设立公司范文

导语：如何才能写好一篇设立公司，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

关键词：公司设立人，公司设立要约

根据《公司法》的规定，公司的设立需要具备特定的条件。想要设立公司的人，为了设立公司而进行一系列民事行为。在进行这些民事行为时，公司没有成立，这行为只是想要设立公司的人单方进行的。而正是这些单方的行为影响着公司设立后股东与公司之间的权利义务关系，或者股东对公司的股东权，或者公司请求股东补足出资差额的请求权及其他股东的连带责任，或者就公司设立准备阶段对第三人的侵权产生的责任分配等等。所以，如何规范这些与设立的公司有关而且发生在公司设立前的行为，明确这些行为的性质，以确定这些行为所引起的法律后果，对明确公司与股东之间的权利义务关系，对完善公司制度具有重要意义。

一、公司设立准备阶段的行为概述

想设立公司的人为设立公司而进行准备行为的法律性质，当前主要有以下四种学说：一是无因管理说，认为发起人与公司之间的关系为无因管理关系。二是为第三人利益合同说，认为发起人因发起设立公司与他人所缔结的法律关系，是以将来成立的公司为受益人的合同。三是设立中公司机关说，认为发起人是设立中的公司的机关，因设立行为所产生的权利、义务自然归属于将来成立的公司。四是合伙、机关二元说，认为发起人是发起人合伙中的成员，同时发起人作为一个整体又是设立中公司的机关。[1]

以上几种学说都存在一定的缺陷。首先，设立中的公司的机关说存在重大的矛盾。公司经依法登记而成立，取得独立的主体人格，在依法登记前，不可能有“机关”存在。公司的手不可能延伸到其诞生之前。如果在成立前已有能为意思表示的机关，那么不仅违背法理，而且违背登记取得法律人格的规定。所以，所谓的设立中公司机关说和合伙、机关二元说均不可取。其次，无因管理说，也有同样的问题，在公司成立前，公司不具有主体资格，还没有进入法律社会之门，有什么需要管理的？最后，为第三人利益说，克服了“公司机关说”所面临的矛盾，但这不符合公司成立后也承担发起人对公司设立的义务的实践。

想要知道在公司设立准备阶段进行的行为的性质，就必须回到行为本身来认识，而且要将行为与将引起的法律后果结合起来加以认识。公司成立后，设立人和公司之间建立特定的民事法律关系，是平等的民事法律关系，必须遵循民法的平等原则，即任何一方不能把自己的意思强加给对方，公司设立人不能把自己的意思强加给公司，而公司也不须承受设立公司的人强加的义务。公司成立后要对股东承担义务，除非它自己愿意承担，因为法律不可能强制规定在没有经过主体同意的情况下就成为股权的义务主体，而任何法律主体不可能带着“原罪”来到平等的法律世界。公司对股东负有义务，只能是因为公司愿意承担，公司自己为股东设立股权。同时设立人为设立公司而进行出资，为自己设定缴纳出资的义务，也只能是基于公司设立人的自愿。所以，很明显，公司设立人与成立的公司之间是互负对价的合同之债关系，而公司设立人为设立公司进行的行为，作为法律行为，是在为要约；受约人是成立的公司，要约在公司成立时生效，同时公司成立时对设立人承诺并且承诺也生效，公司与股东之间的合同成立并生效。

二、公司设立要约

（一）公司设立要约的要约人

公司经依法登记设立，在设立前不具有法律主体资格，无民事权利能力，也当然无民事行为能力。设立人为了与公司成立债的关系，以享有股权，同时对公司承担出资义务，需要通过法律行为，为自己设定义务以换取公司为其设定权利，这需要双方就权利和义务订立合同。在公司成立前，设立人为设立公司进行的活动就是在向公司发出要约，在为要约行为，要约人是公司设立人。

