新修改的治安管理处罚法范文

导语：如何才能写好一篇新修改的治安管理处罚法，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

1、记者：《治安管理处罚法》专门增加了执法监督这一章，着力规范和约束公安机关及警察行使权力，我市的公安机关将如何执行《治安管理处罚法》中的执法监督规定？

答：《治安管理处罚法》增加了执法监督一章，着力规范和约束公安机关及其人民警察权力的行使。这对公安机关依法办案提出了更高、更严的要求，符合依法治国、建立法治国家的基本精神。《治安管理处罚法》对人民警察办理治安案件的十一种违反行为，规定对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予相应的行政处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任。《治安管理处罚法》还规定，公安机关及其人民警察应当依法、公正、严格、高效办理治安案件，文明执法，不得。公安机关及其人民警察办理治安案件，禁止对违反治安管理行为人打骂、虐待或者侮辱。《治安管理处罚法》既是公安机关维护社会治安、保障公民权利的法律武器，也是规范公安机关执法行为的一部重要法律。公安机关将认真、坚决地实施《治安管理处罚法》。第一，公安机关要认真学习，加强培训。第二，细化标准，严密程序。第三，加强宣传，形成声势。第四，严格执法，落实责任追究制。为了具体落实本法的执法监督规定，我们将建立两套监督机制，一是外部监督机制，自觉接受社会和公民的监督，如公布举报电话、实行定期接访制度等等。公安机关及其人民警察办理治安案件，不严格执法或者有违法违纪行为的，任何单位和个人都有权向公安机关或者人民检察院、行政监察机关检举、控告；收到检举、控告的机关，应当依据职责及时处理。因此，公安机关及其人民警察在办理治安案件时，要牢固树立保护人权和自觉接受监督的意识，自觉接受社会和公民的监督，正确处理好依法行使职权与自觉接受监督的关系，坚决克服特权思想，坚决杜绝各种侵犯人权和腐败现象的发生，切实保护公民合法权益。二是内部监督机制，加强上级公安机关对下级公安机关的监督，加强执法考评工作，定期对执法民警进行教育培训和考核。不断加强内部执法监督工作，深入贯彻落实《公安机关内部执法监督工作规定》和《公安机关人民警察执法过错责任追究规定》，进一步完善执法监督机制，把各项内部执法监督措施落到实处。

2、记者：有观点认为，《治安管理处罚法》的公布实施，必将转变公安机关的工作作风和执法观念，由单纯管理型政府向服务型政府转变。您是如何看待这个问题的？

答：对于这个问题，我的看法是，近几年来，在局党委的正确领导下，我市公安机关狠抓工作作风和队伍建设，开展“立警为公、执法为民”的思想教育，端正执法思想，提高执法水平。应当说，公安机关的工作作风和执法观念都有了很大的转变，涌现出了很多象杨凌娜的好民警，群众对公安队伍的满意率日益提高。但是，在我们的队伍中，仍有少数民警宗旨意识不强，服务意识不强，法制意识不强，漠视群众的利益；在我们的工作中，少数民警违法违纪，执法不公、不严，侵害群众利益的现象屡有发生。我们的工作离党的期望、人民群众的要求还有一定的距离。我们应当以《治安管理处罚法》的颁布实施为契机，大力加强宣传贯彻工作，认真领会立法精神，树立公正执法和保障人权的基本理念，狠抓队伍建设，狠抓执法办案水平，切实转变工作作风和执法观念，由单纯管理型向服务型转变，为创建和谐社会、平安××做出新的贡献。

3、《治安管理处罚法》增加了那些涉及到民生的规定？经济发展了，人民对物质、精神生活的质量要求也随之提高，这要求法律对公民的物质生活和精神生活的质量提出更高标准的保护，一些老百姓反映强烈的违法行为将受到治安管理处罚，如制造噪音或者以其他方式干扰邻里生活的行为，饲养动物干扰他人正常生活的行为，以为目的的招拉客的行为，投放虚假的危险物质扰乱公共秩序的行为，扰乱重大活动期间治安秩序的行为等。为加强新形势下的社会治安管理，《治》规定的处罚的行为包括扰乱公共秩序的行为，妨害公共安全的行为，侵犯人身权利、财产权利的行为，妨害社会管理的行为四大类。将很多涉及到民生的行为都纳入了治安管理处罚的范畴。把近些年来新出现的、影响群众正常生活和人身健康安全的行为，都进行了有效的规范，使得这部法律更加贴近群众，也广泛地维护了群众的生活权益。例如：1、发骚扰短信要负法律责任。发送黄色短信，在现在社会已成了一种普遍现象，有的时候还会引起他人家庭的误会，产生一些家庭的矛盾，也会对他人正常生活带来一些干扰，使被迫接受的人心里感到不愉悦，感到不断地受到这种行为的干扰。现在很多群众对这个问题反映比较强烈。《治安管理处罚法》对这种行为，作出了明确规定：“多次发送、侮辱、恐吓或者其他信息，干扰他人正常生活的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。”（四十二条）2、房屋出租，必须登记。把空闲的房子租出去，是一个非常普遍的现象。出租房屋里头往往是集散很多的流动人口，有一些违法犯罪分子也混杂其中，怎么样把这一块有效地管理起来，是当前治安工作比较关注的一个问题。出租房屋的确是一个公民的民事权利，但这种权利，要跟我们治安管理上的公共利益需要进行平衡，为及时地、有效地打击违反犯罪，房屋的出租人也应该承当一定的法律上的义务。《治安管理处罚法》明确规定，出租房屋，必须要租给“有身份证件的人”，而且必须登记承租人姓名、身份证件种类和号码，以便公安机关随时查验。否则将被处以二百元以上五百元以下的罚款。同时按照《治安管理处罚法》第五十七条的规定：房屋出租人明知承租人利用出租房屋进行犯罪活动，不向公安机关报告的，处二百元以上五百元以下罚款；情节严重的，处五日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。3、反复纠缠、强行讨要也违法。每一个人都有每一个人的自由，乞讨是乞丐的自由……但是有些职业乞丐威胁或者怂恿一些未成年人强行地讨要，反复纠缠，这是对他人来讲

是一种妨碍，为此，《治安管理处罚法》明确规定：反复纠缠、强行讨要或者以其他滋扰他人的方式乞讨的，处五日以下拘留或者警告。（第四十一条）4、干扰他人生活要处罚。《治安管理处罚法》还规定，如果从事家庭装修、建筑施工等活动的时候，产生了噪声，干扰了其他人的正常生活，将会被处以警告或者罚款。现在家里养宠物的居民是越来越多，但是您饲养宠物烦扰了其他人的生活，也会成为违法行为，受到警告和罚款处罚，情节严重的，除了被罚款之外，还将被拘留5到10天。5、醉酒闹事约束到酒醒。醉酒之后，神志不清，打人、闹事，什么事情都可能发生。以前这种行为多是被劝阻和原谅，可是今后，醉酒闹事也会触犯法律。按照《治安管理处罚法》规定：醉酒的人违反治安管理的，应当给予处罚。同时规定，醉酒的人在醉酒状态中，对本人有危险或者对他人的人身、财产或者公共安全有威胁的，应当对其采取保护性措施约束至酒醒。这种措施实际上既具有维护社会治安，保证人民群众的生活安宁秩序的效果。另外一方面也具有了和当事人很强烈的人文关怀，人性的关怀，使醉酒者也不会自残。6、“球迷闹事”将受处罚。现在，我们大型的文体活动越来越多，而且我们说的球迷、追星族，可能很多行为举止也比较狂热，活动比较大，所以容易出现危险，如果不加以有效控制，很容易引发很严重后果的社会治安事件。按照《治安管理处罚法》第二十四条的规定，强行进入场内；违反规定，在场内燃放烟花爆竹或者其他物品；展示侮辱性标语、条幅等物品；围攻裁判员、运动员或者其他工作人员；向场内投掷杂物，不听制止的，以及扰乱大型群众性活动秩序的其他行为，将被处以警告或者二百元以下罚款；情节严重的，处以五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。同时法律还规定，因为扰乱体育比赛秩序，而被处以拘留处罚的人员，将在以后的十二个月内，不得进入体育场馆观看同类比赛；如果违反规定进入体育场馆，将被强行带离现场。7、偷窥偷拍他人隐私，至少拘留5天。因为随着科学技术的普及，很多这方面设备、工具现在都可以买得到，比如微孔摄像机，还有很多窃听的设备都可以买得到。这些设备也会被一些不法分子，用于（偷窥偷拍）违法的目的。如果您在网上搜索“走光”这个词，就会在许多网站上，看到有人偷拍别人隐私的画面。这些上网的图片，对当事人的权益造成了很大的损害。《治安管理处罚法》第四十二条规定：偷窥、偷拍、窃听、散布他人隐私的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：8、电脑黑客将会受到拘留处罚。那些破坏计算机信息系统、传播计算机病毒的网络黑客，以后也不能再为所欲为，因为《治安管理处罚法》第二十九条明确规定：“有下列行为之一的，处五日以下拘留；情节较重的，处五日以上十日以下拘留：（一）违反国家规定，侵入计算机信息系统，造成危害的；（二）违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行的；（三）违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理、传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的；（四）故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机信息系统正常运行的。”9、其他。另外，今后公民擅自进入铁路防护网，或者在火车来临时抢越铁路，在《治安管理处罚法》中，也已经明确规定为一种违法行为，将被处以警告和罚款。12、治安管理处罚法新增加的违反治安管理行为？

治安管理处罚法新增加的违反治安管理行为主要有：扰乱大型活动秩序的行为；扬言实施放火、爆炸、投放危险物质扰乱公共秩序的行为；投放虚假的危险物质扰乱公共秩序的行为；破坏计算机信息系统的行为；违法举办大型活动的行为；强迫他人劳动的行为；胁迫、诱骗或者利用他人乞讨的行为；以滋扰他人的方式乞讨的行为；发送信息干扰他人正常生活的行为；偷窥、偷拍、窃听、散布他人隐私的行为；猥亵他人的行为；强迫交易的行为；拒不执行人民政府在紧急状态情况下依法的决定、命令的行为；伪造、变造或者买卖公文、证件、证明文件、印章的行为；违反房屋出租管理规定的行为；违法承接典当物品的行为；非法收购国家禁止收购的物品的行为；擅自经营需要由公安机关许可的行业的行为；破坏、污损坟墓、毁坏丢弃他人尸骨、骨灰的行为；违法停放尸体的行为；在公共场所拉客招的行为；传播信息的行为；饲养动物干扰他人正常生活的行为等等。这些行为大都是新形势下出现的新问题，有的还比较突出，危害性大，因此，新法规定对这些行为应当给予治安管理处罚。

篇2

【关键词】农村 治安调解 治安管理 民间纠纷

【中图分类号】D926 【文献标识码】A

治安调解是1987年的“治安管理处罚条例”中确定的一项重要的中国特色的调解制度，2005年的“治安管理处罚法”继续承认了这一制度的合法地位，到今天，这一制度在我国已经实施了20多年。过去的20多年，公安机关在治安调解法律制度的框架下，及时调解与处理了大量的治安案件，化解了很多的社会纠纷，在防止社会矛盾激化、维护社会稳定等方面起到了积极的作用。据公安部的统计数据显示，从2008～2013年，全国各地的基层公安机关在其受理的纠纷处理上，运用治安调解进行处理的占到了58%，进行了治安处罚的占33%，转化为刑事案件的占8%①，可见，治安调解处理的占据了大多数。公安部的统计数据充分说明了治安调解在社会纠纷化解中起到了较大的作用，是广大基层公安民警常用的一种办案方法。

但由于农村基层的公安民警对于治安调解的法律规范不甚清楚，对一些法律用语存在着不同的理解，比如“治安管理处罚法”中的“民间纠纷”、“情节轻微”等，由此导致了在实践中滥用治安调解权，出现了治安调解代替治安处罚、强制调解、随意扩大调解范围、超越职权而进行治安调解等问题。这些问题的出现，对于治安调解制度有滥用与解构的负面作用，因此，需要继续完善相关的法律制度，发挥治安调解在农村纠纷解决、建设社会主义新农村中的积极促进作用。

