审查制度的利弊范文

导语：如何才能写好一篇审查制度的利弊，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

关键词：行政诉讼，临时权利保护，行政行为，停止执行

当事人的权利或者利益受到行政行为侵犯时，当事人必须在司法裁判作出以后才能取得确定的保障。然而，裁判不仅消耗经济上的成本，而且还消耗时间上的成本。行政诉讼从起诉到判决往往要经过很长一段时间，在此期间若无临时的补救办法，当事人的利益可能会遭受不可弥补的损害。西谚云：迟来的正义等于拒绝给予正义（Justice delayed， justice denied），当事人即使以后获得胜诉判决也失去实际的意义。因此，在行政诉讼中设置临时权利保护制度就显得非常重要。

各国行政诉讼临时权利保护一般包括诉讼保全、先予给付和行政行为停止执行等制度。鉴于诉讼保全和先予给付与民事诉讼上的相关制度差别不大，所以各国法律一般规定保全措施和给付程序准用民事诉讼法。因此，本文主要研究行政诉讼中别具特色的行政行为停止执行制度。

一、起诉是否停止执行：司法审查中的利益衡量

法院在审查行政行为的合法性并作出最终判断之前，要避免行政机关那些不可逆转的决定成为现实，也就是说，要防止行政机关给当事人造成某种不利的既成事实。另一方面，行政行为和公益的实现密切相关，当然不能仅考虑当事人私人的利益。同时，在行政行为具有对第三人效力的情况下，也不能为了保障一方当事人的利益而损害他方当事人的利益。-任何一方的利益都应当得到照顾，任何一方的利益都不能作出无辜的牺牲。-但问题在于，如果不能短时间内作出行政行为违法还是合法的判断，在诉讼所需时间较长的情况下，法院应该采取何种措施？

（一）相互冲突利益的法律调整

如果一个社会为发挥个人的积极性和自我肯定留有空间，那么在相互矛盾的个人利益之间肯定会有冲突和碰撞。两个人可能会想占有同一件财产而且也都采取措施去得到它，这会使他们卷入一场严重的纠纷之中。几个人可能会从事一项合伙事业，然而他们在管理该企业或计算个人得失份额时却可能意见不一。一个人可能伤害另一个人并被要求对受害人进行损害赔偿，而他却可能会拒绝承担赔偿他人损失的义务或责任。不仅如此，社会所遇到的麻烦还有可能是一方为某个个人或者个人群体的利益与另一方是作为有组织的集体单位的社会利益之间的冲突。政府或许希望在某个私人占有的地方开辟公路或者建造建筑物。政府也有可能为了国内安全或者民族自卫而设定一些侵犯个人言行自由的约束和限制性规定。在战争时期，有组织的社会甚至可能不得不要求个人为了整个集体的利益而牺牲他们的生命。

法律的主要作用之一就是调整及调和上述种种相互冲突的利益，无论是个人的利益还是社会的利益。这在某种程度上必须通过颁布一些评价各种利益的重要性和提供调整种种利益冲突标准的一般性规则方能实现。如果没有某些具有规范性质的一般性标准，那么有组织的社会就会在作出下述决定时因把握不住标准而出差错，如：什么样的利益应当被视为是值得保护的利益，对利益予以保障的范围和限度应当是什么以及对于各种主张和要求又应当赋予何种相应的等级和位序。如果没有这种衡量尺度，那么这种利益的调整就会取决于或然性与偶然性，而这会给社会团结与和谐带来严重的破坏性后果。

正如我们所理解的那样，利益既可以是个人的利益也可以是社会的利益。个人生命的利益、私有财产的利益、缔结合同的自由和言论的自由等等，都可以被视为是个人利益。罗斯科？庞德对那些要求得到法律制度承认和保护的以及部分同上述个人利益相重叠的社会利益作了辨识和阐释。概括他的观点，应当得到鼓励和增进的社会利益有下列诸项：一般安全中的利益，包括和平与秩序的要求、公共安全和公共卫生等；关于保障家庭、宗教、政治、经济等各种社会制度的社会利益；一般道德方面的社会利益；使用和保存社会资源方面的利益；促进社会、政治、经济和文化等一般进步的利益；最后，但并不是最不重要的一点，还有个人生活中的社会利益-即以文明社会中社会生活的名义提出的使每个人的自由都能获得保障的主张或要求，这种要求使他获得了政治、社会和经济各方面的机会，并使他在社会中至少能过一种合理的最低限度的人类生活。（注1）

与上述个人利益和社会利益相关的最为棘手的问题乃是这样一个问题，即如果上述利益不能同时得到满足，那么应当如何来确定它们的先后位序与确定它们的相对重要性呢？在对上述利益中的这个或那个利益的先后位序进行安排的时候，人们无疑要作出一些价值判断；然而这些价值判断可以或者应当根据什么来决定呢？这就提出了一个“利益评价”（valuation of interests）的问题。一般安全方面的利益是否优越于财产保护和最大限度自我发展方面的个人利益呢？保护自然资源方面的社会利益是否就高于充分运用私有财产，如开发石油的个人利益呢？

事实上，我们不可能依据哲学方法对那些应当得到法律承认和保护的利益作出一种普遍有效的权威性的位序安排。然而，这并不意味着必须将所有利益都视为必定是位于同一水平上的，也不意味着任何质的评价都是行不通的。例如，生命的利益是保护其他利益（尤其是所有的个人利益）的正当前提条件，因此它就应当被宣称为高于财产方面的利益。健康方面的利益似乎在位序上要比享乐或者娱乐的利益为高。在合法的战争情形下，保护国家的利益要高于个人的生命和财产的利益。为了子孙后代而保护国家的自然资源似乎要优越于某个个人或者群体通过开发这些资源而致富的欲望，特别是当保护生态的适当平衡决定着人类生存之时就更是如此。

对相互冲突的利益进行调整以及对它们的先后顺序予以安排，往往是依靠立法手段来实现的。然而，由于立法是一般性的和指向未来的，所以一项成文法规可能会不足以解决一起已经发生利益冲突的具体案件。如果这种情况发生，那么就可能有必要确定相关事实并就相互对立的主张中何者应当得到承认的问题（由司法）作出裁定。（注2）

（二）利益衡量理论的思路

“利益衡量”理论作为一种法学思考方法，在20世纪60年代由日本学者加藤一郎和星野英一提出后，逐渐成为一种流行的方法。利益衡量论以价值相对主义为基础，注重甲、乙双方具体利益的比较。利益衡量论的首倡者加藤一郎教授指出，“对于具体情形，究竟应注重甲的利益，或是应注重乙的利益，进行各种各样细致的利益衡量以后，进行综合判断认定一方获胜。”（注3）

利益衡量也是一种法院判案的思考方法，这种思考方法和概念法学三段论式的传统思考方法不同。它不是进行简单的法条对照，而是对法条背后的利益进行评估、衡量。-正如边沁所说，立法者的职责是在公共利益和私人利益之间造成调和。（注4）由于立法过程本身就是一个利益衡量的过程，并且各种利益经综合衡量已较好的固定在了制度利益上。因此，在现行法律中寻求公平正义，应当成为司法活动这一特定领域的原则。由此出发，对个案的具体的利益衡量首先应该寻求现行法的根据。-然而，法官在案件的审理过程中，很难采取一种非黑即白、非杨即墨的方式，直接运用抽象的原则确认一方当事人的主张否定另一方当事人的主张，对诉讼双方相互对立的请求作出斩钉截铁的答复。英国著名法学家A. V. 戴西说，使两种根本冲突的权利得到协调的方法，充其量只能是在这两者之间达成一个大体的妥协。（注5）换句话说，法官要做的是尽可能多满足一些利益，同时使牺牲和磨擦降低到最小限度。（注6）

利益衡量涉及到价值问题。价值问题是一个困难的问题。但它是法律科学所不能回避的。法官在相互冲突的利益之间，根据一定的价值标准进行判断取舍，取舍的一般原则是“两害相权取其轻，两利相较择其重”。法官根据前述生命利益高于财产利益、健康利益高于娱乐利益、生态利益高于致富利益等等一系列的原则，并在对相关事实上有了充分认知的基础上作出内心判断与价值选择。

由于利益衡量的基本方法是价值判断。应当承认，利益衡量具有一定的主观色彩，不同的法官对不同的利益可能作出不同的评价。因此，案件的判决在一定程度上取决于法官个人的认识。但是，在没有客观标准存在时，主观评价实际上不可避免。（注7）

（三）司法审查中的利益衡量

行政争议或冲突并非一般意义上的纠纷，而是一种利益上的失衡。（注8）如果说行政权力代表的是公共利益，相对人权利代表的是个体利益，那么，行政权力与相对人权利的冲突，其本质就是公共利益与个体利益的冲突。公共利益与个体利益的冲突发生以后，由于代表着公共利益的行政权力所具有的强制性特征，使得公共利益与个体利益之间无法保持实质上的平衡。正如Jeanne Manon Roland所说：“噢，自由，有多少罪恶是假汝之名而产生？” （注9）同样，“公共利益”，多少罪恶假汝之名？！-这种利益上的失衡，导致相对人的权利可能遭受非法的侵害，相对人所处的不利地位，使其单靠自身的力量无法恢复其利益的初始状态，而必须借助于另一种国家权力进行干预-行政诉讼，这种借助于司法权的权利救济制度，目的正是为了恢复公共利益和个体利益的平衡。

如前所述，在行政诉讼中，任何一方的利益都应当得到照顾，任何一方的利益都不能作无辜的牺牲。但问题是：如果不能短时间内作出行政行为违法还是合法的判断，在所需时间较长的情况下，法院应该采取何种措施？

停止执行制度正是为了解决上述难题而产生的一种临时权利保护制度。在紧急情况下，法院可以命令暂停行政行为的执行，以防止给当事人的权益造成事后不可弥补的损害。如果经过审查发现行政行为是合法的，法院可以撤销暂停执行的命令，行政行为的执行可以恢复进行；如果行政行为是违法的，违法的行政行为被依法撤销或者确认无效之后，也就谈不上再予执行，从而，停止执行就成为永久性的。

现代各国行政诉讼法都规定了停止执行制度。然而，各国对停止执行制度的规定方式却不尽相同，甚至是大相径庭-有的国家规定停止执行是原则，一旦当事人起诉，行政行为就停止执行，不停止执行只是例外；有的国家规定，起诉原则上不停止执行，停止执行才是例外-在司法审查中，停止执行制度如何发挥作用，法院是适用原则还是适用例外，取决于“执行利益”与“延缓利益”两者间的风险分担与妥协。（注10）换句话说，究竟是否停止执行，取决于法官对两种利益的评估与衡量。

