法律监督的意义范文

导语：如何才能写好一篇法律监督的意义，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

对人类社会有效的管理是一个综合性的系统工程,需要多种控制手段,法律在一定意义上是其中最重要,也是最有效的控制手段。这种控制任务就是保质保量的实现法律的任务,也就是实现法治。其中,法律监督是保障法律任务得以实现的根本途径。相反,缺乏监督或者监督不力的法律,控制是没有意义的,人类社会无法实行控制的目的,将重现于无序的人治之中。法律监督对于法治的推动和保障作用已成为众人共识,它体现于依法治国的全过程。依法治国的前提和基础是对立法开展法律监督,促进建立内容科学、形式完备的法律体系。实行法治不能无法,无法律可实施的依法治国就是空话。

多年的司法实践证明:没有坚强的司法监督,法律的实现就没有可靠的保障。依法治国的核心是法律的实施,依法治国的关键是对执法和司法开展法律监督,保障法律的统一正确实施,树立法律至高无上的权威地位。作为法律监督主体之一的检察机关,对保障法律的统一正确实施担负着重大的使命。按照法律规定检察机关对国家工作人员利用职权实施的贪污受贿犯罪活动进行侦查,开展对其职务廉洁性的监督;通过开展批准和决定逮捕、公诉,对刑事立案、侦查、审判、执行等诉讼全过程的监督,促使公安、法院、司法行政部门的执法活动严格按照法律规定进行;通过对民事审判和行政诉讼活动是否开展监督保障民事、行政执法得以正确的贯彻落实。检察机关所有的执法活动都是围绕着法律监督进行,检察机关法律监督工作做好依法治国才能实现,相反离开法律监督,谈依法治国,法治的大厦就会缺乏根基。法治离不开法律监督,法律监督工作取得了实效、依法治国的步伐就会加快。一是坚持党的领导原则。要坚决在党的领导下开展法律监督,这是法律监督能够在依法治国中发挥作用的前提。二是依法独立监督原则。法律监督的目标是为了保障法律的统一正确实施,依法独立开展法律监督,才能彰显法律监督的本质。

司法实践中现行法律,关于检察机关开展法律监督的程序、规定相当不完善,有的甚至还是空白,即使在检察机关已开展多年的刑事诉讼监督中,这种现象也大量存在。其中,法律监督范围不清,监督程序不完善,监督方式单一等问题存在,相当程度地弱化了法律监督效力。如,我国刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法,对检察机关的法律监督都做了明确的规定。但是,由于对行使法律监督权的范围、程序和监督措施的效力,被监督者应承当的法律责任等缺乏具体明确的规定,致使刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼,有些环节的法律监督,根本无法开展。因此,要改变目前这种局面,主要是通过制定修改法律法规的途径,构建一系列科学、完备的关于法律监督的法律体系,有必要通过立法的形式进一步强调检察机关法律监督的权威、地位和作用,把监督的程序和方法加以具体化、规范化。权力机关的监督范围都分别以法律的形式表现出来,对现行法律规定的缺陷应当补充完善。例如:对民事、行政诉讼进行法律监督,检察机关应当有权对重大的公益诉讼案件提讼。

开展检察机关的法律监督,要自觉置身于权力机关的监督之下,与权力机关的法律监督共同为依法治国服务。检察机关的法律监督是国家权力机关法律监督的一种间接形式,检察机关的法律监督要对权力机关(人大)负责。因此,检察机关在开展法律监督时,要主动接受权力机关的监督,对权力机关提出的工作建议和批评,要虚心接受并加以改进;检察法律监督的重大事项,要及时向权力机关通报;检察法律监督工作中遇到困难,要通过权力机关协调解决,检察机关全面树立接受人民监督的意识,才有可能在依法治国中取得法律监督的实效。(编辑/刘佳)

篇2

关键词：刑诉法；法律监督；人权保障

新《刑诉法》赋予检察机关法律监督新职能，力求通过诉讼监督达到保障人权的目的。检察机关应当理解并运用法律监督手段，开展以尊重和保障人权为核心的诉讼监督活动。检察机关是理性的追诉方，其不同于被害人在打击犯罪方面夹杂个人好恶，也不同于侦查机关对犯罪行为的处理带有本位观念，与辩护人的关系不仅是控辩对抗，还要保护辩护权的行使。检察机关在打击犯罪不失准确、及时、有力的基础上，还要融入规范、客观、和谐的要素，体现诉讼监督的职能价值。

一、明确逮捕条件

对逮捕条件的把握始终是审查批捕工作的难题，其根源在于原《刑诉法》的规定略显繁赘，表述为“不足以防止发生社会危险性而有逮捕必要”。“社会危险性”和“逮捕必要”合为逮捕的充分必要条件，二者缺一不可。“社会危险性”较为宏观，任何犯罪分子都有社会危险性，不易于把握。因此，实际上是把有无“逮捕必要”作为是否适用逮捕措施的考量标准。而“有逮捕必要”是办案部门的裁量结果，办案人员的主观判断占有相当大的成分，难以形成统一标准。鉴于此，新《刑诉法》删除了“有逮捕必要”的规定，立法简明化，逮捕条件集中于对“不足以防止发生下列社会危险性的”考量。并且，第79条第1款，通过列举式的表述，规定“不足以防止发生”此五种社会危险性的，“应当予以逮捕”。逮捕措施的适用更加规范、公正。

二、排除非法证据

审查工作的重点是审查案件赖以成立的各种证据。新《刑诉法》确立了非法证据排除规则。由于审查是审前程序的最后阶段，是对侦查阶段、逮捕阶段、预审阶段的证据收集和定性处理的汇总，大部分非法证据要在审查阶段排除。新法第57条第1款规定“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明”。检察机关负有证据合法性的证明责任，是证据排除规则中的责任主体，不履职将承担不利甚至败诉的法律后果。检察机关要充分运用证据审查手段，牢固树立“程序正义意识”，对非法的言辞证据和可能严重影响司法公正的收集程序不合法的物证书证排除。能否处理好秉公执法与同行压力、社会压力的关系，是对公诉部门排除非法证据的新挑战。

三、和解不

新《刑诉法》增加的特别程序编章中，设置了“当事人和解的公诉案件诉讼程序”，明确了当事人可以和解的案件类型、和解协议的制作主体以及达成和解协议的案件处理方式，赋予当事人和解以法律效力，使刑事和解不再游离于刑事诉讼之外，对于化解社会矛盾、构建和谐社会具有积极意义。就和解后的案件处理问题，新法第279条规定，公安机关、检察机关可以向其上位司法机关提出从宽处罚的建议，人民法院可以依法从宽处罚；并规定检察机关对“犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的”案件，“可以作出不的决定”。需要分析说明的是，特别程序中的相对不条件较之提起公诉程序中的相对不条件（原《刑诉法》第142条第2款，新法第173条第2款）有所放宽，取消了“依照刑法规定”的限制，扩大了相对不的适用范围，凡是属于“犯罪情节轻微”，即使《刑法》没有规定“不需要判处刑罚”，也可以适用相对不。换言之，新《刑诉法》赋予了检察机关对“犯罪情节轻微，不需要判处刑罚”的自由裁量权，不再受《刑法》规定的束缚。这种规定反映出立法对当事人和解的尊重和认可，并在案件处理方式中予以体现。公诉部门应当充分运用法律规定，准确、合理的对和解案件作出相对不，实现不制度的人权保障功能。

四、未成年人刑事检察制度

新《刑诉法》在特别程序中设置“未成年人刑事案件诉讼程序”，它是公检法办理未成年人刑事案件的诉讼准则，体现出国家对未成年人犯罪的关注和保护，也是刑事诉讼法加强人权保障的重要方面。通过专人办案制度、指定辩护制度、社会调查制度、逮捕讯问制度、分押分管制度、合适成年人到场制度、附条件不制度、不公开审判制度、犯罪记录封存制度，建立起较为完备的未成年人刑事诉讼法律体系。其中，附条件不是未成年人追诉程序的重大变化。新《刑诉法》规定了适用该项制度的案件种类、适用对象、考验期限、约束措施以及决定、撤销程序。该制度旨在给犯罪未成年人以改过自新、重归社会的机会，落实“教育为主、惩罚为辅”的原则。在实际工作中，应当重点考察拟被附条件不人的“悔罪表现”，听取被害人的意见，以是否赔偿被害人的损失、获得被害人谅解作为“悔罪表现”的参考依据，并研究制定“监督考察”的具体内容，与刑事和解、社区矫正相衔接。

五、对刑罚变更执行的监督

篇3

关键词：地票；土地整理；土地流转；法律规制

中图分类号：D60 文献标识码：A文章编号：1672-8122（2011）02-0037-04

一、引 言

当前，我国城镇化、工业化进程加速，城市建设用地需求猛增。新《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）规定国家实行占用耕地补偿制度，自《关于切实做好耕地占补平衡工作的通知》（国土资发[1999]39号）印发以来，各地按通知要求做了大量工作，积极争取实现耕地占补平衡，取得了一定成效。然而，当前实行的“占补平衡”耕地保护政策，是先占后补，区域自主平衡。占地在先，是刚性的；造地在后，是柔性的，所以时间和质量都不能保证。

2008年12月，重庆市开展了以农村土地交易所为重要载体，以地票交易制度为核心的农村土地流转制度改革，采取以“先补后占”替代“先征后补”的建设占用耕地的占补平衡模式，以此推进城乡综合配套改革，健全农村土地管理制度，优化城乡土地资源配置。实施一年多来，经济社会效益显著。

2010年8月5日成都市国土局的《关于实行国有经营性建设用地使用权出让“持证准入”制度的公告》，确认了成都土地“地票”制度。按照规定，2011年1月1日之后，国有经营性建设用地使用权竞买的申请人必须持相应面积的《建设用地指标证书》或建设用地指标保证金收款凭证，方可报名参与竞买。但在2010年12月28日，成都又叫停了地票的拍卖会，给成都的“地票”制度蒙上了一层阴影。

二、“地票”制度阐述

（一）“地票”的涵义

目前国内的“地票”制度仅在重庆、成都两地试行。由于“地票”制度在重庆已经发展了2年时间，制度相对完善，所以笔者主要阐述重庆的“地票”制度。

2008年12月4日，重庆农村土地交易所挂牌成立，农村土地交易所主要从事“地票”交易。所谓“地票”，指包括农村宅基地及其附属设施用地、乡镇企业用地、农村公共设施和农村公益事业用地等农村集体建设用地，经过复垦并经土地管理部门严格验收后产生的指标。

