国法“签名视为已经同意”的规则，免责条款一经签字即发生效力，而不管相对人是否已经实际读完了全部合同内容。在我国，判定免责条款是否订入合同时，以相对人已在书面文件上签字为据，并要求使相对人有更多的机会注意免责条款，从而有利于相对人。但并非在任何情况下都需要签字，如相对人通过从事购买商品、接受服务等行为，则可表明相对人已经接受了该免责条款。同时，签字也不一定当然表明某项免责条款已经订入合同。例如，免责条款在正常情况下不易被消费者所理解甚至会发生误解，因而不能当然发生效力。所以，判定免责条款是否订入尚需要其他规则。

2.合理地提请对方注意免责条款

一方当事人合理地提请对方当事人注意到免责条款的存在，也可以将免责条款纳入合同。这种提醒必须在订立合同之前提出，有关条款必须包含在合同中或是在合同中指出的另一份合同性文件中，当事人必须采取合理的步骤让对方当事人注意到免责条款的存在。

3.通过系列交易订入合同

系列交易，是指合同的双方当事人之间连续和重复地进行某类交易，交易中采用的格式合同及免责条款也相同。系列交易使当事人之间形成了一种商业信任关系，并且确立这样一种交易习惯，即相似的环境会产生相似的合同效果。此理论认为，若当事人所缔结合同时采用的免责条款内容都是共同的，则将使相对人产生同种类的交易必然适用相同的免责条款的信赖。这样，即使在一次交易中没采取将免责条款纳入合同的通常步骤，若免责条款不被明确排除，则无须特别提请注意，也会成为合同条款。此外，双方当事人在合同正式订立时，某项免责条款作为以前交易的惯例或行为规则已经存在，也应视为该免责条款已纳入合同。在此情况下，只要条款制作一方可以证明该免责条款实际上是以往交易的惯例或行为规则，不论相对人实际是否知悉，都应视为该免责条款已订入合同。

（二）免责条款的含义必须清楚明确，不得含糊其辞

法院在解释免责条款时，应当作不利于合同制作方的解释，尽量保障被免责条款限制了其原有权益一方的利益，作出对违约责任人不利的解释，这就是“不利解释规则”。但法院通常是在一般的证据、惯例等仍难以解释清楚的情况下，才适用这一原则。可见，法律对免责条款要求较为严格，且适用时也较为谨慎。

三、我国免责条款的现状和规制

（一）免责条款的主要表现形式

格式合同免责条款在实践中运用很广泛，在日常生活中司空见惯，它的内容是多样的，在我国，大体上主要有以下几类：

1.减免自己责任，逃避经营者应尽义务。经营者通过格式合同、通知、声明店堂告示等方式直接规定或者行业惯例减免自己责任，如“商品售出概不退换”等。

2.权利义务不对等，任意加重消费者责任。在许多的格式合同中，这种显失公平的条款表现尤为突出，如规定“有效期”。

3.排除、剥夺消费者的权利。有的经营者通过格式条款，事先拟定消费者放弃权利的条款，以此为自己免责，如在移动电话通信服务中的要求相对人承诺和保证不向公司索赔。

4.利用模糊条款，掌控最终解释权，承认商业企业拥有最终解释权，实际就意味着承认商业企业既是行为的当事人，也是行为发生纠纷时的裁决人，这是商业企业普遍使用的一种非常不公平的霸王条款。

（二）免责条款的规制

对免责条款的规制是一个综合的、复杂的过程。从各国对免责条款的规范来看，主要是采用立法、行政、司法、相关组织的监督等方面进行规制。为加强对消费者权益的保护力度，维护正常的交易秩序，我国可以借鉴其他国家立法经验，以健全和完善相关法律规定为基本依据，以司法规制为主要手段，兼具行政规制和行业自律的综合系统来规范我国免责条款的法律制度。

1.立法规制

立法规制是各国规制免责条款的通行方式。我国需要制定一部单独统一的《格式合同法》，以加强对格式合同的免责条款的立法规制。立法规制有两种表现形式，一种是在有关民事立法中设原则性规定，概括性地规定免责条款约定时所应遵守的原则；另一种是通过制定专门法律对格式合同进行规制。

我国《民法通则》、《合同法》对格式条款、包括免责条款的制定及运用确立了一些规则，这是我国法制建设的重大进步。但是存在操作性不强、规定过于笼统、简单等的缺陷。确定免责条款有效和无效的最根本的法律依据是《民法通则》第4、6、7条的规定，即民事活动应遵守法律，遵循诚实信用的原则，尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家计划，扰乱社会经济秩序。如果民事责任的成立及实现主要是关系到当事人之间的利益分配，对保护社会公共利益，稳定社会秩序，执行国家计划，维护社会公德的要求所必需，是法律坚决谴责和否定过错行为的表现，那么免除此类责任的条款无效。如果民事责任的成立及实现主要是关系到当事人之间的利益分配，对保护社会公共利益，稳定社会秩序，执行国家计划，维护社会公德来说虽然重要，但作用相对小些，即使允许当事人免除也无碍大局，甚至是必要的风险分配，那么法律就可以承认此类免责条款是有效的。作为民事行为，免责条款同时应受《民法通则》第58条和第59条关于民事行为无效可撤销的规定调整，属于第58条规定的情况时无效属于第59条规定的情况时允许撤销。

《合同法》也有调整免责条款的具体规定。《合同法》第53条规定：“造成对方人身伤害的免责条款无效，因故意或严重过失造成对方财产损失的免责条款无效”第39条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则，确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”第40条规定：“提供格式条款的一方免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利的，该条款无效”合同法的这些强制性规定弥补了过去民事立法的不足，完善了免责条款规制的法律依据。