二、停止执行制度比较-以德、日为中心的考察

如前所述，各国对停止执行制度的规定方式是不一样的。德、日两国最具有代表性。德国《行政法院法》第80条第1款确立的是“起诉停止执行原则”，而日本《行政案件诉讼法》第25条第1款确立的是“起诉不停止执行原则”。这两种规定是否存在原则上的对立，它们之间又有什么共性？

（一）停止执行制度的依据

各国停止执行制度的根据，除了行政诉讼法，都还有更高位阶上的宪法上的依据。德国《基本法》第19条第4款规定：“任何人之权利，受到公权力之侵害时，得向法院提起诉讼。如无其他法院有裁判权时，得向普通法院提起诉讼。”依学说及实务，一致认为该项“权利保护无缺漏”条款，不仅开启诉讼途径而已，更在于确保权利保护的有效性。这正是包括“停止执行”在内的行政诉讼临时权利保护制度的宪法依据所在。因为，如果没有临时权利保护制度，基本法第19条第4款的保障就会落空。（注11）

在日本，鉴于临时救济对私人权利与利益保护的重要意义，在采取法治国体制，试图充实私人的权利与利益的实质性保护的《日本国宪法》之下，（注12）设置对行政行为的临时救济制度是宪法上的要求。并且，该制度基本上也作为司法权的一部分来考虑。在这种意义上，如果宪法上“接受裁判的权利”得以保障的话，就不能将是否承认撤销诉讼中的临时救济视为纯属立法者裁量判断的的事项。（注13）也就是说，宪法要求立法机关必须对临时救济措施在法律中予以规定，其具体实施权则属于法院。

（二）停止执行的对象和条件

适用停止执行的案件一般是撤销之诉。（注14）停止执行的对象通常是积极的行政决定，即行政机关的作为行政行为。对当事人来说，该行政行为是不利的行政行为。否则，就不必要求停止执行。

日本《行政案件诉讼法》第25条第2款规定：“提起撤销处分之诉时，为避免因处分、处分之执行或程序之续行造成难以回复的损害，有紧急必要时，法院得依声请决定全部或部分停止处分之效力、处分之执行或程序之续行。”据此，给予原告临时权利保护的停止执行必须满足三个积极要件：（1）撤销诉讼正在进行中（与不必以本案诉讼提起为要件的临时处分不同）；（2）存在构成停止执行对象的负担处分；（3）为避免难以恢复的损害而有紧急必要。同时，《行政案件诉讼法》第25条第3款又规定：“停止执行，有可能严重影响公共福祉，或对于本案显无理由时，不得为之。”因此，停止执行又存在两个消极要件（否定要件）：（1）有可能严重影响公共福祉；（2）就本案显无理由。学界认为，这些要件，大多是分别独立地得以认定，但是，在将各个要件进行综合判断的基础上决定是否可以停止执行才是应该提倡的。例如，损害极为重大时，即使本案胜诉的可能性很小，也应该承认停止执行。（注15）

法国行政法院对于请求停止执行的申请，审查极为严格，只有在符合下列两个条件之时，才作出暂停执行的裁定：其一，受攻击的行政决定的执行，可能导致不可弥补的后果；其二，根据当事人提供的理由，可能导致受攻击行政决定的撤销。但是，即使符合上述条件，行政法院仍然有自由裁量权力，根据公共利益考虑是否暂时停止行政决定的执行，而且对于已经作出的暂停执行的裁定，随时可以终止。只有省长对于地方团体自治行政的监督所提起的行政诉讼，附有暂停执行的请求时，如果理由相当充足，行政法庭必须作出暂停执行的裁定。（注16）

在美国，《联邦行政程序法》对停止执行制度作了规定，联邦行政程序法第705条规定：“行政机关为了公正的需要，可以在司法审查期间推迟它所采取的决定的实施日期。审查法院，包括上诉的法院和根据申请向审查法院发出提审状和其他令状的法院在内，在防止不可弥补的损害的必要条件和限度以内，可以发出一切必要的和适当的命令在司法审查程序结束以前，推迟行政行为的实施日期，或者保存原状或权利。”除行政程序法外，其他法律中有时也规定在司法审查期间停止行政决定的执行。联邦最高法院认为，在司法审查中，法院命令停止执行的权力，不需要成文法的规定，它是适用衡平法中制止状的制度。是否命令停止执行由审查法院自由裁量决定。法官在行使自由裁量权时，必须考虑四个因素：（1）申请人必须阐明如果不停止执行，他将受到不可弥补的损害；（2）申请人必须阐明他有理由认为可能在司法审查中取胜；（3）停止执行不损害公共利益；（4）停止执行不损害其他当事人利益。上述四个因素互相影响，申请人对它们的存在负举证责任。（注17）

比较上述几个国家关于停止执行制度的规定，可以概括出停止执行必须考虑的核心因素包括：损害可否回复；胜诉机率；是否损害公共利益和其他当事人的利益。

（三）停止执行的申请和决定

行政诉讼中的临时权利保护要求利害关系人自己去动员行政机关或法院采取临时保护措施。也就是说，他自己因此就得承受-解释和提供证据的-负担：他必须证明这种保护是必要的。（注18）

关于申请停止执行的时间，日本行政案件诉讼法规定必须是在撤销诉讼进行中（前述停止执行的条件中已作说明），也就是说，提出停止执行的申请是在当事人提起撤销之诉并且法院受理案件以后。德国和我国台湾地区则规定，当事人在诉前亦可申请停止执行，（注19）时间上并不限制在撤销诉讼进行之中。

在前述停止执行的申请条件中已说明，对于停止执行的决定，法院有自由裁量的权力。法院如果认为当事人的申请符合停止执行的条件，可以裁定暂停行政行为的执行；如果情况发生变化，法院也可以随时取消暂停执行的命令。

（四）停止执行的内容和效果

停止执行究竟停止什么？德国和日本在这一问题上存在不少争论。

德国《行政法院法》把“停止执行”称为“复议和撤销之诉的延缓效力”。“延缓效力的确切效果”（die “exakte Wirkung der aufschiebenden Wirkung”）到底是什么，或者说“中止效果到底中止什么”（“Was suspendiert der Suspenseffekt？”）这个问题，对于相对人本人而言是无关紧要的。因为相对人最希望的首先是，不利行政行为不被执行，当前状态不出现具有威胁性的恶化趋势，他能继续从事一个被拒绝的活动等等。但是，为了从根本上理解临时法律保护，仍有必要弄清中止效果的确切效力（exakte Wirkung）：如果涉及行政行为的效力本身，那么延缓效力似乎就具有“周边效应”（“Rundum-Geltung”）；相反，如果仅仅要防止行政行为的执行，那么延缓效力，严格的说，就只是针对相应的执行主体。

关于延缓效力的确切含义的争论，从行政法院法第80条一经制定就开始产生。这场争论主要可以分为“效果说”（Wirksamkeitstheorie）和“执行说”（Vollziehbarkeitheorie）两种观点。

德国联邦行政法院长期以来一直奉行执行说：中止执行，而不是延缓效力。这种观点的理由是：执行说首先得到了行政程序法第43条条文含义的支持。（注20）这一条款明文规定，行政行为在被撤销之前一直具有效力，而没有提及“延缓效力”。在中止执行中，行政行为的效力本身仍然得到了维持。被抨击的行政行为本身，仍然是有效力的，只不过它不得被执行。

然而，执行说存在着学理上的矛盾。反对“执行说”的学者举例，当事人针对发给邻居的建筑执照（附第三人效力处分）不服，声请延缓效果之裁定，虽经法院准许，若采执行说则根本不能发生救济之功能，此类处分官署无从执行，而起造人继续兴建亦无违背法院裁定之可言；如采效果说则视已发出之建筑执照尚不发生效力，较为合理。（注21）

按照效果说，临时法律保护涉及行政行为本身的法律效力。此处，随着法律救济的提起，行政行为就缺乏行政程序法第43条意义上的效力之核心效果和含义。这种观点的理由如下：（1）只有借助对效果的阻止，在有对第三者效力的行政行为中，才可以解释针对被授益相对人的中止效果；（2）也只有这样解释，延缓效力为何也适用于不可以在真正意义上得到执行的-直接形成权利的确认性的或者其他的-行政行为。目前，德国学界多倾向于效果说。（注22）

日《行政案件诉讼法》第25条第2款针对停止执行设置了效力的停止、执行的停止和程序的继续进行的停止三种类型。在这三种类型中，处分效力的停止是最为广泛的概念，或者说是效力最强的停止执行措施，其余二者都可以作为处分效力的停止的一部分来考虑。因此，《行政案件诉讼法》从避免过分停止的宗旨出发，规定能够通过处分的执行或者程序的续行的停止来实现相关目的的情况下，不得进行处分效力的停止。（注23）在效果上，停止执行的效果仅面向未来发生。同时，停止执行的决定也具有对第三人效果。（注24）可见，日本立法采取的是“效果说”。

（五）停止执行的原则与例外

通常，立法首先规定了“起诉停止执行”或者“起诉不停止执行”的原则，表面上，法院只要按照法律的规定作出相应的裁定就可以了。但实际上，无论停止执行的原则如何确定，现实社会生活的极端复杂性都要求在原则之外必须有例外的存在。为了防止个别场合下个别正义被丢弃，法律必须在规定原则的同时也规定例外。（注24）

因此，在起诉是否停止执行问题上，并不存在一个绝对、僵化、不变的原则。原则之外有也必须有例外的存在。无论是德国法所代表的“起诉停止执行原则”还是日本法所代表的“起诉不停止执行原则”，“原则”与“例外”的结合使两种制度达到的客观效果是一样的。

根据原则和例外的具体状况，并不能立即作出哪种制度更有利于私人利益保护的结论。换言之，两种制度不能断然说孰优孰劣。但是，从思考方法的路子来看，“不停止执行原则”将重点置于行政行为的效果保护上，而对保护当事人的利益较为不利（比如，不可回复损害的证明负担，在“不停止执行原则”的制度之下，要求由原告承担）。（注25）所以近年来，日本行政案件诉讼法有仿照德国立法例，转采“停止执行原则”的修改动向。（注26）

