法律监督形式范文

导语：如何才能写好一篇法律监督形式，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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【关键词】检察机关；性质；法律监督

一、检察机关的性质分析

人民检察院是国家的法律监督机关，代表国家行使检察权。关于检察机关的性质，虽然各国的立法及学界都有较大分歧，但是判断一个国家机关的性质应当以该机关的职权为标准。

根据《宪法》和人民法院组织法的规定，人民检察院的任务是通过行使检察权，惩治一切犯罪行为，维护人民民主的国家政权，维护社会主义制度，维护社会秩序，保护国家财产和社会主义集体所有的财产，保护公民私人所有的合法财产，保护公民的人身权利、民利和其他权利，保障社会主义现代化建设的顺利进行，教育公民忠于祖国、自觉遵守宪法和法律，积极同犯罪行为作斗争。我国检察机关的检察权是指依法监督国家机关和国家机关工作人员、企事业单位、人民团体和全体公民遵守宪法与法律的权力，是国家维护法制统一和保障法律正确实施的一种特殊的权力，也是国家权力的重要组成部分。

国家以根本大法的形式作出这一规定，明确了人民检察院在法律监督中的特殊地位及其特殊性质，即检察机关是国家专门的法律监督机关。虽然其他国家机关也都有法律监督的责任，但是检察机关履行的法律监督不是一般的法律监督，是专门的法律监督。

二、检察机关的法律监督方式

检察机关的法律监督，是指检察机关依照刑事诉讼法的规定，除行使法律赋予的职权外，还要依法对整个诉讼活动实行法律监督，以保证正确实施法律和纠正诉讼活动中的违法行为。它包括对立案、侦查、、审判、执行等诉讼活动环节实行的全面的监督。学说中针对检察机关的法律监督，一直有广义和狭义两种理解；广义说认为检察机关作为宪法所确认的法律监督机关，它所依法实施的全部诉讼活动和非诉讼活动，都是法律监督活动。这意味着检察机关对国家机关工作人员和其他特定主体犯罪的侦查、检察机关的审查批捕、审查、提起并支持公诉，以及执行等，均存在法律监督。狭义说认为，检察机关的法律监督活动仅仅指检察机关对公关机关、人民法院和执行机关的监督，也就是对侦查、审判和执行活动的合法性进行的监督。

一般来说，人民检察院的法律监督具体包括以下几个方面。

（一）立案监督。刑事诉讼法第87条和第18条第2款规定，对于侦查机关应当立案而不立案侦的案件依法开展立案监督。刑事诉讼法第76条规定，对侦查机关不应当立案的案件依法提出纠正意见。

虽然表面看条文似乎很完美，但笔者认为存在如下缺陷：可能导致立案不及时。从公安机关就是否立案存在错误判断到检察机关予以纠正这段时间，显然需要一定的时间。这可能会导致侦查出现不及时的现象，而且有可能导致犯罪嫌疑人逍遥法外，不利于保护被害人的利益。

（二）侦查监督。侦查是启动刑事诉讼程序非常重要的基础性工作，一旦违法行使，无疑会对公民、法人的合法权益造成侵害。因此，对侦查权的监督必须严格。

（三）审判监督。人民检察院对人民法院的监督主要是体现在两个方面：一是程序上的监督，例如：回避、审理期限、审理程序等，当发现错误时，就应向人民法院提出口头建议或书面纠正意见；另一方面是实体上的监督，人民检察院认为裁判不当时，可以通过提起抗诉进行监督。

（四）对刑事执行活动的监督。执行监督就是人民检察院对人民法院、公安机关、监狱、看守所等机关执行法律监督的简称。在这一过程中，如果检察机关认为某些执行出现不当现象，可以提出书面纠正意见责令有关机关在法定期限内进行审查处理。

三、关于检察机关法律监督的思考

虽然检察机关的监督方式及范围已然比较广泛和具体，但笔者认为当前的监督仍在存在部分问题。

（一）监督的方式滞后。刑事诉讼法等有关法律规定，检察机关可以通过决定是否批准逮捕及审查进行监督。然而，检察机关在审查批准逮捕、审查的过程中主要是书面审查，这便存在一个问题：侦查机关所移交的书面材料是否全面完整，要知道侦查机关是不可能在移送的书面材料中出现其某些不当或者违法侦查手段的，如刑讯逼供。检查机关的这种事后监督是很难得以实现的，甚至可能流于形式，这必然会对公民的合法权益造成伤害。即使通过各种有效手段发现并纠正了违法侦查行为，给公民合法权益造成伤害的事实，也无法挽回。更为严重的是损害了国家机关的形象，损害了法律的尊严。这种监督的滞后性，使不当或违法的侦查行为难以预防，对保障公民的合法权益非常不利。

（二）自侦查案件侦查活动缺乏法律规范。根据现行的法律，人民检察院是国家机关中法律监督的专门机关。同时，人民检察院又是以职务犯罪案件的侦查机关（侦查部门）。人民检察院对有管辖权的案件实施侦查是法律赋予检察机关的侦查权。虽然检察机关内部存在分工负责、相互制约的制度和措施，具有相应素质和内部完善的监督机制，但是缺乏完善的外部监督。缺乏外部监督的检察机关的侦查部门也可能随时会发生违法侦查行为。只要违法行为的存在，均可对公民合法权益造成侵害，对保障法律正确统一实施产生严重影响。

通过上述分析，我们可以发现在现行法律法规中依旧存在需要改进之处，检察机关作为法律监督机关所履行的监督职责仍旧有部分未能得到全部实施。因此，要加强现行相关法律法规的健全和完善，坚持有法可依，有法必依。同时，要想将法律法规落实到实处还需要相关配套的制度，例如：保障检察机关适时介入侦查，引导侦查取证；保障律师提前介入，为犯罪嫌疑人提供法律帮助等。只有这样，才能使人民检察院的监督职能得到更好的发挥。

四、结语

检察机关作为法律监督机关，其监督职责能否得到彻底且合法的落实及其重要。对于法律制度的薄弱之处我们应尽快去完善，以利于我国的司法公正、合法权利的切实保障。

参考文献

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一、检察机关对刑事诉讼进行法律监督的内容

根据我国刑事诉讼法的规定，检察机关对刑事诉讼实行法律监督，主要包括三个方面的内容：首先是对公安机关的立案、侦查活动实行监督，依照刑事诉讼法第38条的规定，对公安机关的立案活动进行监督。对公安机关的侦查活动进行法律监督主要是通过审查批捕和审查起诉的方式。其次是对人民法院的审判进行法律监督。它主要包括二个方面：第一是对审判活动进行监督，刑事诉讼法169条规定“人民检察院发现人民法院审理案件违反法律规定的诉讼程序，有权向人民法院提出纠正意见”。第二是对人民法院作出的判决、裁定进行监督，其方式是提起抗诉。再次，是对执行活动进行法律监督，刑事诉讼法第224条规定：“人民检察院对执行机关执行刑罚的活动是否合法实行监督。如果发现有违法的情况，应当通知执行机关纠正。”具体表现为对交付执行、收押、监管、释放、保外就医、监外执行等管理活动进行监督。

二、现阶段检察机关对刑事诉讼进行法律监督中存在的问题

目前，检察机关的法律监督工作由于在认识上存在误区，检察机关把大部分的精力花在追究

犯罪上，而忽视了对其他机关的监督，使相当部分的内容流于形式。因为怕影响与其他机关的关系，而在相互妥协中追求某种平衡。

（一）对公安机关的立案、侦查活动的监督中存在的问题

对公安机关的立案活动的监督，首先，检察机关对公安机关的立案活动不能主动监督。对于公安机关该立而没立的案件，一般而言，是通过被害人向检察机关提出，再由检察机关作出决定。从这一点上说，如果公安人员徇私舞弊与犯罪嫌疑人一起打击报复被害人，或在利益的驱使下，被害人不向检察机关提出申请。对此种情况，检察机关似乎没有什么办法。其次，对不应立案而立案的行为没有列入立案监督的范围。刑事诉讼法第87条规定，检察机关只能对应当立案而没有立案的行为进行监督，但在司法实践中，不应当立案，而立案行为也有大量违法现象存在，其危害性同样不能忽视，如这种违法行为得不到纠正，立案的合法性就失去了不保障。（1）再次，对立案监督缺乏强制措施的保障，刑事诉讼法87条之规定，人民检察院认为公安机关不立案理由不能成立，应当通知公安机关立案，公安机关接到通知后应当立案。众所周知，法律规范的构成要素是条件、模式，后果，而从这一条法规中，看不出法律后果是什么。在实践中，由于公安机关在社会上占有重要地位，由于法律条文缺乏制裁措施，往往公安机关未必把检察机关的通知认真得执行下去。

对于公安机关的侦查活动的监督，也存在一些问题，和对立案监督一样，对侦查活动的监督缺少权威性的强制措施，监督活动往往走样。《人民检察院刑事诉讼规则》第336条规定：“人民检察院发出纠正违法通知书的，应当根据公安机关的回复，监督落实情况，没有回复的，应当督促公安机关回复。”而实践情况往往是，既然公安机关不愿回复，你“督促”又有何用，这种不具权威性和操作性的规定在实践中自然得不到贯彻。（2）据有关媒体报道，有的公安机关办案人员甚至当着检察人员的面将送达的《纠正违法通知书》撕得粉碎。另一方面，检察机关的监督方式相当有限，相应的保障机制更加缺乏，以至于监督效能较低，并常流于形式。

（二）对法院的审判活动进行监督中存在的问题

首先，对法院的审判活动的监督，依照六部委《关于执行刑事诉讼法若干问题的规定》第43条规定：“人民检察院对违反法定程序的厅审活动提出纠正意见，应当由人民检察院在庭审后提出。”这样，审判监督成了事后监督，书面监督，从而使庭审活动得不到及时有力的监督，审判人员滥用审判权侵犯当事人合法利益的情况时有发生。其次，对审判活动进行监督的方式有限，除了提起抗诉这有效手段外，向法院提出纠正意见又是那么苍白无力，监督缺乏有效保证，对于审判人员违法行为的制裁措施没有具体规定。

（三）对执行活动进行监督中存在的问题

对执行活动进行监督也存在不少问题。第一：作为看守所是一个临时的羁押场所，法律上规定只关押未决犯，但现实中，对于一年以下的已决犯大都关押在看守所，这一点已违反了法律的规定。现在，这种行为存在合理与合法的矛盾，一方面，法律不允许这样做，另一方面，由于经济的高速发展，犯罪现象越来越多，关押场所严重不足。作为法律监督机关的检察机关是否对这种行为作出否定的决定。第二：对于执行机关申请减刑、假释的行为。现阶段，对于这种行为，是依靠审判监督的程序进行的，这样，单凭一分法院的裁定书，检察机关在审查时很难得出减刑或假释是否合法，是否正确的结论。如果执行机关在提起减刑或假释的活动中有违法行为，用这种方式是难以发现的，更难以纠正。（3）

三、对刑事诉讼进行法律监督中存在问题的完善方法

对于公安机关的立案活动和侦查活动，从长期的目标而言，应当确立侦检一体化，使检察官在侦查阶段占核心地位，增强检察机关对侦查程序的监控力度，使侦查机关的所有诉讼行为，特别是调查取证行为，必须服从检察机关的领导、指挥和监督。围绕侦检一体化进行的司法改革包括：1、区分公安机关的行政职能，将公安机关的刑事司法警察在业务上归检察机关节制。2、在刑事诉讼法中明确规定检察机关的侦查指挥权，以便于其对刑事侦查的引导、监督和对犯罪行为审查、控诉。3、侦查机关不能再独立享有立案、撤案的重大的诉讼权力，只有检察机关才享有最终的审查决定权。（4）从近期目标而言，一是在法律上明确强制性惩罚措施的规定，在法律应规定对严重刑事案件，经检察院监督以后仍不立案，或立而不侦、侦而不结的，或在侦查活动中违法但拒不改正的，应当以渎职罪追究有关人员的刑事责任，二是完善立案监督制度，在我国的刑事诉讼制度中，检察机关和人民法院都享有一定范围的刑事立案权，应把它们也纳于立案监督对象。同时也把不应当立案而立案的行为列入立案监督的范围，这样刑事立案监督才更全面、科学和完整。三是扩大侦查监督的手段，将那些直接限制或剥夺公民的人身自由和其他权利的重大的强制侦查措施，如搜查、扣押等纳入检察机关的监督和控制范围，原则上规定侦查机关只有经检察机关批准后方可使用，而不能由侦查机关自行决定，自行执行。（5）