2.司法规制

司法规制是各国对不公平免责条款规制最有效的途径。合同当事人因免责条款的内容，理解及履行等可以向法院提讼。在司法规制中，法官可以直接适用法律，判定违反了绝对强制性规定的免责条款裁无效。现实中，立法往往存在局限性，法律不能规定到社会关系的每个方面，有些不合理的免责条款法律没有用绝对强制性形式规定出来，这种局限性就需要法官用自由裁量权来克服。我国司法规制应注意法官自由裁量的应用，免责条款司法规制是否合理直接取决于法官的自由裁量，法官自由裁量时过严或过宽均不是可取的态度，这就要求法官在自由裁量时，一方面对免责条款有偏见，另一方面不能过于松散的裁量。因而，格式免责条款未订入合同或被认定无效时，如果合同其他部分的效力并未因此受到影响，合同仍有效成立时，法院应依据有关典型合同的任意规范予以补充，对属于非典型合同的，则根据诚实信用原则以裁判补充。法官通过自由裁量，不仅弥补了立法的缺漏，也使当事人借助司法公正，维护了自身的合法权益。

3.行政规制

对违公共利益的免责条款仅仅依靠传统的一般行为准则和事后的司法救济已不能克服，借助行政干预成为必要的手段。行政规制是通过政府行政权力对免责条款的内容进行审查、监督、核对。行政规制已为各国所认可并采纳。

我国《合同法》第127条规定，工商行政管理部门和其他有关行政主管部门对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为，在各自职权范围内，依照法律、行政法规的规定，负责监督处理。这是一种事后监督处理的方法。我国可以借鉴其他国家的做法，应成立专门的机构或者由工商行政主管部门负责对那些使用格式合同条款的组织和企业行使事先审查批准权和事后监督权，但同时也要防止行政权力的膨胀。

4.相关组织的监督

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合同法第41条规定了格式条款的解释规则，包含三个层次内容：

1、通常理解规则。对格式条款的解释应以一般人的、惯常的理解为准，而不应仅以条款制作人的理解为依据，对某些特殊术语，也应作出通常的、通俗的、一般意义的解释，亦即依据订约者平均的、通常具有的理解能力予以解释；

2、不利解释规则。不利解释规则古已有之，现代各国民法均予以采纳，即应作不利于格式条款提供者的解释；

3、非格式条款效力优先规则。非格式条款即个别商议条款，其效力应优先于格式条款，这样既尊重了当事人的意思，也有利于保护广大消费者。

（来源：文章屋网 ）

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关键词：格式合同；免责条款；经济分析；效力审查

一、 格式条款内容控制的体系定位

1. 民法角度：对合同正义的背离。合同自由是私法自治的最根本原则。合同的内容控制意味着对契约自由原则的结果――合同效力的全部或部分否定，构成对仅仅由契约自由即得成立的契约正义的减损和对私法自治的背离，需要出示正当性理由。抑或，从格式合同的内涵看，它非为当事人协商的结果，背离契约自由原则要求的“当事人磋商意思表示一致”，全面禁止此类缔约形式。

第一，格式条款缔约方式的全面禁止的不可达成。格式条款的效率因素有效满足市场交易的需求：首先，从格式合同产生方面，生活中区分行业和相对人的，经重复使用和不断淘汰选择，最终为全行业选定的示范性合同条款，有其经济上的合理性。其次，从格式合同使用方利益考虑，在这种合同中，要约方是特定的，承诺方是任意的，要约人以固定条款内容向与多数人订立合同，使得合同订立过程简化，仅需一次“要约―承诺”，节约信息成本和缔约成本，促进交易频率。再次，从格式合同相对方利益考虑，即使是处于缔约劣势地位的小型企业及消费者，尤其是针对日常交易类型，鉴于快速交易的需求，也无法顾及合同内容中的每个细节，反复磋商。而行政机构、第三方提供的通用标准文本范本有类似于商业惯例、行业规则等非正式的“柔性规范”的作用。经交易者反复博弈约定俗称，不会出现较大的利益偏差和失衡。综上，格式合同的整体排除不可达成。

第二，合同内容控制是对契约自由的结果全部或部分的否定，是对契约自由原则的背离，需要为制度提供正当性理由。契约自由要求契约以当事人意思表示一致而成立，一方当事人即受契约约束，同时拘束他方当事人，此种形式自由应得到法律承认。仅在格式条款拟定方严重偏离任意法规范的本旨与核心，滥用合同自由，形式自由无法保障实质的合同正义，才有必要动用特别衡平机制，从而合同法、消保法和保险法等特别法对格式合同内容控制之规定，使得合同客观等值原则成为判断合同公平之一般标准，而格式条款是否有自始就不应被纳入合同（《合同法》第39条第1款）或者无效（《合同法》第40条）之情事的判断上，即要求司法扮演积极的角色，经由司法介入审查后，才能判定是否具有拘束力，此即为民法为格式合同介入审查提供的正当化理由。

2. 法学与经济学的对话：格式条款规制的基本问题。

（1）契约正义与经济学上“不完全竞争”导致“不完备合同”的法律填补。依据经济学原理，完全竞争市场得以自动达到生产与分配的平衡和最高的效率。于此相应，各个主体在完全竞争市场中得以达成的合意也得以获得最平衡的利益。而完全竞争市场经常被偏离，它的达成需要满足严格的条件，其中最为重要的条件，即为“不存在垄断现象”以及“完全信息”。正如美国经济学家斯蒂格勒（Stigler）所说的那样；“任何单独的购买者和销售者都不能依凭其购买和销售来影响价格，用另一种方式来表达，就是：任何购买者面对的供给弹性是无穷大的，而销售者面临的需求弹性也是无穷大的”。另外，“完全信息”假设市场主体均得以获取完全的和足够的信息。当然，对于单个市场主体而言，至关重要的即为所经营产品的供求信息；对整个商品社会而言，同样如此，价格是决定供求的无形指标，发挥着隐形的中介作用。“完全信息”无法达成时，将导致两种情形：一为信息的不对称性，二为信息的不确定性。