治安调解的法律适用

治安调解作为一种调解制度，在案件适用范围上，“治安管理处罚法”规定得比较明确：“因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节较轻的”随后2006年公安部颁布的“公安机关办理行政案件程序规定”中对“治安管理处罚法”进行了细化，用列举的方式确认了属于上述因“民间纠纷引发的打架斗殴及损毁他人财物的行为”的8种案件，分别是殴打他人、故意伤害、侮辱、诽谤、诬告陷害、故意损毁财物、干扰他人正常生活、侵犯隐私等案件，2012年修改后增加了“非法入侵他人住宅”案件。此外，2006年公安部“制造噪声、发送信息、饲养动物干扰他人正常生活，放任动物恐吓他人、侮辱、诽谤、诬告陷害、侵犯隐私、偷开机动车等治安案件，公安机关都可以调解处理。”以上法律法规明确规定了治安调解的适用范围，同时也规定了调解适用的当事人主体，公安机关适用治安调解处理多限在亲友、邻里、同事、学生之间，也可以在生产、经营活动中公民与法人、其他民事主体之间适用。但“公安机关办理行政案件程序规定”、“公安机关治安调解工作规定”、“公安机关办理伤害案件规定”中也明确规定了不适用治安调解的情形，如雇凶伤人、团伙斗殴、聚众斗殴、多次伤害他人身体、多次违反治安管理行为的、当事人明确表示不调解的、当事人在调解过程中又实施了违治安行为的、涉及到黑社会性质的等等。

上述的肯定性与否定性规定为治安调解提供了完整的法律依据，公安机关在治安调解适用的过程中，尤其是基层公安机关在农村纠纷适用中，应该严格遵循法律法规的规定，否则就会造成治安调解的滥用，不利于维护社会稳定与矛盾纠纷的化解。

当前农村治安调解适用存在的问题

治安调解适用范围在不断扩大。随着110报警机制的建立与健全，以及近些年来群众路线工作的深入开展，“有困难找警察”成为了很多民众的基本观念与行为习惯。如此一来，群众一遇到困难，就会拨打110报警热线，110指挥中心就会将纠纷转移到基层派出所，这就使得大量的民事纠纷成为了派出所的处理对象。从法律适用的角度看，民事纠纷本不是派出所的管辖范围，但是110指挥中心将纠纷转移到派出所，派出所就必须受理。所以，基层公安机关不但要处理违法社会治安形成的矛盾纠纷，还需要花费大量的精力来处理不属于管辖范围的民事纠纷，给派出所增加了巨大的压力。据公安部的统计显示，一个农村的基层派出所每天有70%的警力在受理群众报警的民事纠纷与救助行为，严重影响了基层公安机关打击刑事犯罪及维护社会治安的正常功能。②同时，我们也应该看到，依据“治安管理处罚法”，对于不是由违治安引起的一般民事纠纷，派出所并无管辖权，强行介入调解，缺乏法律支持，群众也不会信服，导致了调解缺乏法律效力，也使得农村基层派出所有越权执法的嫌疑。

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关键词：校园暴力；行拘年龄；刑事责任

1 引文

2017年1月16日，公安部公布了《治安管理处罚法（修订公开征求意见稿）》，第二十一条取消了现行《治安管理处罚法》已满14周岁不满16周岁未成年人不适用行政拘留处罚的限制性规定，同时将初次违反治安管理不执行行政拘留处罚的年龄范围从之前的“已满16周岁不满18周岁”修改为“已满14周岁不满18周岁”，将行拘执行年龄从16周岁降低至14周岁，引起了社会各界的讨论。网上也大多是两种意见，一种就是反对或者说这种将行政拘留的执行年龄降低至14周岁值得商榷，是侵犯人权；另一种认为降低行拘年龄又不是降低刑拘年龄，这种做法可取，可以适当约束哪些行为危险的未成年人，尤其是那些社会危害性大，但是又没有达到刑事责任年龄的未成年人。公安部之所以这样的举措，应该是与近年来校园暴力事件的频发有关。

2 何为“校园暴力”

“校园暴力”准确来说应该叫“校园欺凌”，严重的就叫“校园霸凌”。它是指同学间欺负弱小的行为，校园欺凌多发生在中小学，由于很多国家实行多是九年制的义务教育制度，受害者会长期受到欺凌。欺凌过程，蕴藏着一个复杂的互动状态，欺负同学会对同学构成心理问题，影响健康，甚至影响人格发展。

3 我国有关“校园暴力”事件的现实状况

早在十余年前，据有关调查，未成年人犯罪年龄就较20世纪90年代提前了2-3岁，18岁以下青少年犯罪上升约120%，14岁以下青少年犯罪上升约280%。[1]10-13岁的低龄犯罪占了未成年人犯罪的70%。[2]

2015年4月20日北京的《中国教育发展报告（2015）》（2015年《教育蓝皮书》）指出，我国未成年人犯罪低龄化趋势明显，一项对14-18周岁犯罪人群的调查显示，14周岁的未成年人犯罪比例从2001年的12.3%上升到2014年的20.11%。

我国最高人民法院于2015年9月18日公布了共计67起校园内发生的刑事犯罪的典型案例，这些案件所涉及的地方包括北京市、四川省、河北省以及福建省，这67起校园刑事案件发生的时间分布从2007年至2014年之间。就犯罪人的年龄跨度而言，被告人平均的年龄分布是15岁到17岁之间。

据不完全统计，2016年安徽省检察机关共受理提请批准逮捕的中小学在校学生之间实施的暴力犯罪案件65人，经审查，批准逮捕39人；受理移送审查160人，经审查，117人。受理提请批准逮捕的成年人组织、教唆、胁迫、引诱、帮助中小学生实施校园欺凌和暴力行为的犯罪案件30人，逮捕14人；受理移送审查25人，21人。

现如今，你随意在网站搜索“校园暴力”一词，便会看到满眼的新闻以及令人发指的视频。如：7女3男扒光一女生、重庆女生太邋遢被5同学围殴打成十级伤残、江西永新女生遭围殴1人被刑拘、四川一未成年女生被同龄人扒衣拍、福建南安两初中女生暴力3分钟、小学女生被扇25巴掌、福建永泰初三男生遭围殴脾被切除、安徽怀远火星小学副班长逼同学喝尿事以及女生99秒被扇32记耳光等等。如果不是看到这些孩子稚嫩的面孔，你无法想象这是一个未成年孩子做出来的事。

4 “校园暴力”事件的现实解决办法是否有效

我认为如果仅仅定义为“暴力”，那么就是客观行为所造成的伤害。[3]但是这类事件往往造成受害者的精神伤害更为严重。由于受害者正处于青少年期间，本身心理与精神都比较脆弱，有些所谓的暴力事件已经不在事件的的殴打，而是变成了辱骂，精神伤害，这应该叫“欺凌”。因为现在只要出现这种校园事件，我们一般都会想到是校园暴力事件。所以才给了校方、施害人家长等监护人、施害人钻了法律的空子，他们可以将此客观行为定性为理性不足的孩子们的嬉闹、打闹，所以大多是批评教育为主，并没有实质上的解决，最多也就是施害人及其家L的赔礼道歉和一些赔偿金的支付。但是，问题真的解决了吗？看似皆大欢喜，其中隐藏的问题却值得人深思。

首先，如果遇到哪些本来就对孩子管教不当的家庭，此类事情发生后，似乎对施害者并没有太大的影响。也许事情风声结束后，他们还会继续施暴。其次，受害人会认为他受的伤害并不是所谓的赔礼道歉或者支付一些赔偿金就能弥补的，他可能会认为社会的不公，校方与施暴者的草草了事，他今后的生活该如何继续，身体上的伤害可能很快痊愈，那心灵上的伤害呢？可能他本来是个成绩优秀的孩子，经历了这件事后，他一蹶不振，前途无限渺茫......

中国人自古以来的对待“坏人”的做法就是将坏人绳之以法，当然这里的坏人可以理解为“违法者”。但是对于这方面行为事件的“法”都没有，何来以法绳之？你可能会说，站在未成年人这一特殊群体的角度说，他们还是个孩子，他们还没有较为健全判断力，他们的心智还很不健全。可是近年来持续发生的校园暴力事件，现在这种视频也比比皆是，似乎那些施暴的“孩子们”觉得是欺凌别人并拍下来上传到网络是一件很值得骄傲的事，这真的很令人寒心。再次就是一些潜在施暴者的青少年，在看到之前的施暴者的行为并没有受到法律的制裁，甚至学校对其的处罚也是很轻微的，所以他就会形成一种潜意识，反正我还没有到法定的承担刑事责任年龄，甚至是在年龄处于14-16周岁的青少年认为只要自己不实施故意杀人、故意重伤害、、抢劫、放火、爆炸、投毒、贩卖这八种犯罪行为的，就可以逍遥法外，肆意妄为。这是一种很可怕的想法。他们中的很多人已经不是无意识的行为，而是带有主观恶性的想法施暴，他们就是想要欺凌这些受害者。

5 总结

纵观各国关于承担刑事责任的年龄界限，由于德国刑法的影响，几乎整个欧陆法系国家都采纳了14周岁作为承担刑事责任的年龄界限，但是“已满14不满16的人只为故意杀人、故意重伤害、、抢劫、放火、爆炸、投毒、贩卖八种犯罪承担责任”却是中国特色的规定，在德国刑法第19条、日本刑法第41条，中国台湾刑法第18条都仅规定不满14周岁者，不承担刑事责任。我认为，时代变了，我们并不是要改变刑法的基本原则，而是适时修改其中的一些法律规则。好像只要说到修改法律，很多人都认为这会使法律的稳定性遭到破坏。我认为这其实是一种偏见，会故步自封，有些法律规则是从前立法者根据当时的国情制定的，如今国情变化了，难道不应该改变法律中不适应社会发展的部分吗？从《关于防治中小学生欺凌和暴力的指导意见》以及《治安管理处罚法（修订公开征求意见稿）》等文件可看出，降低承担刑事责任年龄势在必行，只不过是时间问题而已。

参考文献

[1]李环.降低刑事责任年龄的立法建议[D]西南政法大学，2011.

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三级并存的法律制裁体系特点，决定了劳教制度有其合理的存在空间。但是基于劳教制度设计之初所遗留下来的各种缺陷，如立法刚性不足、司法审查程序设计缺位、劳教时间过长等原因，使其逐渐成为了地方政府或者官员打压上访人员、维稳的利器，侵犯人权的现象时有发生。对此，十八届三中全会果断废除了劳教制度，这固然是我国法制进步的表现，但不可避免地造成了我国法律制裁体系格局的缺陷：对中间违法行为处罚的结构性缺位。其具体表现在三个方面。

（一）处罚范围的中间缺位劳教制度适用对象主要为两类行为人。一是治安违法人员，其多次违反治安管理处罚法，屡教不改，治安管理处罚不足以惩戒，刑法上又没有相应罪名，如多次从事活动的人员。二是“刑法边缘行为”人，即形式符合某一罪名但构不成刑法上的罪，所谓“大法不犯、罪错不断、危害治安、百姓憎恶、法院难办”的一类刑法边缘族。③如，多次打架斗殴均只造成行为人轻微伤，不能以故意伤害罪处罚，但同时又不能构成寻衅滋事罪。这些违法者均属于那种“恶行”（罪量）不大，但“恶习”（人身危险性）较强的人。他们的行为不能纳入刑法的调整范围，但仅依《治安管理处罚法》进行行政处罚又不足以抑制其再犯。因此，劳教废除后，依据现行的法律制裁体系，无法对这两类行为（中度违法行为）给予合理的处理，造成了我国法律制裁体系处罚范围上的中间缺位。

（二）处罚措施严厉等级上的中间缺位抛却制裁措施的法律性质，原有法律制裁体系框架下针对人身自由的处罚措施主要有三种：一是监管最为严密、完全封闭的监禁处罚措施，即自由刑、拘役。这些处罚措施将行为人与社会隔离，以强制劳动为主要处罚手段，教育功能偏弱（不以授课或者传授生存技能为主），惩罚性较强。二是短期监禁（行政拘留）和监管最为宽松、完全社会化的处罚措施，即管制、缓刑和社区矫正。行政拘留的期限过短，惩罚性较弱。社会化处罚措施完全将行为人放在社会，以司法工人员的监管为主要处罚手段，教育功能较强（要求行为人定期报告近况和改造感受、组织授课、参加公益活动等），惩罚功能最弱。三是监管相对宽松并且相对社会化的监禁处罚措施，即劳教制度。按照劳教制度设计之初的要求，劳教并非完全将人与社会隔离，劳教人员在执行一段时间后，每周可以请假回家；其教育性较强，劳教法规明确规定每天教育（上课）的时间不能少于3小时，参加劳动的应当发付劳动报酬，周末应当休息，会客较为便利，通信自由基本不受限制。因而它是一种轻于监禁刑的处罚措施。但是基于1997年《刑法》的修改以及近年来宽严相济刑事政策（与严打相对）的贯彻，越来越多的罪犯被处以较轻的自由刑（3年以下有期徒刑或者拘役）。而由于劳教制度改革滞后，在实际执行中又走向异化，惩罚性有所加强，劳教时间长于自由刑的现象时有发生。但这仍不能从整体上否认它是一种轻于监禁刑、重于社会化处罚措施和行政拘留的中间措施，在一定程度上弥补了我国有期监禁刑偏重、社会化处罚措施和行政拘留偏轻的缺陷。而劳教制度废除之后，将造成处罚措施严厉等级上的中间缺位。