“地票”制度，通过成立的“地票”交易所进行交易，相当于先把农村建设用地转化成耕地后，才在城市新增建设用地，是以构建城乡统一的土地市场为目标，建立起一套最大限度发掘农村土地资本价值，促进城乡要素相互流动的新机制。

（二）重庆“地票”制度实施步骤

地票交易，即建设用地挂钩指标交易，按照城乡建设用地增减挂钩办法进行设计，共分四步实施：1.在自愿的前提下，对农村废弃、闲置的宅基地、乡镇企业用地和公共设施用地进行复垦，把它变为耕地；2.由土地部门和农业部门联合对复垦出来的耕地进行质量和数量的把关，将确认腾出的建设用地指标数作为地票；3.地票在农村土地交易所交易，所有法人和具有独立民事能力的自然人，均可通过公开竞价购买“地票”；4.买到地票的企业，在城市规划区范围里面去寻找可开发的，现在还是农村土地，“地票”在城镇使用时，可以纳入新增建设用地计划，增加等量城镇建设用地，并在落地时冲抵新增建设用地土地有偿使用费和耕地开垦费，但要符合土地利用总体规划和城乡总体规划，办理征收转用手续，完成对农民的补偿安置。征为国有土地后，通过“招、拍、挂”等法定程序，取得城市土地使用权。

（三）重庆“地票”制度实施总体效果

重庆市目前农村人均生活用地超过250 m3，城市人均用地只有80余m3，一个农村人口转化为城市人口就可以节约170 m3左右的建设用地。重庆现有农村户籍人口为2300万，如果其中1000万人转移进入城镇，就可节约17亿m3建设用地，相当于增加250余万亩耕地。可见，地票交易空间巨大。重庆市地票制度实施以来，在促进土地复垦整理、解决建设用地指标、推进新农村建设等方面取得了可观的社会效益和经济效益。

截止2010年4月，共举办11次地票拍卖会，拍卖地票18000亩，成交18.65亿元，成交均价每亩10.36万元，竞得地票机构主要为土地收购储备机构、房地产开发企业，主要用途是为城市重点基础设施建设、工业项目和房地产开发项目准备建设用地。农村复垦土地对应增加等量城市建设用地，通过交易来引导市场要素配置，化零为整，操作性强，同一村庄内的废弃宅基地，宜居住则居住，宜复垦则复垦，推动了土地复垦整理与农村土地的节约和集约利用，满足了城市发展对建设用地指标的需求，同时保证了18亿亩良田红线不变。

（四）重庆“地票”制度实施的意义

首先，确保了耕地的数量和质量。对农村闲废置建设用地进行复垦，是农村存量建设用地的盘活，既新增了耕地，又新增了建设用地指标。其次，促进了农业产业化发展。土地交易所形成了一个全市统一的土地供求信息平台，不仅为小宗承包地流转免费提供交易和信息服务，还组织大宗承包地进场交易，资源能够在更高平台、更大范围内实现竞争交易，流转方将获得更多的收益。再有，保障了科学发展的用地需求。“地票”通过土地交易所公开交易，实现了全市范围内大范围、远距离置换，突破了城市化、工业化的用地瓶颈。同时，为城镇化过程中农民转户入城提供了利益补偿机制。此外，充实了新农村建设资金。土地交易所的价格发现功能，使一些边远山区的农村建设用地，能够分享城市周边土地的级差收益，获得更大的市场价值。

（五）成都“地票”制度实施的争议

2010年8月5日，成都市国土局就首次提出“持证准入”制度，按照当时政策规定，开发商拿地只有两条途径，购买“地票”之外，还有缴纳建设用地指标保证金的路子可走。但后来开发商都选择缴纳保证金的办法，并没有去购买“地票”。12月16日，成都市国土局《关于进一步完善国有经营性建设用地使用权出让 “持证准入”制度的公告》称，自2011年1月1日起，凡是想在成都市拿地的开发商，必须先持有同等面积的“地票”。成都市12月实施的强制“地票”制度，直接带来了“地票”价格的飙升。成都地票制度的“”，关键之处在于，成都12月的《公告》限定的“持证准入”制度，不仅将所有国有经营性建设用地都纳入其中，而且同时将农村建设用地的指标从国土部门之间扩展到了房地产企业。由于成都市的做法有冒进的趋势，被上级部门紧急暂停。

支持者认为，成都市的做法，使农村建设用地和城市建设用地“同地、同价、同权”，现行土地政策是对农民最大的“剥夺”。而国土资源部为每个城市每年颁发一个“全年用地指标”的做法，明显带有“计划经济”特点，不符合市场经济的潮流。

反对者认为，除了被指责拍卖推高地价房价，在国内掀起不良示范效应之外，农地整治所产生的“地票”升值收益大部分都归政府掌控，农民从土地增值收益中获益很少。

三、借 鉴

（一）完善有法可依、有法必依、有章可循的土地复垦法律法规

地票制度设计目的，是在耕地有限的情况下，既能保障农民的生存，又能解决城市建设用地吃紧的问题。但是不论怎样创新，都要坚持最严格的耕地保护制度，建立基本农田保护补偿机制，确保耕地总量不减少、用途不改变、质量有提高，如何保证地票所对应的复垦耕地质量过硬，成为地票交易制度设计最值得重视的问题据。

1.国土资源部牵头修订的《土地复垦条例（草案）》（以下简称《条例》）已经原则通过国务院法制办办务会审议，该部正在对该《条例》做最后的修订。在《条例》起草之前，有关土地复垦的相关法规依据只有1989年的《土地复垦规定》（以下简称《规定》）以及2001年国土资源部与国家发展改革委等七部门联合下发的《关于加强生产建设项目土地复垦管理工作的通知》，就当前形势来看，以上两部部门规章性质的文件无论是内容还是从法规等级上都已经满足不了国家对土地复垦的要求，而此次修订则将土地复垦的法规建设由国土资源部的部门规章上升为国务院的条例，法律等级有所上升，具体的条文也得到大幅度的修订完善。

2.《条例》明确沿用了《规定》中的“谁破坏，谁复垦”的原则，《条例》首次明确了历史遗留废弃地（包括自然灾害损毁的土地）责任主体为政府。县级以上人民政府要切实肩负起“快还旧账”的历史责任。针对监督环节滞后特别是复垦义务人资金普遍不落实等问题,《条例》一方面对复垦义务人编报土地复垦方案、按方案提取复垦资金、实施、进行内部质量控制都作了规定；另一方面，又要求管理部门加强对土地复垦监督、验收、进行复垦后跟踪评估等，同时要求公众参与，加强社会监督。《条例》草案明确并加大了法律责任。比如，第一次对国家监管工作人员不履行监管职责明确了责任；对复垦义务人未补充编制土地复垦方案、不按照规定缴纳土地复垦费、拒绝或阻碍监管人员监督检查等行为加大了惩罚力度。

（二）建立相互尊重、简便易行、规范有序的土地复垦运行模式

“地票”制度的出现，使土地复垦运行模式有了一定的改变，就是使“地票”的的经济收益可以更好为土地复垦权利人服务，也可以使复垦义务人和第三方权利得到保证。相互尊重、简便易行和规范有序的土地复垦运行模式就是要求在完善我国现有复垦法律法规的基础上，在土地复垦实施过程中，要求土地复垦的义务人和土地复垦的权利人的权益相互尊重，编制的土地规划要兼顾各方，制定的复垦标准和方案简便易行，配套的复垦地方政策和法规规范有序。主要包括以下内容：

1.编制好土地复垦规划，并得到有效实施。土地复垦必须有规划、有计划、有步骤地进行。土地复垦必须有规划、有计划、有步骤地进行。通过土地复垦规划的编制确定土地复垦的重点、目标及规模等。（1）土地复垦要与用地的复垦义务人建设统一规划，合理安排，并结合生产建设逐年实施，使复垦权利人的土地科学合理的利用；（2）土地复垦要与当地的地理环境及生态环境保护统一规划、综合治理，充分照顾土地复垦权利人和复垦义务人的长远利益；（3）土地复垦要充分利用复垦义务人排放的废弃物充填塌陷、挖损的土地，使土地复垦义务人的经济效益发挥最佳，也照顾了复垦权利人的利益；（4）当地政府在编制土地复垦计划时，应当充分听取复垦权利人的意见。复垦权利人对土地复垦完成情况有异议的，主管部门应当向土地复垦义务人提出整改意见。

2.制定科学复垦土地方案，完善土地复垦保证金制度。（1）在方案制定方面：制定的复垦方案内容全面，复垦项目实施方案切实可行；（2）在方案实施方面：阶段性的实施方案必须备案与公告，接受社会监督，复垦义务人应当建立土地复垦质量控制体系，落实复垦责任，同时接受监管机关的验收和监督检查；（3）实行提供建设用地与土地复垦挂钩和土地复垦押金或保证金制度。对建设单位或个人只有按要求，对在生产建设过程中破坏的土地履行了土地复垦义务，以后再申请用地时，才予以受理审批，同时对生产建设单位或个人收取土地复垦押金或保证金，只有在复垦义务人完成土地复垦任务并达到要求后，才如数退回。

3.制定和实施好土地复垦的地方政策及法规。配合我国《土地复垦规定》，地方政府还有配套的实施办法，我国的《土地复垦条例》正在制定中。地方政府制定的地方法规，应该在依照《土地管理法》和《土地管理实施条例》的基础上，地方政策和法规可以实施比现行《规定》和未来《条例》更周详和更实际的复垦运行模式，主要体现在：（1）贯彻实施严格的矿山采矿权发证及建设用地审批管理制度；（2）多渠道筹集土地复垦资金，加大土地复垦资金投入；（3）加强教育，提高当地人民的土地复垦意识；（4）依靠科技进步，加强土地复垦科技研究，推广科技成果；（5）引进民间和国外资本，改变复垦一味依靠政府支持的局面。鼓励企业和个人扩大利用外资解决土地复垦方面的资金不足问题，吸引国外资金投入到具有重大影响的土地复垦活动中；（6）在条件成熟的情况下，建立土地复垦专项资金或借鉴国外的做法，争取建立土地复垦基金制度，以加强国家对土地复垦方面的宏观调控能力。