三、我国行政诉讼法关于停止执行制度的修改与完善

（一）现行行政诉讼法关于停止执行制度的规定

我国现行《行政诉讼法》第44条规定：“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行：（1）被告认为需要停止执行的；（2）原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的；（3）法律、法规规定停止执行的。”很明显，我国现行行政诉讼法关于停止执行制度确立的是“不停止执行原则”，同时在原则之外又规定了例外情形。

（二）我国行政诉讼法停止执行制度存在的问题

应当承认，我国行政诉讼法关于“不停止执行原则”与“例外情形”相结合的规定还是比较完善的。如果单从行政诉讼法第44条的规定本身来看，这一条款不必作任何修改。（注27）

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关键词：刑事和解 价值冲突 解决方法

新刑事诉讼法以法律形式将公诉案件当事人和解制度作为特别程序固定下来，将刑事和解制度适用范围有条件的由自诉案件拓展到公诉案件领域，创新了公诉案件处理程序。制度必然具有利弊两面，尽管这种制度在理论和实务界的呼吁和论证由来已久，但是制度能否实行取决于利弊因素的权衡比较，公诉和解制度也不例外。本文将从观念，实践角度分析这种价值冲突，并尝试分析新刑事诉讼法对于冲突的解决方法。

一、价值冲突

刑事和解理论通常是指与传统刑事诉讼程序相对的，“在犯罪后经由调停人帮助，使加害人和被害人直接相谈协商解决纠纷或冲突的刑事司法制度”[1]，又称加害人与被害人和解。意图通过和解使受损的社会关系尽快恢复，促进加害人真心悔过并回归社会，重视被害人的利益诉求，在提高司法效率的同时节约司法成本等。而传统的刑事法观念中将犯罪理解为孤立的个人侵犯社会秩序的行为，需由国家机关依照法定程序追诉从而实现刑罚权，不受被害人、被告人等左右[2]，重视公权打击犯罪，用刑罚强力维持社会秩序。所以两种制度在形式上看水火不容，因为刑事和解可能是对国家刑事制裁机制的突破，从而易使刑法权威丧失。

（一）观念冲突

刑事和解制度的支持者在中西文化中都找到了制度的思想渊源，如中国社会自古就有“和为贵”、“无讼”社会的理想，并且在古代刑事司法实践中就有“戏杀减刑”的做法[3]。西方社会中犯罪人人权思想、刑事契约思想、个人本位刑罚观和复合正义理念等都是和解制度的思想基础[4]，在圣经中有“你们宽恕别人的罪，天父也会宽免你们的罪”诸如此类的表述[5]，可见对人权的考量。但不容忽视的是我国长久以来的国家本位刑罚观，强调国家在刑事案件处理中的主导作用。此外普通民众的报应理念和强调正义的实现方式是多样的，报复理念不能产生良好社会效果的复合正义格格不入。普通民众的刑罚观绝非一朝一夕所能改变的，而刑事和解制度的出现会使公众对于习以为常的正义理念产生怀疑。

（二）实践冲突

在实践层面上冲突更为明显。有学者在实务总结中指出“对于涉及未成年人、初犯、偶犯及过失犯等完全可以通过刑事和解调处的案件，司法机关不得不依照法定程序审判，一方面耗费了大量的司法资源，另一方面也会使以上人员因羁押而交叉感染，使其被打上犯罪烙印而为社会唾弃”[6]。刑事和解制度的出发点是缓和矛盾平息怨恨，保护被害人和真心悔过的加害人，软化刑罚以期取得更好的效果。总结刑事和解制度有以下利处：一是社会中存在非正当化的“私了”现象，对其进行法律改造可以在解决纠纷同时提高判决可接受性，减少申诉和上诉；二是各方利益得到最大限度的满足，限制了司法权；三是节约司法资源，缓解刑罚负面效果，增加刑事责任承担形式。但也有可能导致一些弊端的产生：一是对于平等的影响，富人可能因为有能力提供较多的经济赔偿而出现“花钱买刑”的问题，进而使公众产生对于司法的不信任乃至于仇恨，最终使人们认为“无情的刑罚不是正义的伸张而是强力的”[7]；二是其他力量介入本身并未独立的司法可能会导致司法公信力丧失和腐败；三是在实施过程中加害人可能为减轻处罚违心认罪，在和解制度下拥有很大决定权的被害人也可能因为胁迫而非自愿和解，最终背离制度的初衷；四是弱化了刑罚的预防犯罪作用。以上种种弊端都是灾难性的，不能不慎加考虑。

二、解决方法

新刑事诉讼法对可能出现的问题进行了考虑，设置了公诉案件刑事和解程序诸多条件。

（一）加害人真诚悔罪并且通过赔偿损失、赔礼道歉等真心悔过的方式取得被害人谅解是此程序启动的条件。这样可以使违心认罪谋求从轻处罚和“花钱买刑”等情况被禁止，最大限度的保障和解制度的设立初衷；

（二）和解的达成最终需公安司法机关审查，在程序上保障了被害人和解意愿的自主性，因为一旦被害人非出自真意而是迫于压力同意和解，将最终不被审查通过；

（三）严格限制了刑事和解适用范围，根据法律规定，刑事和解仅适用于由民间纠纷引起的，涉及侵犯公民人身权利、民利罪和侵犯财产罪除检察院自侦案件外，可能判处三年以下有期徒刑的案件。以及除严重损害国家和人民利益的渎职犯罪以外可能科处七年以下有期徒刑的过失犯案件等。即轻罪且犯罪人主观恶性较小的案件才能使用；

（四）根据案件所处阶段和案件性质做出不同的处理结果，且最终在审判时人民法院可以从宽处罚。以最大的理性使用刑事和解，争取获得和解制度的理想化效果。

参考文献：

[1]刘凌梅.西方国家刑事理论与实践介评[J].现代法学.2001（1）

[2]陈瑞华.刑事诉讼的私力合作模式[J].中国法学.2006（5）

[3]陈光中.刑事和解再探[J].中国刑事法杂志.2010（2）

[4]刘伟.背景与困境：刑事和解制度的理性考察[J].河北法学.2007 （5）：42

[5]陈光中，葛琳.刑事和解初探[J].中国法学.2006（5）

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一、侦查工作贯彻新刑诉法中存在的问题

1、执法观念转变缓慢。主要体现在逮捕条件的把握和犯罪嫌疑人合法权益的保护上。司法实践中一些陈旧的执法思想观念仍或多或少存在，当保护犯罪嫌疑人的合法权益还是保护人民群众的安全满意感、执法机关的公信力、化解社会矛盾发生冲突时，利弊权衡，促使对逮捕条件的把握天平偏向于“构罪即捕“。

2、逮捕必要性条件不具体。新刑诉法虽然对逮捕的“社会危险性”进行了细化，但均用词为模糊用语，属于一种不确定状态，检察机关和侦查机关承办人员因人而异，理解上也会出现偏差，容易与侦查机关产生意见分歧。

3、非法证据排除规则应用不明。新刑诉法并未明确侦监部门在排除非法证据中应当承担的职能与排除程序，但从审查批捕工作的司法审查性质和法律监督属性、从保障人权的要求出发，审查逮捕时应当加强非法证据的排除，确保逮捕质量。而案件在审查逮捕阶段，因为期限短，除了通过讯问犯罪嫌疑人时会发现是否存在刑讯逼供等情形，很难发现是否存在其他非法证据，此外，即便发现，在短期内也很难通过调查进行查证是否应予排除，如果该证据不影响定罪，则可作为可疑证据不予以采信，但如果影响定罪，是否采信对于案件的质量将会产生很大的影响。

4、捕后羁押必要性审查案件信息不畅通。逮捕后羁押必要性的继续审查，是刑诉法首次明确赋予检察机关的职责，对侦监部门而言是一项新的工作内容，由于公检两家办案单位信息沟通难以实现完全畅通，对侦查机关办案进展情况，侦监部门无法完全掌握，嫌疑人羁押一段时间后到底有无继续羁押的必要，在目前这种工作模式和状态下，侦监部门是难以真正进行审查，也是难以确定有无羁押必要的。

5、人案矛盾突出。新刑诉实施后，侦监部门增设了应当、可以听取犯罪嫌疑人意见、非法证据排除、捕后羁押必要性审查等多项工作，工作量较之前新增近一半，大量工作的增加将给工作的开展带来很大的阻碍。以我院侦监部门为例，侦监部门2人，现有日常工作已让侦监干警忙的不可开交，面对工作量的增加，有些工作仅浮于表面，根本无法深入开展工作。此外，新刑诉法对侦监工作各项制度的完善、建立，需要检察干警不断增强相应的办案能力、综合分析能力、化解社会矛盾时等能力，对检察干警提出了更高的要求。

二、侦监部门的应对措施

1、转变执法理念，尊重和保障人权。侦监部门在办案过程中，要把尊重和保障人权提高到与惩罚犯罪同等重要的位置，进一步更新执法理念，增强人权保障意识、证据意识、程序意识、效率意识，把打击犯罪与保障人权并重贯穿于刑事诉讼的全过程。

2、健立建全相关工作机制。一是健全“逮捕必要性证明制度”，统一逮捕必要性的条件，同时要求侦查机关在提请报捕时需对逮捕必要性进行说明，并附有相对应的证据材料；二是为保障犯罪嫌疑人的合法权益，健全“捕后羁押必要性审查制度”，加强与监所、公诉部门的沟通，及时、全面审查，确保提出的建议有据可依，并做好案件的跟踪监督工作；三是建立“非法证据合理排除程序制度”，对于侦查监督部门在审查批捕阶段发现的可疑证据，可以要求侦查机关在合理期限内进行补正或说明，必要时应针对可疑证据的合法性进行调查，侦查机关未在合理期限内予以说明或者说明理由不力的，应当承担证据不被采信的不良后果。

3、加强沟通协作。检察机关侦监督部门要加强与公安部门之间的沟通联系，将互相配合原则贯穿于侦查监督工作始终，以建立健全相关工作机制， 更好的发挥侦查监督职能。

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摘要：自由心证原则在外国法文献中往往被称为自由心证主义。自由心证原则是公法上的强行规范，不许当事人、公诉人合意变更或排除适用，也不许法官随意排除适用。自由心证原则的主要内涵是，法律不预先设定机械的规则来指示或约束法官，而由法官针对具体案情，根据经验法则、逻辑规则和自己的理性良心来自由判断证据和认定事实。