（三）处罚措施执行内容的中间缺位。监禁刑完全将犯罪人与社会隔离，其执行内容以无偿的强制劳动为主，它适用于危害严重、主观恶性较大的罪犯。管制、社区矫正等处罚措施完全将犯罪人放在社会改造，其执行内容以监管、教育为主，强制性较差，它适用于危害不大、主观恶性较小的罪犯。但实践中并非只有这两类罪犯，还有一种客观危害不大但主观恶性较大的罪犯。他们还没有铸成大错，对其加强其思想教育和引导，有利于其回归社会。由于其人身危险性较大，必须将其与社会隔离，但又不能完全长时间隔离，因为这样既不利于其社会化改造，也不符合罪刑均衡原则。这就需要一种教育功能较强，同时监管相对宽松的监禁处罚措施（西方国家一般称之为半监禁）。显然，监禁刑过严，而且教育功能不足；管制、社区矫正等社会化处罚措施虽以教育、感化为主，但又明显偏轻，不足以防止其再犯。唯有劳教制度兼具教育和隔离功能，即劳教作为特殊学校，它的教育机制、教育方式应当具有学校的性质。①劳教所通常配备必要的师资力量、教学场所、教学设备以及学习用书，并安排必要的教育时间，进行法律常识、思想道德修养、人生观、爱国主义和形势政策教育以及文化教育、职业技术教育，同时开展多种形式的文艺、体育等辅助教育活动，这有利于罪犯的教育改造。同时，其宽松的监禁特点（即隔离一段时间后可以每周请假回家），既足以防止其再犯，又有助于其社会化改造。劳教制度废除之后，我国兼具教育和隔离功能的处罚措施就会处于缺位状态，必然造成我国处罚措施执行内容上的中间缺位。

二、未来法律制裁体系格局前瞻：两级补缺

综上可以看出，在原有刑罚制度——劳教制度——行政处罚制度三级法律制裁体系并存在的格局下，劳教制度发挥着不可忽视的作用。它使我国规范违法犯罪行为的法网更为严密，相应的处罚措施也呈现为较缓和的由高到低的排列顺序，各类制裁措施执行内容的多样化也适应了不同违法犯罪行为的不同特点，因此较具科学性。随着劳教制度的废除，我国三级法律制裁体系并存的格局也被打破，制裁体系结构性的缺位也便出现。笔者推断，在不远的将来必将对当前的法律制裁体系进行调整，以弥补劳教废除后所造成的法律制裁体系和制裁措施的结构性缺位。否则，会造成我国治安形式的恶化。笔者认为，应当将原有劳教制度调整的“中度违法行为”全部纳入到刑法的调整范围，从而形成刑事处罚——行政处罚两级法律制裁体系的格局，以弥补劳教制度废除后的缺陷。

（一）纳入刑法调整范围的缘由依据现代法治国家程序公正原则的要求，剥夺一个人的权利（尤其是人身自由），必须以独立于控诉方的法院的公正审判为前提。这样能够有效地限制国家权力的滥用，防止侵犯人权现象的出现。由于对犯罪的追诉即刑事审判活动，均是以法官的独立裁判为前提进行，最能体现程序的公正性，因此西方绝大多数国家将剥夺人身自由的措施纳入到刑事法的调整范围。反观我国劳教制度走向异化的重要原因，就是将该制度设计为一种独立于刑法的处罚措施，不能按照刑事诉讼法的审判程序决定行为人的劳教罚。相反，其决定程序几乎完全是按照行政处罚的审批程序设计，体现了行政程序高效快捷的特点，但这必然以牺牲公正为代价。如，其申请主体和决定主体均为公安机关，救济途径也只能以行政复议或者行政诉讼的方式进行事后救济，虽然根据1987年《人民检察院劳教检察工作办法》的规定，人民检察院可以对劳教的决定和执行进行监督，但这仍然是一种事后监督，至于其审批的环节，检察机关无权介入。2002年4月12日的《公安机关办理劳动教养案件规定》，就劳教案件的审批环节引入了聆讯制度，但仍不能改变由公安机关一家决定、缺乏监督的现状。那么，程序设计的缺陷，再加其立法刚性不足（可以随意扩大适用对象），劳教制度为地方府官员所利用，成为其维稳、打压上访官员的工具也便不足为奇。因此，劳教废除之后，应当加快现有刑事立法的改革，增加轻罪设置和轻罪处罚措施，坚决将原有劳教制度适用对象全部纳入到刑法的调整范围，以实现对任何人剥夺人身自由，都必须经过法院的公正裁判。在笔者看来，这不是刑法的无度扩张，而是保障人权的必然要求。

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【关键词】多次盗窃；数额标准；数额计算

中图分类号：D92

文献标识码：A

文章编号：1006-0278（2015）05-068-02

比较刑法前后几次修订及相关的司法解释，可以发现我国刑法对于“多次盗窃”概念的规定有很大的变化。在司法实践中对“多次盗窃”如何认定、“小偷小摸”是否属于多次盗窃、多次盗窃案件的数额能否累计计算以及怎么样累计计算等问题的处理仍然存在巨大的差异与争议。

一、对“多次盗窃”中的“次”应如何理解

“多次盗窃”中的“次”不仅包括未被发现的盗窃行为，还应包括两年之内曾经被认定或处以行政处罚或刑事处罚的一次盗窃行为，否则根据2013年《解释》第二条规定，盗窃罪单次盗窃行为入罪数额最低为较大数额的百分之五十，假设出现某惯犯每次盗窃数额均未达到盗窃罪法定较大数额的百分之五十，而每次都立即被抓获或白动向公安机关投案并受到行政处罚，却永远不构成盗窃罪的情形，这显然不符合情理和立法原意。

二、“多次盗窃”不应作为非数额型盗窃罪罪状

目前司法实务界认为根据刑法修正案八中将“多次盗窃”与“数额较大”相并列，并且对“多次盗窃”未作明确的数额规定，说明我国刑法在对盗窃行为进行评价之时强调行为本身的恶性；2013年《解释》规定中，二年内“盗窃”三次以上中的“盗窃”即是偷盗行为，据此目前司法实务界认为二年内有三次以上的偷盗行为，即构成不以盗窃数额入罪的非数额型盗窃，应当以盗窃罪论处。即多次小偷小摸也可入罪。据此，各地纷纷出现对多次小偷小摸行为认定为盗窃罪，并处于刑罚的判决。

（一）“多次盗窃”构成非数额型盗窃罪与刑法谦抑性精神冲突

刑法谦抑性精神要求用最少的刑事资源，解决尽量多的刑事纠纷，要求刑法尽量表现出谦卑的姿态，只能慎重、限制地适用于必要的范围内，不能产生刑罚泛滥的情况。倡导刑法谦抑性的学者认为，刑法不可能全而保护所有的社会关系，也不可能惩罚全部的危害行为。犯罪存在的客观必然性决定了犯罪只可能被抑制在一定程度之内，而不可能被完全清除①。如果一味的采取重刑主义，频繁修改刑法使更多行为“入罪”，这将一方而徒增了很多不和谐因素，另一方而也无法实现有效对抗和制裁犯罪的目的。②按照刑法的谦抑性精神，刑法应当作为社会抗制违法行为的最后一道防线，能够用治安管理处罚法调整的违法行为，应尽量不用刑法手段调整。在当前盗窃犯罪数量激增而司法资源相对有限的情况下，投入与产出的考量十分有必要。如果对于一个轻微的不当行为，需要国家投入大量的人力、物力、财力才能实现有效抗制的目的，这不仅是不经济的，也是一种实质上的不公正。

（二）“多次盗窃”构成不以数额入罪的盗窃罪可能违反罪刑责相适应原则

例如假设某地盗窃罪入罪金额为2000元，甲某日盗窃一辆单价为1800元的电瓶车，乙在某超市一月内分二次偷盗二盒单价为20元的香烟。甲因盗窃数额未达到入罪标准，应依《治安管理处罚法》第49条规定进行处罚，本条规定盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物的，处五日以上十日以下拘留，可以并处500元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处1000元以下罚款；而根据通说观点，乙的行为构成多次盗窃，应以盗窃罪论处，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。从主观上来看，甲乙明显可以各自认知电瓶车和香烟的价值，甲主观上的犯意恶性明显强于乙；从客观上来看，甲的行为所造成的财产损失明显大于乙的行为所造成的财产损失。但甲乙所受到的处罚结果却恰恰相反，甲最重只被处以15日行政拘留、1000元罚款的行政处罚，而乙最轻也要承担刑事责任。这种情况明显是不合理的，有违刑法的罪刑责相一致原则。

（三）“多次盗窃”与《刑法修正案（八）》盗窃罪罪名其他新构成要件相比，明显不均衡

《刑法修正案（八）》前刑法对盗窃罪仅规定“数额较大、多次盗窃”的入刑门槛，而《刑法修正案（八）》后增设“入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”的入刑罪状。即现在若行为人出现“入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”任一情形，不论盗窃数额多少，都可能被处以刑罚。显然对“入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”情形入刑的考量更多的是在行为无价值。⑨但此二类盗窃除了侵犯财产法益之外，还分别侵犯了不同的法益，即住宅安宁权、人身安全权、公共秩序，它们较之普通的盗窃更具有社会危害性，且行为人具有更大的人身危险性，更应受到刑罚的谴责。通过对比，可以看到刑法将“多次盗窃”入罪，明显同样更多是基于行为无价值的考量，即所谓多次犯对人身危险性的增加。但这并不意味着此罪状完全不需要考量其对法益的侵害或威胁。由于盗窃罪主要保护的是财产法益，“多次盗窃”罪状必须对行为人盗窃之财产数额进行考量。这样既避免了该罪状入罪过宽，刑法打击范围过广，同时可以对本罪状立法原意中真正需要预防和控制的情形起到有效的震慑效果和打击。

三、对“多次盗窃”中的盗窃数额如何计算以及数额标准如何认定

（一）对于盗窃数额的计算方式应为累计计算

依据罪刑法定原则，对“多次盗窃”中的盗窃数额的计算方式，应当从刑法及相关司法解释的条款中综合加以分析和认定。我国刑法对于数额犯的处理方式一般是，对未经处理的情况，对每次数额不单独进行考量，而是对多次行为的累计数额进行考量。如关于抢夺罪的司法解释有“抢夺公私财物，未经行政处罚处理，依法应当追诉的，抢夺数额累计计算。”多次抢夺与多次盗窃均属侵犯财产法益的行为，两者有一定的相同之处，因此对于多次盗窃数额的计算方式可以参照此规定。这种累加数额的计算方式优点在于宜于认定和计算，在司法实践当中，对于此类多次犯罪包括受贿、贪污等犯罪也往往采取累加的计算方式，有利于刑法规定的犯罪之间的平衡，司法秩序的稳定以及节省司法资源。

（二）“多次盗窃”的累计盗窃数额标准应为盗窃罪一般情形“数额较大”的百分之五十

同样，对“多次盗窃”中的盗窃数额标准的确立，也应当从刑法及相关司法解释的条款中综合加以分析和认定。从2013年《解释》第二条④可以看出此条对盗窃罪一般情形的入罪条件进行了放宽，从立法精神来看，此条解释对八种情形的规制明显基于是对主观恶性较深、社会危害性较大的盗窃行为加强预防和加大打击力度的考量而提出，而《刑法修正案（八）》对“多次盗窃”入罪的考虑也正是基于此种考量。因此，“多次盗窃”的数额累加标准也可以定为“数额较大”的百分之五十，这样既有效预防和打击主观恶性较深、社会危害性较大的多次盗窃情形，又可以避免一些情节轻微的小偷小摸行为也被列入刑法的打击范围，导致盗窃罪犯罪圈的不当扩大。

（三）行为人在两年内因盗窃被公安机关给予二次以上行政处罚又盗窃的，应不受上述盗窃数额标准的限制

行为人在两年内因盗窃被公安机关给予二次行政处罚又盗窃说明其主观恶意比较严重、屡罚不改、藐视法律。这种情形才是真正需要定为不以数额入罪的盗窃罪的特殊情形，刑法和最高法院的司法解释中也有许多规定，行为人因为实施某种行为，曾经两次以上被追究行政责任或民事责任而又实施同样行为从而可以构成犯罪。⑥这几种行为与多次盗窃行为的共同点在于单次违法行为数额或者危害较小，但多次违法或者犯罪行为十分常见，对社会的正常运行造成了实际影响，法律的权威和群众的心理均受到了伤害，所以可以考虑对“多次盗窃”此条罪状也参照这些司法解释，增加“两年内因盗窃被公安机关给予二次以上行政处罚又盗窃的构成多次盗窃”的解释。