对法院的审判活动的监督，一方面要加强监督的及时性和权威性，对法院的违反程序的行为要当庭指出，如法院拒不接受建议，检察官可以主动退庭，要求延期审理向本院的检察长或检察委员会汇报，寻求解决途径，而不能任由违法的诉讼活动继续进行。如还不能解决问题，建议渎职侦查部门对其以枉法裁判罪进行追究责任。另一方面，将自诉案件和书面审理案件纳入审判监督的范围，检察机关应当通过多种渠道了解这类案件的审判活动是否合法，避免造成监督空白。（6）再次，可以在法律上规定检察机关拥有向人大提起弹核权，如审判人员拒绝纠正违法行为，检察机关有权向人大提起弹核，建议撤消其审判员资格。

对于执行机关的监督，一方面，要在法律上给看守所作出一个准确的定位，应当准许其关押短期的已决犯，对其权限作新的定义，同时，对驻监所检察室的人员进行优化配备，适应新的形势。另一方面，对执行机关提起的减刑、假释的申请，要规定先由执行机关向检察机关提交材料，由检察机关审查以后，再向法院提交申请。如不符合条件的，可以作出检察意见，把材料退回执行机关。执行机关不服的，可以向上一级检察机关申请复议。

（1）杜昌发、邝红魁《加强立案监督工作的思考》《检察实践》2000/3

（2）谭世贵主编《中国司法改革研究》法律出版社2000年12月版

（3）赫海斌、刘晗《检察机关应加强对申请减刑、假释的法律监督》《检察实践》2000/4

（4）刘树选、王雄飞《略论我国的检察监督权》《中国检察论坛》2000/2

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论文关键词 量刑建议权 检察机关 公诉权

一、量刑建议权的概念

检察机关享有量刑建议权是国际司法界一种较为普遍的现象。无论是英美法系还是大陆法系的一些国家都存在检察官行使量刑建议权的事实。量刑建议是指在刑事诉讼中，检察机关在提起公诉或出庭支持公诉时，就被告人应当适用的具体刑罚包括刑种、刑期、罚金数额、执行方式等向法院提出意见的诉讼活动，因此量刑建议权是指作为公诉机关的检察机关在提起公诉或出庭支持公诉时，结合被告人的犯罪事实、性质、情节、认罪态度以及社会反映等就被告人应当适用的具体刑罚向法院提出具体意见的检察权，它是公诉权的一部分，属于司法请求权中的刑罚请求权。

二、量刑建议的现实价值

（一）有利于发挥检察机关审判监督职能，提高案件质量

收到人民法院的判决、裁定后，应当对判决、裁定是否采纳检察机关量刑建议以及量刑理由、依据进行审查，如果法院判决与检察机关的量刑建议出入较大，法院说明的理由不能成立，量刑确有错误时，符合抗诉条件的，检察机关可依此作为抗诉理由，有效地启动二审程序，提高了抗诉的针对性和有效性，提高办案质量。WwW.133229.Com

（二）有利于强化量刑透明度，提高诉讼效率

由法官在控辩双方就量刑意见辩论后形成内心确信，作出量刑裁判，在判决书中对是否采纳各方意见的依据和理由进行说明和阐述，使被告人明了法院的量刑，减少滥用上诉、申诉权，也使检察机关对法院量刑畸轻畸重行使抗诉权更具针对性，提高诉讼效益。

（三）有助提高司法机关执法水平，进一步落实三项重点工作

将检察机关的量刑建议纳入法庭审理程序，实质上是在现行刑事审判程序中明确了一个相对独立的量刑环节，是我国重要的司法改革成果，通过规范的量刑程序，将对量刑事实的调查和对具体量刑的论证更加突出地置于诉讼程序中，这是公诉工作在新形势下的新任务，对公诉人提出了更高的要求，公诉人要牢固树立定罪与量刑并重、实体与程序公正相统一、打击犯罪与保障人权相统一、办案法律效果、社会效果和政治效果相统一的执法理念，进一步提升公诉队伍素质；通过严格的程序设置，同时约束法官自由裁量权的滥用，通过清晰明了的制度设计和落实，是确保国家法律的统一实施，推动社会矛盾化解、完善社会管理创新、促进公正廉洁执法的重要举措，更有助于公众对法院判决的认可度，从而提高司法公信力和权威。

三、量刑建议在司法实践中存在的问题

（一）缺乏权威的量刑建议制度规定和统一具体的实施细则

量刑建议权虽已作为检察机关公诉权的一部分被学术界和实务界所认可，但缺乏法律的明确规定，致使实践中遭遇制度障碍；同时因缺乏指导量刑建议运行的统一具体规则，造成适用中的混乱。其中在学术界、实务界争论较为激烈的问题是如何看待最高人民法院量刑指导意见的性质及适用。有学者认为法院量刑指导意见不是司法解释，仅是人民法院的内部指导性文件，仅对法院系统内部量刑有约束力，不对外产生约束力，故检察机关提出量刑建议时不需要参照。但实践中检察机关大多囿于法院系统的规范性文件，依照法院系统的量刑指导意见确定量刑情节和量刑幅度，片面追求与法院量刑的一致性，使审判监督权不能充分发挥。若不参照执行，又面临检察机关的量刑建议与法院审判有较大偏差时无应对措施的尴尬局面，庭审中更容易出现被动局面，长此下去，量刑建议的采纳率会随之降低，检察机关的审判监督权面临被架空的风险。

（二）量刑建议工作缺乏相关制度措施予以保障

法院是否采纳量刑建议没有保障，缺乏相关的判决说理制度。庭前证据展示制度不够充分，使得量刑建议的提出经常受到突袭证据的干扰。从而影响了量刑建议的准确性和稳定性。量刑建议与抗诉之间缺乏应有的制度安排。实践中，法院判决的宣告刑基本上都在法定刑的范围之内，并未超出法院的自由裁量范围，很难以判决“畸轻畸重”为理由进行抗诉。因为缺乏法定的说理制度，法院在判决书中对不采纳公诉机关的量刑建议不予说明论理；因缺乏量刑建议制度和抗诉制度的衔接机制，在量刑建议不被采纳，法院量刑虽符合法定量刑范围，但量刑确有较大偏差的案件不能得以及时纠正，故检察机关在何种情形下针对量刑行使抗诉权缺少法定的抗诉规格。

（三）量刑情节的检法认定标准不统一

从审查案件的角度看，检察机关更重视主观情节，法院更重视客观情节。如检察机关对与财产犯罪中的犯罪数额以行为时的数额为准，尽量要求行为人对犯罪总额负责，但法院重视退赃数额，可能根据犯罪人的辩解缩减犯罪数额，这也会导致检法量刑的差异；对关键量刑情节的掌控标准看，对于自首、立功等法定量刑情节检察机关把握相对严格，而法院掌握标准则过于宽泛，检法两家对关键量刑情节的认定标准存在差异直接导致双方量刑的不统一。检察机关重视量刑建议和量刑平衡，而法院重定罪，轻量刑，有时可能遗漏某些量刑情节，出现量刑失衡；检法两家的量刑就出现差异。需要相关自首、立功等量刑情节认定的标准更加明晰、统一。

四、完善量刑建议制度的具体措施

（一）统一干警思想认识，适应新形势下公诉工作的新要求

提高认识，转变观念。正确理解量刑规范化改革的重要性和必要性，转变陈旧观念，牢固树立打击犯罪与保障人权并重、定罪与量刑并重、实体公正与程序公正并重的社会主义刑事执法理念，切实提高执法办案的能力和水平，实现办案法律效果和社会效果、政治效果有机统一，切实将量刑与定罪放到同等重要的地位；深入调研，不断积累经验，借鉴江苏常州市检察院在量刑建议试点中形成的“回头看”机制。同时结合办案工作实际，归纳总结量刑建议的指导经验。通过召开对具体案件量刑建议的分析会，主诉检察官会议等不同方式，加强业务培训，确保公诉办案人员掌握科学量刑建议方法，不断提高执法办案的能力和水平，确保刑事办案质量。并结合以往的判例，对多发性、常见性的案件分析总结，提高对类罪量刑情节、量刑幅度的整体把握，对特殊量刑情节的分析和研判。

（二）完善量刑建议法律的规范体系

综合学界和实务界的观点，我国应在刑事诉讼法中明确检察机关的量刑建议权，最高人民检察院和最高人民法院应积极商讨，达成共识，形成规范性意见，对量刑建议制度的具体运行规则以司法解释的形式明确、详细规定，制定统一的量刑建议工作实施办法，围绕公诉案件量刑建议的试行范围，对量刑建议的提出、方式、幅度及审批程序等具体问题规范、完善。为防止量刑建议权的滥用，还要建立、健全检察官量刑建议权行使的监督制度，防止量刑建议权的滥用。笔者赞同根据现行的检察机关领导体制、议事制度以及近年来推行的主诉检察官制度，建立“分级决定”的量刑建议决定程序。可以从三个方面考虑内部审批程序的设置：一是主诉检察官提出量刑建议，主诉检察官在授权范围内享有起诉权，故包含了对其办理案件的提出量刑建议这一内容。二是重大复杂案件，适用减轻、免除处罚的案件以及非主诉检察官办理的案件设置相对严格的审批程序；三是特别重大复杂的案件以及建议判处无期徒刑以上的案件，设置更加严格的审批机制。

（三）加强量刑监督机制的衔接

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[关键词]注册会计师；行业监管；监管体制；法律制度；完善

[DOI]1013939/jcnkizgsc201711297

1目前我国注册会计师行业监管法律制度中存在的主要问题11监管体制没有理顺

从世界范围来看，目前通行的注册会计师行业监管模式主要有三种，分别是政府管制型、自我管制型和混合管制型。三种模式各有利弊。从我国现行法律规定来看，我国基本确立了以政府监管为主、行业自律监管为辅的监管模式。当然也有学者提出，我国应实行完全自律监管的模式或者政府监管模式。但笔者认为，现有监管模式还是比较适合我国实际的，并且各国的监管实践经验也有力地证明了行业自律监管和外部监管相结合的监管模式是今后注册会计师行业监管发展的趋势。只是我国在现有监管模式下的监管制度构建上还存在很多不完善之处，严重地影响了该模式发挥其应有的作用。

首先，政府监管机构和行业协会之间的监管关系界限不清。该监管模式下政府监管机构和行业协会之间本应是两个独立的主体，在各自擅长的职责范围内行使自己的监管职能。而目前我国的情况是，注册会计师协会并非真正意义上的独立的自律组织，而是一个半官方的组织，在很多方面需要听取政府监管部门的意见；政府监管机构与行业协会之间权责范围界定不清，部分监管职能重叠；监管职能错位，由于注册会计师行业高度专业性的特点，决定了对于注册会计师及事务所行为是否违反会计准则等法律法规的判断和程度的认定，最擅长的应该是行业协会，而在我国这种处罚权并不属于行业协会所有等问题不一而足，监管体制与注册会计师行业发展的现状及趋势不相适应，监管成本高而效率低。

其次，政府监管机构之间的监管关系也未理顺。现有对注册会计师行业承担监管职责的政府部门主要包括财政部门、审计部门、证券监管部门以及税务部门、工商部门等。从现有的监管法规、政策及制度来看，各监管部门的职责不明确、相互交叉与重叠的问题比较突出，多头监管导致重复监管或监管真空，进而导致各政府部门之间的协调配合也比较困难。

12行业自律监管机制薄弱，监管力度不足

因为注册会计师行业是一个专业性强、风险极高的特殊行业，和行政监管相比较，注册会计师协会自律监管无论是管理的专业性上还是监管的全面性和针对性方面都具有更大的优势。但由于现有行业自律监管机制比较薄弱，监管力度不足。首先，监管机构的设置导致监管效果受到制约；其次，监管人员资格没有统一的要求，导致人员构成良莠不齐，直接影响了监管水平；再次，没有系统规范化的监管制度；最后，对违反事务所及注册会计师的处罚方式多为行政处罚，而有效的行业惩戒并未得到应用，导致处罚效率低且处罚力度不大，导致违法成本低，起不到警示的作用。