（三）确立城乡一体、优势互补、科学合理的农地流转原则

根据《土地管理法》的相关规定，城市新增建设用地计划指标纳入土地利用年度计划，每年由国土资源部上报国务院先确定了全国总量后，再从中央到地方，层层下达、分解的。地方各级政府在使用建设用地指标上普遍存在着寅吃卯粮的现象，很多城市已经把未来十年、甚至二十年的建设用地指标用完。以往，提前用完当年城市建设用地指标的城市只有两种选择：一是先斩后奏，违规操作，也即在没有指标的情况下占地，先发展再说；二是向别的地区购买其富余的指标。现在地票赋予了地方政府第三种选择：将农村闲置的建设用地复垦成耕地，通过盘活农村闲置建设用地，实现城市资金反哺农村，同时将腾出来的建设用地指标用于解决城镇发展用地指标短缺的问题。

1.城乡一体化的原则是农地流转的发展方向。由于我国实施严格保护耕地的措施，农村的集体土地不像城市国有土地市场化的流转，但是随着我国城镇化建设的加快，对于失地农民的保护与现行的农地严格限制交易有强烈的冲突。在我国现行土地政策和法律法规的规定下，地票交易制度部分解决了农地市场化流转的问题。土地交易的城乡一体化是未来的发展方向，这种一体化不仅仅是我国城镇化的需要，也是维护城镇化后失地农民宪法权利的保护，这当然需要我国土地政策的松绑和关于土地管理制度的法律法规再修改。

2.优势互补的原则是农地流转的发展方针。按照优势互补的原则，例如地票的交易制度的出现，让农村存量闲置的建设用地，可以进行市场化的流转，虽然仅仅规定的仅是建设用地的流转，但毕竟是农地市场化流转的大胆尝试。农地交易的优势互补就是农村和城市互补，建设用地和非建设用地互补，建设用地可以复垦，农村的闲置建设用地可以转为国有建设用地。这种优势互补，一方面解决城市发展的用地指标需求，另一方面解决农村发展缺乏资金的问题。实现城市资金反哺农村，同时将腾出来的建设用地指标用于解决城镇发展用地指标短缺的问题。

3.科学合理是农地流转的指导原则。按照科学合理的指导原则，“地票”交易制度在不触动现行土地管理制度的前提下出现的。这种原则需要农地交易能够体现土地管理者、土地需求者及土地出让者三方主体的利益，维护了地方政府、用地企业和农民的三方权利，使三方利益达到一定程度的均衡。更为重要的是，科学合理的交易原则确立的交易方式，需要这种交易方式是在现有土地管理体制内的是成功改革，弥合了事实与规范之间的差距，维护了现有的土地管理法律秩序。

（四）建立公平合理、等价有偿、诚实守信的农地流转市场

建立公平合理、等价有偿、诚实守信的交易市场需要交易的标的是能够流通商品，而交易的各方都是市场的主体。而我国现有的土地管理制度是对土地，尤其是农村土地交易是禁止或严格限制的。所以实现农地流转方式符合现代市场经济运作模式，实现交易秩序公平合理，交易结果等价有偿，交易主体诚实守信，就是要建立和完善符合我国国情的农地产权交易机构、建立和完善农地流转市场和实现农地产权证券化，而重庆和成都的“地票”制度可以看出这种大胆的尝试。

1.建立和完善农地产权交易机构。重庆依托 “农村土地交易所”，成都依托 “农村产权交易所”，把土地“招、拍、挂”，正式确立了“地票”制度。依托产权交易机构直接进场进行土地产权交易是最简单和最有效利用现有资源的做法。农村土地产权交易机构的具体形态，是分布于全国各地的若干家农村土地产权交易所（或中心），既可以是新设立的交易所（或中心），也可以是依托已有产权交易所（或中心）而新增设土地产权交易板块。农地产权交易机构的基本设计要充分考虑农村土地产权交易的特殊性。被政府征用的农民土地产权交易。从现有的土地政策及农村土地产权制度改革的发展趋势看，农村土地产权交易市场可以尝试四类农村土地产权品种的交易：农村集体建设用地的产权交易。农村集体建设用地的产权交易。农民宅基地及房屋的产权交易。

2.建立和完善农地交易市场。现行主流土地市场模式是土地征收+国有土地一级市场。农村集体土地没有完善的一级市场，农民集体就不能将自己土地的使用权出让给用地单位。项目用地只能先由国家征收为国有，再将国有土地使用权出让或租赁给用地单位。这种征收+国有土地一级市场的垄断体制，给一些不法分子寻租创造了可乘之机。因此，必须打破政府垄断土地一级市场的体制，建立与国有土地一级市场相对应的集体土地一级市场，形成“城乡统一的土地一级市场”。同时，还需要建立与城市土地市场相对应的农村土地的二级市场。城市两个市场统一，形成城乡统一的土地一级和二级市场。在市场中的土地权利主体不仅可以是国家，也可以是农民集体。所谓“城乡统一”，就是要消除城乡壁垒，城镇和农村的经营性用地，一律进入土地市场公开交易。“统一的市场”，主要是指交易政策法规一致、交易程序一致、交易信息互通，而不是说只有一个有形市场。

目前各大城市都设有“土地交易市场”，主要从事国有土地使用权交易。应该建立和完善农地土地一级和二级市场，在统一的土地交易市场从事土地交易，活跃土地二级市场，促进土地抵押、租赁、出让市场的发展和，并制定和完善大宗交易、场内交易及场外交易规则。

重庆和成都“地票”制度的出现，实际上是土地产权交易中，土地产权很容易从一级市场进入。一方面，二级市场的引入，可以对于地票一级市场的交易起到良性的推动作用，组织完善、经营有方、服务良好的二级市场将初级市场上所发行的地票快速有效地分配与转让，使其流通到其它更需要、更适当的投资者或者需要者的手中。而且通过二级市场可能能够进一步的显化地票价值，这样对于农村的反哺力度也会增强。

3.实现农地产权证券化。地票作为一种指标，本身就拥有它的证券性。农地产权的证券化是土地金融的比较高级模式，是以土地抵押贷款和土地收益作为担保发行证券的过程。通过证券化，农民所拥有的残缺土地产权可以发挥出财产性的功能，会降低土地证券化的成本和风险。在实践中，总的来说土地证券化主要有两种模式，一种是基于土地抵押贷款为资产标的的证券化，另一种是基于土地收益的证券化。随着农地产权交易机构的建立和农地一级和二级交易市场的建立和完善，根据现有的条件及改革创新经验，可以逐步探索农村土地产权证化，成立类似REITs（房地产投资信托基金）。产权交易机构将利用积累的经验及专业化知识，逐步推进农村土地产权证券化，是农村土地产权交易进程的“高级阶段”。

四、结 论

本文以重庆和成都试行的 “地票”制度为着手点，分别介绍了重庆“地票”制度的涵义、实施步骤、效果与意义和成都“地票”制度的争议，“地票”制度对完善我国农地整理和农地流转制度有重大的借鉴和参考意义，对解决实现城乡资源配置、土地要素流转、土地价值及解决拆迁、安置等实际问题具有重要推动作用，对实现我国耕地保护的基本国策、维护农民宪法和法律权利更具有理论和实践指导意义。下一步，应该认真调研、科学论证，尽快拿出改革思路和实施方案，早日出台及完善“地票制度”及相关政策和法律法规，推动农地整理事业又快又好发展，完善农地流转规范有序运行。

参考文献：

[1] 邓力.重庆开启农村土地“地票”交易[J].村委主任, 2009(8).

[2] 王守军,杨明洪.农村宅基地使用权地票交易分析[J].财经科学, 2009(4).

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关键词：从爱出发；践行适度；惩罚艺术；新起点

中图分类号：G622 文献标识码：A 文章编号：1002-7661（2012）24-079-01

惩罚教育已然成了现在教师思想、行为的，谈罚色变，似乎惩罚了学生就违背教育和师德规范。“没有爱就没有教育”——苏霍姆林斯基，“没有惩罚的教育是不完整的教育”——中国青少年研究中心副主任孙云晓。学生都可能犯错，错误能否成为他们成长进步的一种契机，需要教师合理的惩罚。惩罚是一种教育技巧，但又是一把双刃剑，方式不当会伤人。当学生有过错时，要对其实施讲究艺术、适度的的惩罚，能使孩子更健康的成长。

打架是一种严重违纪现象，但也难免会发生。2011学年，我班上有个学生叫刘经峰，是一个爱用打架解决问题的孩子。刚开始，每周有两三次学生反映他和同学打架，我没有一罚了之。我想先和他聊聊。“你为什么打人？”“他动我的书！”“他弄坏你的书了吗？”“没有。”“你不喜欢别人动你的东西吗？”“是。”“那下次你先警告动你东西的同学，告诉他你不喜欢别人动你东西，好吗？”“嗯。”这是我和他的一次谈话，谈话后我和他约定这次先不惩罚，如果下次再这样轻易动手打架就加倍惩罚了。没过三天，他又打架了。“你为什么又打人了？是别人动了你的东西吗？”“不是，他撞到我了！”“他是故意撞你吗？”“不是。”“班里有不少同学，大家在同一个班学习免不了会你碰我、我碰你，是不是每次都得打一架才好呢？如果你只会用打架来处理和同学的矛盾，那咱们班的同学肯定不敢再靠近你了，都不和你玩，你喜欢这样吗？”“……”“有没有更好的办法呢？”“有。”“可以让他向你道歉，也可以来告诉老师，让老师批评他在教室里乱跑，是不是？他有没有向你道歉？”“没有。”“那是他的不对，但作为一个男子汉，你是一个很小气的人吗？”“不是。”“那我建议你大方点，原谅他，也许那个人看你这么大度，和你成为好朋友呢。你是想多一个朋友，还是多一个‘仇人’呢？”“多一个朋友。”“嗯，刘经峰是一个懂事的人。这次你觉得老师给你什么惩罚好呢？”“……，罚搞卫生。”“行，老师相信你再遇到这样的事一定会动动脑筋想出比打架更好的办法来解决的，是吗？”“嗯。”经过几次这样的教育，刘经峰打架的次数越来越少。到第二个学期，已经很难听到其他同学表达对他的不满了。他以优异的成绩升上三年级。惩罚之前进行谈话教育可以让学生知道错在哪里，也可以根据实际情况冷静地给出适当的惩罚办法，学生信服、接受，惩罚得以落实，并且发挥出了惩罚的最大作用。