注释：

①陈兴良宽严相济政策与刑罚规制[J]法学，2007（1）

②例如案例一，据深圳新闻网2013年9月4日报道，家住龙岗区的陈某，自2013年4月4日起，每天早上8时许，都会定时去超市，当经过猪肉档时，熟练地将一块猪肉迅速藏到自己携带的挎包内，终于在4月27日那天，在他欲离开超市时，被工作人员发现，工作人员随即从其挎包内搜出猪肉1.68千克，价值约25元。超市的工作人员查看以前的监控录像，发现陈某从4月4日到27日期间，陈某每天早上都会前往超市偷猪肉，总共有24次。法院判处陈某犯盗窃罪，有期徒刑7个月，缓刑1年，罚金3000元。案例二，赵某于2013年3月1日至4月13日问先后23次盗窃莆田市秀屿区工业园区一家超市内价值共854元的香烟、饮料、零食等商品。被秀屿区法院一审判处有期徒刑6个月、缓刑1年，并处罚金2000元。这两个案例中的当事人盗窃数额均未达到当地盗窃罪的较大数额标准，但均被处以刑罚。

③李东星盗窃罪中“多次盗窃”新解基于刑法修正案（八）的新思考[J].法制博览，2013（7）

篇6

法律的公正不在于个案的极端正义，而在于诉讼程序上的充分救济，一个缺乏程序正义或者说丧失诉讼权利的裁判必然是一个不公正的裁判。证人保护制度的设立即是为了达到合理的诉讼结果而作出的制度安排，是保障当事人诉讼权利的制度设计，也是实现司法公正的必要举措。证人不出庭作证是我国刑事审判中长期存在的一个问题。

本文从对国外证人保护制度的考察入手，分析了我国关于证人保护制度的缺陷，进而探析了我国证人保护机制进一步完善应该注意的几个问题，从而指出建立适合我国实际的证人保护制度是实现司法公正的重要举措。

关键词：证人保护，司法公正，证人出庭作证，制度创新

引言

证人不出庭作证是我国刑事审判中长期存在的一个问题。由于证人不出庭作证，使得刑事审判方式的改革基本上失败。1996年修改刑事诉讼法，被认为最大的一个改革就是借鉴了英美法中对抗式的庭审方式，对抗式庭审方式中最为重要的一个制度就是对证人的交叉询问，因而证人出庭作证是这一制度得以存在的关键所在。但遗憾的是我们在保证证人出庭作证方面做的远远不够，证人出庭作证比率非常低，估计不到5％。由于证人不出庭作证，使得庭审方式改革最终也化为泡影。当下，我们又面临着刑事诉讼法的再次修改，如果这次修改不解决号证人出庭作证的问题，那么我们还可以预言其结果也必将是失败的。因此如何提高证人出庭作证比率是我们急需解决的一个问题。就此一问题，学者们从不同的角度进行了论证。我们认为，对证人缺乏有效的保护机制特别是在一些重大复杂的案件中是证人出庭比率较低的一个重要原因。由于缺乏对证人的有效保护机制，使得证人不愿、不敢出庭作证，即使作证后也长期处于恐慌之中，其人身安全受到威胁、伤害甚至危及生命，其正常的家庭生活从此不得安宁。因此，本文就围绕如何完善我国的证人保护机制展开讨论，通过建立完善的具有可操作性的证人保护机制，从而打消证人的后顾之忧，让其大胆出庭作证。有人指出，证人出庭作证是他的一项义务，他要不出庭作证就应该强制其出庭作证。不错，出庭作证是证人的一项义务，也尽可以对不出庭的证人强制其作证。但我们认为，就提高证人出庭作证的积极性、自觉性方面来说，为证人提供有效的保护机制可能比强制证人出庭作证效果更好。正如丹宁勋爵所言：“没有一种法律制度有正当理由能强迫证人作证，而在发现证人作证受到侵害时，又拒绝给予援助，采用一切可行的手段来保护证人是法庭的职责。否则整个法律诉讼就一钱不值。”确立证人保护机制的目的在于两个方面：从直接目的来说，保护证人是为了维护证人的基本权利，是一种具体的保护；从间接目的来说，保护证人是为了促进证人作证的良性循环，使做过证的人还会作证，没有作证的人愿意作证，从而营造一个证人社会。

一、国外关于证人保护制度的简单考察

我们考察一下世界主要法治国家的刑事诉讼法，就会发现，他们在规定证人出庭作证是证人一项义务的同时，也为证人提供了完善的保护机制。如美国1982年通过了《被害人、证人保护法》，通过建立专门的证人保护机构对证人提供保护。此外，对联邦调查局的案件，还有专门的《被害人、证人援助计划》，旨在帮助那些因罪犯的行为而遭受直接的身体伤害、精神伤害或金钱损失的个人或公共机构。德国《刑事诉讼法》第68条明确规定：“如果告诉住所则证人、其他人员将受危险之虞的，可以许可证人不回答住所问题，而是告诉他的就业、公务地点或者其他一个可以传唤的地址。在审判中，如果公开了证人的身份、住所或居所则对证人或其他人员的生命、身体或者自由造成危险之虞时，审判长可以许可证人不对个人情况问题做出回答或者只是告诉以前的身份。可以确定证人身份的文件要存放在检察院保管。只有当危险消除时，才能将他们纳入案件档案。”同时德国也制定了单独的《证人保护法》。我国香港和台湾地区也分别于2000年和2001年颁布了《证人保护条例》《证人保护法》。联合国有关文件对证人的保护也做了规定，如联合国《反腐败公约》第32条规定：“各缔约国应当根据本国法律制度并在力所能及的范围内采取适当的措施，为就根据本公约确认的犯罪作证的政若和鉴定人并酌情为其近亲属及其他关系密切者提供有效的保护，使其免遭报复或者恐吓。在不影响被告人权利包括正当程序权的情况下，本条第一款措施可以包括：（一）制定为证人或鉴定人提供人身保护的程序，例如在必要或可能的情况下将其转移，并在适当情况下允许不披露或者限制披露有关其身份和下落的资料；（二）规定允许以确保证人和鉴定人安全的方式作证的取证规则，例如允许借助于诸如视听技术之类的通信技术或者其他适当手段提供证言。缔约国应当考虑与其他国家订立有关本条第一款所述人员重新定居的协定或者安排。”纵观其他国家的证人保护制度，有几点做法值得我们注意：一是建立专门的证人保护机构，通过专门的机构保护证人效果是非常显著的。二是注重事后保护与事前保护相结合，如各州都将对证人进行打击报复作为犯罪来处理，最高刑罚可以到死刑；法官在法庭上可以保护令，不允许靠近证人身边，如果发现被告接近证人，就可以对被告判刑。三是保护对象范围比较广泛。证人保护基本涵盖了证人可能遭受的三方面损失：人身安全、名誉和财产利益；保护的对象除证人外，还包括其家属。四是保护手段或方式多样性。根据不同的情况采用不同的保护方式。如可以为证人的身份和住所保密，可以转移证人住所甚至可以为证人做移容手术，在审判中可以采用技术性的作证方式等。

二、我国关于证人保护制度的缺陷

同国外法治国家的证人保护机制相比，我国的证人保护机制还存在一些缺陷，总体上来说就是关于证人保护的立法过于原则、笼统，可操作性差。虽然我国《刑事诉讼法》49条也规定，公安机关，人民检察院以及人民法院应保证证人及其近亲属的人身安全，对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。但关于证人保护机制的规定也仅此而已。

具体来说存在以下缺陷：

一是证人保护机构不统一以及没有经济补偿权。目前，对证人的保护公检法各管一段，在侦查阶段由侦查机关保护，在阶段由检察机关保护，在审判阶段由法院保护。这种分段保护看似合理，但事实上，保护的效果却不一定好。因为三机关在刑事诉讼活动中都有自己各自的职责，在目前侦查力量，力量，审判力量不充足的情况下，很难在履行自己职责的同时肩负起保护证人的责任，即一身无法兼二职。且立法中没有明确规定证人的经济补偿权，其出庭必需的误工补助、交通、食宿等费用开支也无资金来源。虽然诉讼理论界基本上达成了共识认为应该赋予证人的经济补偿权，但立法中却至今没有明确确立。因此，实践中当证人提出经济补偿的要求时，一些司法人员以出庭作证是证人应尽的义务进行搪塞，或者以立法上没有明确规定为由拒绝给付；有些地方的司法机关虽然同意给予证人一定的经济补偿，但是由于刑事诉讼法中并没有明确规定经济补偿的承受机关，同时，检法都存在着不同程度的办案经费短缺问题，因此，法、检之间互相推诿，认为应由对方承担这笔支出，证人因为基本的经济补偿无从落实，故缺乏出庭作证的积极性。

二是保护手段和措施有限。《刑事诉讼法》只是规定了应该保护证人及其近亲属的安全，但至于如何保护、可以采取哪些具体的措施或手段来保护证人及其近亲属的安全则不得而知。所以，保护措施不具体。证人不愿意出庭作证的原因往往是因为害怕作证后可能遭到打击报复。事实上，我国每年发生的残害证人及其家属的案件并不少见，但能及时对加害者进行惩治的事例寥寥无几。对残害证人的现象惩治不力还会产生很大的负面影响，因为“如果在某个案件中发生了这类事又未受到惩罚，消息就会很快传开，其他案件的证人就会拒绝作证。造成这种恶性循环的直接原因是因为现行立法中对证人及其近亲属的保障机制乏力。在司法实践中公、检、法机关难以操作，特别是当证人申请保护时司法机关无法采取切实有效的手段。另外，刑法第308条规定了打击报复证人罪，其保护对象仅限于证人，因此，如果对证人的近亲属进行保护时则于法无剧。

三是没有注重事前保护和事后保护结合起来。我国相关法律对证人的保护总体上看更多的是一种事后保护，即在证人受到打击报复后对打击报复者的惩罚。这种事后保护事实上对证人来说意义已经不大了。同时刑诉中对证人及其家属安全的保障制度主要是立足于对已然行为进行事后惩罚，缺乏预防措施。

四是不同法律的保护不够衔接。虽然刑事诉讼法对证人保护的规定比较粗陋，但它把证人和其近亲属都包括在了保护范围之内。相较来说，作为实体法的《刑法》的保护却仅限于证人本人即《刑法》第307条和308条规定的妨害作证罪和打击报复证人罪。原来的《治安管理处罚条例》的保护也仅限于证人本人，2005年8月28日通过的《治安管理处罚法》在保护范围上包括了证人及其近亲属（第42条第4项）。因而，作为实体法的《刑法》没有和作为程序法的《刑事诉讼法》衔接起来，而作为刑事法的《刑法》和作为行政法的《治安管理处罚法》也没衔接起来。这必然就会使那些对证人近亲属打击报复的行为逃脱应有的惩罚，或者即使惩罚了力度也是不够的。

三、对完善我国证人保护制度的探析

针对以上几点缺陷，我认为应该从以下几个方面完善我国的证人保护制度：

（一）建立统一的证人保护机构

改变目前这种分段负责保护的状况。象在美国、英国、我国香港、台湾地区都建立了单独的证人保护机构。可以考虑在侦查机关下面设立证人保护机构，负责全程保护。对独立的证人保护机构要明确其总体职权、内部各部门的职责、具体的工作程序、可以采取的必要手段和措施等。同时还要划拨足够的经费保障其顺利的运转。（比如证人需要迁居或做移容手术，就需要相应资金的支持）另外，由于证人处于诉讼活动中，从侦查到审判，公安司法机关都与之有着密切的联系，某些保护措施有他们来具体执行可能更方便效果更好，因此，证人保护不能排除公安司法机关的参与。当需要他们参与时，证人保护机构应进行必要的协调，由公安司法机关给予必要的支持和配合。