13法律制度不成体系，基本监管法律急需修改

目前我国与注册会计师行业监管有关的法律主要有《会计法》《注册会计师法》《审计法》《证券法》等法律。除此之外还包括政府各部门颁布的各种法规、部门规章等。数量较多，但却存在着令出多门、规定不健全、不配套甚至相互矛盾的情况，给具体的法律适用制造了很多不必要的麻烦，亟需进一步修改完善。

《注册会计师法》作为注册会计师行业监管的一部基本法律，自1993年出台以来，虽经2014年的修改，但由于修订的内容较少，目前行业急需解决的主要问题包括注册会计师事务所的组织形式、行业管理体制、法律责任、注册会计师业务范围、注册会计师考试报名条件低等问题依旧没有解决，仍然难以适应注册会计师行业的发展，对其进行继续修订势在必行。

2注册会计师行业监管法律制度完善的建议

21理顺监管体制，明确监管职责

理顺政府监管与行业自律管理之间的关系，构建以政府监管为主，以行业自律监管为辅的注册会计师行业监管模式，首先应当从法律制度上明确规定监管机关与行业协会的职责范围，并明确规定政府监管部门在行业监管中的主导地位，加强其宏观监管职责，其中包括政府财政部门通过对行业协会的执法情况进行监督检查来指导和规范注册会计师行业的发展[1]。其次，应通过法律规范和配套制度明确行业协会的独立的法人地位及惩戒权，确立其独立地位，通过加强其自身组织建设、建立健全行业自律机制来促使其完成监管作用。

明确政府各监管部门的职能定位，建立彼此协调与配合的机制。首先，应当从法律制度层面上对各监管部门的职权范围作出明确规定。其中财政部门作为主管部门，有权行使行业准入及退出、资格认定、市场秩序维护、监管标准制定、审计质量检查、违规处罚等职权，并同时负责统一协调各监管部门之间的关系；审计部门作为监督机关，有权对执业质量进行监督检查并具有最终审计监督权；证监会作为行业监管不力重灾区的监管机构，有权对上市公司信息披露及独立审计的质量进行监管检查，并对相关注册会计师和事务所予以惩戒。其次，应当从法律制度上明确各监管部门的信息共享机制，一方面方便在财政部门的协调下密切配合，共享监管信息，避免重复监督。

22完善行业自律监管，加大监管力度

首先，要改变行业协会的机构设置。行业协会应当设立会员大会和理事会。其中，会员大会是最高权力机构，理事会是执行机构，接受会员大会的监督。理事会可以下设多个专业委员会，如惩戒委员会、审计准则委员会、维权委员会、申诉委员会等，根据各自分工履行各自职能。其次，从监管人员的选择上来说，除日常服务人员外，对于各专业委员会的履行监管职责人员的资格要做出统一的规定，最好是从事务所的执业人员或者具有相应职业资格并具有会计、审计相关工作经验的从业人员中间选择，保证业务精通，满足专业性的需求。再次，要建立规范化的监管制度。目前在实践中已经形成的监管制度包括会计师事务所业务报备制度、会计师事务所业务质量评价制度、证券期货审计业务监管制度、上市公司年报审计质量检查制度、注册会计师业务评审和专业辅导制度等应当固定下来并全面推广。最后，将注册会计师与事务所的违规行为进行区分，将一般违规行为纳入行业自律监管的范畴，由行业协会进行惩戒而不是政府监管部门进行处罚，这样会大大提高监管的效率。同时也要提高惩戒的力度，加大违规成本，加强行业监管的威慑力。

23完善行业监管法律及制度体系

首先，要尽快修订与行业监管有关的会计、证券、司法等方面的法律法规及行业规章制度、配套措施，理顺现在比较零散和矛盾的制度体系，并进行整合、细化，以使之具有更强的可操作性。其次，要尽快修订《注册会计师法》。其中应就现在理论和实务界都普遍关心的几个问题作出明确的规定，如注册会计师行业管理体制、注册会计师业务范围、注册会计师考试报名条件、注册会计师的民事赔偿责任等。

参考文献：

[1]陈润东我国注册会计师行业自律监管的局限性及其改进[J].经济研究参考，2014（16）

[2]高子宏注册会计师行业监管：模式、WTO、问题及对策[J].审计研究，2003（2）

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(一)附条件不起诉的理论基础

1.起诉便宜主义。起诉便宜主义,指的是检察官虽认为犯罪已经具备法律上的要件,仍可斟酌具体情况决定是否起诉。从刑事诉讼制度的历史发展看,自20世纪初刑罚的目的刑理论取代报应刑理论后,起诉便宜主义逐渐被国际社会所承认,成为世界各国刑事诉讼制度发展的一大趋势。它赋予检察机关一定的自由裁量权,体现了惩罚和预防相结合的思想,有利于轻罪犯罪人的改造,也节约了司法资源。附条件不起诉是起诉便宜主义原则的新运用和新发展。

2.恢复性司法理论。所谓恢复性司法是一种通过恢复性程序实现恢复性结果的非正式犯罪处理方法恢复性司法旨在建立一个使犯罪人和被害人进入对话状态的模式,以期尽可能地将被破坏的社会关系恢复到犯罪前的状态。该制度弱化个人的惩罚,强调社会关系的修复。人民检察院在做出附条件不起诉决定的时候,考虑被害人的需求、被不起诉人的悔罪情况和人身危险性、证人安全、未成年人的矫正等诸多原因,有利于未成年人的挽救、社会关系的修复,促成恢复性司法目标的实现。

(二)附条件不起诉的实践基础

2002年3月,南京市两所中学的学生为琐事发生冲突并引发了严重的故意伤害事件。南京市玄武区人民检察院作出了暂缓不起诉决定,规定在3个月考察期内,肇事学生必须履行五项义务:遵守国家法律法规,不得从事任何违法犯罪行为;遵守取保候审有关规定;遵守校纪、校规,认真完成学业;每人每月至少从事一次公益活动;每人每半个月以书面形式向玄武区检察院汇报一次思想。如能圆满履行所规定的义务,就作不起诉处理,否则将追究刑事责任。个别检察机关的尝试与探索取得了良好的社会效果,许多地区检察机关开始推行。据初步统计,全国有19个省市200余个基层检察机关开展过这项制度的试点工作。但称谓不一,如暂缓起诉制度、暂缓不起诉制度、缓予起诉制度。2008年,中央关于深化司法体制和工作机制改革意见中专门提出了设立附条件不起诉制度的意见。2012年3月14日新修改的刑事诉讼法对附条件不起诉制度做出规定,该项制度正式确立。

刑事司法监督考察机制之借鉴

缓刑是有条件的不执行所判决的刑罚,即在一定期间内保留执行的可能性,因此可以借鉴以完善附条件不起诉的监督考察机制。

《刑法修正案(八)》规定,对宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期内,依法实行社区矫正。2012年1月,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合制定了《社区矫正实施办法》,明确规定了指导管理、组织实施社区矫正工作的主体为司法行政机关,县级司法行政机关社区矫正机构对社区矫正人员进行监督管理和教育帮助,日常工作由司法所承担;参与者包括社会工作者和志愿者;此外,有关部门、村(居)民委员会、社区矫正人员所在单位、就读学校、家庭成员或者监护人、保证人等协助社区矫正机构进行社区矫正。

县级司法行政机关负责社区矫正执行工作,如建立社区矫正人员执行档案,审批社区矫正人员进入特定场所,提出撤销缓刑、假释、减刑建议等。司法所负责日常工作:监督社区矫正人员定期报告;定期到实地了解、核实思想动态和现实表现;组织社区服务;开展有针对性的个别教育和心理辅导等。

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摘 要:新闻职业的崇高理想在于通过舆论监督保障公共利益。由于媒介在舆论监督中具有不可替代的作用，现实生活中不少人将舆论监督和媒体监督相混同，其实二者并非同一概念。一方面，我国目前的法律法规中只通过对公民言论自由等权利的保护来实现对舆论监督的规范，因此，新闻媒介对其社会监督社会职能行使尚不充分。但另一方面，媒介异化趋势之下，舆论监督职能也受到一定程度上的冲击。那么，我国媒介舆论监督职能究竟是什么？怎样才能既保障媒介舆论监督职能的实施又避免媒介滥用权利带来的社会负面影响呢？

关键词：新闻媒介；舆论监督；法律；言论自由；媒介异化

中图分类号：G21文献标识码：A文章编号：1005-5312（2012）09-0256-02

一、什么是新闻媒介的舆论监督？

“舆论监督”的概念最早是新闻传播学界提出的，而在我们的日常语境中，也往往会将“舆论监督”与“媒体监督”等同，但事实上，我国的舆论监督并不单指新闻媒体的监督。

其实，“舆论监督”是我国所特有的一种说法，从理论上的功能来见，与西方的“watchdog”是相近的，但是两者又存在区别。西方国家没有舆论监督的说法， “watchdog”是针对新闻媒体的社会功能而言，这与西方语境下舆论表达载体的独立性有关，而在我国语境下，由于新闻媒介独立性不够，很难单独用其社会功能来表达公众舆论所产生的力量。这导致的结果是，在我们国家并没有针对 “舆论监督”的具体法规；我们法律体系中所有对于“舆论监督”的规定和限制都体现在宪法中，以一种原则化、抽象化的方式存在。

我国《宪法》第四十一条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利。”根据此条款，我们可以分析出我国舆论监督的主体是人民群众。但在舆论形成的过程中，新闻媒介具有十分重要的作用――人民群众对国家事务和社会公共事务的批评和建议，经过新闻媒介的表达，得到集中和放大，形成社会舆论，就能对国家和社会事务产生强大的影响力，成为舆论监督。新闻媒介是舆论监督最重要的主体，在舆论监督的过程中发挥着不可替代的作用，所以称新闻媒介具有舆论监督权也是情理之中。

二、法律对新闻媒介舆论监督权行使的保障

既然新闻媒介的舆论监督权具有重要的社会意义，其权利就必须以一定方式得到保障。然而纵观我国法律，媒介舆论监督权目前并没有明确的规定，这导致我国新闻媒介经常面临的威胁就是以新闻真实性为由被诉以诽谤罪。但是，新闻真实性就现实情况的复杂性来说，的确具有很大的实施困难。一方面，由于新闻的时效性要求，媒介不可能对每个新闻都进行周密的事前调查，否则将失去大量的独家报道的机会并给一些危害社会的行为以喘息之机。但另一方面，没有具体的法规对新闻媒介的舆论监督权进行保障，相关的规定也只是空泛地出现在宪法等条文中，导致新闻工作者一直受到被的危险。

其实，我们不妨从西方社会对新闻媒介的保护中获得该矛盾解决的借鉴办法。美国最高法院在《纽约时报》公司诉萨利文案中使新闻界成为得益宪法第一修正案保护唯一行业。这体现了美国对于新闻媒介行使针对官员的监督职能所抱有的宽松态度。

很显然，相比较之下我国对于新闻媒介行使监督权界限的问题依旧停留在一个宏观而抽象的层面，尚没有具体的标准。这反映了新闻媒介与公权力之间的冲突还没有上升到司法的层面。虽然有学者认为，我国新闻媒介作为和思想宣传阵地，开展舆论监督，对公权力和社会公共事务提出批评和建议，必须置于党的领导之下。这同西方的所谓“第四权理论”中所崇尚的新闻媒介独立于公权力、与公权力相抗衡的地位，有着根本区别。但随着大众传媒发达、网络发展迅速，交流手段日新月异情况的出现，公民对知情权、言论自由权等要求逐步上升，舆论监督的范围会日渐扩大，公权力的方方面面都会置于放大镜之下。所以，从发展趋势上来看，新闻媒介的监督权也是必须进一步得到规范和完善的。虽不一定独立于公权力，但其新闻自由的权利一定会得到更好的保障。