公司设立人是指公司设立时的所有公司股东。根据《公司法》的规定，我国公司包括有限责任公司和股份有限公司。关于有限责任公司的设立，《公司法》在公司依法设立前就使用了“股东制定的章程”、“股东认缴”、“股东出资”、“股东缴纳出资”等“股东”概念，这造成了矛盾，因为股东法律地位因享有股权而获得，而股权是公司为股东设定的，所以股东以公司的存在为条件，公司即没有成立，就不可能有股东。股份公司的设立包括发起设立和募集设立，发起设立公司由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司，募集设立公司由发起人认购公司应发行的部分股份，其余向社会公开募集或向特定对象募集而设立公司。股份有限公司设立时股东包括发起人股东和认股人股东，在设立前为发起人和认股人。其实，可用发起人包括《公司法》中出现的有限责任公司设立前的“股东”，即可用发起人包括有限责任公司设立准备阶段的设立人和股份有限公司的发起人。公司成立后成为发起人股东。公司设立人则包括有限责任公司发起人、股份有限公司发起人和股份有限公司募集设立的认股人，公司成立后成为设立人股东。区分设立人股东和发起人股东，是为了明晰其对将成立的公司的不同权利义务。募集设立公司，认购人的认购行为发生在公司设立准备阶段，而且意在设立公司，事实上也构成了为设立公司而在准备条件，是公司的设立人。只是认购人的认购行为与发起人在公司设立准备中处于不同的法律地位。

所以，对公司而言，发起人、认购人均是设立人，在公司成立后成为公司的设立人股东，而发起人、认购人因在公司设立准备阶段参与程度不同，他们对公司的具体权利义务也可能不同，比如发起人补缴出资连带责任，发起人股份转让限制等。如果，公司设立要约法律行为不成立，那么股份有限公司的发起人与认购人的过错责任也不同，比如发起人对认股人负返还出资及利息责任等。

要约人或设立人需要满足法定的条件。设立人为商事性的要约行为，需要具备商法规定的特定条件。首先是人数条件。要约人的人数要满足将成立的公司的要求，如果成立有限责任公司，那么设立人只能是五十人以下，如果成立一人有限责任公司，设立人只能是一个人；股份有限公司设立人应该在二人以上。其次是设立人特殊身份限制。比如，股份有限公司须有半数发起人在中国境内有住所等。

（二）公司设立要约受约人

公司设立要约的受约人是特定的人，是经依法登记成立的公司。公司在成立前不具有主体资格，不能进行民事活动，不可能是受约人。必须待公司成立，公司才能对设立人的要约承诺，为设立人设定股东权，同时享有和行使设立人为其设定的权利。公司成立是行政行为的结果，属于法律事实。设立人向行政机关申请设立公司登记，与行政机关发生行政法律关系，虽然行政行为最终会产生了民事法律后果，但不能改变行政机关在公司登记、颁发营业执照过程中公权力性质，即公司是否成立取得法人资格，不是设立人意思的当然效果，而是行政权力的效果。设立人为成立公司而准备条件，会发生民事法律关系，是民事法律关系的当事人，也会发生行政法律关系，是行政法律关系中的行政相对人；相应的，设立人是民事法律关系中权利义务的主体，是行政法律关系中行政管理的对象。公司成立后，成为法律主体，依法享有民事权利能力和民事行为能力，并独立承担法律责任，才可以成为公司设立要约的受要约人。

（三）公司设立要约的要约内容

公司设立要约行为是要式法律行为，行为的成立需要具备特定的形式。要约行为的内容体现在制定的章程中。各设立人依约定向公司转移特定的财产，并为公司的成立准备其他物质的、组织的条件；同时，作为对价公司需要承诺设立人享有特定的股权。转移给公司的财产通常包括货币、实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产。依据法律规定，在公司设立前需要对这些财产作出特定的安排，比如，非货币财产出资需要验资、“过户”，货币需要存入特定的账户。需要说明，这些财产在公司成立前，产权并没有转移给公司，非货币财产物权人仍为出资人，货币财产由发起人共同享有对银行的债权。股权包括，按照特定的条件取得股份收益的权利，参与公司管理的权利，依照条件转让股份权利等。

（四）公司设立要约的生效

要约生效的时间因对话与否而有不同。向对话人发出要约，采取了解主义，即要约人了解要约时开始生效。向非对话人发出要约，采取到达主义，即要约送达受要约人时生效。[2]设立人向将成立的公司发出要约，采取到达主义，即公司成立要约到达公司，要约开始生效。公司的成立同时也是公司承诺并且承诺生效的时间。承诺生效，设立人与公司之间的合同成立并生效，公司可以依约受领设立人支付的财产。所以，公司依法登记成立，会产生以下民事法律后果，一是公司取得民事法律主体资格，进入法律社会之门；二是设立人向公司发出的要约到达受约人，要约生效；三是公司对设立人作出承诺，并且承诺生效；四是公司开始受领设立人转移的财产，可以依约行使对设立人的出资财产给付请求权；五是设立人取得股东资格，可以行使股东权利。