（二）完善具体的保护手段和措施

具体的保护手段和措施直接关系到证人保护的效果。我们在此把证人的保护分为三各阶段即庭前保护、庭中保护和庭后保护。

1、庭前保护。根据司法经验，庭前对证人的侵害比庭后更甚，因为此时，证人还没有作证，对证人进行威胁恐吓打击能够起到阻止证人作证的目的。因此庭前的保护尤为重要。这种庭前保护事实就是一种预防性保护，能够做到未雨绸缪、防患于未然。在诉讼中，当某个人具有了证人资格后，只要他提出要求或证人保护机构、公安司法机关认为有必要，就应该提供保护。为了保证证人和保护机构之间联系的有效性和及时性，应在他们之间采取专线联系方式，一旦证人认为需要保护，就可以第一时间通知保护机构，保护机构应在第一时间采取相应的保护措施。至于具体的保护手段和措施，一般包括对证人的个人信息保密、提供贴身24小时保护、改变证人的居住地、改变证人的个人信息甚至为证人改头换面。通过这些措施使那些试图威胁恐吓打击证人者无法靠近或找到证人。当然以上措施要根据不同的案件而使用。这些措施在证人保护制度完善的国家时常使用，在我国由于立法的不完善，以上措施中的某一种只是在个案中使用过。如1998年11月，广州市中级人民法院对由花都市人民检察院侦破、经广州市人民检察院的一起重大职务侵占案进行开庭审理时，要求该案的主要证人出庭。该案主要证人是香港商人，他在接到出庭通知后，要求检察机关对其人身安全提供保护。花都市人民检察院为此组成了证人保护小组，从证人进入罗湖口岸起即对其进行保护。证人出庭作证完毕后，由保护小组护送证人顺利出关返回香港。随着对证人出庭作证重要性认识的加深，以及对为证人提供保护在提高证人出庭作证积极性方面认识的加深，一些地方在证人保护方面做出了有益的尝试和探索，如2004年深圳市宝安区人民检察院出台了全国首个《自侦案件证人保护工作规定》，该规定对于因作证而将受到或已经受到严重暴力、威胁、伤害的证人，检察机关可以实行24小时贴身保护。

2、庭审中的保护。在庭审过程中，要求证人出庭作证，证人可能会担心与被告人或其近亲属、同伙照面而事后遭到打击报复。因此在庭审中也应采取保护措施以减少证人出庭作证的心里障碍。我认为可以采取以下保护措施：

首先，在正式开庭审判前，在法院应设立独立的证人候审区域，防止证人在此时受到侵害。

其次，当证人表示作证时不愿有被告人在场或被告人在场会使证人作证产生压力或担心事后遭到打击报复时，法庭应让被告人退庭。当证人作证完毕后，被告人再次入庭，由法官告知其作证内容或播放证人作证录音。当然被告人退庭后，他的辩护人可以在场对证人进行交叉询问。对此德国《刑事诉讼法》第247条也有类似规定：“询问……证人时，如果因为被告人在场而有不会据实陈述之虞的，法院可以命令被告人在询问期间推出审判庭。此规定同样适用于询问未满16岁的证人时，因为被告人在场对证人的身心带来严重不利影响之虞，或者询问其他证人时因为被告人在场对证人的健康构成严重危险之虞的情况。……被告人一旦重新出庭，审判长应当对他告知在他退庭期间所作的陈述、审理的情况。”日本《刑事诉讼法》第304条之二也作了类似的规定。

再次，证人在庭作证时可以采用只闻其声，不见其人的方式，即用幕帘把证人围起来避免被看见。这种作证方式在伊拉克特别法庭审判萨达姆时得到了采用。

最后，可以采用先进的科技手段使证人不必亲自出庭也可以作证而且还可以接受对方的质询。即采用同步视频连线的方式（liveline），类似于中央电视台《东方时空》节目中的时空连线。一方面证人可以不出庭，另一方面可以对证人进行同步质询。当然，在此种方法中，还可以通过遮盖证人面部、对证人声音进行处理为证人提供更周密的保护。

3、庭后的保护。如果说在庭前和庭审中，对证人的非法行为是为了阻止其出庭作证，那么在证人作证完毕后对证人的非法行为，就纯粹是出于对证人泄忿的报复，其手段和结果往往是非常残忍的。因此，作证完毕后的证人同样需要保护。正如丹宁勋爵所指出的：“假如案件一结束，证人就要受到那些不喜欢他作证的人的报复，那么还能指望证人自由地和坦率地提供他们应当提供的证言吗？”虽然《治安管理处罚法》和《刑法》对打击报复证人的行为由实体上的制裁措施，但这种制裁仍然是滞后的。我们为什么不能在证人还没有受到打击报复前就为其提供保护呢？为此，可以采取以下措施：为证人建立新的身份信息；转移证人的住所（迁往另一城市甚至海外）；为其安排新的工作等。

（三）完善证人保护的对象及范围

证人的保护不仅保护证人本人而且应当包括其近亲属，保护的范围不仅限于证人及其近亲属的人身安全，同样应包括名誉权和财产权。也就是说只要对证人的非法行为足以让证人产生不安全感或压力而可能不出庭作证的都应加以保护。如：针对刑法和刑诉法规定的证人保护对象的矛盾之处，对刑法第308条规定的保护对象予以补充、完善，将其界定为“证人及其近亲属”，使之与刑事诉讼法相适应。

（四）明确证人保护机关的职责

针对证人作证往往处于不同诉讼阶段的实际，明确证人保护机关的职责：在侦查阶段，证人的保护责任由公安机关承担；在阶段，证人保护由检察机关承担；在审判阶段理应由审判机关即法院承担。当证人在作证结束后，此时证人已脱离法院保护，回到社会之中，但其作证给他带来的影响并没有因诉讼终结而终结，相反还会在一定程度上加强，对他保护仍应由公安机关承担。

（五）明确对证人及其近亲属的保护措施

法律明确规定保护证人及其近亲属的人身安全。首先，明确对证人及其近亲属的事前保护措施。如规定庭前对证人身份保密，禁止被告方与证人单独接触；在公开审判中，法官可以根据具体案情不公开询问证人的身份和住址；法官可以在法律文书中隐去证人的姓名等。其次，加强对证人作证后的安全保护。借鉴英美等国对证人的保护措施，对一些重大的刑事案件，如果有证据证明证人及其近亲属的人身安全受到严重威胁，可视其情况采取积极的防范措施，防止证人及其近亲属受到打击报复。第三，对侵害证人权利的行为予以制裁。规定对证人及其近亲属实施威胁、侮辱、诽谤、殴打以及其它打击报复行为，构成犯罪的给予刑事处罚；尚不构成犯罪的，分别给予罚款、拘留等民事或行政制裁。

（六）建立证人补偿制度

证人出庭作证必然会遭受一定的经济损失和付出一定的成本，比如证人的误工损失，出庭作证的交通费，可能需要连续作证几天的食宿费用等，这些由谁来补偿和承担也是一个必须解决的问题。否则，必将影响证人出庭作证的积极性。这种经济上的补偿也可以看作是对证人的一种保护。在西方法治国家，对证人出庭作证都规定有经济补偿制度。如美国伊利诺伊州规定，证人出庭或进行证言笔录，有权得到每天20美元的费用，此外，对于必要的旅行，还有权得到每英里0.2美元的费用。专家证人也有权得到相关费用。

德国《刑事诉讼法》第71条规定，对证人要依照《证人、鉴定人补偿法》予以补偿。日本《刑事诉讼法》第164条规定，证人可以请求交通费、日津贴费及住宿费。关于证人补偿制度有两个问题需要明确：第一是由谁来对证人进行补偿。对此有两种观点，一是由控辩方各自承担，即谁的证人谁承担；二是由国家承担。我们认为，证人的补偿应由国家承担。因为不论在任何一个国家，证人出庭作证都是其一项法定义务，这种法定义务是针对国家而承担的，因而在证人出庭作证而受到经济损失时，国家应该给予一定的补偿。同时这种补偿也是一种激励机制，通过对证人的补偿从而提高证人出庭作证的积极性。具体来说，可以由法院来统一支付。第二是补偿的范围，即国家应为证人支付哪些费用。一般来说，补偿包括证人的误工损失、到庭作证的交通费、作证期间的食宿费用。另外还可以考虑给证人一定的报酬，作为对其出庭作证的奖励，其目的也是形成一种激励机制，提高所有潜在证人出庭作证的积极性。

以上所有的一切都需要体现在立法上，因此也可以考虑在我国进行单独的证人保护立法，如制定《证人保护法》。通过单独的立法，使证人保护的重要性得到凸显，同时也能使证人保护取得良好的效果。

结语

法律的公正不在于个案的极端正义，而在于诉讼程序上的充分救济，一个缺乏程序正义或者说丧失诉讼权利的裁判必然是一个不公正的裁判。证人保护制度的设立即是为了达于合理的诉讼结果而作出的制度安排，是保障当事人诉讼权利的制度设计，也是实现司法公正的必要举措。不论从国外立法、司法实践，还是从我国的具体情况来看，都必须建立适合我国实际的证人保护制度。我国诉讼法的修改必须注意到这一点，从而适应于我国的司法需要。

注释：

据《中国青年报》2005年6月21日报道，从2002年起，交通银行锦州分行风险出诉讼科科长鲍宇和他的两名同事发现分行工作中存在一些问题，多次向领导反映无果，而后三人被投票“选”为待岗人员。2003年8月28日，三人向审计署驻沈阳特派办进行了举报，审计组进入分行进行调查，在调查期间，三人外出经常被不明车辆跟踪，晚间经常接到恐吓电话。鲍宇还被歹徒刺伤。三人均感到不能象正常人一样生活了。参见万兴亚、杨思远：《大案举报人渴望平静生活，要政府帮他们消失》，载《中国青年报》2005年6月21日。

[英]丹宁著：《法律的正当程序》[M]，等译，法律出版社1999年版，第25页。

吴丹红：《证人保护制度探析》[J]，载《华东政法学院学报》2003年第3期，第79页。

在美国刑事审判中，存在两种证人，控方证人和辩方证人，被告人、被害人都属于证人，前者属于辩方证人，后者属于控方证人。

吴丹红：《证人保护制度探析》[J]，载《华东政法学院学报》2003年第3期，第79页。

吴丹红：《证人保护制度探析》[J]，载《华东政法学院学报》2003年第3期，第81页。

朱孝清：《职务犯罪侦查措施研究》[J]，载《中国法学》2006年第1期，第142页。

沈海平、徐选礼：《深圳出台<自侦案件证人保护工作规定>》，载《检察日报》2004年11月17日。这一规定的内容还包括：将证人饱和分为三个阶段，即庭前保护、庭审中保护和庭审后保护；保护的对象除了证人外还有其近亲属；保护的范围除了生命安全外，还包括财产和名誉；实行了专门的证人经济补偿制度；证人保护程序的启动及终止等。

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2013年“12.4”全国法制宣传日宣传活动的主题是“深入学习宣传宪法，大力弘扬法治精神”。

今年“12.4”活动的指导思想是：认真学习贯彻落实党的十七届五中、六中全会精神，落实市委、市政府转发的《关于在公民中开展法制宣传教育的第六个五年规划》和市人大常委会《关于进一步加强法制宣传教育的决议》的要求，突出宣传宪法，围绕建设更高水平小康社会目标，紧密结合农业综合开发工作实际，按照依法治国基本方略，深入开展法制宣传教育，着力弘扬法治精神，培育公民意识，加强和创新社会管理，为加快农业现代化建设、打造社会和谐营造良好的法治环境。

二、时间安排

从11月中旬开始到12月中旬结束。

三、宣传重点

1、围绕牢固树立社会主义法治理念，深入开展以宪法为核心的国家基本法律法规的宣传教育，宣传我市贯彻落实依法治国基本方略、推进法治建设的重要举措和重大成效，宣传我市农业综合开发提高社会法治化管理水平、规范管理全面到位队伍建设全面加强等方面取得的重大进展。加强对领导干部、机关工作人员法制宣传教育，不断增强依法决策、依法行政和依法管理农业综合开发工作的能力水平。

2、着眼于维护宪法权威，大力宣传宪法和国家基本法律制度，宣传依法实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督的人民民主制度，促进实现党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一，推动全社会进一步形成崇尚宪法、贯彻执行宪法的氛围。

3、围绕推进社会矛盾化解、社会管理创新、公正廉洁执法、维护社会和谐稳定、促进社会公平正义主题，结合农业综合开发工作实际，开展针对性较强的专项法制宣传教育。大力宣传2010年、2013年颁布或修改后实施的法律法规和司法解释。重点加强招投标法、条例、治安处罚、知识产权、环境保护、征地搬迁、计划生育等法律法规的宣传，引导项目区群众依法表达利益诉求，依法维护自身合法权益。着眼于服务科学发展、促进经济平稳较快增长、农村改革发展及解决民生问题，大力宣传转变经济增长方式、宏观调控、资源环境、土地经营权流转、保护知识产权、劳动就业、食品药品安全、社会保障和社会救助等方面的法律法规。结合农业综合开发工作实际，在农业综合开发项目区（单位），大力宣传国家农业综合开发法律法规，宣传《招投标法》及相关法律法规，宣传工程建设领域专项整治工作相关的文件、法规，宣传廉洁从政等法纪法规。