关键词：自由心证法官公正内心确信

自由心证是指法官依据法律规定，通过内心的良知、理性等对证据的取舍和证明力进行判断，并最终形成确信的制度，一切诉讼证据的取舍和证明力的大小，法律预先不作规定，而由法官、陪审官根据内心确信进行自由判断。法官通过对证据的审查判断所形成的内心确信，称为心证。心证如果达到深信不疑的程度，即谓之“确信”，从这个意义上讲，自由心证又称“内心确信”。法官审判案件只根据他自己的心证来认定案件事实。

最早提出在立法中废除法定证据制度并建立自由心证制度的法国的杜波耳。1970年12月26日，杜波耳向法国制宪会议提出革新草案，建议废除书面程序及其形式证据。他主张，当案情事实成为法院审理对象的时候，法官的全部注意力应当集中到一点上，即判明案情真实性的一切材料都详细地搜集起来，摆在法官面前，由法官去分析判断得出内心的确信。于是在1791年9月29日训令，宣布了法官应把自己的内心确信作为判断证据，证明案情真实性的原则。法国自由心证的立法，后来为大陆法系国家的成文法所普遍采纳；英美法系国家的不成文证据法不采用自由心证的术语，但实际上采取了自由心证的原则。它们不象中世纪的法定证据制度那样机械规定各种证据的证明力。但制定了什么事实应当被证明以及什么证据可以作为证明手段的一系列规则。

自由心证绝不意味着主观臆断，它主要解决的是如何判断证据的证明力的问题，其基本的前提是必须存在大量的证据，这是现代证据裁判主义的诉讼制度所决定的；即使就证明力的判断本身来说，自由心证与仅凭法官的想象推测之词作为定案基础的主观臆断也是根本不容的。法官自由心证的形成，只有具备以下条件才能认为是合法的。这些条件是：其一，内心确信必须是从本案情况得出的结论；其二，它必须是基于一切情况的酌量与判断；其三，考察判断这些情况的时候，必须不是彼此孤立的，而是它们的全部总和；其四，内心确信必须是对每一证据“依据证据的固有性质和它与案件的关联”加以判断的结果。

自由心证的理论是作为法定证据理论的直接否定物出现的。二者是相互对立的，它们是对证据的审查判断权所作的一种法律选择，是非此即彼的关系。法定证据制度起源于日耳曼法，并在中世纪的意大利和德国的普通法时展到鼎盛，它是当时的人们出于对法官低素质的忧虑和不信任，为了抑制法官不负责任的独断裁判而设置。在法定证据制度下，证明种类以及证据的证明力都被法律预先设定。法官在审判案件时，只能根据预设的证据种类及证据力来认定事实。随着资本资本主义的兴起，社会生活日趋复杂，仅仅依靠有限的法定的证据来认定发生在社会中的各种事实显然是不可能的。忽容置疑，自由心证是对法官的一种解放。

考察证据制度的发展历史，可以看出，第一，在神示证据时代，人们把对证据的审查判断权赋予上帝和神灵。而在法定证据和自由心证时代，人们把这种权利还给人类自身，把证据认定的权利从神灵那里转移到人手中。第二，法定证据时代，证据的审查判断权属于立法者，而在自由心证时代，这种权利转移给了司法者。从法定证据到自由心证，这是人类认识论上又一次巨大飞跃。第三，证据的审查判断权从立法者一方转移到司法者一方，它是权衡利弊后所作的一种法律选择。法定证据制度尽管有限制法官专横的作用，但它具有形式主义及封建特权、刑讯逼供等一系列弊端。而自由心证原则能有效地防止上述弊端。尽管它为法官擅断开了方便之门，但更为重要的一点是，自由心证原则的确立为正确地对证据进行审查判断提供了前提条件。这就是自由心证原则确立的法律思想基础。

自由心证证据制度的理论基础是主观唯心主义，哲学基础是不可知论，它不承认客观真实在诉讼证明中的可能性与必要性，以纯主观的“确信”真实和“盖然性”为依据，这就决定了它不是最科学、最合理的证据制度，主要表现在：一、它强调法官的内心确信，而法官的素质不同，所受教育不同，生活工作经历不同，可能会对同一案件作出不同的结论；二是“自由心证”原则作为资产阶级革命胜利果实，它带上了阶级的烙印，具有强烈的阶级性。针对“自由心证”原则的局限性，人们所能做的只是将其减少到最低限度。英美法系国家在规定自由心证原则的同时，又在刑事诉讼中规定了大量的证据规则。这种做法并非法定证据原则和自由心证原则的结合，它的基点仍然是自由心证，对证据最终的审查判断权仍然在法官那里，证据规则的确立是对“自由心证”原则缺陷的弥补。

为了防止法官擅断，各国建立了相应的制约机制，其中主要有：（1 ）刑事诉讼活动分为若干阶段。证据主要由侦查机关搜集，由检察机关移送，最后由审判机关审查、认定。这种分离从一定程度上避免了法官为获得证据而采取非法手段。（2）强调直接言词原则：法官亲自了解案情，法庭审理要直接审查证据，进行言词辩论，作为法官形成内心确信的基础。同时与之相联系的公开审判，使得法官对证据的审查认定处于公众的监督之下，（3）规定了大量的证据规则： 如关联性规则、非法证据排除规则、传闻证据无效规则、自白任意性规则等。各国的附加条件，基本是法官的内心确信必须持之有据，符合案情，最大程度的防止法官的内心确信处于放任状态。（4）注重法官的伦理道德素质和法学修养，各国在选举或任命法官时，十分注重其内在素质。此外，还以法律的形式明确规定法官必须遵守的纪律以及对法官的弹劾和惩戒程序。

参考文献：

[1]陈光中主编：《诉讼法理论与实践》，人民法院出版社，1999年版

[2]樊崇义：《刑事诉讼法学研究综述与评价》， 中国政法大学出版社，1991年版

[3]魏晓娜，吴宏耀：《诉讼证明原理》，法律出版社，2002年版

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关键词: 金融危机 道德风险 存款保险 静态混合Nash均衡

在出现重大金融危机的时候，央行成为银行的最后一道防线，它将为那些面临破产的银行买单，防止金融危机的进一步恶化，保障了金融系统的正常秩序；另一方面，由于前面提到银行系统的在金融系统中的特殊地位，如果一旦出现破产可能，它将引起一系列的外部效应和传染效应。央行出于整个金融系统安全的着想，也必须对其进行救助。这样使得银行天然就有了一道免费的保险，这种保险的收益与风险不对等。即破产风险由央行来承担，而收益却是自留。这样一种风险和收益的不对称性，使得银行在寻求投资或者寻求贷款的时候就会出现故意寻找高风险的投资来获得高收益，因为银行一旦在高收益投资上成功，它将获得高回报率，而即使它投资失败，损失会由央行来弥补。而在货币危机中，央行对银行投资失败的弥补，是以自身外汇储备为代价的。也就是说，央行面临了一种两难的局面。救助可能破产的银行，会损耗自身外汇储备，即在捍卫货币坚挺战中的重要武器。而不救助受损银行，会导致整个金融系统崩溃，出现一系列连锁反应，结果更是不可想象。

一、用存款保险的方式转嫁风险

存款保险制度是指建立一个保险机构，各存款机构作为投保人向保险机构交纳保险费。当投保的存款机构面临危机或经营破产时，保险机构向其提供流动性资助或者代替破产人在一定限度内对存款者支付存款。由此可见，存款保险制度是一种以信用保障为主要特征的应付风险与危机的救助机制。它使金融风险在事前防范，事中控制，事后补救二方面都有可靠的物质保障及相应的法规措施。

（一）存款保险模型

假设市场上存在n个相同的银行，存在某个特定的行政职能保险机构来为这些银行设计保险。设每个银行的保费都为Q，每个银行可能发生破产的概率为(1-p) ，每个银行发生破产时，资不抵债的额度为 ，

（1）

那么k个银行同时破产的概率分布服从一个二项分布Z-B(n, m)，其中n为银行的数目，m = (1- p) 。根据保费原理

nQ=E(Z)= （2）

（二）对用存款保险的方式来转嫁风险的一些评论

前面假设政府对银行投资策略是未知的，所以在计算保费的过程中，有些量是未知的，需要用历史数据去估计，这样必然给最后的保费带来误差，但是仍然是可行的。

存款保险的方法从期望的意义上弥补了道德风险所可能引起的损失。但是期望只是代表了一种评价的情况一旦出现最坏的情况的时候，比如说n家银行同时发生亏损的时候，还是必须由政府出面来弥补差额，政府仍然扮演着最后担保人的角色。但是，此时，政府在最坏的情况下，也只需要支付n(Z -Q)来弥补可能发生的损失，比在在没有保险的时候支付减轻了很多。

存款保险其实是一种风险共担机制，共担的前提是被保险者的情况基本相同。前面的假设中，也是n个相同的银行。如果我们换个前提考虑，如果银行有两类，一类规范的，一类不规范，由于无法甄别两类银行，所以对两类银行收取了同样的保费。其实我们可以把银行分为二种，不规范的发生了风险的银行，不规范未发生风险的银行，以及规范的银行。保险主要是针对那部分不规范的银行(即寻求高风险投资的银行)。有了保险以后，银行会心安理德的去寻求高风险投资，使得整个预期改变。使得保险的事前和事后估计出现不一至。然而对于那部分规范的银行来说，它们是不会发生亏损的，所以它们交的保费其实是由于信息不对称的情况下的支出。如果这部分规范的银行不寻求高风险投资而白付出保费，这当然是不理性的。所以，这种存款保险制度可能诱使规范的银行向不规范的银行发展。

很多国外的做法是从双边加强对银行的监督，一方面，存款保险结构对存款银行监督 ,设计较好的保险条款，对其财务制度及内部经营状况给予评估，对于发生危机的银行采取选择性救助。对于部分由于流动性风险而发生破产危机的银行给予救助，对于长期违规，内部财务制度混乱的银行让其破产。另外一方面，将存款保险直接与储户挂钩，对于储户给予一定的存款保险配额。即一旦银行发生破产，只对储户赔付一定的限额，对于超出部分不予赔付。这样使得那些大额储户会主动加强对银行的投资方向的监督。这样银行一边被监管，一边被监督，降低了其发生道德风险的可能性。