但现实是，并不存在任何一个市场可以符合完全竞争市场的要求，于此相应，绝大部分的合同也无法达到完全合同的要求。而“不完全合同”正是合同内容控制制度所关注的审查和规制的对象。于此，“不完全合同”的识别与转换，即成为本节首要解决的问题。在识别方面，首先需要分析和确定"完全合同"赖以存在的主观基础与客观基础，并作为市场上合同双方尽量接近的目标与标准。格式合同双方当事人就条款拟定方是否基于“公平原则”和“给付均衡原则”确定双方权利义务发生争议的，即应当以“完全合同”赖以存在的主客观条件为标准，比较发生争议的不完备合同与这些条件的差别，重新进行权益和风险的配置。

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出租人：_________________________

承租人：_________________________

第一条 租赁房屋座落在_________、间数_________、建筑面积_________、房屋质量_________。

第二条 租赁期限

从_________年_________月_________日至_________年_________月_________日。

（

提示：租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效）

第三条 租金（大写）：_______________________________________________。

第四条 租金的支付期限与方式：_______________________________________。

第五条 承租人负责支付出租房屋的水费、电费、煤气费、电话费，光缆电视收视费、卫生费和物业管理费。

第六条 租赁房屋的用途：____________________________________________。

第七条 租赁房屋的维修

出租人维修的范围、时间及费用负担：__________________________________。

承租人维修的范围及费用负担：________________________________________。

第八条 出租人（是／否）允许承租人对租赁房屋进行装修或改善增设他物。

装修、改善增设他物的范围是：________________________________________。

租赁合同期满，租赁房屋的装修、改善增设他物的处理：__________________。

第九条 出租人（是／否）允许承租人转租租赁房屋。

第十条 定金（大写）_____________________元。承租人在_________前交给出租人。

第十一条 合同解除的条件

有下列情形之一，出租人有权解除本合同：

1．承租人不交付或者不按约定交付租金达_________个月以上；

2．承租人所欠各项费用达（大写）________________________元以上；

3．未经出租人同意及有关部门批准，承租人擅自改变出租房屋用途的；

4．承租人违反本合同约定，不承担维修责任致使房屋或设备严重损坏的；

5．未经出租人书面同意，承租人将出租房屋进行装修的；

6．未经出租人书面同意，承租人将出租房屋转租第三人；

7．承租人在出租房屋进行违法活动的。

有下列情形之一，承租人有权解除本合同：

1．出租人迟延交付出租房屋_________个月以上；

2．出租人违反本合同约定，不承担维修责任，使承租人无法继续使用出租房屋。

3．__________________________________________________________________。

第十二条 房屋租赁合同期满，承租人返还房屋的时间是：_________________。

第十三条 违约责任

出租人未按时或未按要求维修出租房屋造成承租人人身受到伤害或财物毁损的，负责赔偿损失。

承租人逾期交付租金的，除应及时如数补交外，还应支付滞纳金。

承租人违反合同，擅自将出租房屋转租第三人使用的，因此造成出租房屋毁坏的，应负损害赔偿责任。

第十四条 合同争议的解决方式：本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决；也可由当地工商行政管理部门调解；协商或调解不成的，按下列第_________种方式解决：

（一）提交_________仲裁委员会仲裁；

（二）依法向人民法院起诉。

第十五条 其他约定事项

______________________________________________________________________。

出租人（盖章）：________________

代表人（签字）：________________

___________年_______月________日

承租人（盖章）：________________

代表人（签字）：________________

___________年_______月________日

鉴（公）证意见：

经 办 人： 鉴（公）证机关（章）

篇9

1、对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。

2、对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。

3、格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

【法律依据】

篇10

内容提要: 格式免责条款效力如何，合同法及其司法解释都有明确的规定。不过，这些规定之间大都相互冲突，矛盾重重。为了化解矛盾，有必要先区分格式条款提供方是否违反说明或提请注意义务。违反者应视为没有订入合同，若没有违反，则应区分4种不同情况而对效力进行规定。唯有如此，才能在格式免责条款上达成自由与公平的平衡。

自格式条款规定于《合同法》以来（《合同法》在第39条规定:采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。《合同法》第40条规定:格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。《合同法》第41条规定:对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。），学界和实务界对之尽是批评之言而鲜有赞美之意。（理论界和实践界在此方面有代表性的论文有:梁慧星先生在《中国法学》1999年第3期上发表的《统一合同法:成功与不足》、王利明先生在《政法论坛》1999年第6期上发表的《对《合同法》格式条款规定的评析》、胡志超先生在《人民司法》2001年第1期上发表的《格式条款实务问题比较研究》等。）为此，最高人民法院作出了司法解释，希望给逻辑相互矛盾的《合同法》第39条和第40条(以下分别简称39条和40条)指明一条适用上的道路。（2009年5月13日起实行的最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(二)》在第6、9、10条规定了格式条款。第6条:提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。第9条:提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。第10条:提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。）本来，在最高人民法院司法解释作出以前，只存在《合同法》39条和40条之间的矛盾，可在司法解释做出以后，法条与司法解释以及司法解释之间又呈现出了冲突。于是，在我国规定格式条款的《合同法》及其司法解释之间存在以下三层矛盾:第一，《合同法》39条和40条之间的矛盾。若从字面理解，39条规定了提供方提请注意和说明免除与限制责任的义务，可40条无条件地认定这些条款一概无效，自然39条之义务毫无意义;第二，司法解释第9条规定违反提示和说明义务的他方当事人享有撤销权，而第10条却规定违反上述义务且落入《合同法》第40条的5种情形时无效。显然，司法解释第9条和第10条之间在效力种类的规定上存在严重冲突;第三，司法解释与合同法规定之间存在激烈冲突。司法解释第9条规定违反《合同法》第39条规定者可撤销，但《合同法》第40条规定的却是无效，即使按照司法解释第10条这些情形的无效也必须附加违反39条之条件，因此司法解释与合同法的规定实则大相径庭。鉴于上述三层冲突与矛盾的存在无论在课堂教学、实践处理和理论研究上都将产生巨大分歧并引发严重问题，因此，有必要将整个格式条款法律规制体系条理化，从而尽量减少理论和实践上的矛盾，最大限度地避免有法却无从可依的境地。本文正是基于此而展开。