4、宣传实施“六五”普法规划的重要意义、规划的指导思想、主要目标和主要任务，为全面落实“六五”普法规划营造良好的社会环境。进一步加强维护社会和谐稳定、促进社会公平正义相关法律法规的学习宣传，大力宣传刑法、治安管理处罚法、基层民主自治、依法维权、依法等法律法规，引导公民自觉遵守法律法规、依法行使权利、表达利益诉求，依法解决各种矛盾纠纷，在全社会形成自觉守法、遇事找法、依法维权和维护法律权威的氛围。

四、活动组织

1、加强领导。将开展“12.4”法制宣传日活动作为今年普法教育工作的重要任务，成立局“12.4”法制宣传日活动领导小组，各业务科室积极配合，办公室负责做好相关资料的准备及宣传信息工作。

2、精心组织。切实把做好今年的“12•4”法制宣传日系列宣传活动作为全面启动“六五”普法工作的一项重要任务来抓。主要领导要亲自过问，分管领导要具体负责，职能部门要精心策划、统筹安排、狠抓落实，制定活动方案，确保各项宣传活动落到实处。

3、务求实效。围绕“弘扬法治精神，促进社会和谐”主题，紧密结合我市农业综合开发工作实际，进一步提高宣传活动的针对性和实效性，把宣传活动的重点与经济社会发展的需要，与人民群众生产生活的需要，与法治建设的需要紧密联系起来，通过组织法律咨询、开展法制讲座、发放宣传资料等方式，增强宣传的感染力和吸引力，使“12•4”全国法制宣传日的整个活动过程，成为促进发展、化解矛盾、维护和谐的过程，成为解决民忧、惠及民生、关注民情的过程，成为扩大农业综合开发法律法规宣传影响力的过程。

4、丰富内容：

一是在机关内部组织认真学习十七届六中全会精神，结合农业综合开发工作实际、结合2012年工作思想调研，进行深入讨论，形成调研报告。

二是组织学习国家、省农业综合开发最新法规、文件精神，结合我市农业综合开发工作实际，认真研究贯彻执行的具体办法，创新管理模式，提高管理水平。

三是进一步加大政务公开力度，加大农业综合开发项目培育工程，推进阳光开发、廉政建设。

四是“12.4”全国法制宣传日活动当天，在项目区举行农业综合开发法规、工程建设领域突出问题专项治理工作系列文件以及我市农业综合开发群众参与监督制度、产业化经营项目前置审计的宣传活动，召开座谈会，听取项目区、项目单位干部群众对农业综合开发工作的意见和建议。

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一、制定行政处罚法的意义

近年来，随着改革开放和经济文化事业的迅速发展，行政机关的监督管理职能急剧增加，为了有效履行广泛的监督管理职责，越来越多的行政机关开始运用行政处罚手段。据调查，1991年，仅北京市

行政机关实施的处罚行为就达800多万次，其中罚没款物处罚700多万次，折合金额9000多万元，警告拘留违法人59.9万人次，吊销许可证、责令停业756起，拆除违章建筑2000多起。行政机关广泛行使处罚

权，对于制止和纠正违法行为，维护社会秩序起到十分重要的作用。但必须承认，目前的行政处罚也存在一些问题：一是现有处罚手段跟不上，难以制止和纠正日益增多的违法行为；二是行政机关乱设处罚、滥施处罚现象日益严重，侵犯了公民法人合法权益，也损害了法律尊严，影响了政府和人民群众的鱼水关系。为此，必须尽快制定一部行政处罚法，统一解决目前实践中存在的各种问题。具体而言，制定处罚法的作用表现为以下几个方面：

（一）制定处罚法有利于监督保障行政机关依法行使职权，有效完成行政管理任务。

由于缺少一部统一的行政处罚法，行政机关在行使职权遇到很多困难。（1）违法现象日益增多，行政机关现有处罚手段制止不力。如制造假药违法案件1986年2000多起，1990年时达1.3万起，卫生检疫违法案1990年177起，1991年上升为277起。对于酒后开车、超载运输、道路遗撒等现象仅采用小额罚款已远达不到制裁效果。（2）执行处罚缺乏有力手段，非法干预和妨碍执法现象十分严重，据反映，北京市每年查处900万起违法案件，除现场处罚外，有近500万起处罚决定存在执行问题，完全推到法院是不可想象的。全国工商行政管理系统1990年发生妨碍公务案件1.7万起，造成13名执法人员死亡，754人重伤，35人致残。（3）处罚制度不健全，引发的行政诉讼案件逐年增多。法院受理的行政诉讼案件中，绝大多数都是对处罚不服引起的，但由于立法对行政处罚的依据、证据要求、程序、原则及幅度等内容的规定不统一、不明确，给行政机关造成较大被动，使法院也难以审查裁决。（4）由于财政体制和立法不配套，致使行政机关处理罚没款项做法不一，为违法截流、坐支、引诱相对人违法获取财源大开方便之门。为了解决上述问题，制定一部行政处罚法已非常必要。

（二）制定处罚法有利于保护公民法人的合法权益。

由于缺少法律限制，行政机关乱设处罚、滥施处罚，侵犯公民法人合法权益的现象十分严重，主要表现在以下方面：（1）行政机关随意设定处罚权，超出法定幅度规定人身罚、财产罚，致使设卡罚款泛滥成灾、劳役罚花样翻新。许多县、乡、区自行设定各类处罚，严重破坏法制统一和法律尊严，侵犯公民法人合法权益。（2）某些行政机关钻法律空子，在法律缺乏对罚款幅度规定或规定的幅度过宽、罚款上缴程序不严的情况下，显失公正处罚相对人。坐支截流、非法获利。有的地方甚至出现了"以罚款养执法"，以罚款解决奖金、福利，乱开财源的混乱现象，严重影响了政府形象。（3）行政机关处罚管辖权不明确，出现多个机关争夺一项处罚权，"互相打架"。如海关与公安、工商对走私的处罚、食品卫生与质量监督对食品的管理、药品与工商对药品的管理、土地和城建对非法建筑的管理等经常发生的摩擦纠纷。据统计，目前已有16对机关在处罚管辖权方面出现争执和矛盾。由于多机关处罚和重复处罚，给公民法人带来不公正的处罚后果。（4）行政处罚缺乏严格的程序限制和证据规则，出现大量罚款不开收据、扣押财产不列清单、吊销许可证不说明理由、处罚不告知诉权等随意处罚现象，侵犯权公民法人合法权益。因此，制定行政处罚法对于限制监督行政权力，保护公民法人合法权益具有重要意义。

（三）制定处罚法对于健全法制，配合行政诉讼法实施具有重要意义。

行政诉讼法的颁布实施，在事后监督行政行为方面发挥了重要作用。但并没有完全解决行政机关随意设定处罚权、不公正行使处罚权的问题。实践中迫切需要对处罚行为加以事前事中监督，避免违法处罚实施造成的损害。为此，制定一部处罚法，对行政机关享有什么处罚权、如何行使处罚权作出严格限制规定，有利于配合行政诉讼法实施，完善对行政行为的事先监督机制，也有利于维护和加强法制统一。

（四）制定处罚法对于转变政府职能、纠正"为罚而罚"的传统观念，加快改革开放均有重要意义。

传统上政府管理注重计划与命令、强调制裁与禁止，助长了行政处罚中"为罚而罚"的不良观念，忽视了说服与指导、服务与保障的作用。随着改革开放的不断深入，这种传统的管理经验与观念已经很难适应现代商品经济管理模式。现代经济要求政府多服务，少计划，多指导，少命令，多监督，少制裁。为此，必须改变目前这种多机关职能交叉、争抢处罚权，为了罚款而罚款，忽视指导与服务的现状。而重新划分处罚权，转变单一处罚职能、增强服务与指导观念必须通过统一的立法才能完成。

有同志认为，制定行政处罚法的条件尚不成熟。目前行政处罚条款多出自各部门的法律法规，因而完全可以通过修改部门法的方式解决行政处罚种类不齐、力度不够、程序不全、执行不力等问题，不必另起炉灶制定一部统一的行政处罚法。加之行政处罚中存在的一事再罚、多机关争夺处罚权、罚款流向不明等问题并不是缺少一部处罚法造成的，而是立法缺乏协调、行政组织权限不明、财政体制局限性、执法人员素质低等多种因素相互作用造成的，要解决这些问题，也不是制定一部处罚法就得以根除的。

我们认为；这些同志的看法虽有一定道理，但过于消极悲观了。因为任何法律都不能是一部包罗万象、医治百病的灵丹妙药，其作用也是有限的，但不能因为它作用有限而完全舍弃它。行政处罚法至少可以从两个方面解决现存的问题。一是通过规定处罚设定权的归属来限制各级政府滥设处罚的权力，从而结束所有机关均可创设处罚的混乱现状。二是通过规定处罚程序规则切实有效地保障受处罚人的合法权益，消除行政处罚的任意性和不公正现象，同时也可以保证合法的行政处罚决定得以顺利执行。

二、行政处罚立法中的几个问题

（一）关于行政处罚的种类问题

行政机关普遍反映，现有处罚手段不够，难以有效制裁违法相对人。例如，市容管理部门仅凭罚款手段难以及时纠正建筑运输单位的道路遗撒问题；渔政管理部门对外国船只进入我国渔域捕鱼行为也往往束手无策；交通管理部门对酒后驾车行为也缺乏有效处罚手段。为此，我们主张在处罚法中增加几种新的处罚手段，同时对现有一些处罚手段加以修改和调整。例如，申诫类处罚应建立警告登记和累积转罚制度，对多次受过申诫罚的违法人应转换适用更重一类的处罚。规定申诫罚的必要公开制度，使之发挥有效的威慑力。财产罚应解决罚款幅度过大、随意性强、流向不明的问题。建议将罚款的决定机关与执行机关分离开来，避免处罚者获益不处罚者失职的现象。将没收非法所得、扣押

、变卖、销毁等措施纳入处罚手段范围。行为罚部分则需解决"责令赔偿""责令履行某种义务"等决定的性质问题，特别要解决"责令性决定的"的执行问题。增加劳役罚内容，通过恢复原状等劳役措施教育违法人。除此而外，应当明确行政机关适用人身罚具备的条件和范围，规定除公安机关外，其他任何机关均不得适用人身罚手段。

至于如何在处罚法中规定处罚种类，我们认为应当采用归类与列举并用的方式。即规定行政机关可以采用申诫罚、财产罚、行为罚、人身罚的同时，还应规定几种主要处罚形式的适用方式，如警告登记累积制度，罚款决定与收缴分离制度、拘留处罚的传唤、讯问、取证制等。

（二）行政处罚种类的设定问题

行政处罚事关重大，只有特定层级的国家机关才有权规定处罚种类。对哪些机关有权设定哪类处罚，理论和实践界有较大争议。一种意见认为，只有法律、法规有权规定处罚，人身罚只能由法律规定，其他任何机关及组织都无权规定并适用处罚。另一种意见认为，根据目前我国立法现状，取消规章的处罚设定权是不合适的，因为规章是多数行政机关的执法依据，而且已经规定了不同形式的处罚，因此，应当允许规章设定一些非人身罚。还有同志认为，既然法津赋予地方政府诸多的管理职责，并允许市、县、乡制定在本地区内具有普遍约束力的规范性文件，那么就应当认可地方政府设定部分处罚的权力，体现"权责一致"原则。

我们认为，行政处罚涉及公民、法人基本人身财产权益，必须由特定的立法机关规定，这是保障人权，维护法制统一的基本前提。行政机关规定处罚必须有法律授权，而且授权的范围和规定处罚的行政规范必须受一定的限制。从我国目前处罚设定状况看，由最高行政机关国务院依据法律授权设定部分处罚是必要的，但只能就非人身权方面设定处罚。其他行政规范可依授权规定一些实施细则和标准，而不能创设处罚权。

除对设定处罚的机关作一定限制，还应该对设定处罚的文件加以限制，即任何机关都不得通过非正式的规范性文件，如政策、通知、技术标准、规程设定行政处罚权。

（三）行政管理权与处罚权的关系

关于管理权与处罚权的关系，理论和实务界有二种意见。一种意见认为，行政管理权与处罚权是两种不同性质的权力，行使两类权力的机关应当分离。至于分离到什么程序，有两种方案，一是相对分离，在同一个机关内，行使管理权的机构与行使监督处罚权的机构分离开，使监督处罚机构专司处罚及执行，不进行一般管理活动。二是完全分离，行政管理机关与监督处罚机关完全分开。各机关原有的处罚权从管理部门分离出来，组成若干相对独立的综合监督处罚机构。如目前地方从城建、交通、卫生、公安、税务、工商部门分离出来的综合执法队、市容监察组织等就属这一类。