二、用博弈论的方法进行事前控制

博弈论的理论包含了二个重要的方面:第一，博弈中的参与者各自追求的利益具有冲突性。如果决策主体之间的利益是一致的，就不是博弈。第二，博弈是一个过程集合。博弈不是一个孤立的事件，而是人们在对抗过程中有关的所有方面的集合。它包含参与者的集合、策略的集合、行动的集合、信息的集合等。把博弈看作一个集合是思维从具体到抽象的重要一步。第三，博弈的一个本质特征就是策略的相互依存性。如果博奔参与者之间的策略不存在依存性，那么与一个人自娱自乐的游戏并无区别，当然也就不能称其为博奔。不过在一种特殊的境况下，有一种博弈“不存在”策略的相互依存性，这种博弈就是包含严格的策略的博弈。

（一）数学模型

下面采用静态混合战略的Nash均衡方法来改变政府的被动地位，政府将对银行采取监督措施，并且对查出有寻求投机的银行进行惩罚。

1.前提假设

政府采取监督的概率为P查实的概率为y，一旦查实，将对银行给予e的罚款，对银行的惩罚将成为收支.并且当完全消除道德风险带来的损失时，由于规范了金融系统的秩序，导致整个金融秩序收益增加B，政府进行监督的审查成本为v，当未查实高风险投资的银行时，它必须为其准备赔偿准备金，该准备金将作为政府的支出。

对银行来说，采取高风险投资的银行，一旦被政府查实将被罚款e，并且高风险投资也将被停止，如果未被查实，它将获得一个为正的收入c.而采取低风险投资的银行，收入始终为0。

2.模型的求解

当银行采取高风险投资的概率为P，政府在采取监}X措施时的支付为爪，采取

不监督措施时的支付为 :

如果银行监督与不监督的收益相同，就达到了均衡.令 = ，得均衡时的概率

（5）

当政府审查的概率为Pc，并且政府查实的概率固定Pa,.银行在采取高风险投资时的收支为 ，银行采取的风险的投资时收支为 ：

（6）

如果银行采取高风险或者的风险投资的收益相同，则得到均衡概率 （7）

这样就得到一组静态混合战略Nash均衡解。

(二)对模型的分析

在这一组概率下，银行和政府达到均衡v越高，银行越有可能采取高风险投资，因为银行知道，在审查成本高的情况下，政府肯定更愿意不去审查银行。所以政府在作审查的时候尽量降低自己的审查成本。从分母看，查实的概率越大，罚款的力度越大，那么银行选择去采取高风险投资的概率越小，因此政府应该建立完备的审计监督制度，尽量提高审查质量，加大惩罚力度，有助与规范银行的投资行为，查实的概率越大，对银行的惩罚越大，那么政府采取监督的概率越小。在高查实概率的情况下，和高惩罚的情况下，银行当然不会采取高风险投资。所以在这种博弈中，政府只需要低的监督概率就可以。另外，可以知道，Pc关于c是增函数。显然，当银行在投机中的正收益很大时，投机动力将会很大。此时，银行必须针对这种正的投机收益，加大监督力度，防止漏网之鱼。

三、对于两种解决方法的比较和分析

存款保险和用博弈论的方式对道德风险采取补救措施，各有利弊，保险的方式是一种转嫁道德风险所产生的损失。从某种程度上来说，它弥补了由于道德风险而产生的可能的损失，减小了政府对于道德风险的担忧。另外一方面，它可能使得银行更心安理德的去寻求高风险投资，加剧了道德风险的存在。当然，适当的设计保险合同，是可以弥补存款保险制度带来的一些弊端的。另外，用采取静态混合战略Nash均衡来进行事前控制，只能得出混合均衡的解，也就是说，政府只能对每种措施只能用概率的方式进行控制，这在操作起来有难度。这种控制有紧有松，控制紧了，审查成本本身对政府就是一种负担，使得政府花太多经历内耗在国内经济系统上，并且管得太死本身对本国的金融体系就是一种打击，不利与金融体系长远健康的发展。管得太松容易出现漏网之鱼，出现更大的非意料到的风险。所以，多个渠道同时使用，多个角度监管，松紧适度才是硬道理。

四、结论

首先对道德风险进行了介绍，然后用存款保险和博弈论的方法得到一个静态混合Nash均衡，分别对道德风险进行了降低和控制。在博弈论方法来对银行进行监管的过程中，用到的静态混合Nash均衡，这个模型本身来说是有一定问题的，因为银行和政府的决策肯定会是有先后顺序的，所以用更深的动态博弈论模型来解决这个问题是很有价值的。当然，在这个过程中，如何求出一个均衡解是问题的关键。

参考文献：

[1]周清杰.问题银行救助的最后贷款人政策[J].理论探索，2003（2）.

[2]翟金林.银行系统性风险的成因及防范研究[J].南开学报，2001 （4）.

[3]刘喜华，金加林.保险欺诈博弈与基于最优博弈策略的保险契约[J].系统工程理论与实践，2004（2）.

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【关键词】传统医药知识 专门保护 独立制度 利弊分析

【中图分类号】D923.49 【文献标识码】A

传统医药在促进人类健康方面发挥的作用被越来越广泛地认可。与此同时，这些原属于土著及传统社区居民的财富被大量地盗用、侵占。来自经济较发达国家与地区的开发商在未受许可开发利用的基础上，研发新药物，获得以专利权为主的知识产权权利以及高额商业利润。原所有人在此过程中无法获得利益分享，其对传统医药发展所作的贡献也得不到承认。我国作为世界上最大的发展中国家，在几千年的发展历程中孕育出丰富庞大的传统医药知识，是一笔巨大的民族财富。然而，发达国家依靠其科技优势，频繁利用、改进、创新我国传统医药，坐享成果，使我国传统医药频频流失，面临着严峻的保护形势。

当前，传统医药因其传统性、权利主体不确定性与非商业性等特征，无法完全被现有知识产权制度所完全覆盖。基于此，专门保护的必要性得到了广泛认可。就如何实施专门保护，国内文献中大多建议引入文献化管理、来源披露和事先知情同意原则、惠益分享等措施。然而在肯定这些措施有效性的同时，其局限性亦不容忽视。除此以外，建立一个独立于知识产权制度的专门保护制度是否可行，以及对这两种方式的选择也同样值得思考。

现有知识产权制度于此领域之局限

专利制度作为与药品及相关制药等科技联系最为紧密的知识产权工具在保护传统医药上的局限性是显著的。

第一，最大的阻碍源于专利的新颖性及创造性条件。土著及传统社区居民制造的传统医药，特别是粗制草药，往往直接取材于自然，药品成分原始简单。此外，制造传统药品的过程与方式也相对原始，例如采用加热萃取的方式来提取有效成分。因此无论是药品或是其制造方法都难以达到专利保护的上述两项标准。

第二个阻碍来源于传统医药的所有权的不确定性。具体说来，传统医药知识往往在特定传统区域内经历世代传承、积累并随着时展而不断被赋予新的内涵，为该地区居民所普遍知悉，这种传承性同一定程度的开放性导致明确具体的“发明者”并非易事。此时，即便想适用共同发明人制度，也必须满足任一共同发明人在发明过程中所作具体贡献需要得以明确这一前提。然而对于特定传统医药而言，这也不易实现。

第三，传统医药若要申请专利，相关的专利说明书撰写有难度。原因在于，传统医药知识的存在形式往往是非正式的，其转述与传承常采用传统的口述形式，要将此类知识转化成统一规范的文字描述并非易事。同时，粗制草药的各成分的具体作用往往是模糊的，它们难以像现代药物成分那样可得以明确功效作用①。

第四，申请专利要求发明的一定程度公开，这意味着传统医药的具体成分、配方或许会因为专利申请而更易被盗用，传统医药所有者可能会因为无法接受此公开义务而放弃专利申请。

最后，专利的申请、审查及维持等都需要不菲的费用，传统医药所有人多生活在经济发展水平较低的发展中国家，他们面对此项经济负担的退却心理是不难理解的。上述问题都将不同程度消磨传统医药所有者申请专利的积极性。 因此，即便专利制度能令与传统医药知识相关的科技在一定保护期限内为其专利所有权人排他性地所有，其对于保护传统医药的实际有效程度却未必能尽如人意。

除专利保护以外，著作权、商标权、商业秘密、地理标志保护等知识产权制度对传统医药保护的局限性也较为明显。

就著作权保护而言，其最根本的缺陷在于，它保护的是某一观点的创造性表达而非该观点本身，这也就意味着，传统医药知识本身难以成为著作权保护的客体，只有同它相关的创造性表达例如包含有介绍某一传统医药知识的文章，或是有创造性的传统药品使用说明等具体载体才能获得著作权保护。

就商标制度而言，其最基本作用在于区分相关商品与服务提供者，以实现避免误导消费者之目的。所以，它从根本上保护的是某一标志，因此传统医药本身不是商标保护的对象。即使如此，退一步说，事实上一大部分传统医药目前仅仅作为传统社区居民的日常必需品而尚未进入商业领域，尚未给其所有者带来任何经济利益，这部分未成为“商品”的传统医药从根本上即无法为商标制度所保护。这种非商业性，或者说非经济性，也成为传统医药利用商业秘密获得保护的阻碍。

最后，地理标志保护制度针对的是已享有一定商业信誉的某地区的产品，例如苏格兰威士忌，又如我国地西湖龙井、嘉善黄酒等产品，因此非商业性特征在此处依然是个阻碍。此外，即便是一些已被商业化的传统医药也难以保证其同上述举例产品那般享有足够的商业信誉而获得此类保护②。

因此，基于现有知识产权制度对传统医药保护的局限性，专门保护的必要性得到了认可。一类专门保护的形式是利用专门措施完善现有知识产权制度，另一类则是建立一个独立的专门制度，就二者的适用问题，笔者在下文进行探究。

专门保护方式之一：利用专门措施完善现有知识产权制度

对于传统医药而言，专利保护较为关键，且限于文章篇幅，本文主要就引入三项专门措施来完善现有专利制度进行分析。

文献化管理。文献化管理是指将传统医药编制成数据库，以此作为传统医药为土著和传统社区居民所有的证据。将此措施应用于专利制度中，使相关传统医药知识成为现有技术的一部分，方便专利审查，从而能有效阻却利用该知识研制的药物达成新颖性与创造性条件。此做法的现有典范是印度被称为“传统知识数字图书馆”的传统知识数据库。

然而，此措施有其局限性。首先，因语言多样性的存在，传统医药知识往往通过传统或民族语言进行口头表述，对其用科学统一的语言进行准确描述以实现文献编制存在实践性难度。其次，有观点质疑，文件化会导致传统医药知识的盗用、侵占情形愈发严重。支撑该质疑观点的理由具体说来包括两个：