一、格式条款与合理的不公平

从《拿破仑法典》在第1134条规定“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力”以来，合同自由原则便确立了它在近代合同法中的基础地位[1]。随着工业化的推进，批量生产和销售在市场中占有越来越大的份量。为了减少交易成本，基于对批量销售中合同模本的探索与总结，在现实中便出现了诸多由一方提供已经拟定好条款的契约，另一方不再具体参与单个条款的协商与制定，只具有附和与否的权利。（对于格式条款的定义，也有两点值得斟酌之处。根据现行合同法的规定，“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”。首先，将认为格式条款界定为“当事人重复使用”颇值疑问。在现实中，很多格式条款并非当事人一方制定的，有可能是委托第三方所制定，此时将定义严格限定在当事人怕与事不符;其次，格式条款制定出来后，是否重复使用只是其偶然属性，并非其必然特点。因此，建议立法在修订时将格式条款定义改为“格式条款是由当事人一方预先提供，对方当事人只具有附和与否权利的条款”。）如今，标准化的格式合同已成为了合同法的主要问题之一，因为在标准化合同下，尽管需要双方当事人签字盖章，名义上似乃合意的结果，事实上非提供方往往没有就格式条款提出自己见解的真正自由。此时，持契约自由乃合同法根本的人会疑问:格式条款是契约自由的体现还是对契约自由的妨碍。目睹了法人制度和垄断的日益兴盛之后，格式条款的普遍运用更加使人深信不疑:它就是契约自由的敌人。（在德国法上，契约自由如何转向格式合同，罗伯特·霍恩教授等有精当的描述和梳理。(参见:罗伯特·霍恩，海因·科茨，汉斯·G·莱塞．德国民商法导论[M]．楚建，译．北京:中国大百科全书出版社，1996:94－96．)）问题是，作为社会发展必然产物的格式条款，正如弗里德曼教授所总结的，其存在的合理性至少有以下两点支撑:降低起草合同的成本和减少雇员欺骗雇主的风险[2]。正因如此，以往契约中的特殊作法通过制度迅速转变为标准化文本，其结果当然是节约了信息成本和再协商成本[3]。然而，尽管它在效率上产生的价值无与伦比，但从追求公平作为第一价值的法律而言，格式条款会否违背公平原则，似乎已不是一个问题。且看《欧盟债务条例与指令全集》“不公平条款”的第二种情形:“如果一个合同条款是事先起草的，而且消费者不能影响该条款的实质内容，则总是被视为没有经过逐一协商，特别是对于事先拟定的标准合同。”[4]实践中，更能引人反感的是阿狄亚教授所讲的“标准格式合同一个极其普遍和令人讨厌的特征是免责条款的存在”[5]。不过，格式条款在世界的通行却是无需质疑的事实。因此，从源头上取消格式条款从而消除不公平情形实不可能，惟一的办法就是如何达成合理的不公平。对于规制格式条款的法律而言，合理的不公平正是其奋斗的目标。而要让格式条款本身的不公平成为合理，必然要以本来的公平作为坐标。

合同法应有的公平应从其根基开始。合同法的目的在于规制交易，而交易的前提是对财产权的处分。既然交易关联到对财产权的支配，因而谁拥有支配权、如何支配就成了这里公平性的基础。所以，财产权人如何处分财产必定成为认定合同条款具有公平性的来源。民法的私权神圣原则告诉我们，每个人都是自己利益的最大决定者，当然对自己的私权拥有最终决定权。财产权也概莫能外。双方协商一致的合同之所以具有如同法律的效力，其原因正在于当事人拥有对财产的支配权。易言之，合同条款之所以能产生合法义务而约束当事人，正在于它们是权利人自由处分意思的产物。因而，从本源上讲，自由才是合同公平的根基。丧失了自由，公平必定成为无源之水无本之木。格式条款之所以不公平，正乃不自由。李永军教授言，格式条款引起了人们对其公平性的怀疑，原由是它损害了契约自由[6]。那是否意味着自由达成的条款就必定公平?也不能作出这样的推断，否则《合同法》52条规定的5种无效情形以及《合同法》53条规定的两种免责条款无效情形将不会存在。在排除这些与当事人自由无关的情况后，自由应当是格式条款具有公平性的朝向。

那么，以自由来矫正格式条款的不公平性是否已在合同法及其司法解释中得到了体现?首先，从第40条来看，法律径行规定一律无效，显然对格式条款免责或限制责任的情形在处理上没有顾及自由。因为非提供方在面对这些情形时没有任何选择的权利，只能依循法律的规定使之无效。不过，从合同法第41条来看，合同法在矫正格式条款上遵照的价值有了重大转变。根据41条的规定，当格式条款与非格式条款不一致时，以非格式条款为准。这表明，当事人自由协商的非格式条款是矫正格式条款不公平性的依托。可见，合同法对格式条款的规定，在对待免责条款时完全不依据自由，而在解释上据情况不同可以采用意思自治来矫正格式条款。其次，按照司法解释的规定，其第9条主张完全根据自由来矫正，因为它规定对合同法39条第一款义务违反时的效力状态为可变更、可撤销。然而第10条却遵循了合同法第40条的规定，违反39条第一款、属于合同法40条那5项情况的统统无效。看来，司法解释同样采纳了不同的矫正标准。这些不同的标准在调整格式条款时是否能消除或尽力避免格式条款的不公平性?它们之间会否相互龃龉?这些都需要以对合同法及其司法解释的规定作出详尽的探讨为前提。

二、矫枉过正的《合同法》规定

《合同法》制定甫始，梁慧星先生即撰文指出39条和40条之间存在矛盾。他认为，按照第39条第一款规定，格式合同中的免责条款如果履行了提示义务和说明义务就有效。可第40条却认定“免除其责任”的免责条款绝对无效，因而与第39条的规定相矛盾[7]。不过王利明先生认为，39条和40条之间不存在冲突。他说，39条规定的是对未来可能发生的责任予以免除，但第40条却是对现在应当承担责任的免除[8]。那《合同法》第39条和第40条之间究否存在抵牾?