三、新闻媒介的异化倾向

然而，自由从来都是相对而言的，新闻媒介的自由也不例外。随商品化大潮的到来，新闻媒介自身出现的异化趋势也是我们不得不关注的。

在新闻媒介商业化过程中，新闻与广告联系愈来愈紧密，即媒介更容易被某些势力操纵。哈贝马斯指出，在19世纪后期，报刊开始迎合大众的舆论休闲等消费需要，消费者“交换彼此品味与爱好”愈来愈压过其批判功能，媒体的消费功能逐渐占据重要地位，在其影响下，媒体监督功能出现了异化，并主要表现在以下两个方面：第一，在逐利过程中媒介日渐堕落。为了获得市场和更高的利润，许多媒介的基本取向是取悦大众，制造新闻。第二，新闻媒介内部腐败现象屡见不鲜。新闻媒介时常利用其特殊地位滥用权利、谋取私利，默多克新闻集团窃听门事件则是这种危机呈现的最轰动形式之一。因此，我们也就不得不引入对于新闻媒介行使“舆论监督”职能限制的讨论了。

四、新闻媒介行使舆论监督的界限

单独就新闻媒介这一个维度讲，我们应该如何去探讨新闻媒介行使舆论监督的界限呢？除了保障新闻媒介舆论监督的顺利行使，另一个需要避免的问题则是新闻媒介对司法权行使的干扰。

从许霆案到药家鑫案，在新闻媒介与司法审判的博弈中，舆论监督――这里或许称之为媒介运作更为贴切――对司法审判的合理限制应该摆在什么位置一直成为被讨论的课题。

很显然，这里新闻媒介对舆论监督的行使要服从于司法审判的公正性；而在实际操作中，新闻媒介往往通过张扬案件事实中的煽动性细节来介入对司法公正的解释和判断；这些煽动性的报道往往会迎合民众朦胧的“正义”理念。于是，司法便面临着“舆论裁判”的问题。

由于我国并没有相关制度来调整两者的关系，以致出现了两种倾向：一是部分地区对媒体对司法机关的采访进行严格限制；二是部分法院为了追求“审判效果与社会效果的统一”听从于舆论，形成“舆论审判”。

在我国目前阶段，司法职业化水平还不高，适度的舆论监督是维护司法公正的必要条件。我国并不实行陪审团制度，舆论监督对司法的直接影响并不大，其影响主要是通过行政的干预实现。因此，目前允许报道的状态应当予以维持，但是为了避免干预，可以采取一些措施。一方面，媒体对案件的报道应当真实、客观、公正。另一方面，对公开审理的案件，法院不得事先限制媒体的报道、评论，但是对审理中的案件的评论内容和范围，即对案件的实体问题的评论可以受到限制。

综上，我们可以初步得出结论：一方面，在我国的现状中，新闻媒介对其社会监督社会职能行使尚不过充分，上文中讨论的“媒体异化”问题暂时并没有造成太大的不良影响。在媒介与公共人物等人格权的博弈中，目前要做的工作不是未雨绸缪地去制定具体标准，而是在宽泛规定的语境下保证媒介在进行此类报道时能够独立运作、不受干扰。另一方面，媒介对社会正常运作的干扰主要还只是表现在影响司法的公正审判上，在此不妨限制媒介在报道中进行事先价值评判，如上述。而至于具体案例中媒介能否对事件等真实、客观的报道，一方面要求助于法律规范，另一方面更要提升媒介从业人员的素质，而根本就在与媒介伦理道德的把握了。

参考文献：

[1]展江，张金玺.新闻舆论监督与全球政治文明21-22页.社会科学文献出版社，2007年版.

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长期以来，我国法律学者习惯上将英国和美国的法律制度统称为“英美法”，对这两个国家的刑事诉讼制度不加细致的区分。但实际上，英国与美国的刑事诉讼制度在不少地方存在着很大差别。如在被告人口供的可采性、非法所得证据的排除等问题上，英国的刑事证据规则就具有其鲜明的特点。（注：由于篇幅所限，本文不拟对英国证据可采性问题展开分析，而将论述的重点放在90年代以来英国发生重大变化的四个问题上。）尤其是从80年代中后期以来，随着英国上诉法院对70年代判决的一系列刑事误判案件的重新审理和纠正，英国的刑事司法制度成为人们议论、批评的焦点。（注：有关这些案件以及围绕这些案件讨论英国刑事司法改革的情况，参见john wadham：miscarriage of justice：pre-trial and trial stages，in criminal justice in crisis，edited by mike mcconvile and lee bridges，1994 by edward elgar publishing limited.）从1988年以来，英国议会通过了一系列重要的法律，试图对一些诉讼程序进行较大的改革。1991年，英国成立了旨在对刑事司法制度的改革问题进行全面研究的皇家刑事司法委员会（royal commission on criminal justice）。（注：参见john hatchard，barbara huber and richard vobler：comparative criminal procedure，p.179，1996 by the british institute of international and comparative law.）该委员会经过近三年的研究和调查，于1993年提交了一份研究报告，就改革英国刑事司法制度问题提出了353条建议。但在此后通过的几项重要的法律中，（注：参见comparative criminal justice，p.179.）英国刑事诉讼制度却发生了令人困惑不解的重大变化。如1994年颁布实施的刑事审判与公共程序法（criminal justice and public order act 1994）对证人在刑事法院出庭作证以及被告人的沉默权问题作出了极为重大的改革，允许控诉一方在辩护方不提出异议的情况下以书面的方式提出证人证言，允许法官或陪审团在法定的情况下从被告人保持沉默这一事实中作出对其不利的推论。英国1996年通过的刑事诉讼与侦查法（criminal proce-dure and investigation act 1996）则对移送审判程序和证据展示制度作出了较大的改革，取消了在治安法院举行的言词预审程序，赋予辩护一方向控方展示本方辩护内容和证据的义务，并规定了不承担这种义务的法律后果。这对于被告人的辩护活动产生了极大的影响。本文拟对英国近年来在刑事诉讼制度方面发生的四个方面的重大变化情况作一分析，并对其实质和效果作出简要的评论。

一、移送审判程序

移送审判程序（committal for trial），也可以称为交付审判程序或预审程序。举行这种程序的目的在于，由治安法官对那些按照公诉书（indictment）起诉的可诉罪（注：英国的犯罪若按照对审判方式的影响来分类，可包括简易罪（summary offences）、可诉罪（indictable offences）和可以选择审判法院的罪行（offences triable either way）三种。可诉罪是只能由刑事法院按照正式起诉程序进行审判的犯罪，对这种犯罪进行审判，必须有陪审团参加。）案件进行审查，以确定控诉一方是否有充分的指控证据，案件是否有必要移送刑事法院举行的法庭审判，从而保证被告人免受无根据的起诉和审判。移送审判不是一种审判程序，因为法官在这种程序中不对被告人是否有罪作出任何裁断，被告人也没有作出有罪或者无罪答辩的机会。法官在这种程序中所能作出的只能是撤销案件的决定或者移送刑事法院审判的决定。目前在英国，绝大多数的可诉罪案件在刑事法院进行审判之前，都要经过由治安法院举行的预审程序。（注：参见john sprack：emmins on criminal procedure，pp.176-177，1997 byblackstone press limited.）

在英国刑事司法实践中，移送审判程序由于需要在审判之前对控方证据进行不同程度的审查，过去被告人还可以提出本方的证据并对控方证据进行交叉询问，这就使同样的证据要在移送审判和法庭审判两个阶段进行重复的调查，造成案件的结案周期大大延长，导致严重的诉讼拖延。另一方面，由于治安法院对绝大多数案件都作出移送审判的决定，这种程序在很多案件中经常流于形式，而缺乏实质性的意义。因此从80年代开始，有关移送审判程序的改革问题开始引起人们的重视。最先对这种程序作出改革的是1987年刑事审判法。该法设立了所谓“移交告知”（notice of transfer）的制度。根据这一制度，在严重和复杂的欺诈案件中，控诉一方不必经过治安法院的审查和批准，就可以直接将案件移送刑事法院进行审判。这种规定的目的在于避免由于治安法院举行言词方式的审查证据程序而可能造成的拖延，从而提高诉讼的效率。而在1991年通过的刑事审判法中，这种制度适用的范围又得到了扩大：在那些针对儿童的严重伤害或犯案件中，为避免儿童在治安法院的移送审判程序中被迫提供证据，并防止这类案件的拖延，检察官可以不经过治安法院的审查而直接移送刑事法院进行审判。

在上述改革措施的影响下，1994年通过的刑事审判与公共秩序法设立了一种被称为“移交审判”（transfer for trial）的制度，试图以这种类似于“移交告知”的制度取代在实践中出现不少问题的移送审判程序。但该法律的这一规定从未发生法律效力，并被1996年通过的刑事诉讼与侦查法所废除。1996年的法律建立了一种改良的移送审判程序，即将在移送审判程序中进行审查的证据全部限制为书面方式。而且在这种程序中审查的只能是控诉一方的证据-基本上为控方证人的书面陈述，辩护一方不得向法庭提出证据，不能对控诉一方的证人进行交叉询问，但可以提出有关对控诉一方的指控“无辩可答”（no case to answer）、从而要求法庭直接撤销案件的申请。但是，控辩双方仍然可以就是否应当移送刑事法院或者撤销案件作出口头陈述。（注：关于英国移送审判程序的改革情况，详见emmins on criminal procedure，pp.176-192；另参见comparitive criminal procedure.p.200.）

移送审判程序目前可分为两种：一是不审查证据的移送（committals without consideration of the evidence），即预审法官不用审查任何证据即可直接将案件移送刑事法院审判。适用这一程序的前提条件在于，被告人有律师的帮助，而辩护律师已经获得控诉一方提交的本方证据的复印件，并认为控方的证据足以证明将被告人移送刑事法院审判是合理的。二是通过审查证据的移送（committals with consideration of the evidence），即控诉一方必须将本方证人的书面证言加以复制，复印件既要被提交法庭，作为审查控诉方指控是否合理的根据，同时也要移送辩护一方。由于1996年刑事诉讼与侦查法只允许以书面方式提出证据，所谓的“言词预审程序”已不复存在。适用这种程序的条件是被告人没有获得律师帮助，或者即使获得律师帮助，律师认为控诉一方的证据并不充分，因此不同意将该案件移送刑事法院审判。

二、沉默权问题

为了确保被告人获得公正的审判，英国普通法为被告人设立了一系列的诉讼权利或程序性保障，沉默权就是其中较为重要的权利和保障。在英国证据法上，保持沉默的权利（right to silence）又被称为不被强迫自证其罪的特权（privilege against self-incrimination），其基本要求有二：一是被告人不得被强迫提供证据或作出供述；二是被告人受到指控时有权不作使自己不利的陈述。规定被告人这一权利的最早成文法是1898年刑事证据法，因为在此以前被告人在进行辩护时根本无权向法庭提供证据，而这一法律首次赋予被告人提出本方证据的权利，并规定被告人只能在“自己提出请求时”才提供证据，这暗含着他不能被迫提供证据的意思。后来这一权利又被1984年警察与刑事证据法、法官规则以及一些实践法典所间接确立。从1898年以来直到本世纪90年代初期，英国法院在审判刑事案件时基本上都能保证被告人充分行使保持沉默的权利，因为无论是法官还是控诉一方，都不能从被告人在接受讯问时保持沉默这一事实中推导出对他不利的结论。这一点被视为对沉默权的最为关键的保障。

但是，英国判例法在适用这一权利时也规定了若干例外，这些例外都是在一些分散的案件判决中逐渐积累起来的。例如在有的判例中，被告人与讯问他的警察在经验、身体、心理、智力、掌握信息的能力等方面具有大体上不相上下（on even terms）的条件，而且被告人又得到非常有经验的律师的帮助，警察所讯问的问题又是被告人所独知的，结果被告人仍然保持沉默。在这种情况下，法官就可以从被告人的沉默这一事实中推导出对其不利的结论。又如在另外一些案件中，被告人在面临刑事指控时，突然向讯问他的警察发动袭击，或者立即逃跑。在这种情况下，被告人尽管只保持了动作方面的反应并实际在陈述方面保持了沉默，但是法官仍然可以从这一事实中推导出对他不利的结论。当然，正如很多判例所表明的那样，被告人在接受讯问之前如果受到警告：他有权保持沉默，那么这种不利的推论是不能实施的。但是，对沉默权保障的最为明显的例外是由1987年刑事审判法（criminal justice act 1987）所确立的。根据该法第2条的规定，在严重欺诈案件调查局（theserious fraud office）的官员调查欺诈案件过程中，接受讯问的嫌疑人如果在没有合理理由的情况下拒绝回答提出的问题或者说谎，这本身就构成犯罪，并可能被判处短期监禁的刑罚。（注：关于沉默权规则的例外，详见peter murphy：murphy on evidence，p.254，1995 by black presslimited；另见comparative criminal procedure，p.191.）