上课不认真的学生每个教师都会碰到。尤其低年级的部分孩子，顽皮好动、喜欢讲闲话，管不住自己，不但影响自己的学习，还影响着边上其他同学的学习。我会在讲台的两边各放一张课桌，让这样的孩子离我近一些，以便随时可以提醒督促。老师的眼睛会说话，在课堂上许多时候都要用到我们会说话的眼睛。当发现有学生在下面搞小动作或讲闲话时，让教学停顿那么五到十秒，眼睛注视不认真的学生，一般能够制止这种行为。教学的短暂停顿和眼睛的注视，在这时就成了我们的一种惩罚方式，也是对孩子的一种善意提醒。在低年级的课堂，这样的情景可能会出现很多次，但总的比较起来，这种方式对课堂的影响是很小的。在一个班额较大的班级教学，我们不可能每一次都到学生身边私下里提醒。对于经多次提醒而没有丝毫改变的学生，在课堂上我会让他站四五分钟或到讲台边上来听课，减少他给课堂带来更多消极影响，课后我会及时找他谈话。如果他屡教不改，这时我会邀请家长合作，用陪读的方式来帮助他改正，在陪读之前留一个星期作为观察时间。有了来自老师和家长的压力，一般不用等到真的让家长来陪读，他就会有积极的变化。我的保留惩罚措施还有：与家长协商和安排好接送后，推迟该学生的放学时间；征得家长同意和协同，在家反思一天。这些处罚不能滥用，只适用于极其顽劣的学生，并且要先征得家长的同意和支持。

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一、形成一套完整的贸易救济法制体系

目前,我国已经建立起了以《对外贸易法》为统领,反倾销、反补贴、保障措施条例等3部行政法规为基础,商务部制定的26部部门规章以及最高法院制定的2部司法解释为补充的较完善的贸易救济法律体系。这些制度为我国政府提供了维护公平贸易秩序和产业安全的工作依据,也为受损企业提供了维权工具,奠定了我国贸易救济工作的法律基础。

(一)贸易救济法制体系的发展

1994年,我国颁布了第一部《中华人民共和国对外贸易法》,首次对反倾销、反补贴和保障措施制度做出了原则规定。1997年,国务院颁布了《中华人民共和国反倾销和反补贴条例》,为我国开展反倾销反补贴工作提供了操作依据。2001年,国务院重新制定了《中华人民共和国反倾销条例》、《中华人民共和国反补贴条例》和《中华人民共和国保障措施条例》。2004年,为了适应对外贸易发展的需要,我国对《中华人民共和国对外贸易法》进行了修订,增加了第七章“对外贸易调查”和第八章“对外贸易救济”,依据国际通行做法拓展和完善了我国维护产业安全法律体系的内容。

(二)贸易救济调查机构完善和壮大

纵观我国贸易救济调查机构的建立,正逢政府精简机构、转变职能的大背景。其他政府部门都在精简,贸易救济队伍却不断壮大,并在市场经济中起到维护产业安全、规范市场秩序、营造和谐竞争环境的重要作用。在实践中,贸易救济调查工作体系不断完善,形成了以商务部为主体,地方商务主管部门、中介组织为两翼的“一体两翼”维护产业安全工作体系。这样的机制既满足了中央统一领导的职能,又充分发挥了地方政府的功能作用和中介组织的协调作用,实现了中央与地方、中央与产业、地方与产业的良性互动。

(三)维护产业安全工作内容不断拓展和创新

伴随着加入世贸组织的进程,我国所面临的国际竞争日趋激烈,对维护产业安全工作提出了新要求。建立和完善产业损害预警机制是运用国际通行规则维护产业安全的基础性、前瞻性、预防性工作。2004年商务部产业损害预警机制被列入国务院工作重点。预警机制建设按照“预测准确,预警及时,预案可行,预控有效”的目标要求,建立了汽车、化肥、石油化工、机械、轻工、建材、纺织等10个重点行业的产业损害预警体系,并建设了中国产业安全指南网和中国贸易救济信息网。各级商主管部门还根据中国产业的具体情况和特点,建立了一整套产业安全评估指标体系,并对钢铁、汽车、石化、纺织等15个重点行业进行跟踪评估,持续推进产业竞争力调查与评价工作,已对7个产业开展了竞争力评价,了5个产业的竞争力调查报告,举办了5届产业国际竞争力论坛,搭建起了中国产业竞争力研讨和信息平台。

二、运用贸易救济措施维护产业安全成效显著

截至2009年6月底,我国已对来自26个国家和地区的进口产品发起了59起反倾销调查,1起反补贴调查及1起针对进口钢铁产品的保障措施调查。其中反倾销案件征收反倾销税41起,因申请人撤诉、国内产业无损害等原因终止调查9起,还有9起案件正在调查。贸易救济案件呈现如下特点:

一是案件覆盖面宽,影响力与日俱增。我国反倾销案件覆盖北京、上海、山东、江苏、广西等27个省区市,涉及化工、轻工、纺织、钢铁、电子、医药等9大行业54种产品100余家大中型企业。涉案进口额约200多亿美元,涉案国内产业经济规模约4000多亿元人民币。

二是化工行业是主要涉案产业。我国反倾销案件涉及化工行业的有39起,占案件总数近70%。化工产业链环环相扣,上游产品的价格涨跌直接影响下游产品的成本,倾销带来的损害容易被传导至下游产业,且不易被集中度较高的市场稀释,因此整个产业链时常会依次发起反倾销调查。

三是贸易救济手段更加灵活。2009年6月1日,我国对原产于美国进口的取向电工钢进行反倾销和反补贴调查,这是1997年我国开展贸易救济法律实践以来首次对进口产品进行反补贴调查,这也是首次对来自一个国家的进口产品同时进行反倾销和反补贴调查,是调查机关丰富贸易救济手段、维护我国产业安全的工作创新。

十几年来,我国构建了维护产业安全工作体系,积极运用贸易救济措施,遏制了进口产品的不公平竞争,有力地保护了国内产业的合法利益。

(一)维护了公平的贸易秩序和竞争秩序

贸易救济调查立案后,涉案产品普遍出现了产品进口量跌价增现象,有效遏制了国外不公平贸易行为,涉案产品价格和市场秩序逐步恢复正常。如聚酰胺-6,6切片立案后,进口量由2008年9月份的22389万吨跌至2009年的1月的3811吨。对苯二甲酸反倾销立案以来,国内市场价格呈恢复性上升趋势,由2008年12月的5250元/吨恢复至2009年4月的7300元/吨。

(二)提升产业国际竞争力,扶持了一批高科技企业

遏制倾销,为产业结构调整提供了发展时间和空间,显著提升产业竞争力。不锈钢冷轧薄板2000年反倾销后,太原钢铁公司迅速扭亏为盈,产能从25万吨增至300万吨,成为世界最大的单体不锈钢冷轧加工厂,整个产业呈现出积极向上的发展态势;聚酯切片产业产能从2000年600万吨发展到2005年的2000万吨,占世界产能的40%;有机硅是我国经过20多年自主研发的高科技新材料,2006年反倾销以后,国内产业的产能、市场份额、技术创新能力明显提高,有些产品被用于“神六飞船”的发射,并获得国家科技进步二等奖,我国一跃成为世界有机硅生产大国。

(三)着力改善民生,促进农业发展和农民增收

贸易救济措施是改善民生的有效手段,2006年发起的马铃薯淀粉反倾销案,有效遏制了欧盟倾销产品冲击我马铃薯生产和加工产业。该案涉及甘肃、青海、内蒙古、云南、黑龙江、吉林、陕西、河北、山西、贵州、新疆等10个省区,影响6000万马铃薯种植户,媒体称之为“土豆保卫战”。反倾销初裁以后,马铃薯的收购价格每吨回升100―140元,薯农收入平均提高20%多,直接惠及300万农户。据青海省农业厅统计,立案后,农民平均每户增收400―1600元,仅该省农民就增收6400万元。马铃薯淀粉产品市场持续看好,加工企业普遍产销两旺、欣欣向荣。

(四)实施钢铁保障措施,推动钢铁产业结构调整

保障措施以提高关税、施加配额为手段,旨在防止进口激增冲击本国产业,起到“安全阀”的效果。我国在2002年发起第一起保障措施,该案的背景是美国的钢铁业因设备陈旧、竞争力薄弱,大批企业破产,美国政府为缓解国内压力,适时保障措施限制进口钢铁产品,企图将国内经济矛盾转移他国。该做法引起各国强烈反对和连锁反应,欧盟、加拿大、墨西哥等国群起仿效。为防止贸易转移,避免冲击我产业,我国调查机关依法对热轧普薄板等5类钢铁产品采取保障措施,有效缓解了国内市场的紧张压力。我钢铁业充分利用保障措施的有利时机调整产业结构,加快发展,2003年产能达2.93亿吨,比2001年增长62.4%。

三、对进一步完善贸易救济工作的思考

10余年的经验表明,贸易救济工作必须与时俱进,要按照党的十七大精神的要求,落实科学发展观,创新贸易救济理念,和谐合理、适度双赢地构建国际经贸格局,一方面要维护公平竞争,防止低价进口产品冲击我国内产业;另一方面要避免滥用措施过度限制国际贸易,对我出口造成不利影响,争取在贸易救济过程中,实现互利双赢。

(一)充分利用贸易救济规则维护公平秩序,促进国内产业健康发展

积极拓宽贸易救济领域,除运用反倾销手段,保护钢铁、机械、电子、化工、农业、纺织品等关系国计民生的重点产业,还应适时运用反补贴、反规避和保障措施等手段维护产业安全。同时,可以借鉴欧盟的低税原则和公共利益审查机制,协调上下游产业,将环境成本、资源成本、社会成本纳入产业损害调查,实现产业的科学发展和可持续发展。

(二)构建完备的国际经济风险预警体系

以产业安全数据库为依托,扩展其功能,加强产业和企业的覆盖面,建立全面的产业损害数据资料库,作为完备的国际经济风险预警体系的基础。在此基础上,运用各种计量经济学和指标体系评价分析的方法,增强产业损害调查中经济分析的技术性,将可能对产业造成损害的各种国际经济波动因素进行甄别,及时评估其影响,获取关键数据,进行风险预警和提示。

(三)丰富产业安全维护机制和手段

要解放思想,创新机制,依据《对外贸易法》的有关规定,逐步开展货物和技术进口对我国内产业影响调查、国际服务贸易对我国内产业影响调查、外资对我国产业可持续发展的影响调查、进口产品侵犯知识产权行为调查、第三国限制进口对我国内产业影响调查、国际贸易不正当竞争行为调查等多项产业安全调查。同时,要注意与国家产业政策配套实施,既要保护有竞争力的高科技产业,还要注意调控“两高一资”产业,淘汰落后和过剩产能,防止产业盲目扩张,恶性竞争。