这有必要先行阐释第39条的规定。根据39条的规定，提供方有提请注意以及应对方要求予以说明的义务。显然，该条的规定只是就正面的应当性进行了规定，对于违反或不违反情形却全未涉及。亦即，对于违反或不违反39条第一款义务的情形究竟处于什么样的效力状态，至少从39条看不出来。不过，要想使39条成为一个完整的立法体系，必定需要上述两方面的补充规定。从体系化视角而言，《合同法》第40条必定是对第39条的完善性规定。否则，第39条根本没有意义而无从适用。按照第40条的规定，格式条款合乎这5种情形的一概无效。细观该条，似乎和第39条并无联系，因为它没有特别提及若违反第39条则无效。不过，根据立法逻辑而言，第40条应当是第39条的立法完善。问题在于第40条是否真的完善了第39条?这有两个考察标准。其一在于，看它是否完整了第39条的全部整体外延。上文已经指出，第39条要想得到真正适用，必须囊括以下两点:第一，当提供方违反规定的义务时，法律该如何处理;第二，当提供方没有违反而非提供方也愿意接受时应当如何处理。第40条没有进行区分，而是规定不管提供方有无违反，一概无效。若只从是否丰富了外延这个逻辑角度，它还是比较完整的。其二，具体内容上是否得到了完整的映射。《合同法》第39条规定的对象是提供方免除或限制自己责任的格式条款，那作为完整的映射必定是对免除或限制其责任的条款进行完整规定。从《合同法》第40条规定的5类情形来看，第52条的规定是整个合同无效的规定，只要格式条款合乎52条的5项情况必定无效，不管格式条款内容如何;第53条是免责条款无效的规定，倘若格式条款落入其两种情形之一，必定无效。但第53条指向的只是免责条款，并不包含限制提供方责任的条款;免除责任种类概念过于宽泛，完全是第39条免除的照搬，当然是其完整的映射，不过对它的理解应当结合第53条进行，指向的必定是不包含第53条两种免责情形在内的一切免责类型;加重对方责任的规定，很多情况下可以说是限制自己责任的对立物。限制了自己责任，在利益对立的合同中必定加重对方责任;排除对方主要权利，这也可以当做限制自己责任的反映。可以这么认为，在具体内容上第40条也完整反映了第39条规制的对象。因此，第40条在外延上基本上完善地补充了第39条的规定。看上去在逻辑上相互补充和完善的法条，它们之间是否还有矛盾?

笔者以为，要确定39条和40条之间是否存在矛盾，首先需指认矛盾。梁慧星先生之所以认为这里存在矛盾，是因为若提供方不违反上述义务则有效，而40条却规定无效。概而言之，不违反39条第一款义务者有效是认定矛盾的前提。不过，无论从39条还是40条都不能作出这样的解释。根据当时的合同法立法草案第38条规定，“采用标准合同条款订立合同的，提供标准条款的一方应当遵循公平的原则确定当事人之间的权利义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明，提供标准条款的一方未尽到提示义务或者拒绝说明的，该条款无效”。（合同法立法草案文稿的引用，来自于《政治与法律》杂志于1999年刊登的《关于合同法草案的意见》专栏。(参见:徐士英．标准合同条款的三维规制思路[J]．政治与法律，1999，(1):7．)）后来，徐国栋教授拟订的《绿色民法典草案》里直接将这两个关系进行了阐明。（根据该草案第8分编之第40条规定:采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应遵循公平原则，经与消费者协会协商后确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制自己一方责任的条款，按对方的要求对该条款予以说明，否则，该免除或限制责任条款无效。(参见:徐国栋．绿色民法典草案[M]．北京:社会科学文献出版社，2004:509．)）若从其某个反面意义理解，尽到义务者自应有效。由此，39条所隐含的意思和40条的明文规定存在明显冲突。因为提供方违反39条第一款义务者无效，而不违反则为有效，可40条却不问是否违反一律无效。其对立性显而易见。看上去40条对39条进行了完美补充，使得39条规定的义务无论何种情况都可以被调整。但40条无条件地认定所有39条对应的对象无效，实际上必然否定提供方具有义务的意义，因为“提示不提示、说明不说明，该条款本身都无效，提示和说明纯属多余。”[9]但有学者认为，39条的规制对象是格式条款的成立而非效力，属于订约的程序问题。因而，39条和40条之间不存在矛盾[10]。易言之，倘若违反39条规定的义务，那这样的格式条款根本就未成立，自然不存在生效与否的问题。至于40条则是涉及到效力评价，因而两者隶属于两个不同的领域，不能认定它们之间存在矛盾。这一观点的合理性本文将在下一部分予以阐述，但以此认定不存在矛盾深值斟酌。诚然，将提供方对39条第一款义务的违反定性为不成立确实改变了逻辑前提，但这不是认定39条和40条矛盾的基础。之所以两个法条之间存在冲突，是因为事先确认提供方不违反义务则该格式条款有效。而一旦将前提落在了提供方的不违反义务上，则讨论决定成立与否的订立程序就毫无意义。如果提供方没有违反义务而非提供方未表示反对或欣然接受，该条款必定已经成立而呈现于效力评价。若按照合同法立法草案和学界的一般观点而将之定性为有效，则必定和40条无效的规定相冲突。因此有学者认为，若否定两者之间存在矛盾，实际上是在回避问题，不敢面对合同法的不足。不过该学者在论证上却遵循了王利明先生的思路，认为将第40条的“责任”改成“义务”便会避免[11]。我们认为，责任既可以是将来可能发生的对义务的违反，也可以是现实的对义务的违反。第39条的义务肯定是指向将来可能发生的责任，因为那时尚在合同的签订中。但第40条对免责条款的规制却是不分情形的，因而无论是将来可能的还是现实存在的一概无效。因此有学者认为，格式条款免除的是现在的责任还是将来的责任，本质上并无不同，对其合法性也没有根本性的影响[12]。同时，若认为将“责任”变为“义务”会改观这一问题，这也是一种误解。作为合同而言，没有责任可以理解，但没有义务在绝大多数合同下是不可理喻的，这完全不符合合同的起码条件，这也是失权条款无效的原因所在。另外，现实中比比皆是的并非免除义务而是免除责任的条款，因而将“责任”改为“义务”将没有多少适用余地。