如果设立人申请设立公司，不能获得批准，那么公司设立要约不可能到达受要约人从而不可能生效。法律行为不生效，通常会引起设立人之间恢复原状、有过错的设立人承担相应的法律责任等法律后果。（作者单位：四川省社会科学院法学研究所）

参考文献：

篇2

乙方：_________

甲、乙双方经过友好协商，本着平等合作、双方共赢的原则，就甲方委托乙方设立和运营_________分公司(办事处)的相关事宜达成如下协议。

一、甲方的权利和义务

1.甲方有权对乙方提供的有关证明自己具有履行本协议书规定义务的身份凭证进行资格审查认定。

2.甲方有权要求乙方提供符合甲方要求的有足够身份的人为乙方履行本协议书规定义务进行担保。

3.甲方应向乙方提供委托乙方在工商部门代为设立_________分公司(办事处)的必要文件，并授权乙方代为办理设立手续。

4.在_________分公司(办事处)设立后，甲方应将有关_________分公司(办事处)的工商手续提供给乙方，并授权乙方进行运营。

5.甲方负责对乙方进行必要的管理培训，费用由甲方负责。

6.甲方有权对乙方设立和运营_________分公司(办事处)的一切工作进行监督和领导。

7.乙方在_________分公司(办事处)设立和管理工作中遇到困难请求甲方帮助时，甲方应在第一时间给予乙方帮助，并应协助乙方做好分公司(办事处)相关工作。

8.甲方认为乙方工作不力或乙方行为有损甲方利益或乙方未按本协议书履行其义务时，甲方有权收回提供给乙方的手续，并撤销对乙方的授权。

二、乙方的权利和义务

1.乙方接受甲方的委托，负责代为设立_________分公司(办事处)，并负责支付设立_________分公司(办事处)所需的一切费用，包括但不限于：代为设立的工商费、手续费、办公费、公关费、差旅费等。

2.乙方接受甲方的委托，负责_________分公司(办事处)设立后的一切运营工作，并负责支付_________分公司(办事处)运营所需的一切费用。

3.乙方应按本协议书附件格式，提供甲方认可的具有一定身份和地位的第三人出具的担保书。

4.乙方运营_________分公司(办事处)的一切工作，只限于在_________分公司(办事处)所在地，从事甲方要求的_________的销售、市场管理、信息搜集等工作。

5.乙方不得利用_________分公司(办事处)，从事任何与甲方利益和要求不一致的行为。否则应赔偿由此给甲方带来的一切经济损失，并独自承担相应法律责任。

6.乙方在_________分公司(办事处)运营中，必须按甲方规定的发货方式、运输费用等相关运管规定开展工作。

7.乙方给甲方的付款方式：_________。

三、其它

1.本协议书由甲、乙双方签订及乙方提交本协议书规定担保书并经甲方确认后，方可生效。

2.本协议书如发生纠纷，应协商解决，协商未能的，依法解决。本协议书纠纷的管辖法院是甲方所在地人民法院。

3.本协议有效期为_________年。自本协议书生效之日起算。

4.本协议一式三份，双方各执一份、担保人执一份。

甲方(盖章)：_________　乙方(盖章)：_________

篇3

尊敬的xx总及总公司各位领导：

八月份整个xx公司为了达到成为分公司的要求，全体员工“憋足一口气、拧成一股绳、横下一条心、共圆一个梦”功夫不负有心人，在全体员工的不，懈努力下终于完成了总公司既定的目标，那一刹那，在公司全体上下都为之振奋，为之自豪。

因总公司雄厚的实力及对我们的大力支持，加上我们全体员工这段时间不断的努力，使xx地区许多客户对我们有了一定的了解，xxx在这里已有了一定的推广。我们始终遵循团队精神，树立团结必胜的决心。以我坚信以我们现在的状况有能力做好分公司。所目前我们员工数量有限，没有足够的力量源泉，如果总部能批准我们成立分公司，这样可以扩大我们的实力也使我们有了足够的信心，使xxxx的事业在xx地区得到更大的发展。

xx网络市场确有很大的潜力，为了更好的开拓市场，向总公司申请设立xxx互联科技有限公司xx分公司。分公司成立后，我们会始终和总公司保持高度一致，精诚团结、众志成城、不遗余力地扎实工作，为xxxx向更高层次发展作出贡献!