(四)对受损产业进行贸易调整援助

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对海外投资环境保护行为的规制，应采取以国内法规制为主，国际法规制补充的方式。首先，从法制的一般发展规律来看，条约规范投资行为符合国际社会法制化的发展方向。但从现阶段一带一路沿线国家的情况来看，许多国家政局不稳，国内动荡，双边投资条约将对中资公司的规制从道义责任演变成法律责任，如果企业受政局影响没有很好地履行条约义务而要承担各种不利后果，则明显违反了国际投资法中的公平公正原则。其次，为履行条约义务，东道国要对本国的国内法进行修订，增加了东道国招商引资的成本。再次，国内法规制更灵活，也更能体现中国的国家意志。

(一)中国保护海外投资地环境的立法规制

目前我国规制海外投资行为还是以政策指导为主。党的十报告明确提出，必须树立尊重自然、顺应自然、保护自然的生态文明理念，为全球生态安全做出贡献。2013 年商务部和环境部联合印发《对外投资合作环境保护指南》(以下简称《指南》)。这是中国首个对走出去的企业的环境保护行为的指导性意见，虽然其不具有强制约束性，但体现了中国政府对投资地环境保护问题的重视。《指南》对中国走出去的企业的环境责任规制分成几个层次：首先，企业要主动遵守东道国有关环境的法律法规，这是最基本的责任;其次，要求企业履行国际上通行的环保法律义务，如环境影响评价、达标排放、应急管理等;再次，倡导企业主动加强与当地民众的沟通机制，遵守社会、文化、民族风俗，促进就业。这些方面，虽然东道国法律没有规定，但却是对企业发展影响很大的因素;最后，鼓励企业绿色生产，积极实施先进的环保理念和做法，如清洁生产、循环经济和绿色采购等。对海外投资行为的规范采取立法的方式更为理想。从法理角度来讲，中国作为投资母国，由投资母国对海外投资进行规制的法律依据是，属人管辖。虽然在国际法上的管辖权以属地管辖权优先，但不妨碍投资母国根据国籍对本国公司行使管辖权。另外，对投资地环境进行保护，有助于减少投资摩擦，维护中国的形象，维护中资的海外经济利益。

中国入世以来，大规模修改了国内法，《对外贸易法》和与贸易有关的投资、知识产权等法律都作了修改，但我国一直没有制定《对外投资法》。虽然一带一路战略中贸易依然占有很重要的地位，但对外投资同样也占有重要地位，通过专门的立法来约束和规范企业对外投资行为，颁布专门的对外投资法很有必要。在《对外投资法》中应该专门就环境保护作出规定。《对外投资法》应该是和《对外贸贸易法》一样的投资母法，其关于环境保护的规定同样也是概括性的规定。为了更好地规范企业行业，还应当将《指南》由指导性文件上升为《对外投资合作环境保护法》，且要修改《指南》中一些具体规定。例如，在《指南》当中没有规定走出去的企业要遵守较高的环境标准，只要求企业遵守东道国的环境法律，但一带一路的沿线国家多为发展中国家，东道国的环保标准低或者根本没有环保方面的要求，这是导致中国企业污染当地环境的主要原因。《对外投资合作环境保护法》当中应该增加在某些情况下可以适用投资母国环境标准的规定，还要增加对违规企业的惩罚措施，要求企业应承担污染东道国环境的法律责任，在海外投资活动中尽到谨慎注意义务，尽量避免或减少破坏当地的自然和人文环境。除加强对海外投资行为的规范外，还要对国内的诉讼制度进行调整。虽然《民事诉讼法》及相关司法解释没有规定人民法院可以不方便法院原则为由拒绝案件的受理，但在实践中法院确有适用不方便原则不受理案件的情况。最高人民法院在2004 年公布的涉外商事海事审判实务问题解答第7 条中规定，在审判实践中，一方当事人就其争议向人民法院提起诉讼时，另一方当事人往往以中国法院为不方便法院为由要求中国法院不行使管辖权。如果人民法院依据中国法律规定对某涉外商事案件具有管辖权，但由于双方当事人均为外国当事人，主要案件事实与中国没有任何联系，人民法院在认定案件事实和适用法律方面存在重大困难且需要到外国执行的，人民法院不必一定行使管辖权，可适用不方便法院原则放弃行使司法管辖权。从这条规定来看，我国适用不方便法院原则的条件是：(1) 一方当事人提出管辖异议;(2)双方当事人为外国人;(3) 认定案件事实和适用法律方面存在重大困难;(4)判决需要到外国执行。即人民法院决定中国是否方便法院是根据法院工作的难度和判决执行的难度，而不是采用英美等国以是否存在替代法院作为审查条件的标准。对于发生在海外的环境侵权事故，人民法院在查明事实和调查取证方面明显存在困难，从方便当事人原则出发，人民法院不应受理这类案件。然而，根据《民事诉讼法》的规定，中国作为被告的住所地，人民法院拥有管辖权。笔者认为，对此类案例是否受理还应当以是否存在可替代法院为依据进行审查更为合理。如果以是否方便当事人为条件，这类案件必然会被驳回，如果东道国法制不完善也不受理此类案件，将使中国企业在海外的污染行为得不到任何制裁，受害人也无处伸张正义。因此，笔者建议，在我国《民事诉讼法》中应当就不_方便法院作出明确规定，且应将是否存在替代法院列为受理的条件之一。

(二)政府推进企业的社会责任

一带一路建设是中国企业海外投资的重要战略机遇，但同时也面临着诸多风险和挑战，其中社会责任风险已经成为中国企业海外经营面临的主要风险之一。《国民经济和社会发展第十二个五年规划纲要》明确指出，走出去的企业和境外合作项目，要履行社会责任，造福当地人民。目前我国有关企业社会责任的规范性文件基本是以政策引导为主，2008 年国务院国资委了《关于中央企业履行社会责任的指导意见》，商务部先后出台了《关于进一步规范我国企业对外投资合作的通知》、《境外中资企业(机构)员工管理指引》、《中国境外企业文化建设若干意见》等规范性文件，都不具有法律强制力。我国的《劳动法》、《劳动合同法》有关于用工方面的社会责任的规定，《公司法》笼统地规定公司要遵守社会责任，没有就社会责任的具体内容作出规定。2015 年修订的《环境保护法》没有关于企业社会责任的规定，因此，我国立法中关于社会责任的规定明显不足。发达国家对海外投资的环境监管，多以社会责任法律来调整。例如，美国通过逐渐加强企业社会责任的法律来规范美国的海外投资，其联邦法律《反海外腐败法》、《清洁空气法》、《水污染法》等明确规定了企业在环境方面的社会责任。企业的社会责任不仅是一种道德约束，还具有法律责任的性质，从根本上讲法律责任是企业社会责任的核心内容。

企业社会责任的实现，仅靠企业自觉提高道德水平或为追求长期利益、市场竞争的压力等内在动力，则进程缓慢。社会责任的实现还要依靠外部动力，如政府、国际组织、非政府组织及社会公众等的推动。即企业社会责任的实现需要企业内在动力与外部动力相结合。在企业的外部动力中，最重要的推动者是政府。这是因为政府是市场最重要的监管者，且具有绝对权威。政府依法监督和管理市场主体及其行为，通过制度建设、宣传鼓励、沟通合作、加强监管等手段来推进企业的社会责任。首先，制度建设是最直接和有效的手段，即在制度层面制定法律法规来规范和约束企业的行为，确定企业最低的社会责任标准，运用法律强制力迫使企业履行其社会责任;其次，通过积极宣传和各种税收减免手段来刺激企业履行社会责任;再次，通过加强与东道国和国际组织的沟通与合作，为企业履行社会责任，保护自然环境营造良好的国际环境;最后，政府还要建立惩罚机制，对不履行社会责任或履行状况差的企业通过罚款或提高税率等手段进行处罚，以便形成健康有序的市场竞争环境。特别是中国走出去的企业大多为国有企业，政府还可以通过对法定代表人进行行政处罚的方式来增加惩罚手段的威慑性。我国的《公司法》对社会责任的规定过于笼统，建议在分则中增加一章公司对社会的责任，使公司对社会承担的社会责任更加具体，让走出去的企业承担较高标准的社会责任，在做决策时能够将社会责任考虑进去，尽量减少对当地环境污染，同时也提高中国企业的国际竞争力，真正实现一带一路造福当地人民的战略目标。

二、一带一路环境保护的国际法规制

对海外投资的规范虽以国内法制为主，还可以通过国际层面上的制度安排来督促企业更好地实现其环境保护的目标。

(一)亚投行亚洲基础设施

投资银行(Asian Infrastructure InvestmentBank ，简称亚投行，AIIB)是一带一路战略的重要支柱。其建立的宗旨通过在基础设施及其他生产性领域的投资，促进亚洲经济可持续发展、创造财富并改善基础设施互联互通。中国是亚投行最大的股东，而基础设施互联互通也是一带一路优先建设领域。虽然目前亚投行尚未投入运行，但可以预见，亚投行将是一带一路沿线国家重要的融资机构。因此亚投行在促进一带一路沿线国家的环境保护方面可大有作为。亚投行在向成员国贷款时，可要求申请人将项目是否可以促进当地经济可持续发展作为重要的考量指标。由于向亚投行申请贷款都在项目建设之前或项目建设前期，因此亚投行可以要求各成员国谨慎注意，尽量采取预防措施，来防止或减少环境损害的发生。具体做法是：将拟贷款支持的项目进行分类，明确列出要求环境影响评估的项目类型。在具体审核时，要求申请者提供环境影响评价报告，并就可能导致不良环境影响提交预防、减轻及补偿方案或替代方案。对当地环境有明显不良影响的项目，应当拒绝提供贷款，对于可能造成重大环境影响的项目，就采取全程监测的方式，对其投资过程进行监督，以减少对环境的不良影响。

另外，亚投行还可效仿世界银行的环境措施。世界银行从上世纪50 年代开始就关注环境保护，其了环境发展指导方针，在业务手册、业务指令、业务政策、良好操作中都列出环境政策。世界银行的环境政策并不限于减轻环境损害，还包括提高发展中国家人民的生活质量，保护气候、水源、森林、生物多样性等人类共同所有的资源。且世界银行的环境政策不是只以环境为目的，还关注发展中国家的发展与贫困问题，帮助东道国进行能力建设、政策改革、人员培训等来提高当地的环境保护水平，努力促进发展中国家的可持续发展。在亚投行未来的业务运作中，亦应当将促进贷款国的可持续发展作为努力的目标。