当然，这样的矛盾并不会给司法适用带来任何困难，甚至对司法适用而言更为简便、快捷。之所以学界和实务界对此批判之声不绝于耳，不是从其适用上方便抑或逻辑上的全面，而是从其价值上而言的。格式条款之所以不公平，主要原因在于未体现合同自由原则。因而，合同自由原则是调整格式条款问题一个最重要的指针。但第40条却不问情由一概规定无效，看上去是在保护非提供方的利益，实则取消了非提供方在某些情形下的选择自由。例如，倘若格式条款并非52条和53条规定的无效情形，亦非免除自己主要义务和排除对方主要权利的失权条款类型，而仅仅是显失公平，甚或免除的责任或限制的责任连显失公平都谈不上，此时为何还要否定非提供方对自己利益的处分自由?因此，第40条存在的最大问题便是替代了非提供方，完全取消了非提供方决定自己利益的自由。因而，第40条对格式条款的规定确乃矫枉过正，这也预示了修正第40条的方向所在。

三、难解的司法解释再度矫正

最高人民法院的司法解释正是沿着这个方向走的。司法解释第9条规定，倘若提供方违反《合同法》第39条第一款规定的义务，导致对方没有注意这些条款，对方当事人即可以撤销这些条款。亦即，提供方违反39条的义务产生了可撤销的效力。显然，这一规定是针对第39条的违反情形而言的，是为了完善合同法第39条的规定。可见，可变更、可撤销的规定表明了司法解释的倾向，即努力按照当事人最大自由来矫正格式条款。赋予当事人撤销权，相当于让当事人自己决定相关格式条款的效力。不过，对这一规定的理解有三点需要注意:其一，司法解释第9条没有改变39条任何具体情形，仍然针对提供方免除或限制其责任的形态;其二，提供方违反该义务的，格式条款为可撤销，即在提供方违反当时以及在非提供方撤销前这些条款皆为有效;其三，若提供方没有违反这些义务，此时并未赋予非提供方撤销权，那这些条款究竟是有效还是无效不得而知。正是因为司法解释第9条有这三种如影随身的无法摒弃的情形，才产生了后面诸多问题。

涌现出来的第一个问题便是司法解释第9条和《合同法》第40条的关系。第40条规定只要具有这5种情况的格式条款一律无效，且毋需虑及提供方是否违反了39条规定的义务。稍一比较便可发现，司法解释第9条在两个方面改变了第40条的规定，即添加违反条件和将效力变更为可撤销。假若司法解释可以合法适用，那第40条的空间将只能是:提供方没有违反义务但格式条款合乎第40条规定的5类情况的，一律无效。如此一来，在司法解释和合同法规定所遵循的价值上出现了一个较为奇特的现象:违反义务者非提供方有撤销权，而不违反义务者却必定无效。从博弈论视角，格式条款提供方必定选择对39条第一款义务的违反，因为不遵守第39条第一款的义务必然使得格式条款发生效力，即使对方当事人撤销尚需撤销权的行使且还有除斥期间的限制。显然，司法解释第9条鼓励了提供方对自己应尽义务的违反，只因这一违反能给他带来利益。同时，司法解释作为最高人民法院的观点，其对抗《合同法》第40条的合理性在哪?为什么凭空赋予非提供方撤销权?这些都是司法解释无法说清楚的。

产生的第二个问题是司法解释第10条与《合同法》第40条的关系。司法解释第10条明显是针对《合同法》第40条而来的，但对第40条有重大改变，即附加了提供方对39条第一款义务的违反。如果适用司法解释第10条，必须是提供方违反了义务且格式条款属于第40条规定的情形。可见，司法解释第10条严格限定了第40条的适用范围。倘若提供方没有违反或虽然违反了但不属于《合同法》第40条规定的5项情况也不无效，但具有何种效力却不得而知。从法律适用上而言，司法解释第10条明显不如《合同法》第40条，因为它规制的范围极其有限。一旦出现上述两种情况法院该如何处理，尚无法可据。因此，若认定司法解释出台后即可取代合同法的规定，必定出现适用上的漏洞。

第三个问题乃司法解释第9条和第10条之关系。司法解释在针对《合同法》第39条和第40条作出解释时统一附加了“违反第39条第一款义务”条件，但在对待提供方违反义务时却有着天壤之别。第9条规定明显是以相对方是否知悉为主，倘若因为提供方对义务的违反而不知悉，则非提供方可以撤销这些条款。正如上文所述，这些格式条款的种类仍然是免除或限制其责任的条款，而这些条款主要反映在合同法第40条的5项情形中。可司法解释却在第10条明确规定违反这些义务且落入《合同法》第40条情形的格式条款一概无效，显然与第9条存在激烈的冲突。因为第9条的格式条款在现实中主要表现为40条的5项情况，因而与第10条在调整对象上存在重合，但针对同样的对象在相同的条件下却有着不同的效力，这是匪夷所思的。可以想象，实践中一旦出现提供方对《合同法》第39条第一款义务的违反且又属于合同法第40条情形时，将导致法院抉择的不知所措。

可见，最高法院司法解释在法律适用上不但没能真正意义上解决问题，反而使得问题更加突出和激烈。它不但使得原有合同法的问题继续存在，还带来了司法解释本身之间的严重冲突以及司法解释与法律之间难以化解的矛盾。当然它的功绩在于尝试着打破铁桶一块的《合同法》第40条的规定，希望从意思自治视角给格式条款的矫正注入新鲜血液。