从70年代开始，越来越多的英国法官对普通法有关保障沉默权的规则感到不满，认为这一规则实际上使被告人受到了不适当的偏袒，尤其是使许多职业罪犯用作逃脱法律制裁的工具。70年代中期至80年代，由爱尔兰共和军实施的恐怖犯罪日益加剧，英国朝野上下出现了强烈要求打击包括恐怖活动在内的各种犯罪的呼声。而作为被告人权利重要保障的沉默权规则就首当其冲成为人们批评的对象。1988年颁布的仅适用于北爱尔兰的刑事证据法就明确规定，法官在特定情况下可以从被告人保持沉默中作出对其不利的推论。皇家刑事司法委员会1993年作出的报告针对沉默权问题认为：“沉默权目前实际上只在少数案件中得到行使。它的行使经常发生在那些被告人可以得到有关法律建议的严重案件之中。”报告的结论是不应抛弃沉默权规则，原来实行的那种由讯问的警察警告嫌疑人不被强迫回答问题的做法应当继续坚持，不应从被告人的沉默中推导出对其不利的结论。但是，委员会建议对沉默权规则进行一定程度的改革。在此前后的一段时间，英国的学者、律师、法官等就沉默权规则展开了较为广泛的讨论甚至争论。讨论和争论的焦点问题是能否从审判前被告人保持沉默中得出对其不利的推论，以及这些推论能否在陪审团面前进行评论。反对与赞成的呼声都很高。这种争论一直持续到1994年刑事审判与公共秩序法颁布之后。（注：关于改革沉默权规则问题，详见steve uglow：griminal justice，pp.86-89，1996 by sweet peter murphy：murphy on evidence，pp.245-261：comparative criminal procedure，pp.189-191.）

尽管在沉默权问题上存在较多的争论，1994年刑事审判与公共秩序法仍然对沉默权规则作出了较大的改革。这种改革集中体现在该法第34、35、36、37条的规定之中。改革的的实质内容在于，在一些法定的情况下，被告人的沉默可以被用作对他不利的证据。当然，在这些法定的情况之外，沉默权规则仍然有效。

刑事审判与公共秩序法第34条规定的是被告人在受到讯问或指控时没有提供特定事实的法律后果。该条的规定可分解为三点：（1）被告人没有提供的事实必须是他用作辩护根据的事实，而这种事实由他亲自提供被认为是合理的；（2）被告人没有提供事实的场合包括起诉前的讯问阶段以及提起公诉或者被正式告知可能受到起诉以后的阶段，但警察在讯问前需事先向他发出警告；（3）被告人如果没有提供上述事实，其后果是法庭或陪审团可以法定的情形下作出“看起来适当的”推论（suchinference as appear proper）。

刑事审判与公共秩序法第35条规定的是被告人在法庭审判过程中保持沉默的法律后果。根据该条规定，法庭或陪审团在决定被告人是否犯有被指控的罪行时，可以因为他在法庭审判过程中没有提供证据或者无正当理由拒绝回答问题而作出“看起来适当的”推论。适用这一条的前提在于：被告人已年满14岁，他被指控的犯罪有待证明，并且法庭认为他的身体和精神条件适于提出证据。

刑事审判与公共秩序法第36条规定的是被告人对特定情况下的物品、材料或痕迹没有或拒绝解释的法律后果。根据该条的规定，警察在被逮捕者的身边、衣物、住处或被捕地发现了任何物品、材料或痕迹，确信这些物品、材料或痕迹系通过参与他被指控的犯罪所得，在将这一确信告知被捕者以后要求他对此作出解释，而该被捕者仍然没有或者拒绝这样做。在这种情况下，法庭或陪审团可以从中作出“看起来适当的”推论。

刑事审判与公共秩序法第37条规定的是被告人没有或拒绝解释他出现于特定地方的法律后果。根据该条的规定，警察发现被他逮捕的人在犯罪发生前后的时间里出现在某一地方，并确信他在那时出现于那一地方是因为他实施了被指控的罪行，而且警察在告知被捕者这种确信后要求其对此作出解释，而该被捕者没有或者拒绝这样做。在这种情况下，法庭或陪审团可以从中作出“看起来适当的”推论。

上述四个条文都没有对法庭或陪审团作出的什么推论属于“看起来适当的”推论作出明确的解释，英国法院对这四个条文的适用问题也没有作出系统的解释。不过，在1995年对cowan一案的判决中，英国上诉法院对刑事审判与公共秩序法第35条的适用问题专门确立了几项带有指导性的规则。该法院要求在适用这一条文时应当满足以下五个方面的基本要求：第一，法官在审判过程中必须告知陪审团，证明被告人有罪的责任始终要由指控一方承担，这种证明责任是不可转移的，而且证明被告人有罪必须达到“排除一切合理怀疑”的程度；第二，法官必须明确告知被告人，保持沉默是他的一项基本诉讼权利；第三，如果被告人在审判过程中保持沉默，法官或陪审团不能仅仅从这一事实本身作出被告人有罪的推论；第四，陪审团在从被告人的沉默中作出任何推论之前，必须确信控诉方已经证明指控的论点和事实需要答辩（theprosecution has established a case to answer）；第五，不论被告人是否有证据对自己的沉默作出解释，陪审团只要确信他的沉默只会明显导致被告人无法答辩，或者无法承受交叉询问，就可以从沉默中作出相反的推论。（注：参见john hatchard  others，comparative criminal procedure，pp.190-191.）

但是在这一问题上，英国学者和律师也有不同的看法。有人明确指出这四个法律条文意味着被告人的沉默权已经被取消，被告人事实上不得不被迫作出解释或者陈述，而不再享有不自证其罪的特权。（注：英国文化委员会编辑的《法治与管理》第三期曾专门介绍英国的法律制度和最近的法律改革情况。该文在介绍英国沉默权规则的改革时明确指出：“尽管皇家刑事司法委员会和律师界都认为应当保留沉默权，政府最后还是决定废除这项权利。”参见该杂志中英文对照版第17页。）不过，根据大多数学者和律师的观点，刑事审判和公共秩序法的这些规定并没有导致被告人的沉默权被彻底取消，也绝非强迫被告人自证其罪，而是要求他在法定的情况下负有一定的解释或者说明的义务；被告人即使没有或者拒绝履行这些义务，法庭或陪审团也不能以此作为对被告人进行定罪的唯一根据。他们认为，这些规定的实质后果是：如果被告人在上述四种情况下保持沉默，这将会对他的辩护产生不利的影响，因为法庭或陪审团可以作出对他不利的推论。（注：我们在英国考察时专门就这一问题同许多法官、律师和学者进行了讨论，大多数人均持有这种观点。）

三、证人出庭作证问题

英国实行对抗式的审判程序。由控辩双方主导进行的交叉询问是这种审判程序的核心环节。为确保交叉询问程序的公平实施，英国法律要求证人一般必须亲自出庭作证，控辩双方均负有向法庭提出本方证据、传唤本方证人的义务。在刑事法院对可诉罪进行审判之前，控诉方必须将正式的控诉书提交给法院，并依照传统在该控诉书的背后记载下本方证人的姓名。按照英国法律的规定，控诉方必须传唤自己一方的证人出庭作证，除非该证人的书面证言可能会被宣读，或者控诉方采取各种办法都无法使该证人出庭作证，或者该证人不可信赖。可以说，除了在法定的例外情形以外，控诉方就始终负有确保那些支持其指控的证人出庭作证的义务。与控诉方一样，辩护方如果打算在审判过程中传唤证人出庭作证，也必须在开庭审判之前安排这些证人的出庭事宜，承担保证本方证人按时出庭的义务。在法庭审判开始以后，如果某一证人没有来到法院，法官有权决定休庭还是继续进行审理。法官在行使这种自由裁量权时通常要考虑该证人可能提供的证据的重要性，他缺席的理由，以及他在短暂的休庭之后参加后一阶段审理活动的可能性。如果控诉方的某一证人没有按时出席法庭审判，而检察官愿意放弃传唤该证人出庭支持自己的指控，这时法官还应特别考虑该证人对于被告人的辩护是否至关重要。

不仅如此，在1996刑事诉讼与侦查法实施以前，遇有控辩双方请求法院帮助传唤证人出庭的情况，通常都是由预审法官向所有提供了有效证据的证人一份证人令（a witness order）。如果某一证人的证据能够在法庭上宣读，辩护一方会同意一种附条件的证人令；如果辩护一方不打算这样做，可以要求一份完全的证人令，通知该证人亲自出庭。

但是，上述做法被1996年刑事诉讼与侦查法所取消，而被代之以一种新的做法，即在移送判程序中提出过的所有证据“若不需要进一步的证明，可以在审判过程中被作为证据加以宣读……除非诉讼的某一当事人提出反对”。换句话说，如果对方不提出任何异议，控辩双方都可以不传唤本方证人直接出庭作证，而是将其在移送审判程序中提交治安法官审查的该证人的书面证言笔录直接提交给刑事法院。法官对这种显然属于传闻证据的笔录可以确认其可采性。由于在移送审判程序中一般只有控诉方提出了证据，反对者在实践中通常都来自辩护一方。如果辩护一方不提出反对，控诉一方可以自行决定传唤该证人出庭或者宣读他的书面证言。如果辩护方反对在审判过程中书面宣读某一证人的陈述，他必须在案件被移送刑事法院审判后的14天内向控诉一方和刑事法院同时提交书面的通知。但是，辩护方这样做并不一定会达到其预期的目的，因为法官仍然可以拒绝辩护方的要求。“法庭如果认为这样做符合司法的利益，就可以命令：辩护方的反对不会产生任何效果。”在考虑采纳证人提出的书面陈述是否符合司法利益时，法庭必须考虑到该证言的内容，对被告人造成不公正的危险，以及其他相关的情况。（注：关于证人出庭作证问题的改革情况，详见emmins on crininal procedurs pp.276-277.）

这样，那种认为在英国刑事法院进行的审判中一切证人都必须出庭作证的看法显然就是一种深深的误解。事实上，正如控辩双方可以通过协商“鼓励”被告人作出有罪答辩一样，控辩双方也可以对证人是通过亲自出庭还是通过提交书面证言的方式进行作证达成某种协议。这恰恰体现了英国对抗式审判的精神：让控辩双方而不是法官去主导法庭审判的进程和方式。

四、证据展示问题

目前，英国证据展示制度主要包括两方面的基本内容：一是控诉方应当向辩护方告知他将要在法庭审判中作为指控根据使用的所有证据，这被称为“预先提供信息的义务”（duty to provide advanceinformation）。就对可诉罪的正式审判而言，在案件移送到刑事法院之前检察官就要将本方全部起诉证据的复印件移送给辩护方，任何新的证据也要在以后的阶段展示给辩护方。因此，这一义务在英国司法实践中是能够得到较好地履行的。二是控诉方有义务使辩护方得到他不准备在审判过程中使用的任何相关材料，即所谓对指控方无用的材料（unusedmaterial），这种义务被称为展示的义务（duty of disclosure）。实际上，在英国刑事司法实践中容易出问题的是上述第二种义务。需要指出的是，英国证据展示制度还包括一项重要的内容，即辩护一方在法定的情况下向检察官展示本方证据或提供本方辩护理由的义务。对于这些问题，1996年刑事诉讼与侦查法确立了一系列新的程序规则。