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关键词：证券　监管　法律

一、证券监管概况

    由于政治体制、经济体制、市场发育程度的不同，各个国家和地区证券市场监管模式有所差异，出现了一般所说的政府主导型、市场自律型、综合型三种不同模式。我国属于政府主导型，即由政府成立专门监管机构进行集中统一的监管，行业自律在监管活动过程中发挥作用。我国和美国均属于政府主导型。市场的发展主要靠政府主导和推动，市场的监管也主要依靠行政权力。

    完善证券监管制度的必要性。随着国民经济的稳步增长，人民群众收入水平的提高，市场经济体制的完善，资金供给量与需求量的增加，特别是在中国加入世贸组织、贯彻依法治国方略的背景下，我国证券市场的规范与发展必然会迎来光辉灿烂的前景。为了在证券市场落实科学发展观，尤其是恢复投资者对证券市场的信心，强化证券市场的诚信度，推动我国证券市场的健康、高效发展，完善我国证券监管制度成为必然。

    二、新证券监管体系的漏洞主要表现在

    (一)公司上市门槛降低

    新证券法删除了“开业3年以上且最近3年连续盈利”硬性规定;删除了“千人千股”的要求;申请上市的公司股本总额从五千万元降至人民币三千万元;公司股本总额超过人民币4亿元的，其向社会公开发行股份的比例从巧%降至10%以上;增加了“证券交易所可以规定高于前款规定的上市条件，并报国务院证券监督管理机构批准”，删除了“国务院规定的其他条件”(第50条);发行新股的条件也有所降低(13条)。

    这样，证券法对公司上市门槛的降低，必然降低以前门槛过高带来的包装上市引起的上市公司作假的可能，在入门口就分散了证监会的监管任务，但可能会增加证券市场的风险。

    (二)独立董事制度升格

《公司法》第一百二十三条规定“上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。”虽然以前也有相关规定，如《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》以及《上市公司治理准则》都有上市公司独立董事的制度，但都保持在行政法规的层面_匕公司法对独立董事制度的确认使这一制度上升为法律的层面，顺应了上市公司治理的国际潮流。

    这些职权包括认可重大关联交易并可以在作出判断前聘请中介机构出具独立的财务顾问报告;提请召开临时股东大会，提议召开董事会等。独立董事还可以就提名任免董事、聘任解聘高级管理人员等重要事项发表独立意见等。这都无疑对上市公司监管增加了难度。

    (三)信息披露

证券法规定，对违反信息披露的责任形式分为无过错责任、过错推定责任、过错责任(第69条)，对发行人上市公司，上市公司董事、监事、高级管理人员、保荐人以及承销证券公司，上市公司控股股东、实际空之人等几类主体的责任分类规定，大大提高了归责的可操作性和涵盖性。增设了对发行人、上市公司和其他信息披露义务人的控股股东、实际控制人实施虚假陈述行为的行政法律责任。(第193条)对上市公司临时披露事项进行修改并增加(第67条)，增设年度报告披露条款(第66条)，新证券法还要求公开披露“公司的实际控制人”。增设高管人员的信息披露义务(第68条)。

    新的公司法和证券法在上市公司方面对监管风险的转移和弱化还有很多规定。总之，两法正是通过对上市公司的内部制度规定从而对监管风险转移。

  三、强化和落实证券交易监管制度的法律建议

    (一)健全完善相关法律制度，建立良性的立法、司法环境结合目前市场需求不断完备证券监管的法律制度，尽快细化证券法的相关规则具体化操作，出台相关的《证券交易法》、《证券信誉评级法》等法制，形成完善的证券法规体系。同时，相进的竞争法、公司法、税法等经济法规也应出台或改善其不合理的部分。此外，现有法律法规之间的协调、衔接应当强化，避免配合不力，以免影响法律手段在实际运用中难以奏效。

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[关键词] 产品责任保险法律 缺陷 完善

随着现代工业的发展,产品责任保险有着突飞猛进的进步。我国尚无产品责任保险法，有关规范产品责任保险的法律主要分散在产品责任法和保险法中，其立法分散，实践中难以操作。这样一来,既不能对合法产品经营者进行应有的保护，也不能对假冒伪劣产品的不法炮制者实施有力度的制裁,更不能对消费者给予充分的保护。因此, 对我国产品责任保险法律制度的缺陷进行完善实践意义重大。

一、我国产品责任保险法的缺陷

1.产品责任法关于产品责任的缺陷

我国尚无统一的产品责任法，其主要分散于《民法通则》、《产品质量法》等法律中。这些法律对产品责任的规定存在以下不足：

(1)产品范围界定不明确。现有法律对产品的界定显得有些混乱,《民法通则》未对产品作出任何界定，《产品质量法》规定产品是“经过加工、制作，用于销售的产品”。这一概念并未明确产品范围,易让人产生分歧。(2)产品缺陷标准不清。衡量产品缺陷有两个标准：不合理危险标准和国家、行业标准,实践中后者优于前者。但是，符合国家、行业标准的产品并不排除其具有危险性，这种缺陷认定标准在一定程度上并不能规制到产品所具有的潜在危险性。(3)对经营者处罚较轻。根据损害赔偿理念,产品责任以补偿被害人的实际损失为限。而且，我国没有设立惩罚性赔偿,精神损害赔偿也不成熟，从而对经营者处罚较轻。因此,有必要从调节利益入手,加大对经营者处罚力度,减少进而制止制假售假的违法行为。

2.保险法关于产品责任保险的缺陷

保险法中对产品责任保险没有直接规定,仅笼统地规定责任保险的内容。因此，法律对产品责任保险的规定存在诸多不足：

(1)未明确保险人的抗辩义务；保险法中未明确规定保险人的抗辩义务，保险人若对被保险人的赔偿责任进行抗辩将从本身的利益加以考虑,极少顾及被保险人的利益。因此,对被保险人不利,尤其是保险人和被保险人的“责任”利益发生冲突时,被保险人处于更加不利的地位。(2)未确立第三人的直接请求权；保险实务上,通常不允许第三人直接向保险人要求给付保险赔偿金的。为确保第三人利益,在一定条件下确立第三人对保险人享有保险赔偿金直接给付请求权是产品责任保险法的发展方向。(3)责任保险条款不规范。产品责任保险作为地方性险种,在保险责任、索赔事项等方面存在漏洞。

二、完善我国产品责任保险法律制度的建议

完善产品责任保险法律制度是经营者转移其不确定产品风险，保障消费者权益不受损害的需要,也是安定社会秩序、建设和谐社会的需要。笔者认为：完善产品责任保险法律制度可从以下入手：

1.完善产品责任法中有关产品责任的规定

(1)扩大产品的范围。随着国际贸易的进一步自由化,为保护广大消费者权益,应对“产品”作扩大化解释是必要的,根据需要可考虑以下产品，如初级农产品、电及其他无形工业品、人体组织及血液、血液制品等。(2)完善产品缺陷的认定标准。在产品缺陷认定标准的选择上,确立“不合理危险”为基本标准。“不合理危险”如何衡量，实践中采用生产者制造产品的预期用途标准，即一个合理谨慎的生产者知道或应当知道其产品的危险时,不会将其投入市场。同时,国家、行业标准只能作为方便消费者索赔时的一个辅助标准,绝不能凌驾于不合理危险标准之上。(3)明确严格责任原则。现有法律对生产者适用严格责任、销售者适用严格责任与过错责任相结合原则。这显然不利于充分保护消费者的合法权益。笔者认为,对销售者也适用严格责任,将更加有利于消费者权益的保护。(4)确立精神损害赔偿和惩罚性损害赔偿制度。最高法院司法解释确定了精神损害赔偿制度，在产品责任保险中,精神损害应当列入赔偿范围。但基于美国责任保险危机所体现出高额精神损害赔偿所造成的困境,我们有必要确定限额。此外，设立惩罚性赔偿制度，在弥补受害方的损失之外,对加害方判处额外的赔偿金。其主要是目的是加大对加害人的惩罚，打击假冒伪劣行为、保护消费者权益。

2.完善《保险法》中有关产品责任保险的规定

(1)确定保险人的抗辩义务。法律对保险人的抗辩义务没有规定。但在现行保险条款框架下,保险人对被保险人关于诉讼抗辩不承担任何义务,事实上已经严重地损害着被保险人的抗辩利益。因此，保险人应当承担诉讼的抗辩的义务。这是在诚信原则下,对保险人提出的最低要求。(2)确定第三人的直接请求权。为保护第三人的权益，应确立第三人的直接请求权，实际上是赋予第三人对保险人可以直接提起赔偿之诉。其理由主要是随着责任保险理论的不断发展，责任保险保护受害人利益的公益性越来越受重视，必然要求法律赋予第三人对保险人的直接请求权。(3)将合同责任纳入产品责任保险范围。责任保险损害赔偿通常将合同责任排除在外，这已不适应责任保险发展的需要。因为合同责任虽可借助于信用保证保险加以分散,但对赔偿义务人有追偿权,因此不具有分散“义务人”责任的机能，有违义务人投保的本意。而责任保险中保险人在承担保险责任后,对赔偿责任人没有追索权。所以合同责任应当可作为责任保险的标的。(4)建立强制性产品责任保险制度。依照民法通则规定,从事高空、高压等高度危险作业造成他人损害的损害赔偿, 其归责原则为严格责任。因此，一旦发生这些案件，索赔金额相当高,常发生经营者无力赔偿的情形。而且，经营者产品责任保险意识不强、保险产品也屈指可数。因此，有必要实施强制产品责任保险，让那些与人民生命财产息息相关的产品强制保险,以保护消费者利益、平衡经营者的经营风险。

参考文献:

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关键词：善意取得；继受取得；原始取得；表见；有权；无权

善意取得制度涉及到原权利人，让与人和受让人三方关系。正是由于善意取得引起了复杂的法律关系，定性善意取得到底是原始取得还是继受取得变得尤为重要。同样的，对于定性表见制度属于有权还是无权，学术界也不乏成熟的讨论。但是，少有学者转变分析问题的视角，而来讨论善意取得的性质。同样的思路也适用于定性表见制度上。本文将此两种制度放在一起讨论，重在阐述法学研究中思维方式转变的影响。