第一，若文献编制未获得传统社区居民的事先知情同意，此项工作本身即可被视为侵占的一种③。

第二，文献化会令编制于开放数据库中的传统医药知识直接地为公众所知悉，这同时意味着，它反而给盗用行为提供了便利。

另外，建立数据库本身或许实质上即是对传统医药所有人权利的一种剥夺。原因在于，真正对数据库内容享有权利的是建立相关数据库或是为建立数据库作出实质性投资的主体，这无论在通过著作权保护汇编作品的国家（如我国），还是在设有专门数据库权利的法律体系中（如欧盟）皆是如此④。最后，甚至还存在建立数据库对专利审查究竟是否可发挥作用的质疑。质疑者认为，同一内涵的表达与描述往往可以不是唯一的，也就是说，专利审查员可能会误认为事实上与某一传统医药知识相关的专利说明书的表述与该传统医药无关，进而确认其新颖性⑤。通过上述内容的阐述，我们不难得出结论，即便文献化管理这一措施被大量建议引入我国的传统医药保护机制中，其有效性与合理性依旧是值得进一步探讨的。

来源披露及事先知情同意原则。该原则是指专利申请人需要详尽地公开与其专利申请相关的传统医药知识来源地信息，同时，他还需获得该传统医药所有国的相关机构的许可文件。毫无疑问，引入该原则对于加强传统医药所有者的控制权将是直接有效的。

然而，引入这项措施亦存在现实阻碍。多数文献中建议，应将其作为一项专利申请时对申请人的强制性要求，但本文赞同该建议的合理性有待分析的观点，理由在于：

目前将其作为专利申请者的义务同《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs）的规定是不相一致的⑥。

首先，根据TRIPs第二十七条的规定，目前获得专利的实质性条件只有三项，即“具有新颖性、涉及发明性的步骤，并可进行工业应用”，当中并无与“来源披露及实现知情同意原则”相关的实质性要求。

其次，TRIPs第二十九条指出发明所被要求的公开程度是能“使本专业领域的技术人员实施该项发明”，因此，该措施中的来源地公开要求对于实现该目的显然不是必要的。尽管WTO成员国可以增加相关程序要求以作为获得专利的条件，但根据TRIPs第六十二条的内容，这些程序也应当和TRIPs保持一致。所以，若要将此措施作为获得专利的强制性条件，TRIPs就意味着需要修改，然后显然这种修改在短时期内是无法实现的。

惠益共享。该措施指传统医药的商业性开发利用者需要提供给传统医药原所有者公平合理的惠益分享。通过在专利制度中增加该项要求，原所有者为传统医药形成与发展所做的贡献自然得到了认可与补偿。

然而，引入该举措前，一些问题尚待解决。首先还是因一部分传统医药所有权不明确而导致惠益分享主体不明的问题。有建议认为，习惯法在继承方面的实践在此处可以发挥作用。然而本文认为，利用习惯法的局限性依旧无法完全避免。举个例子来说，某些习惯法做法可能给妇女带来不公，因为在一些土著与传统社区中，妇女由于其传统地位低下的缘故，至今仍无法拥有所有权，若依此为基础，她们也就无法分享到惠益⑦。

除此问题外，若将提供一份惠益分享契约作为专利申请人提交申请时的一项义务，依然会同引入来源披露及事先知情同意原则一样造成与TRIPs内容的冲突，因此惠益分享与专利制度的具体融合方式需要我们更多思量。

通过以上分析，我们不难发现利用专门措施使专利制度在传统医药保护方面有所完善是可行且有益的，然而每一措施的局限性及其引入过程中需注意的问题都是实实在在存在并不容忽视的。事实上，即便通过引入上述措施，知识产权制度对于传统医药保护的一些固有障碍依然无法消除。因此，关于建立一个独立的专门保护制度的问题值得探讨。

专门保护方式之二：建立独立的专门保护制度

此部分中，笔者将通过介绍泰国现有的传统泰药专门保护制度以及另一种补偿性责任机制来分析采用该方式的利弊与可行性。

制度模式介绍。泰国模式：划分传统医药配方以区分管理。泰国传统医药智力法案的颁布为传统泰药的保护在该国建立了专门制度。该制度中，传统泰药处方被划分为三大类进行区分管理。

第一类为对人类健康至关重要的配方，即“国家处方”，为国家所有，对其进行商业化利用需政府批准。第二类“私人处方”为登记过的所有者所专有，其在一定期限内（权利人终身加死亡后五十年内）对该处方排他性地所有。第三类“普通处方”指那些已被广为知晓的配方，可以被任何人所使用。

值得关注的是，在此中制度体系下，任何一类处方对传统治疗者的个人使用都是不加限制的。这种在保护传统医药的同时不会给传统治疗者带来个人使用阻碍的做法对保障社会公共利益十分有益，值得我国借鉴。

此种分类保护模式一个很显而易见的优点在于其利于平衡国家、私人及社会三者之间的利益。借鉴此种旨在实现利益平衡的管理模式，我国可以将此利益平衡的特点其同上文分析过的文献化管理措施相结合，分别建立传统医药的公开数据库和秘密数据库，进而根据不同传统医药的不同公开程度、外界知晓程度，将其分别编入不同数据库中，以平衡私益和公益。然而，在不同配方之间实现准确划分本身就是项繁杂的工作，这是我们在实现这种设想中不得不面临的问题。

此外，针对第二类“私人处方”的排他性所有权，争议也相对较多。有质疑者指出，对处于土著社会或是传统社区的传统医药所有者而言，即便拥有此种排他性权利，他们也会因受当地社会经济发展水平等因素所限而难以有效地掌控、行使其权利⑧，所以很难保证这种排他性所有权对他们来说最终不会流于形式名存实亡。除该质疑外，笔者认为从发展的眼光来看，排他性所有权的存在对第三方接触、利用某一传统医药形成了阻碍，这事实上会给传统医药的进一步存续与创新带来一定的负面影响。这一限制接触的措施对于社会整体资源的充分利用是不利的。

补偿性责任机制。考虑到有不少传统医药事实上已进入公有领域，被广泛知晓与大量使用，原所有者已很难或是已不可能对其进行控制，再考虑到上文泰国模式中排他性所有权的几种局限，赋予传统医药所有者一种补偿性责任权利，使他们获得商业性利用主体给予的补偿性报酬，似乎能带给其更为切实的利益。有建议认为，这种补偿性责任权利可以被称作“传统知识产权权利”，传统医药所有者是该权利的一类权利人。为了获得补偿性支付，每一位权利人都需要到相关部门进行登记，当然他人可对该登记提出异议⑨。

此机制因其减少了第三人接触传统医药的障碍，将有助于增加对传统医药的商业性投资，从而也将促进其发展创新。事实上，这种补偿性责任机制完全可以作为利用不断完善的知识产权制度或是采取其他任何专门性保护方式来保护传统医药的一种兜底性补充机制，当其他机制局限性显露时，此制度可给予传统医药所有者更充分的保障。不过，要建立此制度，权利人的登记工作必定是一项耗时耗力的挑战，这种成本的付出也是我们所无法忽视的。

在分别介绍及分析了上述两种制度的利弊之后，笔者认为在得出是否应建立一个独立制度的最终结论前，还需要从一些更宏观、普遍的角度对该措施进行利弊评析。

独立的专门制度的普遍性利弊分析。优点。首先，最显著的优点自然是能为传统医药提供更富针对性且全面的保护。现有的各项知识产权制度所能提供的保护如本文第一部分所述都在不同程度上存在着空隙，即便利用相关专门措施对其加以完善，传统医药因其区别于现代知识产权权利的特征依然无法完全被覆盖进现代知识产权体系中。独立的专门制度，如同泰国的传统泰药保护实践那般，将直接针对我国传统医药保护而建立，自然解决了传统医药知识产权保护局限性的问题。

其次，从人权保护的角度来说，一个专门保护的制度对于保障传统医药所有者的尊严是有利的。这同《联合国土著人民权利宣言》的第三十一条第一款关于承认土著居民对其所拥有的传统知识的权利是相一致的。传统社区居民，作为传统医药的原所有者，世代在其日常劳作、生活中不断发现、发明、发展了我们今日所见所享的传统医药，为传统医药的产生、存续与完善作出了不可替代的贡献，以一个专门的制度去保护他们的这份“成果”，承认并保障他们作为传统医药所有人该有的地位与权利，自然是对他们的尊严最大的肯定与尊重。

缺陷。第一，是专门保护制度域外效力有限的问题。目前为止，基于全世界不同国家、地区传统知识的多样性，考虑到各自不同的国情或是社会发展状况，已在实施的外国专门保护制度效力都仅限于其本国或者本法域范围内。这意味着，一个专门制度往往只是其所在地区的独特保护方式，而无特定法域以外的效力。这种各国各地区专门保护制度多样化的局面似乎将令全球传统医药的保护局面愈发的“支离破碎”，不利于形成为各国所普遍认可的更为统一的保护机制。因此，若我国建立了专门保护制度，目前来说，其域外的效力也将是极为有限的。而与此同时，摆在我们眼前的现实是，我国的传统医药面临的盗用、侵占等冲击大量地来自经济发达国家和地区，这种冲击与权利的侵害是没有国界限制的。与我国传统医药相关的产品频频在他国领域内被授予知识产权权利，这种现实的矛盾是我们无法忽视的。所以，在一个传统知识的国际性保护框架、体系明朗以前，建立国内的专门制度似乎不是一个最佳选择。

第二，另一个无法忽视的现实问题是建设成本过高。诸多成本中，最高的付出成本当然是时间成本，包括了起草新规定的时间，建立新的机构来负责执行的时间以及普及这些新规定的时间等。在所有这些时间终究过去前，在上述这些将花费大量时间去达成的目标最终实现以前，这个较为漫长的“空档期”，我国的传统医药保护力度应如何得以保障是我们不得不提前考虑及计划的现实问题。此外，金钱成本当然也不容小觑。

最后，还有一个问题是：即便建立了一个独立的专门保护制度，改变、完善现有知识产权体系的需要就不复存在了吗？答案是否定的。具体说来，独立的专门制度得以运行的同时，现有的知识产权制度并不会失效，针对与传统医药相关的客体就有两个平行的规制体系了。设想一下，某传统医药因专门制度而受到保护的同时，却依然可被他人在未获许可利用的基础上获得知识产权权利，且其原所有人无法得到任何承认与补偿，这两种情形并存的局面显然是不合理的。因此，调整、完善现有的知识产权制度，最终使各法律体系之间实现协调统一是必须的。

结论

一个独立的专门保护制度对于实现我国传统医药的更直接且全面保护是有必要的，然而它绝非是完美的解决方法，尤其在国际层面一致认可的框架尚处于商议阶段时，国内的专门制度可能会因最终缺乏国际认可而使其有效性打折。加上时间、金钱成本等我们无法忽视的现实因素，当前在我国国内建立这样一个制度或许不是最好的选择。

在国际性的相关文件或体系框架最终呈现以前，借鉴、利用一些专门性的措施来完善当前的知识产权法律体系依然是相对稳妥有效的增强传统医药知识产权保护的方式，毕竟有一点我们可以确定的是，当前知识产权法律体系在国际上一致性已相对较强。更何况现有知识产权制度在此方面的缺陷是客观存在而无法回避的，这种完善本身就是有必要的。不过这些专门性措施的具体引入方式需要仔细定夺以尽可能减少其局限性。

（作者单位：爱丁堡大学法学院）

【注释】

①Zhang X.R.： "Traditional medicine： its importance and protection"， Sophia T. & Promila K.， United Nations Conference on Trade and Development， United Nations Publication， 2004， pp.23～26.