篇4

笔者试从公司设立无效制度的角度来分析我国是否应该制定此制度，通过将国外相……

一、  序言  

二、  公司设立的几个基本问题  

1、定义  

2、公司设立的意义  

3、公司设立的几种立法主义  

三、公司设立无效制度简介  

1、公司设立无效之定义  

2、公司设立无效与相关制度之区别  

1〉  公司成立无效与公司设立无效

2〉公司设立瑕疵与公司设立无效

3〉公司解散与公司设立无效

4〉公司被撤消与公司设立无效

5〉公司破产与公司设立无效

6〉公司设立不能,公司设立失败与公司设立无效

3、建立公司设立无效制度的意义  

4、我国相关立法实践  

5、国外相关立法实践  

1〉概说  

2〉公司设立无效之原因  

3〉各国公司设立无效的救济措施

4〉关于诉讼时效的规定

5〉关于诉讼的原告

6〉关于确认公司设立无效的溯及力的问题

7〉公司设立无效的法律效力

6、主要英美法国家对相关问题的作法  

四、建立我国的公司设立无效制度

1、两种方案之比较

2、具体方案

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Nullity  of  Companies

Yan  Jun

Law  Department，Xiamen  University，Xiamen，Fujian  province，China

Abstract

At  present，in  the  process  of  supervising  the  companies  in  our  country,  the  supervisors

are  usually  very  strict  in  the  course  of  registering,  but  judging  from  the  fact,  we  may  see  clearly  that  there  is  a  trend  that  with  the  request  to  accelerate  the  speeding  of  working,  the  supervisors  are  more  and  more  misguided  by  the  thought  that  administrative  examination  is  the  center  of  the  process,  this  thought  makes  some  problems  which  have  a  bad  effect  on  the  society.

The  writer  tries  to  analyze  the  advantages  and  disadvantages  of  the  system,  further  more,  the  writer  answered  the  question  from  his  point  of  view  if  China  should  build  the  nullity  of  companies'  establishment  system  through  anatomizing  not  only  the  system  in  foreign  countries,  but  also  in  related  systems  in  China.  At  last,  the  writer  table  a  proposal  on  how  to  establish  the  system.

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Part  One  Prologue

Part  One  Several  Basic  Matters  Relating  to  the  Establishment  of  Companies

1.  Definitions

2.  the  Meaning  of  Establishment  of  Companies

3.  Several  Legislations  of  Establishment  of  Companies

Part  Two  General  Introduction  to  the  Nullity  of  Companies'  Establishment  System

1.  Definition  of  the  Nullity  of  Companies'  Establishment  System

2.  Differences  Between  the  Nullity  of  Companies'  Establishment  System  and  Some  Other  Related  Systems

3.  the  Meaning  to  Found  the  Nullity  of  Companies'  Establishment  System  

4.  Some  Related  Legislating  Practice  in  China

5.  Some  Related  Legislating  Practice  in  Other  Countries

6.  the  Practice  in  the  Main  Common  Law  Countries

Part  Four  Building  the  Nullity  of  Companies'  Establishment  System  in  China

1.  a  Comparison  of  Two  Schemes

2.  Specific  Schemes

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一、  序言

由于我国是实行的公司设立准则主义原则（除对国有独资公司，股份有限公司的设立仍保留审批原则外），其规定较为死板，不易变通，致使公司在设立行为过程中由于利益的驱使，出现了大量的公司注册资本虚假、虚假投资2、章程记载事项违反强行性法律规范和社会公共利益等现象；另外公司设立共同行为缺陷的存在和公司登记机关办理公司登记过程中违法或失误的行为的存在也是导致我国目前有很多学者呼吁设立公司设立无效制度的原因。