篇8

三《条例》限制赔偿政策的事实根据论?答记者问见解的问题性

(一)“特殊立法政策”的内容和事实根据

(二)“特殊立法政策”的事实根据论的问题性

(三) 对其他相关问题的评论

四 放弃现行法律适用原则的必要性和解决法律适用问题的代替方案

(一) 放弃“区分不同案件分别适用法律”原则的必要性

(二) 解决医疗侵权赔偿案件法律适用问题的代替方案

结论

三 《条例》限制赔偿政策的事实根据论?答记者问见解的问题性[44]

如前所述,答记着问强调, 条例“体现了国家对医疗事故处理及其损害赔偿的特殊立法政策”。那么, 答记者问所说的特殊立法政策的内容是什么呢? 在损害赔偿问题的处理上, 条例所体现的立法政策与民法通则所体现的立法政策有什么不同呢? 条例所体现的特殊立法政策又是以什么事实为根据的呢? 被作为根据的那些“事实”是否符合客观现实呢? 即便符合客观现实, 以这些事实为根据, 是否能够证明条例对医疗事故损害赔偿的限制性规定具有政策上的合理性呢? 这些就是本节要检讨的问题。

(一) 条例所体现的特殊立法政策的内容及该政策的事实根据

条例第1条规定,制定条例的目的是“正确处理医疗事故,保护患者和医疗机构及其医务人员的合法权益,维护医疗秩序,保障医疗安全,促进医学科学的发展”。条例起草者卫生部的汇报指出, 修改办法的经济补偿制度的原则是“既要使受损害的患者得到合理赔偿,也要有利于我国医疗卫生事业和医学科学的健康发展”[45]。答记者问的表述与卫生部汇报的见解基本相同, 但更为直截了当。它指出, 条例之所以要对赔偿金额作出限制, 就是“为了推动医疗卫生事业的发展和医疗技术的进步”, 换言之, 如果不对医疗事故的赔偿范围和标准作出现行条例所作出的限制, 如果法院对医疗事故引起的赔偿案件适用体现了实际赔偿原则的民法通则的规定, 那么, 我国医疗事业的发展和医疗技术的进步就会受到不利的影响[46]。由此可见, 答记者问所强调的特殊立法政策的“特殊”之处, 亦即在赔偿政策上条例与民法通则的不同之处,在于条例以保障和促进医疗事业的发展这一公共利益来限制患者或其遗属原本根据民法通则所体现的实际赔偿原则所可能得到的赔偿这一个别利益。笔者在此将该政策简称为“公益限制赔偿政策”。

根据答记者问的说明, 条例所体现的公益限制赔偿政策是以下述被政策制定者所认定的四项事实为根据的。① 医疗行为具有较高的风险性, ② 我国医疗行业具有公共福利性, ③ 我国医疗机构的承受能力有限, ④ 我国的经济发展水平较低。对照条例起草者卫生部的汇报可以发现, 答记者问所提出的事实根据论,除了其中的第①项似乎是答记者问自己的看法(笔者不知道卫生部是否在其他正式场合表达过这样的见解)以外,基本上反映了卫生部在汇报中所表达的见解[47]。

以下, 笔者对“公益限制赔偿政策”的事实根据论进行分析和评论。

(二) “公益限制赔偿政策”的事实根据论的问题性

1． 医疗行为的高风险性不能说明条例限制赔偿的正当性。

答记者问没有说明医疗行为的高风险性与限制赔偿到底有何关系。笔者在此姑且作出两种推测[48],然后分别加以评论。

(1) 答记者问也许是想说: 高风险性这一客观因素的存在, 降低了过失这一医疗侵权的主观因素在赔偿责任构成中的意义。人们应当承认以下两个事实, ① 在医疗过程中, 即使医务人员充分履行了注意义务, 也未必能够完全回避诊疗的失败及由此引起的患者人身损害的发生; ② 即使医务人员在实施医疗行为方面确实存在过失, 损害后果的发生也往往在一定程度上与该项医疗行为固有的风险性存在一定的关系。因此, 在设计医疗事故损害赔偿制度时, 应当考虑到医疗风险这一客观因素在损害形成中所起的作用, 不应当把在客观上应当归因于医疗风险的那部分损失也算在医疗机构的头上。条例对赔偿数额作出限制反映了医疗事故损害与医疗风险之间存在一定程度的关系这一事实, 因此是合情合理的,是正当的。

笔者基于下述理由认为, 上述推论是不能成立的。① 医疗行为具有较高的风险性这一事实认定本身不能反映现实中的医疗行为与医疗风险的关系的多样性。现实情况是,医疗行为不仅种类极其繁多而且存在于医疗过程的各个阶段各个环节,有的可能具有高度的风险( 比如确诊率极低的没有典型早期症状的某些疾病的早期诊断, 成功率极低的涉及人体某一重要器官的复杂手术,对抢救患者生命虽然必要但严重副作用的发生可能性极高的急救措施)，有的则可能几乎没有风险（比如在遵守操作规范的情况下的一般注射，常规检验，医疗器械消毒，药房配药，病房发药等）② 这种推论误解了医疗风险与医疗事故民事责任的关系, 因而是根本说不通的。众所周知, 我国的医疗侵权责任制度实行过错责任原则, 而非严格责任原则。既然如此, 那么在医疗损害的发生被证明为与医疗过错和医疗风险(特指与医疗过错无关的风险)[49] 二者都有关系的场合, 医疗机构只应承担与其医疗过错在损害形成中所起的作用相应的赔偿责任。在医疗侵权法上, 风险因素与民事责任不是成正比而是成反比, 风险因素对损害的形成所起的作用越大, 医疗机构因其医疗过错所承担的赔偿责任就越小。医疗行为的高风险性不是增加而是可能减轻医疗机构民事责任的因素。只有在适用严格责任原则的侵权领域, 高风险性才可能成为增加民事责任的因素。

(2) 答记者问也许是想说, 如果事先不通过制定法(比如条例)对赔偿范围和数额作出必要的限制, 那么医疗机构就会因害怕承担其不愿意承担或难以承担的高额赔偿责任而指示其医务人员以风险的有无或大小作为选择治疗方案的主要标准,尽可能选择无风险或较小风险的治疗方案; 医务人员在治疗患者时就会缩手缩脚,不敢为了抢救患者的生命而冒必要的风险, 患者的生命健康利益因此就可能得不到原本应当得到的医疗保障。所以, 条例限制赔偿标准,有助于调动医师救死扶伤的职业积极性, 最终将有利于患者疾病的救治。笔者认为, 这是一个似是而非的、严重脱离实际的推论, 因而也是没有说服力的。

① 在对赔偿数额不作限制(尤其是不作低标准限制), 实行实际赔偿原则的情况下,医师果真会从积极变为消极, 对患者该治的不治, 该救的不救, 该冒的险不敢冒吗? 限制了赔偿数额,医师果真就会因此而积极工作, 勇于担负起治病救人的重任吗? 这一推论符合医疗侵权的实际状况吗? 依笔者之见, 在适用民法通则的实际赔偿原则或赔偿标准高于条例的人身损害赔偿解释的情况下, 医师未必会因害怕出差错•承担较高的赔偿责任而该治的不敢治, 该救的不敢救, 该冒的险不敢冒。因为在许多场合, 采取这种消极回避态度反而会导致医疗不作为或不完全作为所构成的侵权。不仅如此, 因为这种消极态度可能具有放任的性质, 因而在其导致的侵权的违法性程度上也许比工作马虎或医术不良所引起的延误诊疗致人损害的侵权更为严重。② 医疗的宗旨是治病救人, 因而是不考虑风险违规乱干不行, 顾忌风险违规不干也不行的典型行业。医师必须遵循诊疗规范,充分履行注意义务,尽善管理。③ 限制或降低赔偿标准, 就算可能有调动医师积极性减少消极行医的效果, 也免不了产生降低医师的责任感, 纵容违规乱干的严重副作用。④ 按照风险论的逻辑, 条例规定的赔偿制度还不如办法规定的一次性经济补偿制度; 对广大患者而言, 他们的生命健康利益获得医疗保障的程度在条例时代反而会降低, 因为医务人员的救死扶伤的积极性由于条例( 较之办法)加重医疗事故赔偿责任而降低了。

2． 即使我国医疗行业具有公共福利性质, 以此为据限制赔偿也是根本没有说服力的。

答记者问没有(卫生部汇报也没有)具体说明我国医疗行业的公共福利性有何含意, 更未具体说明医疗行业的公共福利性与条例的限制赔偿政策之间有何关系。笔者在此参考有关的政策法规文件和一些文章中的议论[50], 分别对这两个问题的内容作出以下的推测。

(1) 我国医疗行业的公共福利性主要表现在以下几个方面。① 在我国医疗服务体系中占主导地位的公立医疗机构,是非营利性医疗机构,是公益事业单位,它们所提供的医疗服务对患者而言, 具有一定的福利性质。② 政府对公共医疗事业的财政投入将随着经济的发展逐年增加。政府的财政投入为公共医疗事业的发展和医疗技术的进步, 从而为广大患者能够享受到更好的医疗服务创造了一定的物质条件。政府对非营利性医疗机构实行税收优惠和合理补助的政策,为这些机构的福利性医疗服务提供了一定的支持。③ 政府为了增进广大人民群众的医疗福利, 减轻患者个人的医疗费用负担, 在城镇为职工建立作为社会保障的基本医疗保险制度, 在农村推行和资助合作医疗制度, 邦助越来越多的农村居民在当地也能得到基本的医疗服务。④ 政府考虑到广大人民群众的负担能力, 对医药品市场价格和非营利性医疗机构的医疗服务价格进行适当的控制。

(2) 医疗行业具有公共福利性这一事实, 决定了因医疗事故而发生的医患之间的法律关系具有以下的特点。① 它是在非自愿( 公共医疗服务的提供者在法律上有义务向需要的患者提供医疗服务, 无正当理由不得拒绝)的并且是非完全等价( 公共医疗服务的提供不以完全的等价有偿为原则 ) 的基础上进行利益交换( 患者仍需支付一定的医疗费用) 的当事者之间发生的赔偿关系, 不同于在完全自愿•等价有偿的基础上进行利益交换的当事人即通常的民事活动当事人之间发生的赔偿关系。② 它是提供医疗服务利益的医疗机构和接受医疗服务利益的患者之间因前者的利益提供行为发生错误导致后者受到损失而引起的赔偿关系, 换言之, 是好心人办错事引起的赔偿关系, 不同于通常的侵犯他人合法权利所引起的赔偿关系。③ 它在事实上又是以作为公共医疗的投资者的政府为第三人( 赔偿问题不仅可能影响到政府投资的效益,而且可能使政府投资本身受到损失)同时以利用该医疗机构的广大患者为第三人( 赔偿问题可能影响到该医疗机构的服务能力,从而影响到利用该医疗机构的广大患者的利益)的赔偿关系, 不同于仅仅涉及当事者双方利益或至多涉及特定私人第三者利益的赔偿关系。

(3) 正是因为医疗行业具有公共福利性这一事实决定了因医疗事故而引起的医患之间的赔偿关系具有不同于通常的债务不履行或通常的侵权所引起的赔偿关系的特征, 所以条例起草者才将该事实作为调整这种赔偿关系的特殊政策的依据之一。如果不考虑医疗行业的公共福利性, 如果不以该事实为依据制定特殊的赔偿政策, 而是完全根据或照搬民法通则所体现的实际赔偿原则, 那么, 医疗事故赔偿的结果, 不仅对于赔偿义务人医疗机构可能是不公正或不公平的, 而且会使国家利益和广大患者群众的利益受到不应有的损害。

笔者认为, 上述见解（假定确实存在）, 根本不能说明条例限制赔偿政策的合理性。

(1) 答记者问在论证限制赔偿政策具有合理性时, 只提“我国医疗行业具有公共福利性”这一“事实”,不提我国的医疗行业和医疗服务在相当范围和相当程度上已经市场化和商品化, 我国的绝大多数公民还得不到医疗费负担方面的最基本的社会保障这两个有目共睹的现实。这种论法很难说是实事求是的。“我国医疗行业具有公共福利性”这一事实认定，本身就是非常片面的; 这一“事实”作为答记者问所支持的条例限制赔偿政策的前提之一, 本身就是在很大程度上难以成立的。