②Singhal S.： "Geographical indications and traditional knowledge"， Journal of Intellectual Property Law & Practice， 2008， 3（11）， pp.732～738.

③WIPO. Background Brief No.9： Documentation of traditional knowledge and traditional cultural expressions.

④Waelde， C.， Laurie， G.， Brown， A.， Kheria， S. & Cornwell， J.： Contemporary intellectual property： Law and policy， Oxford University Press， 2013， p.210.

⑤Dutfield， G.： Intellectual property， biogenetic resources and traditional knowledge， Routledge， 2010， p.115.

⑥Curci， J.： The protection of biodiversity and traditional knowledge in international law of intellectual property， Cambridge University Press， 2010， p.113.

⑦Forsyth， M.： "How Can Traditional Knowledge Best Be Regulated： Comparing a Proprietary Rights Approach with a Regulatory Toolbox Approach"， the contemporary pacific， 2013， 25（1）， pp.1～31.

⑧Kapczynski， G. K. A.： Access to knowledge in the age of intellectual property， New York： Zone Books， 2010， p248.

篇7

【关键词】分部分项工程 专家论证

住建部《危险性较大的分部分项工程安全管理办法》（建质[2009]87号）印发已近四年，它对进一步规范和加强对危险性较大的分部分项工程安全管理，积极防范和遏制建筑施工生产安全事故的发生起到了积极的指导作用，各地也据其相继推出具体实施细则。现通过对超过一定规模的危险性较大的分部分项工程专项施工方案专家论证实施现状中存在的利弊进行分析，提出加强专家论证管理的几点看法。

一、落实“专家论证”制度。

1、专家论证程序应引入第三方机构，由委托单位委托的本地区建筑业协会或建科所等机构负责组织专家论证会，并接受工程所在地县级以上建设行政主管部门监督管理。

由于部分地区的专家论证是由施工单位直接联系专家个人，会后将评审费直接交付给专家组成员，这必然会对方案论证的顺利进行造成一些负面影响——施工单位只采用自己相熟的专家（或由某些专家介绍），而忽视了其专业水平等因素，导致所请专家水平参差不齐，影响了方案的评审质量；同时，也形成了论证专家的小团体，互相护短。为此，由第三方进行方案专家论证管理，可加强对专家的监督和管理工作，确保专家对安全专项施工方案进行独立论证，提出论证咨询意见，不受任何个人、部门或单位的非法干预和影响，也可协调处理专家对专项施工方案论证中出现的重大争议，从而提高方案的评审质量，达到公开、公正、公平效果。

2、提前预审，保证论证报告的质量。

现时，很多项目的方案论证都是在论证开始时，才把方案交给专家进行评审，导致评审时间严重不足，审查不够充分，对计算书也未能进行验算，专家间也没有交换意见的时间。因此，应由委托单位提前五天将相关资料和方案送组织机构转交专家，让专家有足够的思考时间并验算，保证论证报告客观、公正、科学。

3、应保证专家到现场踏勘。

当前，很多项目的方案都没有针对性，这是由于大部分专家都不是在施工现场开论证会，专家们对现场的地下地上管线布置，周边建筑、自然山体等环境完全不了解，对现场所用材料、设备等情况疏忽遗漏，造成本来可以避免的险情在施工过程中出现了。如目前市场上采用的钢管壁厚普遍不能达到国家规范的要求，为保证采用扣件式钢管作模板支架的方案中所涉及的计算内容符合规范规定，专家们应考虑市场因素，并提出根本性的解决办法；另外对于基坑施工，周边水文、建筑物及管线的影响是非常大的，这也是需要专家们到场勘查实际情况进而提出有针对性的意见。

4、对论证过程录像记录。

目前在某些地方举行的专项施工方案论证会，由于时间仓促，专家没法提供个人的书面审查意见，只有专家组的汇总意见，无法评价论证专家的自身水平，致使某些专家滥竽充数、鱼龙混杂，不利于专家队伍建设，也不利于发生事故后的责任倒查，所以录像保存到建筑安全主管部门是一个比较好的处理手段。

5、参加论证会的人员组成。

审查宜采用会审的方式，工程所在地县级以上建筑安全主管部门应派出人员对论证会进行监督管理。下列人员应参加论证会：

（1）专家组成员（根据项目实际情况按类别从专家库中抽取，如在深基坑论证时应保证有两名岩土专业的专家参加）；

（2）方案编制人员；

（3）建设单位项目负责人或技术负责人；

（4）施工企业安全生产管理机构及工程技术管理机构有关负责人、项目负责人、项目技术负责人、专项方案编制人员、项目专职安全生产管理人员；

（5）监理单位项目总监理工程师及相关人员；

（6）有涉及勘察设计内容的，可要求勘察、设计单位项目技术负责人及相关人员参加。

二、建立“专家验收”制度。

很多施工单位虽然按照有关规定进行了专项方案论证，但在笔者参与对工程的日常巡查、专项检查中发现，一方面，施工单位往往出于各种因素考虑未严格按方案实施，使方案论证流于形式，没起到应有作用，从而埋下不安全隐患；另一方面，就当前的方案论证现状而言，由于绝大多数的专项施工方案经专家论证后均有不同程度的修改，有的甚至是重大修改，若专家本人不能参加方案实施后的验收活动，则对施工单位是否严格按专家提出的修改意见实施和能否贯彻专家的意图必将产生一系列的疑问。因此，对于危险性较大的分部分项工程，现场验收时应当邀请参与专项方案论证的专家组参加，专家组应对现场实际情况是否符合专项方案进行验收，并提出明确的意见。从笔者工作的安全监督站所实施专家验收制度的实际效果来看，凡是有专家参与验收的危险性较大的分部分项工程都没有发生过任何安全事故。

篇8

关键词：政府法律顾问 顾问制度 组织架构

在以依法治国为主题的党的十八届四中全会中，明确提出：“积极推行政府法律顾问制度”的要求。要建立该制度，首先就应对政府法律顾问有明确的定位。

一、政府法律顾问工作的定位问题研究

（一）我国政府法律顾问目前在行政行为中的角色定位

他们拥有机关政府的公职身份，是国家行政机关的在编人员，享受公职人员的待遇，既要干好本职工作，为政府服务，又不允许面向社会提供法律服务。另一方面，法律顾问需要具备律师资格，在司法部的文件中并没有对公职律师有一个明确的定义，但是在其任职条件上是有相关限制的，即具备中华人民共和国律师资格，服务于政府职能部门，或作为聘用的专职法律事务从事者的范围。

（二）我国政府法律顾问目前角色定位及其利弊分析

现行的政府法律顾问制度来源于相应法制部门的工作，政府法律顾问担负着双重角色，一方面要接受国家相应制度的约束，另一方面又要接受律师方面的道德和纪律约束。作为一名法律专业的人士，提供法律服务给政府，政府则要给法律顾问提供工作上的方便，又要将其法律服务转化为实实在在的政府行为。实际上，这不符合律师的自由原则，很可能影响其在处理具体事务的独立思考。有学者认为，如果将法律事务交给社会律师，可能面临很多问题：一是社会律师进行法律服务时，其本身对政府的具体事务缺乏了解，对政府立场理解上存在偏差，难以提供高效服务。二是社会律师并非K身制，只是聘用，一旦被解聘，可能会损害委托人利益，对政府机关造成不良影响。把政府法律顾问赋予国家公职人员身份，虽然目前西方有些法制比较健全的国家和我国目前现行制度中均是采用这样的模式。我认为，采用何种模式并不重要，我们讨论的重点所在应该是该模式对法律客观公正的评价及律师在依法行政中应起的作用等方面的影响。因此，政府法律顾问的身份问题即其角色定位中属关键的因素，我们应该探讨下法律顾问的身份问题和操作方式问题。

二、政府法律顾问角色定位的完善思路

（一）政府法律顾问与政府之间的关系定位

一切的政府工作，都要依据法律规定进行。政府的职责、权利是法律授予的。依法办事不仅是政府权力也是政府义务，可以说，依法行使权力就是政府的全部活动。政府可根据需要聘请相关法律顾问。法律顾问是依靠合同与政府发生联系，而非行政关系。政府与法律顾问的关系的性质决定了法律顾问不能用非聘应合同约定的方式干预政府的行政工作，更不能政府行政。

（二）政府法律顾问工作的定位

对于一些重要的政府行政行为，一般需要进行事前部署与讨论。在具体过程中，法律顾问要提出法律建议，对政府行为的合法性、操作性、相应后果及可能引起的纠纷进行全面论证。

1.服务范围

为政府及其职能部门的重大决策、行政行为提供法律意见，对涉及的法律、法规、规章的适用提供法律咨询；根据需要列席区政府相关会议，参与决策论证，提供相关法律服务；对于区政府及其职能部门制定中的重要规范性文件，进行合法性审查、合理性分析，防止出现违法违规情形；参与修改、审查区政府及其职能部门签署的经济合同；配合职能部门工作，民事、行政诉讼、行政复议及仲裁案件；办理区政府委托的其他法律事务。

2.费用支付方式

政府按年度支付法律顾问的咨询费用，具体金额在收费标准范围内议定，自聘任合同经双方签字后三日内一次性支付完毕。 法律顾问受政府的委托仲裁、诉讼、行政复议案件及其他专项法律服务，需另行签定合同，并根据委托业务具体情况按黑龙江省司法厅公布的收费标准收费，按约定期限付费。

3.工作流程

第一步，业务受理。各单位需提供法律服务，经本单位主要领导签字同意后，向区法制办提出申请，经法制办领导同意后办理；应议应诉案件呈报区主管领导批示后办理。第二步，材料报送。各单位需要法律服务，应当在申请前提供相关材料，各单位对材料的真实性负责。第三步，材料审查。对于各单位报送的材料，由法制办进行初审，并移送法律顾问再次审查。在案件审查过程中，各单位应予以配合。第四步，出具结论。

三、结语

政府法律顾问制度的建立，可以使律师在政府建设中发挥出良好作用，也可以推进法治建设。对于法律顾问的明确定位，应该得到足够的重视。为推进我国政府依法行政、建设法治政府做出应有的贡献。

参考文献：

[1]刘才伟.普遍建立政府法律顾问制度的思考[J].中国律师，2014，（03）.