另一种意见认为，管理权和处罚权是不可分离的两项权力，处罚权是行政管理权的一部分。例如，许可证管理中，吊销许可证是处罚的一种形式，但是，很难将吊销权从许可证管理权中分离出来。

解决好管理权与处罚权的关系，有利于减少行政处罚管辖冲突，也可以保证一事不再罚原则的贯彻实施。例如，由多机构组成的统一市容管理组织负责维护市容的各项工作，不仅减少多机并争夺管辖权的现象，而且能够避免就某一违法行为进行两次以上的处罚。

（四）法规竞合与一事不再罚原则

一个行为违反两个以上法律规范的，行政机关应如何处罚，这是一个法规竞合行为。例如，某人用毒药制成的诱耳在渔塘捕鱼的行为，可能违反治安管理处罚条例、渔业法、环境保护法等多个法津。在目前行政管理权交叉重叠、法规不断增多的情况下，如果允许各个行政机关依据各自的法律对某一行为分别作多次处罚，显然有失公允。对此，有人提出"一事不再罚原则"。即对某一违法事件不得给予两次以上的处罚。但对"一事"的理解不尽相同。较窄的理解是一个行为违反一个法律规范为"一事"，较宽的理解是一个行为违反多个法律规范也算"一事"。由于每一行为，每一事都可以进行不同层次的多次划分，而且处罚机关也不止一个，所以，也有人提出"一事不再罚"原则难以成立。

我们认为，一事不再罚原则是保障公民法人合法权益，防止行政机关专横武断的重要原则，应当在行政处罚法中占有一席之地。至于"一事"的范围如何界定，必须考虑目前处罚机关职权交叉重叠的现状。为避免行政执法机关失职不处罚或越权滥处罚，应当将"一事"界定于"一个行为违反一个法律"的范围之内。例如，某司机出车时被交通警察以尾灯不

亮为由处罚一次，在他驾车回单位期间，交通部门不得以同样理由再次处罚该司机。

那么如何解决因一个行为受多次处罚的问题，目前有两个方案：一是参照刑法中法规竞合理论采用"重罚吸收轻罚"方式处理，即一个违法行为违反多个法律规范，由其中量罚最重的机关处罚。但这种方式

存在一个问题，即会出现各机关争夺或推脱处罚权、互不通气现象。第二个方案是重新整合行政执法机关，改变传统上"一个机关执行一部法律"的习惯，将拥有相同或类似职权的行政机关合并，由综合性执法机关对同一违法行为进行"重罚吸收轻罚"的选择性处罚。我们认为这种方案是合理且可行的。

（五）行政处罚权的委托问题

行政处罚权涉及公民法人的人身财产权，应由法律规定的有权行政机关行使。但是，由于个别部门执法任务重、条件跟不上，遂将自己的处罚权委托给下级机关和所属机构同级其他机关，非行政机关、个人去行使。随着委托处罚权现象日益增多，交通、市容、物价、城建、计划生育、公安等部门执法中也暴露出许多问题。第一，谁有权委托？并不是任何行政机关在任何情况下都可以将自己的处罚权委托出去。委托机关必须是依法享有处罚权的机关。本身没有处罚权或其处罚权来自其他机关委托的组枳不得委托。例如，接受公安机关委托的乡（镇）政府不得再将其处罚权委托他人行使。第二，委托必须符合什么条件？委托必须有法律、法规、规章依据。同时也必须符合其他定法条件。第三，委托应履行哪些手续？有些行政机关向个人组织委托处罚权时不办理任何手续，致使委托随意性增加，委托后责任不明确。为此，应通过立法明确委托处罚权的必经程序，如签定委托书、划分双方责任，约定委托权限、范围及期限。第四，委托处罚的责任归属如何？目前委托处罚的责任并不明确，具体做法也不一样。例如委托权限内的处罚行为由谁负责？委托权限以外责任由谁承担？有同志认为，无论处罚是否超出委托权限，都应由委托机关负责。第五，行政机关的派出机构是否无须委托行使行政机关的权力？有同志认为，目前大城市的街道办事处、派出所等担负大量行政职责，相当于一级行政机关，但又没有明确的执法主体地位，引讼被告资格的混乱。为此，应当明确其独立执法的地位，不必履行一般委托手续。

（六）行政处罚程序问题

行政处罚程序不完备是比较严重的一个问题。概括起来主要有以下几个方面：处罚程序种类不全、没有关于溯及力和时效的统一规定、证据规则不明确、缺乏有效的执行措施和执行保障、协助执行不力等。

1.程序种类不齐全。行政处罚是针对不同程序、情节、条件的违法行为实施的制裁，可以分为几种类型：普通处罚程序，即通过正常程序实施的处罚，原则上应履行通知、讯问、听证、制作处罚裁决等程序；特别处罚程序，对紧急情况下或是非清楚的现场违法行为实施的处罚，如强行制止、纠正、现场处罚等。特别程序可以省略某些手续，如通知、听证等，但有的事后应补正。

2.时效规定少。对违法行为的处罚必须有时间限制，即超过追究时效，不应再施处罚。治安处罚条例规定为6个月，是否该时效规定也适于其他种类的处罚？我们认为立法原则上可规定为6个月，其他法律法规另规定的除外。

3.处罚适用规范的溯及力不明确。行政机关适用的法律、法规前后规定不一致的，处罚应本着"从旧兼从轻"原则。对于法律实施以前的违法行为，不适用新法律处罚。对过去开始，持续到新法律实施后的违法行为，应适用较轻的法律予以处罚。

4.证据规则不明确。行政处罚往往涉及转瞬即逝的违法行为，难以收集到明白无误、双方当事人共同认可的证据。加上行政证据涉及专业技术问题，行政机关根据现有条件，也无法象刑事侦查一样，收集到准确完整的证据。为此，应当确立

几项特殊的行政证据规则。如处罚只需主要证据确凿、对于某些现场处罚，如交通警察对违反交通规则的处罚、市容部门对无照经营者的小额处罚和纠正行为，诉讼中处罚机关不负举证责任，只有在受罚人证明执法人员与其有私怨恶意的情况下，执法机关才举证。现场笔录在受罚人不签字的情况下，只需两个以上执法人员签字或证人签字就有效。证人不作证或作伪证应当负法律责任。

篇9

过去的一年，为了更好的组织会员进行学习交流，不断提高深圳律师的专业素质和服务水平，开拓深圳律师业务，我们以规范专业委员会的工作，积极探索加强执业律师业务培训的途径，不断开拓律师业务为核心，根据年初的工作安排开展了以下的工作：

一、继续完善相应规章制度，加强工作的计划性和规范

化，落实教育培训考核工作

根据我们规划的规范体系，本年度，我们通过深圳律师网上广泛征询了全市律师的意见和建议，先后制定并实施了《深圳市律师事务所教育培训实施办法》（试行）、《深圳市律师协会专业委员会工作细则》、《深圳市律师协会业务培训费用使用标准》，对律师事务所内部培训、专业委员会的日常工作、经费使用进行了具体规定，继续建立和完善业务培训各项规章制度。同时，发展委员会、各专业委员会都制定了年度工作计划，并能很好的实施，工作的规范化建设取得了较大的成效。

本年度是《深圳市律师协会业务培训计分办法》实施的第一个年度，我们对平时的考核登录都作了具体要求，在今年年检注册前，我们对全年的情况进行了统计，统计显示大部分律师都能积极参与、认真完成《计分办法》的各项要求。但是，也有一些律师未能完成继续教育的积分要求，甚至有个别律师全年没有参加过一次培训。为此，我们紧急召开了发展委员会主任会议进行协商，把律协全年组织的培训情况向全市律师进行通报，并组织律师进行补课，在规范考核工作的情况下，保证了年检注册工作的顺利进行

二、加强实习律师岗前培训和执业律师继续教育，积极探索全面加强律师业务培训的途径和方式，构建多层次培训体系

（一）2004年9月，我们举办了为期五天的“2004年度实习律师岗前教育培训”，我们坚持高标准、严要求，对新执业的律师进行了系统化专项培训，这次岗前培训包括3名香港律师在内共有290名实习律师参加并全部通过了结业考试。我们还就培训课程设置、任课教师授课效果等进行了问卷调查，收集意见和建议，为进一步改进工作提供依据。

本年度共举办由专家学者针对新法颁布、理论前沿、律师实务热点等重大课题所作的大型讲座22场，各专业委员会研讨会28场。公司、知识产权、劳动与社会保障法律业务委员会这方面的工作比较突出，另外刑事法律业务委员会积极参与进行刑事律师的执业环境的改善工作，反垄断、反不正当竞争、金融法律业务委员会对零售商与银联的纠纷把握时机及时召开研讨会讨论都取得了良好的效果。全市大部分律师事务所都提交了教育培训计划，业务部也参加了一些律师事务所的内部培训，基本上已经通过《深圳市律师事务所教育培训实施办法》（试行）把律师事务所内部培训纳入到律协业务培训体系

已经初步形成了以实习律师岗前培训、大型讲座、专业委员会研讨会、律师事务所内部业务培训为主线，并且通过《业务培训学分计分办法》鼓励律师参加全国性、地区性业务培训、研讨的多层次、多方位培训体系。

（二）本年度，我们加强了涉外法律业务的培训交流和研讨，先后邀请香港国际仲裁中心主席、副主席，联系英国格拉斯哥大学法学院研究生部主任、美国洛杉机县高等法院法官分别进行了国际仲裁、英美证据法、公司法及美国律师制度的主题讲座，与美国律师协会等机构联合举办了房地产交易研讨会等。特别值得一提的是，这些讲座大多数主讲人都不要报酬，作为相互交流进行的。另外，我们还开展了关于深圳律师留学人员情况问卷调查，希望在律师队伍中发现、培养一批涉外法律及法律英语的师资人才。

（三）为更好的服务会员，我们联系中法图深圳分公司在举办大型讲座时进行主讲人专著及与专题讲座相关的著作展销。中法图还现场向律师免费赠送会员卡，对购书的律师进行8.5折优惠，并向律协资料室赠送了一批价值近2000元的法律图书，为律师购买专业图书、到会所查阅资料提供了便利条件，受到律师们的欢迎。

2004年8月，我们面向全市律师进行了2004年度大型讲座综和评价问卷调查和业务培训征询意见问卷调查，共收回问卷1000余份，律师对一年来律协组织的业务培训认为满意的为68.8％，对律协的培训工作不满意的为2.2％。业务部及时对相关数据进行了统计，我们对数据进行了分析，为下一步工作的开展提供了依据。

三、加强对律师的业务指导，积极开拓律师业务新领域

我们不断加强专业委员会对律师的业务指导，组织专业委员会对一些疑难案件进行研讨，提供咨询意见。同时，推动制定律师业务操作规范和律师收费指引。我们还确立了以律师在国企改制，农村城市化建设中发挥作用，提供相应的法律服务为切入点逐步确定重点课题深入研究、不断拓展深圳律师业务新领域。我们向市政府、国资委提交了《关于申请律师参与国有企业改制，提供全程法律服务的请示报告》、律师在国企改革中的具体业务规范、《关于充分发挥律师在国有企业改革中的重要作用，依法推进国企改革的报告》。目前，国资委正在起草《深圳市人民政府国有资产监督管理委员会中介机构聘用管理暂行规定》，我们也组织专业委员会对草案提出了修改意见。我们计划联络深圳国资委联合举办一次关于深圳律师参与国企改革方面的研讨会，加强双方的沟通积极推进深圳律师参与国企改革。我们通过组织律师为行业协会和市民讲课，专业委员会联系各行业协会举办研讨会、律师所参加香港“中小企国际市场推广日”博览会等方式，扩大交流，为开拓律师业务创造条件。我们推荐律师参加深圳市政府采购专家团，扩大深圳律师影响面，积极开拓律师业务新领域。

四、积极参与国家和地方性立法及政策制定活动。

我们组织专业委员会先后协助深圳市人大法制委员会出具《中华人民共和国治安管理处罚法（草案）》的修改意见；接受广东省律师协会委托起草《广东省律师服务收费违规行为处理办法》；组织专业委员会召开主题研讨会，为《中华人民共和国劳动合同法（草案送审稿）》、《中华人民共和国治安管理处罚法（草案）》、《中华人民共和国公司法（修订草案）》、《中华人民共和国刑事诉讼法（学者拟制稿）》、《中华人民共和国律师法（修订草案征求意见稿）》、国务院《专利条例修改草案（送审稿）》、中国证监会《律师从事证券法律业务管理办法》、《深圳房地产条例（代拟稿）》出具修改意见，为法治建设添砖加瓦，受到社会好评。；