一、善意取得的定性及效果

（一）原始取得与继受取得

原始取得又称固有取得，是物权的绝对发生。比如先占取得，时效取得中，物权取得的条件在于是否满足先占和时效经过的条件，至于原权利的有无和归属，在所不问。继受取得又称传来取得，是基于他人既存的权力，是物权的相对发生，是基于法律行为产生的，既依赖他人意思表示而取得的物权。

（二）我国立法的选择

《物权法》106条规定，“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：1、受让人受让该不动产或者动产时是善意的；2、以合理的价格转让；3、转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。 受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。”对照上述原始取得与继受取得的概念，善意取得中，无权处分人无处分权，依常规思路，其行为在客观上，对于第三人不是法律行为，而是事实行为。那么物权取得的原因，就不是处于基于意思表示而是根据法律的直接规定。买受人最终获得的物权与原物权人可以是毫无关联。此种分析与原始取得说旨意浑然天成，因而善意取得的原始取得说几乎成为无懈可击之通说。

（三）重视从受让人角度考虑问题

但是，细细推敲，似乎发现定性善意取得为原始取得有不妥之处。我们知道，时效取得是一定的事实状态持续经过一定期间，而产生物权变动的效果。虽然这种事实状态要求占有人以行使物权的意思而存在，但是这个意思是单纯对物的支配这层意思，不同于产生意思表示的效果意思。

再来分析善意取得。即使我们不承认受让人和让与人之间的行为是法律行为，但它至少是一种交易。此时受让人当然是有意思的，而且这个意思不仅仅是对物单纯的支配了，它是必须向让与人表示的，重要的是，对于让与人来说，它分明是旨在产生效果的意思。而这一层意义是绝对区别与时效取得和先占取得的。这也就是为什么把三者都定性为原始取得总感觉存在不同一性的原因。日本有学者也认为，“善意取得究与先占和实效取得这类原始取得的典型有异，故仍以就善意取得的效力做个别检讨为宜”。①善意取得中的这个交易，从无权处分人角度看，他不是物权人，不存在处分权，更何谈意思表示，当然不构成法律行为，这无可厚非。但是从善意第三人角度看，他信任受让人有处分权，他所认定的行为性质却是法律行为。前一个角度是事实层面的，是客观上的，后一个角度是经验层面的，是交易当时受让人判断下的。善意取得中，受让人判断处分权的有无不是通过看事实上是否授予，而是根据一般生活经验得出的。我建议不妨扭转视角，改变传统上事实层面的定性，而从经验层面定性，因为是否存在处分权这一事实一开始对于第三人而言是不存在的，是事后才了解的，而事后的了解对他而言是没有即时的法律意义的，效果早已尘埃落定。把善意取得定性为继受取得，我们会发现很多问题豁然开朗。

（四）继受取得说的优势

“将善意取得纳入继受取得，可以借助法律行为的一般理论，交易的一般规则等对善意取得制度涉及到各方当事人之间的法律关系予以灵活调整，而不必仰赖更多的‘法律规定’‘特殊规则’予以救济”②。

具体说来：第一，只有承认合同的有效性，合同中权利义务的约定才能起作用。如果物权转移以后发现有瑕疵了怎么办？如果交付的物的数量有问题了怎么办？如果合同是无效的怎么去追究受让方的违约责任？受让人当然不能向原权利人去主张，但是如果认定合同无效的话，也就失去了向无权处分人主张的依据？口口声声要保护交易安全，如果接受原始取得说怎样去面对这个问题？难道再说，此时甲又构成了不当得利？我们发现，这样一来，所有法律关系混乱的一塌糊涂。

第二，“如果认为无权处分人的行为只是事实行为，那么即使当事人不具备相应的民事行为能力，做出了不真实的意思表示，物权转移损害了公共利益，只要买方出于善意都可以取得物权。”③我再举一个例子，无行为能力人甲出卖并转移了家中贵重物品与乙，根据原始取得说，事实行为的主体并不要求具备行为能力，那么无论是有行为能力的人还是无行为能力的人做出的行为，不会对结果产生影响。而实践中，根据常识我们也知道这个行为是无效的。这里显然又是借助了法律行为的理论。

二、表见的定性及效果

（一）无权还是有权

表见制度和善意取得制度的相似之处在于，它们都是涉及三方利益，都在本人和第三人的利益权衡之间选择保障第三人，保障交易安全。《合同法》49条表明表见制度，“行为人没有权，超越权，或者权终止后以被人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有权的，该行为有效。”同样的，制度的关键在于介入了第三人判断。

以上文对于善意取得制度相同的思路来做分析，从事实层面来看，即是否存在手把手授权行为，表见分明属于无权，只是通过法律拟制规定，产生有权的效果，这也就是通说认为表见属于广义的无权的依据。但是，从第三人的角度看，第三人是信赖行为人有权的，这种经验层面的判断，是该制度效果的决定因素。在一般情况下，第三人知道行为人是否有权，当然是根据事实来判断的性质，此时客观事实和第三人主观认识是一致的。但是表见中，不存在手把手的授权行为的事实，在交易行为发生的一瞬间第三人是不知道的，是事后才了解的，所以是没有即时的法律意义的。通说固守着事实层面的因素，只承认表见产生有权的效果，而我宁愿认为，外表授权也是权获得的方式之一，直接由经验层面对表见定性为有权。

（二）有权说更合理

如果说善意取得的性质之争还有些纯粹学术味道的话，那么表见制度性质之争是有巨大的实际区别的。继续来看《合同法》49条，“相对人有理由相信行为人有权的，该行为有效”。如果定性表见是无权，那么这个条文显然是个对相对人的授权性规定，因为第三人行为的目的是和被人交易，狭义无权的效果显然是与其原意向背的，但法律自然不会强迫第三人去接受恩惠，所以相对人可以放弃表见的效果，而实现狭义无权的效果。而事实是在有些情况下，无权人比被人更具有经济上的优势。而若定性为有权，相对人则丧失这种选择权，只可以与被人进行交易。

再来分析到底哪一种效果更合理。对于相对人而言，表见制度本身是法律对其交易利益的保障，而且这种效果是符合相对人自己最初的选择的。而如果继续要求法律在当相对人发现竟然人更具有优势的情况下，转而再支持相对人选择由人与其进行交易和承担责任，是不是使相对人处于一个过分有利的位置呢？而且这样一来，其实是与相对人最初的意思相悖的，“既然善意第三人的确定是以交易当时的对象为准，那么法律就应当按照善意第三人的意思发生其所预期的法律效果，亦即使其交易行为发生法律效力，这一点需要通过行为的有效才能体现出来。我国合同法对表见制度后果的规定正是行为有效，这反映了善意第三人所追求的法律效果。这一效果是出自善意第三人的自由意思，因而只可能是一个主观标准而由其自身决定”④否则，虽然法律从客观上为第三人选择了最有利的承担责任的对象，但是细细想来，确实过分主导了第三人的自由，违背意思自治规则。

三、变革的思维方式

法律的目的在于建立一个稳定普遍有效的体系，但是必须明确的是这个体系是为生活服务。从事实层面说明问题当然是主流思路，但是不可能是放之四海而皆准的规律。特别在涉及多方利益权衡的时候，尝试突破常规思路，从另一个角度思考，或许有柳暗花明的效果。“根据这种变革的思维方式，知识的客观性并不来自于客体。要想获得普遍必然有效的知识，必须使我们从常识性的成见中解脱出来，以一个全新的视角去看待主体与客体的关系：知识不再由对象所决定，而是对象由我们的认识能力所决定。”⑤“法律的生命从来不在于逻辑，而在于经验”，尝试换一个视角，也许就能让复杂的逻辑死角豁然开朗。（作者单位：常州市武进区人民法院）

注释：

① 川岛武宜编集：《注释民法》，有斐阁1968年版，第138页。

② 章正璋：《善意取得若干疑难问题研究》，载《南京审计学院学报》，2004年第5期。

③ 白硕、何礼果：《论善意取得应为继受取得》，载《法制与社会》，2008年第24期。

④ 周清林：《自治的异化：论表见的后果――兼评“选择权”通说》，载《学术论坛》，2006年第10期。

⑤ 朱高正：《朱高正讲康德》，北京大学出版社2005年版，第14页。

参考文献：

[著作类]

[1] 川岛武宜编集：《注释民法》[M]，有斐阁1968年版。

[2] 曼弗雷德.沃尔夫：《物权法》[M]，吴越，李大雪，译，法律出版社2002年版。

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[6] 史浩民：《中国民事法律制度继承与创新》[M]，人民法院出版社2005年版。

[期刊类]

[7] 白硕，何礼果：《论善意取得应为继受取得》[J]，法制与社会，2007年。

[8] 周清林：《自治的异化：论表见的后果――兼评“选择权”通说》[J]，学术论坛，2006年。

[9] 王文军：《为善意取得系“原始取得”申辩――与“善意取得系继受取得说”商榷》[J]，政治与法律，2009年。

篇10

[关键词]医疗保障法律制度 合作医疗保险 法律体系

享受医疗保障是广大农民的一项基本权利。《世界人权宣言》规定：“人既为社会之一员，就有权享受社会保障，并有权享受人权尊严及人格自由发展所必须之经济、社会及文化各种权利之实现。”《联合国人权公约》规定：“本盟约缔约国确认人人有权享有社会保障，包括社会保险。”因此，医疗保障制度是农民人权保障的主要手段之一。我国宪法第十四条规定：“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度。”第三十三条规定：“国家尊重和保障人权。”第四十五条规定：“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。”上述规定为包括农村医疗保障在内的社会保障制度的宪法基础和立法依据，也是农民生命健康权的宪法基础。

我国农业人口占全国总人口的63．91％，但是，农村社会保障却始终处于我国社会保障体系的边缘，有相当部分社会保障的内容将整个农村人口排挤在保障体系以外。相对于城镇社会保险改革进度而言，农村社会保险仅局限于部分富裕地区试点阶段，家庭保障仍是农村社会保障的主体。我国农村的经济发展水平低下，“小病挨、大病拖、重病才往医院抬”的情况司空见惯，因病返贫现象严重，农村的贫困户中70％是因病导致的。因此，构建我国农村医疗保障法律制度是构建和谐社会的重要环节之一。