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四、格式免责条款下应有的公平

综上分析可知，格式免责条款之所以存在诸多问题，主要在于未进行分类规定。首先，合同法及其司法解释并没有真正按照“是否违反《合同法》第39条第一款义务来进行区分”。《合同法》第40条完全不管是否违反义务，一概规定无效;司法解释第9条和第10条只是讨论了违反时法律该如何处理问题，至于没有违反应当怎样适用法律，不得而知。其次，合同法及其司法解释没有就格式免责条款可能侵害的价值进行排列。合同法不分青红皂白一律规定无效，乃是将强行性条款、合同根本性条款以及任意性条款统一对待。合同法一刀切的作法与合同法本身的立法理念不相符合。从《合同法》第三章有关“合同效力”部分可以看出，合同效力划分为有效、无效、可变更、可撤销以及效力待定。格式免责条款同样作为合同条款为何要脱离一般性合同效力的规定?为何不能区分具体条款的不同情形而分别进行规定?最后，合同法及其司法解释都没有区分开第40条规定的5项情形，不清楚为何将加重对方责任、免除责任、排除对方主要权利与《合同法》52条、53条的强制性规定并列在一起。因此，要想使格式免责条款具有起码的公平，需要依据这三个分类重新界定。

从第一个分类而言，倘若提供方违反了第39条第一款规定的义务，亦即没有提请注意或予以说明，此时格式免责条款效力如何?根据合同法40条的规定，这样的条款一律无效;而按照司法解释的规定，则为可撤销或无效。显然，合同法及其司法解释遵循了我国在此方面立法的传统。如《保险法》第17条规定:保险合同中有保险人责任免责条款的，保险人应当向投保人说明，未明确说明的，该条款不产生效力。《消费者权益保护法》第24条规定:经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式做出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。问题是，这一传统是否可行?从法律逻辑上而言，无效应是对已经成立合同的评价。倘若合同尚未成立，则谈不上生效与否。可见，立法与司法解释将之作无效情形处理是以格式免责条款成立作为前提的。但格式免责条款成立了吗?这涉及到提请注意和说明义务的意义。倘若提供方未提请注意或未作说明，此时对方当事人签字盖章，该如何进行认定。假若法律事先推定只要对方签字盖章，当事人对这些条款就达成了一致，那提请注意的义务何在?说明的义务何在?也许，现行《德国民法典》第305条第二款规定可为我们提供借鉴:只有在下列情形，合同当事人另一方赞同适用一般交易条款时，一般交易条款始构成合同的组成部分:1、使用人在订约时明确地向另外一方当事人指明一般交易条款……[13]。根据王全弟先生等进行的概括，德国的一般交易条件法从两个层面对一般交易条件进行了规制:第一，就一般交易条件是否纳入合同条款之要件进行规定;第二，在第一层面的基础上就这些条款进行法律规制，确定其效力[14]。可见对这些特别的格式条款而言，法律之所以规定提请注意和说明义务，正在于给这些条款设定一个准入的门槛。其实在德国，从旧的一般交易条款法到《德国民法典》的新债法，都遵循了这一原则[15]。易言之，倘若没有提请注意或说明，将视这些条款没有经过相对方同意，因而该条款不得被订入合同。在我国也有学者对此进行了尝试性探讨。如聂铄、胡克敏先生认为，格式条款提供方对这些条款若违反第39条第一款义务的，应当认定为没有订入合同，自然不会发生效力[16]。陈鸣先生认为，若格式条款的内容不为对方所了解，就不得进入对方意思表示的范围，不能进入合同而成为合同的条款[17]。喻志强先生亦认为，违反合同法39条第一款之义务，仅产生不订入合同条款的效力，关涉的是合同成立而非合同效力[18]。法律之所以赋予提供方对于这些条款如此特别的义务，是因为这些条款对当事人双方权利关涉甚大。假若提供方违反而相对方并未知悉，此时强行认定相对方已经同意，违背了法律依据意思自治对格式条款进行的公平矫正。基于此，笔者以为，只要提供方违反合同法第39条第一款之义务，即使他有足够的证据证明相对方知悉这些条款，也不能认定相对方已经进行了同意的意思表示。因此，提供方对自己义务的违反导致的必定是这些条款不被订入合同，因而在这些条款上双方当事人并未达成一致。依此理论，司法解释第9条和第10条的存在并无合理性。因为这两条的前提都是提供方对39条第一款义务的违反。

由上，合同法及其司法解释对格式免责条款的规制只能发生在提供方没有违背提请注意和说明义务的前提下。问题是，是否违反义务者皆无效?司法解释对此没有规定，而合同法规定为一概无效。其实，这样一刀切的作法过于武断，因为它无视格式免责条款的实际情况。为此，必须区分5种情形。第一，格式免责条款隶属于的合同为《合同法》52条规定的无效合同，此时，格式条款必定无效;第二，若格式免责条款合乎《合同法》53条规定的无效免责条款种类，理当无效;第三，若格式免责条款指涉失权条款，即免除自己的主要义务或排除对方主要权利，此时合同一开始丧失了根基，应当认定为无效;第四，若格式免责条款涉及到的仅仅是上述以外的情形，但合同显失公平的，应当认定为可变更、可撤销;第五，若不属于上述五种，应当为有效。