[2]山东省司法厅课题组.普遍建立法律顾问制度研究[J].中国司法，2014，（11）.

篇9

古人云:"君不密则失臣,臣不密则失身,机事不密则害成。"保密战线历来是必争、必守、必保之重地，保密工作是一项基础性、全局性、长期性工作，须臾不可放松。身处高质量发展的新时代，作为机关办公室秘书，如何牢牢把握新时代新形势对保密工作提出的新要求、带来的新机遇、面临的新挑战，充分认识做好新时代保密工作的极端重要性和现实紧迫性，切实增强保密意识、提高保密能力？关键是要践行“五到”。

一要践行“心到”。办公室秘书要树立“保密工作无小事”的思想理念， 打磨好“三颗心”。首先是打磨一颗公心，国家秘密和工作秘密都事关集体的安全和利益，保密责任重于泰山，要加强保密培训，强化保密意识，凡事出于公心，从严从实，认真履职，不断筑牢保密防线；其次是打磨一颗细心，保密意识要牢记心间，考虑问题要周详、细致，在文件流转、信息等经常涉密的工作事项中要注意防护措施，注重细节，严防失泄密事件发生；第三是打磨一颗耐心，保密工作要常抓不懈，不能一蹴而就，要用足够的耐心，先学一步学深一层，将新时代保密工作面临的严峻形势理解透，将保密技术防范知识学扎实，同时要结合单位保密教育、保密检查等工作，当好保密宣传员，通过耐心宣传讲解，让干部职工切实做到懂保密、会保密、善保密。

二要践行“耳到”。办公室秘书工作在领导身边，经常参与一些重大文件会议的旁听记录和具体办理，听到涉密或涉私的机会比较多，一定要做到保密警钟长鸣耳边。首先不该听的不听，更不能刻意探听，对于因工作原因确需知晓的一些涉密信息，一定要根据规定办理，严肃传播纪律，切勿擅自扩大传阅、传达范围；对于无意间听到的涉密或涉私信息，一定要注意保密，主动过滤，不能为了显示自己的优越性，满足自己的虚荣心，随意传播。

三要践行“眼到”。探寻秘密、传播秘密是人类的天性，但看到秘密能够保守的人，才是真正成熟的人。办公室秘书在日常工作中要认真学习《中华人民共和国保守国家秘密法》和《中华人民共和国保守国家秘密法实施条例》等相关保密法律、法规和文件精神，严格遵循保密制度和保密权限，不该看的坚决不看；在流转涉密文件时，要坚持定时查看保密电脑，随时做好收文的准备，及时高效的查阅处理涉密文件；同时要练就一双精金火眼，对拟公开的工作信息，加大保密审查力度，严格履行保密审查程序，切实做到“涉密信息不上网、上网信息不涉密”。

篇10

关键词：建筑工程，招标，管理

Abstract: this paper first from the bidding work of construction projects with the importance of, the architecture of the bidding management the main problems existing in the analysis of construction engineering bidding from clear, the limits for the qualification of bidders to carefully review, sure bidders qualification, clear construction engineering progress payment mode of payment and payment process, the tender inviting party to strengthen themselves, good faith, it puts forward concrete measures.

Keywords: building engineering, invite bids, management

中图分类号：K826.16文献标识码：A 文章编号：

一、招标工作对建筑工程的重要作用

（一）建筑工程招标可以有效提高项目实施质量、缩短项目实施工期、降低项目投资费用

建筑工程招标可以有效改变传统体制下在选择施工队伍随意性、无针对性的弊端；使甲方在选择施工队伍时利用竞争的方式对多支施工队伍进行全面的了解。施工方要想在激烈竞标过程中取得胜利，必须提前对项目进行全面的全面的分析，对项目的资金使用状况、项目竣工日期、项目设计与施工风格进行全面的掌握，在此基础上根据招标文件中项目涉及到的工期、质量以及造价等编制明确的投标方案。竞标方这样做可以确保在中标之后按照竞标之前设计好的施工方案投入到后期的施工过程中，对于缩短总体施工工期、减少项目造价、提升项目质量具有至关重要的作用，有效避免了在后期施工中的不确定性因素发生。

（二）建筑工程中实施招标可以提高建筑行业各方面素质能力

竞标的本质就是将竞争机制引入，实行优胜劣汰，谁的资质过硬、谁的技能良好、谁的诚信度高，谁的中标胜算就越大。投标方要想在激烈的竞标过程中赢得主动，就必须不断的加强自身技能建设、加强自身的诚信度建设、在施工中提升形象和品牌建设；无论是对项目实施主体、具体招标人还是招标监管部门，招标从客观上都促使他们提升自身各方面的综合素质，提升在建筑行业中的影响，树立良好的口碑，为赢得中标奠定基础。

二、目前我国建筑工程招标管理中存在的主要问题探析

（一）建筑工程招标管理方面的法律建设亟待完善，招标过程中遵纪守法的意识相对淡薄

目前对建筑工程招标管理的法制建设还不是十分完善，存在很大漏洞；缺少相关法律、法规对公开招标的各种相关配套措施进行明确，为投机取巧提供了法律空子。同时，在激烈建筑招标市场上，《招投标法》并没有给各方主体更多追求效率的空间，提出的微小弹性空间对评标结果有直接的影响。在建筑工程招标管理中，必须要出台更加严厉、更加规范的法律法规，有效打击招标过程中钻法律空子、有法不依的行为发生。

（二）建筑工程评标的公开性、透明性有待于提高，招标过程中的评标机制不健全

在建筑工程招标过程中，评标是最为重要的一环。然而在现实的操作过程中，却依然存在不公开、不透明的现象，对招投标的质量产生巨大影响；评标过程中依然存在针对性不强、评标方式单一、不规范不科学的现象，甚至一些评标专家自身的业务能力和知识面根本不能满足评标的严谨性、严肃性、专业型的具体要求；人情因素等主管因素现实性的存在。对于评标的结果依然有很大暗箱操作的空间。

（三）建筑工程招标从业人员素质参差不一

由于建筑工程招标是一个新兴的行业，从事该行业的人员缺少长期积累下的丰富经验，均为“半路出家”人员，在专业理论水平和实际操作能力上更是相差很大。由于该行业从业人员都是从其他相关或相近行业转行过来，对招标、投标相关的法律法规、业务流程缺少系统性的学习，不能很好的满足招标工作的现实需要。甚至出现了一些从业人员在组织招标工作中抄袭其他项目文件，不从现有的项目设计出发。建筑工程招标从业人员素质参差不一是影响招标质量的关键因素之一。

三、加强建筑工程招标管理工作的具体路径探讨

（一）首先要对建筑工程招标的范围要加以明确

加强建筑工程招标管理必须要明确好招标的具体范围，对招标项目的管理规定、工程投资安排、工程具体工作衔接、工程问题协调负责、总包与分包等具体环节都要加以明确。明确招标范围，可以事先权衡利弊，对工程造价管理、合同管理、工期、项目质量以及施工协调等都会带来积极影响。建筑工程招标对范围加以明确能够有效提高施工效率，减少施工管理难度，避免扯嘴皮子现象发生。

（二）对投标人的资格要严加审查，确定投标人资质

加强建筑工程招标管理，必须要对潜在投标人的资质进行全面、规范、认真的审查，具体审查的范围包括：投标人是否具备履行合同的能力、在技术专业水平施工能力方面是否能够保质保量完成项目任务、投标人在信誉度上是否诚信可靠以及在管理经验、硬件设施等方面要重点审核；对于投标人在近期内是否出现过违约、是否出现过项目质量不合格、是否出现过骗取项目款等违规行为，要重点审核；同时，还要对投标人的领导班子进行考察。

（三）对建筑工程进度款的支付方式及付款过程要加以明确

建筑工程投标管理的一项重要内容就是要对工程款的支付方式和付款进程加以明确。目前存在的支付方式主要有：一是按施工进度支付，另一种是按照当月实际完成的工程数量支付。以上两种方法各有利弊，不同的支付方式对招投双方的影响是不一样的，为避免在施工过程中因为付款方式发生摩擦、影响项目进度，必须在招标管理过程中事先予以明确。

四、结语

对于建筑工程来讲，招标是一项十分复杂的工作。建设单位和招标单位希望用最低的价格将工程发包，在前期往往会忽视很多的准备工作。为促使建筑工程按质按量完成，必须要对招标管理工作存在的问题和弊端予以高度重视，采取科学、规范的操作方法，对招标工作加强领导、统一组织、严格监督。目前，在我国建筑工程中实行招标机制，涉及到方方面面的内容，除了在实践中不断积累和丰富经验外，还要借鉴国外早建筑工程招标管理工作做得成熟的经验，加强理论层面的研究。

参考文献：

[1] 王茂友. 房屋建筑工程管理中的问题及对策[J]. 中华建设, 2012, (3): 104-105.

[2] 张东升, 史利华, 张敬峰. 我国建筑工程招标投标发展特点及管理措施[J]. 包钢科技, 20912, 38(1): 83-85.

[3] 柯继英. 对如何加强建筑工程招标管理的探讨[J]. 大科技：科技天地, 2011, (23): 493-494.

[4] 岳春私. 建筑工程招标制度的优化管理[J]. 建筑市场与招标投标, 2011, (5): 44-45.