① 众所周知, 在条例起草和出台之时, 更不用说在答记者问发表之时, 我国的医疗行业已经在相当范围内和相当程度上实现了市场化。第一, 从我国医疗行业的主体来看, 被官方文件定性为“非营利性公益事业”[51] 单位的公立医疗机构,在我国医疗服务体系中确实依然占据主导地位,它们所提供的基本医疗服务项目, 据说因其价格受到政府的控制, 所以对接受该服务的患者而言,具有一定程度的福利性。但是,在我国的医疗行业, 非公立的完全营利性的医疗机构早已出现, 其数量以及其提供的医疗服务所占有的市场分额均有明显的增长趋势; 民间资本或外资与公立医疗机构的各种形式的合资经营也已经成为常见的现象。它们扩大了完全商品化的医疗服务市场。由于它们所提供的医疗服务, 在价格上是放开的, 所以对接受其服务的患者而言, 没有福利性 ( 除非将来有一天把这类医疗服务也纳入作为社会保障的医疗保险的范围)。此外, 只有非营利性公立医疗机构才是中央或地方财政投入及有关的财税优惠政策的实施对象。营利性医疗机构当然是自筹资金、完全自负盈亏的企业[52] 。第二, 从公立医疗机构提供的医疗服务的价格来看, 首先, 公立医疗机构配售给患者的药品和消耗性材料的价格往往高于或明显高于市场零售价(换言之,实际上往往高于或明显高于医院采购成本和管理成本的总和), 具有明显的营利性(据说其目的在于“以药养医”); 尽管医疗机构所采购的一定范围的药品的市场价格受到政府价格政策的控制(以政府定价或政府指导价的方式), 但这种控制是为了保证基本医药商品的质价相符, 防止生产或销售企业设定虚高价格 (明显高于生产经营成本和合理利润的总和的价格即暴利价格) 谋取不适当的高额利润[53]。因此这种政府控制价格与计划经济时代的计划价格有本质的不同, 并非像有些人所说的那样是低于市场价格的价格即所谓“低价”, 而是比较合理的市场价格。所以, 这种价格控制, 虽然有利于消费者或患者正当利益的保障, 但并没有任何意义上的福利性。其次, 基本诊疗服务项目( 比如普通门诊和急诊; 一定范围的检验和手术; 普通病房等一定范围的医疗设施及设备的利用)的价格, 虽然在一定程度上受到政府价格政策的控制, 因而也许可以被认为具有一定程度的福利性, 但具有明显的收益性或营利性( 即所谓创收 )的医保对象外的五花八门的高收费医疗服务( 比如高级专家门诊、特约诊疗卡服务、特需病房、外宾病房等)在较高等级的许多公立医疗机构（尤其是三级甲等医院）中早已出现并有扩大的趋势。此外, 在许多医疗机构中, 原本属于护理业务范围内的一部分工作也已经由完全按市场价格向患者收费的护工服务所替代。所以, 被官方定性为非营利性公益事业单位的公立医疗机构,在事实上正在愈益广泛地向患者提供没有福利性的甚至完全收益性或营利性的医疗服务。

② 从患者负担医疗费用的情况来看,第一, 加入了基本医保的患者,一般除了必须自付一定比例的医疗费用外,还须支付超出其医保限额的医疗费用。他们选择医保定点医疗机构所提供的医保对象外的医疗服务,或选择定点医保医疗机构以外的医疗机构（包括营利性医疗机构）所提供的医疗服务,因而完全自付医疗费的情况并不少见。同样是享受医保的患者,其享受医保的程度即自付医疗费占实际医疗费的比例可能不同; 符合特殊条件的一小部分患者,则可能基本上或完全免付远远大于一般医保患者所能免付的范围的医疗费[54]。第二, 更为重要的事实是, 我国所建立的社会基本医保制度,不是以全体居民为对象的医疗保险制度(比如日本的国民健康保险制度),而是仅仅以城镇的职工(城镇中的所有用人单位的职工)本人为对象的医保制度[55],加入者的人数至今还不满我国总人口的十分之一[56]。换言之, 我国城镇的相当数量的居民和农村的所有居民是不能享受基本医保的(即完全自费的或几乎完全自费的)社会群体(除非加入了商业医保,但商业医保不具有福利性)。政府虽然已决定在农村建立由农民个人缴费•集体扶持•政府资助的合作医疗制度,但由于种种原因,且不说这一制度才刚刚开始进行个别的试点(更不用说在一些贫困地区,甚至连最基本的医疗服务设施也不存在),就是全面铺开,它为广大农村居民所可能提供的医疗保障的程度也是极其微薄的[57]。要言之, 答记者问和卫生部汇报所强调的医疗行业的公共福利性,对于我国的绝大多数居民来说, 即使在某种意义上(比如公立医疗机构的部分诊疗服务的价格受到政府的控制)也许可以被理解为存在,也只是非常有限的,微不足道的。

笔者之所以强调上述两个方面的事实, 并非为了批评现行的医疗福利政策, 而仅仅是为了指出以下两个多样性的存在。第一个多样性是医疗行业或医疗服务与医疗福利的关系的多样性。医疗行业既存在福利因素又存在非福利因素, 既存在公益因素又存在营利因素; 有的医疗服务具有福利性,有的医疗服务则没有福利性; 有的医疗服务具有较高程度的福利性, 有的医疗服务只有较低程度的福利性。第二个多样性是患者与医疗福利政策的关系的多样性。有的患者能够享受较多的医疗福利, 有的患者则只能享受较少的医疗福利, 有的患者则完全不能享受医疗福利; 能够享受医疗福利的患者既有可能选择具有福利性的医疗服务, 也有可能选择没有福利性的医疗服务; 享受基本医保的不同患者所享受的医保利益又可能存在种种差别甚至是巨大的差别。据此, 我们应当承认, 支持医疗事故赔偿限制政策的公共福利论无视这两个方面的多样性, 严重脱离了现实, 因而没有充分的说服力。

(2) 即使医疗行业所具有的公共福利性能够成为限制福利性医疗服务享受者的医疗事故赔偿请求权的正当理由之一, 现行条例关于医疗事故赔偿的规定, 由于没有反映以上笔者所指出的患者与医疗福利政策的关系的多样性这一有目共睹的客观事实, 所以它不仅违反了条例起草者卫生部所主张的公共福利论的逻辑, 而且从公共福利论的观点看, 它又是显失公正和公平的。

① 根据公共福利论的逻辑, 条例原本应当将患者所接受的引起医疗事故的医疗服务与医疗福利的关系(即是否具有福利性, 具有多少程度的福利性)作为确定医疗事故的具体赔偿数额的考虑因素之一, 原本应当采取赔偿数额与自费程度成正比•与福利程度成反比的原则,使得自费程度较低的被害人较之自费程度较高的被害人,部分自费的被害人较之完全自费的被害人,在其他条件同等的情况下,获得较低比例的赔偿数额。换言之, 使后者能够获得较高比例的赔偿数额。令人感到难以理解的是,条例竟然没有作出这样的规定(条例仅将医疗事故等级、医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度、医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系作为确定具体赔偿金额时应当考虑的因素(第49条第1款))。

② 公正性是良好的法律制度的基本标准之一。如果答记者问和卫生部汇报所主张的公共福利论, 从所谓“患者能够获得的赔偿数额与该患者自付的医疗费用应当实现某种程度的等价性”的观点看, 确实还带有那么点“公正性或公平性”的意味的话, 那么, 卫生部在以我国医疗具有公共福利性为事实根据之一设计医疗事故的赔偿制度时, 就应当充分注意患者与医疗服务福利性的关系的多样性, 所设计的赔偿制度就应当能够保证各个医疗事故的被害患者都有可能按照所谓“等价性”原则获得相应数额的赔偿。很可惜, 现行条例的赔偿规定在这个问题上犯了严重的一刀切的错误。说的极端一点, 它使得医疗费用自付率百分之百的患者, 在其他条件相同的情况下, 只能获得医疗费用自付率几乎接近于零的患者所能够获得的赔偿数额。

③ 从立法技术论上看, 卫生部的失误在于, 她将医疗服务的福利性这个因案而异•极具多样化和个别化的事实,因而只能在各个案件的处理或裁判时才可能确定的事实,当作她在制定统一适用的赔偿标准时所依据的事实即所谓“立法事实”(具有一般性或唯一性并且在立法之时能够确定或预见的事实)。卫生部显然没有分清什么样的事实属于立法事实,可以被选择作为立法的依据, 什么样的事实不属于立法事实, 因而不应当被作为立法的依据,只能被选择作为法的实施机关在将法规范适用于特定案件时认定或考虑的事实。混淆二者,是立法上的大忌。如果将后者作为前者加以利用而不是作为一个因素或情节指示法的实施机关在处理具体案件时加以认定或考虑, 那么,制定出来的法就不仅会因其事实根据的不可靠而可能成为脱离实际的有片面性的法, 而且在其适用中可能成为不公正的法。如前所述,为了避免条例制定的赔偿标准在适用中引起明显的不公正后果, 卫生部原本(如果她认为在政策上确实有此必要的话)应当将涉及福利性的问题作为医疗事故处理机关在具体确定赔偿数额时应当考虑的因素之一,同医疗事故等级等因素一起,在条例第49条第1款中加以规定。 (3) 即使我国医疗行业具有相当高度的、相当广泛的、对不同的患者而言相当均等的福利性( 比如达到了日本或一些欧州国家的程度), 以其为据限制医疗事故赔偿也是没有说服力的。

① 生命健康权是人的最基本的权利, 理所当然地受到现行宪法和一系列相关法律的保护。充分保障这一权利, 建立具有适当程度的公共福利性的医疗制度和社会保障制度, 使每一位居民, 不论其经济能力如何, 都能得到相当质量的必要的医疗服务, 是政府在宪法上的责任。我国医疗行业保留一定范围和一定程度的公共福利性，政府从财政上给予医疗事业必要的支持, 应当被理解为是人民权利的要求, 是政府对其宪法责任的履行, 而不应当被看成是政府对人民的恩惠。财政对医疗事业的投入, 并非来自政府自己的腰包, 而是人民自己创造的财富。在笔者看来, 以医疗行业的公共福利性为理由的医疗事故赔偿限制论, 似乎缺少人民的宪法权利和政府的宪法义务这一基本的宪法意识, 自觉或不自觉地把医疗行业的公共福利性看成是政府通过医疗机构的服务对百姓患者实施的恩惠。

② 如果说社会福利在有些资本主义国家(比如美国)的一个时期内, 曾被仅仅视为国家对社会的弱势群体的特殊照顾或恩惠(不是被视为福利享受者的法律上的权利)的话, 那么就应当说在社会主义国家,它当然应当被首先理解为国家性质的必然要求。我国只要还坚持宣告自己是社会主义性质的国家, 就必须坚持这种理解。以医疗行业的公共福利性为理由的医疗事故赔偿限制论, 似乎缺少鲜明的社会主义观念, 自觉或不自觉地把医疗福利仅仅理解为政府所采取的一种爱民利民政策。

③ 任何社会福利政策,只有获得了完全意义上的法律保障才可能真正为人民带来切实可靠的福利。笔者在此所说的完全意义上的法律保障是指,不仅福利的提供要有法律保障, 而且在福利的享受者因福利的具体提供者的过错而受到损害的情况下也要有充分的法律救济的保障。 否则, 提供福利的法律保障就失去了充分的现实意义, 人民享受的福利就只能是残缺不全的福利。以医疗行业的公共福利性为理由的医疗事故赔偿限制论, 似乎缺少全面法律保障的观点, 它弱化了法律救济的机能, 使本来就程度很低•范围很窄的医疗福利退化为残缺不全的福利。

④ 治病救人是医疗行业的根本宗旨, 严格遵守医疗规范、尽职尽责为患者服务、关爱患者、 救死扶伤是医务人员的神圣职责和法定义务(执业医师法第3条,第22条)。患者托付给医疗机构和医务人员的是他们作为人的最为宝贵的健康和生命的命运。医疗事故恰恰是起因于医疗机构或医务人员的违规失职, 恰恰是背离了患者的期待和信赖, 恰恰是危害了患者的健康或生命。对性质在总体上如此严重的侵权损害, 如果认为有必要设定赔偿的范围或标准的话, 毫无疑问, 至少不应当在范围上小于、在标准上低于其它侵权损害赔偿的范围和标准。笔者百思不得其解的是, 医疗事故赔偿限制论怎么会如此的“理性”, 理性到无视医疗事故侵权在总体上的严重性质, 理性到搬出诸如医疗的公共福利性、医疗服务的不等价性之类的似是而非的理论( 无论是土产的还是进口的)。这些理论又怎么能够证明限制医疗事故赔偿的合理性或正当性呢?