至于第三个分类，对它们的区分从明晰类型而言甚为重要。根据第二个分类提供的价值标准，我们可以将40条的5项情形进行这样归纳。首先，《合同法》52条和53条规定的情形无效，这无可置疑;其次，对于“免除其责任”而言，应当界定为《合同法》53条规定外的免责条款，同时这一免责条款理当被限缩解释为“免除自己履行主要义务而来的责任”。之所以要进行这样限缩性的解释，一方面与后面的“排除对方主要权利”相对称，另一方面将“免除责任”与“限制责任”区分开来，否则“限制责任”没有适用的空间。基于此，可以将“免除其责任”与“排除对方主要权利”合并为“失权条款”;最后，在对“加重对方责任”理解时，应当与39条第一款的“限制其责任”相对应（有学者已经对此表明了看法。该学者认为，限制或减轻自己责任就相当于加重对方责任，而加重对方责任就等于限制或减轻了自己责任。(参见:任华．浅论格式免责条款的效力[J]．中央政法干部管理学院学报，2000，(6):49．)）。同时，有必要对“加重”两字进行限制性解释，只有导致“显失公平”的才叫作“加重”，若提供方所限制的责任无关痛痒，尽管严格从字义而言必定加重，但不能理解为法律意义上的“加重”。因此，只有加重对方责任到显失公平的程度，才叫作这里的“加重对方责任”。有疑问的是，“加重对方责任”与民法上的“显失公平”之间，并不具有必然联系。因为“显失公平”尚需订立合同时双方优劣势明显作为前提。那么格式免责条款双方在签订时是否具有如此不对称的地位?本来，根据合同自由原则，合同义务应当基于当事人平等的交易能力而来的合同条款[19]，但现实中格式条款提供方往往为了规避自己的风险而将其进行单方面的转移，此时对方当事人无力抗拒[20]。正如学者言，使用格式条款的工商业组织虽将消费者尊称为“上帝”，但也通过格式条款将消费者驯服为奴隶，以至于消费者“上帝”的尊严只能从沿街叫卖的小商贩那里才能获取[21]。因此，由于格式条款提供方在专业知识、经济地位和信息掌握上的明显优势[22]，若“加重对方责任”至显失公平的程度，则完全合乎“显失公平”的构成要件。基于上述分析，我们可以结合《合同法》第40条的规定将格式免责条款的情形分为三类:第一，《合同法》52条和53条规定的情形以及失权条款;第二，“加重对方责任”这一显失公平情形;第三，其它。而对于这三种情形的效力认定，理当将第一种情况确定为无效，第二种认定为可变更、可撤销，第三种为有效。

五、结论与修法建议

基于上述分析，笔者以为对格式免责条款的规制应当按照以下步骤进行。第一，规定格式免责条款提供方有提请注意和说明的义务，若违反这一义务视为双方并未就该条款达成一致，因而这些条款不被认定为合同条款;第二，假若提供方没有违反这些义务而对方当事人接受的，若这些条款合乎《合同法》52条和53条情形，应强制性地认定为无效;倘该格式条款符合失权条款情形，即属于“免除自己主要义务”和“排除对方主要权利的”，亦应定为无效;如果上述格式条款只是“加重对方责任”的显失公平条款，即应按照可变更、可撤销来对待;不能被归类到上述三种情况的，则统统有效。因此，笔者建议我国将来在修订《合同法》时可以对格式免责条款进行这样规定:

《合同法》第××条:格式条款是当事人一方预先提供，对方当事人仅享有附和与否权利的条款。

采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。违反上述义务者，该条款不被视为订入合同。其它法律有特殊规定的，遵照其它法律进行（之所以设定兜底条款主要是参考《德国民法典》第305a条的规定。(参见:德国民法典[Z]．2版．陈卫佐，译注．北京:法律出版社，2006:100．)）。

《合同法》第××条:格式免责条款提供方尽了《合同法》第××条规定的义务，对方当事人未表示反对的，提供免责条款情形符合《合同法》第52条和第53条规定的，无效;提供的免责条款旨在免除自己主要义务和排除对方主要权利的，无效;提供的免责条款加重对方责任致使显失公平的，可变更、可撤销;其它情形的，有效。

注释:

[1]拿破仑法典[Z]．李浩培，吴传颐，孙鸣岗，译．北京:商务印书馆，1979:152．

[2]大卫D弗里德曼．经济学语境下的法律规则[M]．杨欣欣，译．北京:法律出版社，2004:185．

[3]柯武刚．史漫飞．制度经济学:社会秩序与公共政策[M]．韩朝华，译．北京:商务印书馆，2000:233．

[4]欧盟债法条例与指令全集[Z]．吴越，李兆玉，李立宏，译.北京:法律出版社，2004:69．

[5]PS阿狄亚．合同法导论[M]．赵旭东，等，译．北京:法律出版社，2002:16．

[6]李永军．合同法[M]．北京:法律出版社，2004:57．

[7]梁慧星．统一合同法:成功与不足[J]．中国法学，1999，(3):108．

[8]王利明．对《合同法》格式条款规定的评析[J]．政法论坛，1999，(6):9．

[9]胡志超．格式条款实务问题比较研究[J]．人民司法，2001，(1):19．

[10]王宏军．论格式条款的无效情形[J]．云南财贸学院学报，2004，(6):64．

[11]王素芬．格式条款效力评析[J]．辽宁大学学报:哲学社会科学版，2000，(4):44．

[12]任华．浅论格式免责条款的效力[J]．中央政法干部管理学院学报，2000，(6):49．

[13]Otto Palandt．Bürgerliches Gesetzbuch[M]．Bd2．verlag．München:CHBeck，2005:415．

[14]王全弟，陈倩．德国法上对格式条款的规制——《一般交易条件法》及其变迁[J]．较法研究，2004，(1):63．

[15]杜景林，卢谌．德国新债法研究[M]．北京:中国政法大学出版社，2004:259．

[16]聂铄，胡克敏．对格式条款两个问题的思考[J]．汕头大学学报:人文社会科学版，2004，(6):76．

[17]陈鸣．略论格式条款的几个问题[J]．甘肃社会科学，2004，(1):128．

[18]喻志强．格式条款及其订入合同[J]．云南法学，2000，(4):49．

[19]罗伯特A希尔曼．合同法的丰富性:当代合同法理论的分析与批判[M]．郑云瑞，译．北京:北京大学出版社，2005:10．

[20]罗伯特霍恩，海因科茨，汉斯G莱塞．德国民商法导论[M]．楚建，译．北京:中国大百科全书出版社，1996:94－96．