一、我国农村医疗保障存在的问题

（一）各部门政策存在矛盾

中央政府虽然决定“恢复和重建”农村的合作医疗制度，但对于资金来源，各职能部门的观点不一，其政策措施是相互矛盾的。例如，民政部规定，为了建立合作医疗制度，地方政府可以向农民收取一定费用。然而，在农业部等五部委颁布的《减轻农民负担条例》中，“合作医疗”项目被视为“交费”项目，列为农民负担不允许征收。这一政策与中央政府支持发展合作医疗的政策相冲突，致使许多地方放弃合作医疗制度的重建。中央政府需要通过公共政策解决公共问题，但是这些政策，尤其是各个部门出台的政策都服务于不同的政策目标，例如，民政部的规定是为了重建合作医疗的目标，而农业部的政策是为了减轻农民负担，这两种目标都是政府在特定时期中选择的目标，因而发生政策措施的冲突与矛盾。

（二）资金投入仍是瓶颈

目前，农村的医保政策主要缺乏相应的资金投入，尤其是中央政府的财政投入。有关专家指出，作为政策行动者的农民无法为建立农村医疗保障制度承担主要责任。农村的医疗保障政策缺少各级政府相应的财力支持，而社会政策又不能离开经济资源而获得有效执行，例如，实施农村合作医疗保障政策的重要资金来源是向农村中的广大农民筹集。合作医疗能否开展就和这个地区的经济发展程度和集体经济的强弱有着直接的联系，也与个人交纳基金的高低有着一定关系。

（三）基层政府信用危机影响农民加入合作医疗的积极性

在我国除部分试点地区和城市郊区之外，农村合作医疗制度并没有恢复和重建起来。据了解，目前，合作医疗的覆盖率仅占全国行政村的17％，农村居民中参加合作医疗者仅为9．6％。有关专家分析，一个不可忽视的原因就是农民不太相信建立合作医疗制度能给农民带来很大的好处。因为根据经验，农民认为在合作医疗制度中存在不平等的待遇。例如，在集体经济时代实行合作医疗时，社队干部及其家属往往多拿药、拿好药、带头欠费等，一般村民享受不到同样的待遇。这些钱很可能成为基层政府又一项乱收费，最后落入干部的腰包。政府的信用在一定程度上发生了危机，基层政府也缺乏相应的监督制度，保证从农民身上筹集的合作医疗基金得到有效利用。

（四）农村医院格局不合理

在许多县只有一家综合性医院，长期以来的计划体制医疗管理制度造成了国营农村医院格局的一家垄断，这些国营医院的人员负担重、运行成本高、效率低下，难以与当下要实行的农村合作医疗制度适应。

上述诸多问题的出现，与我国没有一个完整的农村医疗保障法律体系有着重要的关系。政府、医院的有关行为缺乏有效的法律约束，也没有统一明确的法律标准，大多靠政策来引导。法律与政策不同，法律具有强制性，对于农民按期如数缴纳社会保险的保险费以及国家在一定条件下为农民提供社会保险待遇都具有很强的约束力；而社会保障政策所具有的引导功能，使得允许农民自愿参加和政府随时终止社会保障政策的实施成为可能，具有极大的随意性而难以得到保证。农村社会保障制度必须以法律的形式出现，而不能以政策的形式出现。因此，构建我国农村医疗保障法律制度，从法律上强有力地保护农民医疗保障权利，是当务之急。

二、构建适合我国国情的农村医疗保障法律制度

（一）尽快建立统一有机的农村社会保障法律体系

笔者认为，建立的农村社会保障法律体系应当主要包括以下几个方面。

1．一部统一的农村社会保障法

农村社会保障法是包含农村医疗保障在内的农村社会保障的基础性法律，各部门法规和地方法规不能与其相抵触。农村社会保障法应规定包括农村医疗保障在内的农村社会保障中最基本、最普遍的问题，包括：立法宗旨、适用范围、农村医疗保障模式的选取原则、保障基金筹集、农民的权利和义务、法律保护及法律责任、争议的解决方法等。

2．部门法规

由相关部门在农村医疗保障法的基础上制定，笔者认为其中最主要的是制定农村医疗保险条例和农村合作医疗保险条例。因为它们是我国目前主要的农村医疗保障方式。

（1）农村医疗保险条例。其明确规定受保险人的范围、缴纳保险费的原则和标准、获得社会保障待遇的条件以及待遇标准，而且规定社会保障机构为受保险人提供咨询、解释和说明以及社会保障待遇的义务和责任，规定社会保障机构对基金的管理和监督以及在受保险人的权利受到侵犯时提供法律救济的职能等问题。

（2）农村合作医疗保险条例。农村合作医疗制度是由政府支持、农民群众与农村经济组织共同筹资、在医疗上实行互助互济的一种具有医疗保险性质的农村健康保障制度。即农民每年交一定数额的合作医疗资金，集体与政府也可投入一部分，共同形成专项基金，农民就医时可按一定比例报销医药费。1979年12月，卫生部、农业部、财政部、国家医药管理总局、全国供销合作总社联合了《农村合作医疗章程（试行草案）》。2002年10月，我国政府首次做出了实行新型农村合作医疗制度的决策；2003年1月，《关于建立新型合作医疗制度的意见》中明确了具体办法；2003年开始有组织地在全国各地试点；2004年10月，卫生部通报了《中国新型农村合作医疗试点工作状况》，明确了下一步的重点工作，目前，新型农村合作医疗制度已经突破了传统农村医疗保障制度的社区限制，在筹资、支付和管理等方面都有所创新，正在由社区型医疗保障向社会型医疗保障过渡。但近些年，农村合作医疗进展缓慢。从我国实践来看，缺乏相关的法律保障，是农村合作医疗不能持续、稳定发展的主要原因之一。法律所具有的强制性、稳定性，不仅使法律所规定的参加合作医疗各方的权利和义务得以实现和履行，而且可以避免人为的想搞就搞，不想搞就散的随意性。而我国农村合作医疗一直以来是在用政策进行指导，不是用法律进行规范，这就决定了农村合作医疗不能健康稳定持续地向前发展。因此，以法规的形式进行规范是确保农村合作医疗稳定发展的必要途径。合作医疗保险条例应明确具有中国特色的合作医疗保险条例的性质、适用范围、程序、筹资方式、集体与政府补助、监督管理机制、法律保护及法律责任、争议的解决方式等。

3．地方法规

我国区域经济发展极不平衡，形成了东部、中部、西部的收入梯度，1995年，东、中、西部的收入比为1∶0．72∶0．43，并且这种不平衡还有继续增大的趋势。而区域内部因乡村劳动力的急剧分化和大规模的非农化、职工化，农民对社会保障的要求也不一样，这就给建立一个统一的农村社会保障，即农村社会保障的主体、项目、资金筹集、管理方式、待遇标准等方面的统一设置了客观障碍。针对这种情况，广大农村应因地制宜，分地区、分阶段地实施不同的医疗保险制度，国家将其基本原则、责任划分等在农村社会保障法中加以规定，各地区在此基础上制定本地区的法规，推行适合本地区农村的医疗保障制度。

对于东部沿海及城市郊区等生产力水平和农民生活水平提高较快的富裕地区，应采取强制式的医疗保险措施，经费主要靠自筹。从国外情况看，在有一定经济保障人群中均实行强制性医疗保险，医疗保险应该从区域和国家整体居民的利益出发，是政府职责也是个人的义务。例如1963年，韩国颁布了第一部《医疗保险法》，但由于当时国家经济状况较困难，只能实行自愿性保险，参保人数不多。从20世纪70年代后期起，由于经济的快速发展，韩国开始实行强制性保险。以农民为主要对象的医疗保险于1981年首先在三个地区试点，1988年扩大到全体农业人员，1998年开始在全国农村强制实施。

在经济欠发达地区，鼓励农民根据自愿的原则建立合作医疗保险。目前，农村合作医疗主要有乡办乡管、村办乡管、乡村联办、村办村管四种形式。从实施效果来看，在乡镇范围内开展“互助互济”会有更强的抗风险能力，有条件的地区也可在县一级范围内开展。资金的筹集应采取以个人缴纳为主、集体补助为辅、政府予以支持的办法。

在中等和较发达地区，可以在发展和完善现行合作医疗制度的基础上，尝试向医疗保险制度过渡。随着社会、经济的发展和工作的深入，再全面建立农村社会保障体系。

在农村社会保障法的基础上，各地区推行适合本地区农村的医疗保障制度，制定本地区的法规，能有效地解决我国区域经济发展极不平衡的国情。地区法规不能与农村社会保障法相抵触，抵触部分无效。

4．相配套的其他法律

要修改各有关法规中相矛盾的部分，并注意各部门之间的相互协调。

（二）我国的农村医疗保障法规应着重强调的内容

1．明确国家在农村医疗保障中的职责

医疗保障尤其是公共卫生保健，是典型的社会“公共产品”，它要面向全社会，我国农民由于其收入水平偏低，根本无法真正享有医疗保障，所以，我国的农村医疗保障法规应明确国家在农村医疗保障中的职责，保证财政投入，日本的农村医疗保险在其经营管理的每一个环节中都有相应的法律制约，保证了机构运行畅通无阻，这种做法很值得我们借鉴。

2．明确规定各级管理机构，加强资金管理

为确保农村医疗保障制度的实施，对医疗保障资金筹集和支付过程实现有效的控制和监督，上文所述的各国家都设立了专门的机构。我国农村医疗保障法规应规定要从上至下逐级设立相应的管理机构，负责有关农村医疗保险的组织、协调、管理和指导工作，加强对医疗基金的管理；规定实行独立建账、专户储存、专款专用，确保资金的按时足额到位，实现资金运作的公开、公平、公正；应向日本学习，规定由代表各自不同方面利益人员组成监督审查机构，赋予其绝对独立的职权，受法律保护，避免出现监督过程的利益偏向，增加透明度。

3．禁止县级医院的垄断

乡村两级卫生服务机构既是构成合作医疗的重要组成部分，又是实施合作医疗的主要载体，从国际情况来看，各国政府不同程度地承担了这部分公共卫生服务建设的责任。我们在加大对乡（镇）卫生院和村卫生室的投入的同时，应与刚通过的《中华人民共和国反垄断法》相结合，并在有关立法中尽早在严格医疗标准的前提下鼓励民营医院进入农村医疗市场，从而遏制县级医院的垄断地位，打破农村不合理的医院格局。

参考文献：

［1］蔡仁华.中国医疗保障制度改革实用全书［M］.北京：中国人事出版社，1998.

［2］代志明，何洋.国外农村医疗保障制度的解读与借鉴［J］.经济纵横，2005，（2）：62-64.

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