五、组织“律师事务所的发展与管理：经验与问题”第二届深圳律师论坛，积极推动深圳律师事务所的专业化和规范化建设

去年，深圳律师事务所出现了重组整合的趋势，不少律师事务所在专业化、规范化、规模化、国际化方面进行了的尝试。为了积极引导，加强相互间的沟通与交流，2004年12月，我们组织召开了“律师事务所的发展与管理：经验与问题”第二届深圳律师论坛，此次论坛共有深港两地十三名律师进行了发言，就各律师事务所发展中的经验与问题进行广泛交流和深入研讨。此后，在徐建会长的倡导和直接领导下，律协先后组织多场律师事务所和律师专业化发展的交流会，前不久还召开了晟典律师事务所内部分配模式经验交流与研讨会，积极推动深圳律师事务所的专业化和规范化建设。

六、编撰、筹备出版深圳律师论文集、案例集

为加强深圳律师对理论及实务方面的研究，我们决定编撰出版深圳律师论文集，在去年4月份和6月份就发出通知，面向全市律师公开征集论文和案例，还对各专业委员会做了具体要求。此次共征集到到论文73篇，案例26篇，由发展委员会和各专业委员会进行审稿，并将刊登的文章进评定为优、良、一般三等，论文集最后选稿共77篇，保证了深圳律师论文集的质量。期间，业务部联系了中政、海天、民主法制、法律等四家出版社，会长办公会从整体费用、影响力等各方面考虑，决定将文集交由法律出版社出版。现文稿已送至法律出版社，不久就可以与大家见面。

七、成立未成年人保护法律业务委员会

根据《中华全国律师协会关于全面推动律师参与未成年人保护工作的意见》的精神，为了大力推动深圳律师参与未成年人权益保护和犯罪预防工作，同时积极树立深圳律师正面形象，我们于2004年11月19日成立未成年人保护法律业务委员会。其主要的工作在于推动和指导全市律师参与未成年人保护工作，组织律师对未成年人权益保护与犯罪预防进行专门的研究与实践，组织深圳律师参与未成年人保护工作的立法、宣传和咨询活动，研究和推动深圳未成年人法律援助工作，建立和发展未成年人保护深圳律师志愿者网络，关注公益事业，积极树立深圳律师正面形象。

八、建立深圳市世贸组织事务工作站

2004年12月份，深圳律协成为深圳市世贸组织事务中心在全市相关政府部门和行业协会首批挂牌成立的15家深圳市世贸组织事务工作站之一，深圳律协wto事务工作站的工作重点包括：一是业务培训，包括举办大型讲座、专业研讨会，加强与其他行业协会的联系，组织有执业经验的律师对相关行业协会、企业的培训；二是反倾销与产业损害预警信息传递；三是相关情报收集，由律师收集客户即相关行业、企业的在贸易过程中的不公正待遇等信息，由律协传递到深圳市世贸组织事务中心，为政府部门制定政策、采取应对措施、收集相关数据提供依据。我们积极依托wto事务工作站，加强与政府部门与相关行业协会的交流与沟通，扩大深圳律师的影响，以更好的为政府、行业协会及企业提供服务。

九、加强交流与合作，积极学习港台地区的先进经验

我们积极落实深港两地律师协会合作协议，与香港律师

会联系将港方律师所专业特长进行收集整理，为深圳律师办理相关案件提供可选择的合作对象。经协调沟通，我们将选派12名律师赴香港实习；组织深圳律师赴台湾考察，加强交流与沟通，积极学习港台同行的先进经验，以促进深圳律师的发展

回顾过去一年所作的工作，我要感谢各位理事的大力支持，特别要感谢发展委员会郭星亚、张改梅两位主任、各专业委员会的主任们和秘书处的同志，是他们做了大量的具体工作，付出了辛勤的劳动，我们的工作才取得了较大的成效。同时，还要看到我们的工作还有一些不足，主要包括：

一、业务培训工作方面有：其一：业务培训专业化、系统性不够，非法律专业知识的讲座也鲜有涉及；其二，对律师事务所内部培训的监督不够，有些律师事务所的内部培训流于形式；其三，建立由深圳律师组成的自己的业务培训师资队伍的工作进展比较缓慢。

二、业务研究、制定业务规范及业务拓展工作还比较薄弱，需要大力加强。

三、由于业务部人员紧张，业务培训、业务拓展的调研工作只能采取问卷调查的方式，不够深入。另外，工作人员也缺乏接受培训、学习的机会，制约了有关工作的开展。

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第一条为加强村镇建设管理，营造良好的生产、工作和生活环境，促进村镇经济和社会发展，推进新农村建设，根据法律、法规的有关规定，结合我市实际，制定本办法。

第二条本办法所称村镇是指我市境内除城市规划区外的集镇和村庄。

本办法所称集镇是指建制镇、非建制镇和乡人民政府所在地。

本办法称村庄指农村村民居住和从事各种生产的聚居点。

第三条凡在村镇进行的各类建筑活动，包括各类建筑、公用设施建设、基础设施建设、施工管理，以及乡镇其它建设活动，均应遵守本办法。

第四条全市的村镇建设实行统一管理、分级负责的原则，市建设局负责全市的村镇建设管理工作，乡镇人民政府负责本乡镇村镇建设管理工作，乡镇人民政府应设立村镇规划建设管理办公室（以下简称村建办）并有专人负责村镇建设的日常管理工作。

第二章建设管理

第五条对于村镇规划区范围内的所有公共建筑工程、居民自建或扩建两层（不含两层）以上、以及其它建设工程投资额在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程,村庄建设规划区范围内学校、幼儿园、卫生院等公共建筑（以下称限额以上工程）在取得《建设工程规划许可证》后，即应进入建设管理程序须履行和完善以下手续。

（一）报建

（二）勘察

（三）图纸设计

（四）图纸审查

（五）确定施工企业。按《中华人民共和国招标投标法》的规定必须招标的工程应通过招标投标确定施工企业。施工企业确定后签订正式施工合同

（六）办理质量报监、安全报监，符合国家监理要求的工程，办理监理手续

（七）申领施工许可证

（八）工程竣工后办理竣工验收备案手续

第六条限额以上工程的勘察、图纸设计必须委托符合资质条件的相关单位承担，施工必须由符合资质等级的施工企业承建。严禁无资质勘察、设计，无资质施工、越级施工。

建制镇、集镇规划区内所有加层的扩建工程必须委托有资质的设计单位进行设计，并由有资质的施工单位承建。

第七条限额以上工程，必须履行图纸审查，并取得图纸审查合格证，或采用建设局审查批准的通用设计和标准设计，不按上述规定的，不核发《建筑工程施工许可证》，工程不得开工。

第八条凡经审查合格的建筑设计，建设单位、施工单位或个人均不得擅自更改，确需修改设计时，必须经原设计单位同意，签发变更设计通知书。涉及建筑规模、内容、标准的重大变更，必须报原审批部门审批。

第九条建设单位应当自领取施工许可证之日起三个月内开工，开工时村建办应到现场监督放线。因故不能按期开工的，应向建设局申请延期，延期以两次为限，每次不超过三个月，既不开工又不申请延期或超过延期时限的施工许可证自行废止。

第十条各乡镇村建办对限额以上工程应主动做好服务工作，督促建设单位、施工单位完善建设管理程序、加强监管，并应建立健全村镇建设的档案管理制度，对建设中形成的各种文件资料，必须及时整理归档，不得损坏、散失或侵占。

第十一条限额以上工程必须符合规定的建筑工程质量标准有完整的工程技术资料和经签署的工程保修书，建筑工程竣工验收合格后，方可交付所用，未经验收或验收不合格的工程不得交付使用。

第十二条村镇规划区内建筑面积在300平方米以下或工程造价在30万元以下的市政基础设施、生产性建筑、居民自建两层（含两层）以下住宅和村庄建设规划区范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅的建设活动（以下称限额以下工程），建设单位或个人必须取得规划批准文件，并到村建办办理报建手续，方可施工。

第十三条限额以下工程必须由有资质的设计单位进行图纸设计、使用规范设计图集或相关管理部门推荐的标准图纸严禁无图纸施工或不按图纸施工。

第十四条限额以下工程必须由有资质的施工单位或取得《村镇建筑工匠从业资格证书》（以下简称工匠证书）的个体工匠承建，严禁无资质承揽工程。建筑工匠承接工程必须与业主订立书面施工合同，并到村建办备案。

第十五条乡镇村建办对限额以下工程要加强监管，经批准开工的工程，要现场放线，施工过程中要加强工程质量、安全监督，杜绝质量、安全事故的发生，工程完工后，村建办要组织竣工验收。

第十六条乡镇村建办要加强对个体工匠的管理，要通过培训、交流等多种形式提高工匠的业务技能。要通过鼓励个体工匠联合组建劳务公司等方式，不断壮大本乡镇的建筑业。

第三章公用设施管理

第十七条村镇的综合开发和配套建设，应按照先地下后地上的原则进行，首先应搞好道路、给排水、电力、电讯、集贸市场、停车场、垃圾站、公厕等基础设施的建设。

第十八条任何单位和个人不得以任何借口侵占道路进行建设。道路红线内的建筑物进行翻建时，要退出道路红线，乡镇人民政府拓宽道路时，沿街两侧的单位和个人应服从建设需要，不得以任何借口阻拦或拖延。

乡镇村建办需要占用、挖掘道路时，除日常维护、养护道路作业外，应与公安机关共同采取维护交通的措施，再行施工。其它单位需要占用，挖掘道路时，经乡镇村建办或公路部门同意后，办理挖掘手续，施工现场应设置明显标志和安全防护设施。竣工后必须及时清理现场，修复路面和道路设施。

第十九条新建水厂要选择水质良好，水量充沛，便于防护的水源。

第四章奖励与处罚

第二十条对贯彻执行本办法，在村镇建设管理中成绩显著的单位和个人，乡镇人民政府应给予表彰和奖励。

第二十一条违反本办法规定，有下列行为之一的，由县级以上建设行政主管部门依据《*省建筑市场管理条例》分别予以责令改正，停止勘察、设计、施工，报发证部门降低资质等级或吊销资质证书，可并处以五千元以上二万元以下的罚款。

（一）未取得资质证书从事经营活动的；

（二）伪造、涂改、买卖、借用资质证书和设计图签的；

（三）超出资质等级范围从事经营活动的；

（四）企业被降低或取消资质后仍按原资质从事经营活动的；

（五）未按法律规定办理备案或登记手续的；

（六）未按法律规定使用无资格证件人员的；

（七）未按法律规定办理施工许可手续的；

（八）建设单位未在工程交付使用后三个月内，将工程竣工图纸等资料交当地建设行政主管部门的城建档案管理机构的。

第二十二条违反本办法有下列行为之一的，由县级以上建设行政主管部门依据《*省建筑市场管理条例》分别予以责令纠正、停止发包、承包、招标、投标，停止勘察、设计、施工，报发证机关降低资质等级或吊销资质证书，可并处工程造价2%—5%的罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

（一）不具备工程项目建设管理能力而自行发包的；

（二）应招标而未采用招标形式发包工程的；

（三）转包工程或将工程分包给不符合资质等级的企业的；

（四）泄露标底的；

（五）未办理工程质量监督手续的；

（六）偷工减料、粗制滥造，使用不符合规定的建筑材料设备及构配件的；

（七）其他扰乱建筑市场秩序造成严重经济损失、重大质量事故的。

第二十三条有下列行为之一的，由县级人民政府建设行政主管部门依据《*省村镇规划建设管理条例》责令停止设计或者施工，限期改正，并可对第（一）、（二）、（三）项违法行为处以工程总造价5%至10%的罚款，对（四）项违法行为处以工程总造价3‰的罚款。

（一）未取得设计资质证书，承担建筑跨度、跨经和高度超出规定的经营范围，承担设计任务的；

（二）未取得施工资质等级证书或者资质审查证书或者未按规定的经营范围，承担施工任务的；

（三）未按有关技术规定施工或者使用不符合工程质量要求的建筑材料和建筑构件的；

（四）未按设计图纸施工或者擅自修改设计图纸的。

取得设计或者施工资质证书的勘察设计、施工单位，为无证单位提供资质证书，超过规定的经营范围，承担设计、施工任务或者设计、施工的质量不符合要求，情节严重的，由原发证机关吊销设计或者施工的资质证书。

第二十四条有下列行为之一的，由乡级人民政府依据《*省村镇规划建设管理条例》责令停止侵害，可以处以100元以下罚款；造成损失的，应当承担赔偿责任。

（一）损坏村庄和集镇的房屋、公共设施的；

（二）乱堆粪便、垃圾、柴草、破坏村容镇貌和环境卫生的。