篇9

“坚持贯彻检察工作总要求，实现强化法律监督、强化自身监督、强化队伍建设的有机统一”， “三个强化”的总体要求深刻把握了检察工作发展的基本规律，是推进检察工作全面、协调、健康发展的“三驾马车”。根据我国《宪法》第一百二九条的规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”，由此得出，我国将检察权原则上定位为法律监督权，检察人员最根本的职责应是强调对法律的一种强势监督，据此对检察权进行配置的其他职权，例如公诉权、自侦权，也都是对这种根本职责的派生。检察机关依法承载的法律监督职能在维护国家安全、经济安全和社会稳定、保障国家权力的正确行使、保障社会公平和正义的实现等方面发挥着重要作用，是社会主义监督体系中不可或缺的一个环节。作为基层检察院我们处在执法办案第一线,服务群众的最前沿,必须切实将强化法律监督、强化自身监督和强化队伍建设有机统一起来,不断创新工作机制,促进检察事业的科学发展。

检察机关的地位和职责赋予其法律监督职能具有国家性、专门性、规范性、程序性、强制性等特点，这些特点表明，检察机关的法律监督具有独特的性质，是其他形式的监督不能替代的，在国家和社会生活中发挥着重要作用。虽然如此，但我们也应同时看到，检察机关法律监督的作用也是有限的。

首先，我国对法律实施的监督除检察机关的法律监督以外，还包括党的监督、人大监督、行政监察监督、派监督、舆论监督、群众监督以及其他形式的监督，这些监督形式互相促进、互相补充，构成了一个有机统一的整体。检察机关的法律监督职能在制度设计上基本属于程序性监督，即主要是依法启动程序或作出程序性的决定来发挥监督作用，它不具有实体性的行政处分权或司法裁决权，必须接受权力机关或司法机关的裁决，而这些裁决本身就构成了对法律监督权的监督和制约。

其次，检察机关的法律监督缺乏前瞻性和主动性，缺乏了解有关部门执法情况的机制和渠道，监督手段较弱，难以保证监督的效力。如检察机关虽有立案监督权，但由于无法了解执法机关的具体执法情况，导致立案监督产生滞后性，难以对有案不立、以罚代刑等现象实施有效的监督；在侦查活动监督、刑罚执行监督中，同样由于检察机关因掌握具体执法情况滞后等原因，不能及时对侦查中的违法行为以及违法减刑、假释、暂予监外执行的问题提出监督纠正意见。对于监督过程中发现的问题，按照刑诉法等相关法律的规定，检察机关只能以提出纠正违法意见的方式履行监督职责，而且这种意见的监督效力由于缺乏相关法律法规规定的刚性措施，监督意见往往得不到有效落实，影响了监督的效力。

再次，检察机关对诉讼活动的法律监督基本上是一种建议和启动程序权。对诉讼中的违法情况提出监督意见，往往通过要求启动法律规定的救济程序，建议有关机关纠正违法，这种监督方式并不具有终局性或实体处理的效力。诉讼中的违法情况是否得以纠正，最终还是要由其他有关机关决定。特别是要解决人民群众反映强烈的司法不公问题，不仅需要检察机关依法履行监督职责，也需要有关机关认真接受监督，自觉纠正违法现象。否则，可能导致监督流于形式，难以实现法律监督的最终目的，检察机关法律监督的效力，就会大打折扣，甚至起不了多大作用。

“坚持以强化法律监督为立身之本，做到敢于监督、善于监督、依法监督、规范监督;坚持以强化自身监督为发展之基，严以律己，切实保障检察权依法正确行使;坚持以队伍建设为根本保证，做到坚定理想信念、提高能力素质、锤炼品德意志、矢志奋斗拼搏、确保公正廉洁”。“十三检”报告中的这一精神，为我们正确认识和妥善处理法律监督、自身监督、队伍建设之间的关系，以及如何将三者有机统一到服务检察大局中来指明了方向。

一方面基层检察机关应强化法律监督观念，为法律监督能力建设提供正确导向。观念引导行为，有什么样的观念就有什么样的执法行为。强化法律监督观念是由加强法律监督能力建设的要求决定的，是由检察改革和检察创新的需要决定的。检察机关和检察干警必须强化自身的法律监督观念，真正做到敢于监督、善于监督和规范监督，使检察机关的法律监督职能作用更加充分和有效地发挥。当前，检察改革和检察创新工作正在逐步深入，在改革中也难免出现一些有违检察工作性质和检察工作发展规律的现象发生，只有牢固树立法律监督观念，才能保证检察改革和检察创新工作沿着正确的发展方向进行，并向更深层次发展，避免少走弯路，少犯错误。可以说，改革越深入，越需要深层次检察理念的指引，因此，检察长“六个有机统一”的提出，将正确引领检察机关进一步深入检察改革和检察创新，这也是与时俱进的改革精神的要求。

另一方面基层检察机关应提高执法素质，为法律监督能力建设提供智力支持。执法素质问题其实质是人的素质问题，因此，强化自身监督、强化队伍建设是解决检察机关执法素质的有效途径，这也是法治的需要、人民的期望，是检察机关加强法律监督能力建设的关键。“立检为公、执法为民”是检察人员应树立的执法观，要求将反映人民意志的法律规定贯彻落实到每一次执法过程，将公平正文融会贯通于每一个具体案件，既要重视打击犯罪，又要注意保障人权；既要保护社会公共利益，也要保护个人合法权益；既要保护被告人的合法权益，也要保护被害人的合法权益。要提高检察人员的执法素质，养成良好的法律素养是能否公正执法的重要保证，提高业务技能是解决公正执法的客观需要。

篇10

“诉讼监督”一词在检察实务中广为传用，但关于“诉讼监督”的内涵却未有明确界定，在学理界也存有不同认识。而深入研究刑事诉讼监督，厘清诉讼监督内涵是理论前提。

（一）“诉讼监督”应为狭义界定

关于“诉讼监督”基本存在两个层面的理解：一为广义理解。即为党政部门、行政机关、法院、检察院、社会大众等对诉讼活动的监督。按照监督主体的不同，依据种属范畴其逐级可细分为：诉讼监督国家诉讼监督司法诉讼监督检察诉讼监督。在广义的层面理解诉讼监督则不等于检察诉讼监督，［1］否则将他方诉讼监督游离于诉讼监督之外，影响诉讼监督体系全面构建。二为狭义理解。专指特定机关为诉讼监督主体即检察机关对诉讼活动的法律监督。基于检察机关为法律监督的专属机关的宪法定位笔者认为对诉讼监督作狭义的界定是必须，与他方诉讼监督相比，检察诉讼监督具有以下特征：一是监督主体的专门性。检察机关作为国家法律监督专属机关，是行使诉讼监督的必然主体；二是监督的规范性。监督的对象、范围、程序、手段等均由法律规定；三是监督的程序性。检察诉讼监督必须遵循法定程序，同时监督的效力也启动相应的司法程序。四是监督的强制性。检察诉讼监督具有法律效力，以国家强制力为保证。检察诉讼监督的以上特征提示了其具有其他诉讼监督所不能具有的功能，为真正意义的诉讼监督。正居于此，本文对诉讼监督的阐述均以狭义的诉讼监督即检察诉讼监督为理论基础。

（二）诉讼监督不能等同于法律监督

法律监督权能是诉讼监督的理论基础和宪法依据，诉讼监督为法律监督之下的子概念，是检察机关法律监督权能的一个组成部分。但在理论界和实务界存在将诉讼监督与法律监督等同的错误认识，存在将法律监督诉讼化的错位倾向。［2］将法律监督归结于诉讼监督，不仅缩小了法律监督的范围，也会带来一系列的不利后果。首先，将法律监督变成诉讼监督，使国家法律监督机关变成了诉讼监督机关，使一项国家政治制度变成了诉讼监督的制度，这不符合我国政体的安排。其次，仅仅从诉讼监督来概括和理解法律监督，必将中国检察制度则失去法律监督的社会主义内涵。最后，法律监督的诉讼化势必限制法律监督全面发展。我国法律监督制度作为一项国家制度，不仅应当包括诉讼领域中的监督，而且也包括诉讼领域外的监督，既通过诉讼形式进行监督，也通过非诉讼形式进行监督。［3］

（三）诉讼监督对象应为排除自身的公权力机关

检察机关自身和司法机关之外的诉讼参与人是否为诉讼监督的对象也是理论界争议的焦点之一，笔者认为刑事诉讼监督的对象应为排除自身的公权力机关。［4］首先，“对国家权力机关的控制和监督，不仅是我国民主法治建设的基本要求，也是维护司法公正、保障公民基本权利的迫切需要。”［5］就一般意义而言，法律监督是宪法规定的在国家机关之间进行权力控制层面上的一种制度安排，以违法行为为监督客体，并不涉及公民个人等私法主体。［6］因此，当事人和其他诉讼监督主体不应属于诉讼监督对象，诉讼监督对象仅为国家权力机关。其次，检察机关自身纳入的诉讼监督的对象有失严谨，不符合诉讼监督规律的要求。就同一客体而言，诉讼监督主体应当独立于被监督对象，保持中立性，如将检察机关职务犯罪侦查、公诉等诉讼行为由自身监督则易为外界诟病也有违于诉讼监督的基本要求。而事实上，检察机关自身监督在强化内部的纪检监察、检务督察同时也早纳于党的监督、人大监督、群众监督、新闻媒体监督及人民监督员的监督体系的监督之中。

通过对诉讼监督内涵的逐层剖析，刑事诉讼监督概念也逐渐清晰，因此，笔者认为其核心定义为人民检察院根据宪法和法律规定，依照法定程序对刑事诉讼活动进行法律监督，以发现并纠正公权力违法的专门性活动，包括刑事诉讼监督中对立案监督、侦查监督、审判监督、刑法执行活动监督。

二、刑事诉讼监督存在的问题

长期以来，检察机关忠实履行法律监督的神圣职责，刑事诉讼监督取得一定的成效，然而，当下的诉讼监督因受多方制约其效果与诉讼监督价值目标尚存在一定的差距，还不能完全满足社会群众对司法公正的要求。

（一）诉讼监督立法层面的制约

刑事诉讼监督没有统一规范，只零星散见于刑事诉讼法的某具体章节之中而且规定的过于原则和粗泛。修改后的刑事诉讼法在一定的程度完善相关规定，但这一顽症任存有迹象。法律规定的过于原则和粗泛直接导致监督效果的不理想的原因主要有二：一是刑事诉讼监督范围不明确。由于诉讼监督法律原则规定，监督范围不能细化，大量诉讼行为游离于检察机关的诉讼监督之外而不能满足刑事诉讼全程监督的初衷设计。在刑事立案监督方面，仅规定了检察机关监督公安机关有案不立的问题，而对不应立案而立案的情况如何监督没有规定：法律没有规定检察机关能否对刑事自诉案件进行诉讼监督；在法院决定逮捕和变更强制措施程序、死刑复核程序等方面，检察机关能否进行监督的规定均有所欠缺。二是刑事诉讼监督方式不完善。首先，监督信息获取被动。刑事诉讼监督缺乏相关监督来源地渠道，就审前程序的监督而言，检察机关主要是通过书面审查案卷的方式进行，而这种静态的被动监督方式难以发现动态的违法行为。其次，监督手段缺乏约束力。我国检察机关的刑事诉讼监督是一种程序性的监督，其功能一般是启动相应的法律救济程序或提出相应的违法纠正意见，但由于法律没有明确规定被监督机关接受法律监督的义务和不接受监督的后果，诉讼监督缺失必要的保证措施而刚性不足，诉讼监督的目标实现必须基于被监督者自觉配合才能实现。［7］被监督者消极牵制，极大地影响了诉讼监督的效果。