但是从另一个角度来看，我们会发现要是为了解决以上问题而单单制定公司设立无效制度也是不可行的。因为公司设立无效是对公司法人人格的一种否定。其之制定会使公司内外关系处于不确定的状态，并将危害社会经济秩序。因此对公司设立无效须作严格解释，不可任意解释。3英国爱塞特大学（University  of  Exeter）教授Robert  Drury曾将公司设立无效制度比喻成为变戏法，用以形容公司无效的观念，他认为虽然宣告公司设立无效于外观上看似容易，但其所衍生的后果，却会使一个公司的法人人格因此而自始不存在，导致原先外观上完全有效而营运状况良好的公司因而消失。更尤甚者，会对第三人、股票持有人公司员工等人造成毁灭性的影响。4例如，当某一个公司尤其是公共持股公司经过一系列的复杂程序最终成立时，该公司已经同社会的公共利益有很大的关系：某些人已经取得了公司的股份，期待着公司能够给自己带来大量的投资回报，某些人开始为公司事务的管理而尽心尽力，期待着能够通过自己的回报并使自己取得大量的收益等。如果公司仅仅因为发起人在发起和设立公司时存在某些问题而允许少数人对该公司提起无效之诉，则这些人的所有期待都将落空。在这种情况下，法律不顾少数人的利益，不允许他们借口公司设立瑕疵而要求法院宣告公司设立无效，而认为公司设立即便存在瑕疵，所设立的公司也应当维持存在，其出发点是为了牺牲少数人的利益而维护大多数人利益，否则，宣告公司设立无效就会给社会，家庭和个人造成毁灭性的灾难。5

因此，在完善和修改公司法时，是否应考虑增加公司设立无效制度，或者在制定公司设立无效制度的同时另行增加或修改一些配套法规，确实是一个值得研究的问题。

在谈公司设立无效制度之前，有必要对公司设立的相关问题有一个基本的了解。

二、公司设立的几个基本问题

1、定义

公司6的设立即公司的组建和创设，是指公司的创办人为使公司成立而依照法律规定的条件和程序所进行的一系列行为的总称。7也有学者定义为是指为了使公司成立而进行的法律行为和程序8。

2、公司设立的意义

公司的运行以公司的设立作为开端，没有公司的设立也就没有公司的营运，也就不会实现公司设立的目的-营利，也就没有商事事业的发展和繁荣。公司在社会经济生活中作用的发挥是以公司有效存在为前提。设立公司行为是一种创设公司法人人格的法律行为，就是使公司取得法人资格，能够从法律上使之成立。

3、公司设立的几种立法主义

关于公司设立的原则，从公司发展的初期到现在，各国公司法经历了自由设立主义---特许设立主义---核准设立主义---准则设立主义这样一个过程。（也有的学者分为特许设立主义---核准设立主义---准则设立主义---严格特许主义9。）

关于自由设立主义10，崔勤之教授指出：“自由设立原则又称放任主义，是指公司的设立不需要任何条件，也不经过许可批准，完全由设立人自由为之。”11在公司刚刚兴起时，不少国家采用这种主义，但是其易导致公司滥设。

特许设立主义，是指公司设立须经国家元首颁布命令，或基于立法机关的立法予以特许。其缺点是过于严格，手续复杂，很难适应经济的发展。这一阶段的期间大约为17世纪，即公司发展的初期。1600年的英国的东印度公司是早期股份有限公司最为典型形式，东印度公司是根据女王颁发的特许状而设立的。英国在这一阶段对公司的设立采取严格的特许主义原则，当时法律中惟一涉及公司的条文是“除国会法令许可外，不得设立公司”。

核准主义，也称为实质管理主义，是指公司的设立，除必须符合法律规定的条件外，还必须经过行政机关审批。其带有相当的国家干预色彩。核准主义的优越性在于通过主管部门的实质审查，能大量排除、减少投资人受损机会和受损程度。但由于其审理时间周期较长，成本太大，导致市场效率降低，同时也容易使公众产生误解，认为凡经过国家主管部门核准的公司必然是合格的公司，一旦出现公司欺诈行为就会使政府的公信力下降，最后这种由政府把关的严格核准制度也容易滋生权钱交易。12当今许多国家对涉及国计民生的公司的设立采用此主义。13

准则主义，也称登记设立主义，是指法律对公司的设立条件作出规定，申请人以此为准则，向登记机关申请注册登记，而无须国家主管机关审批即可设立公司。这一阶段大约是在19世纪。准则主义的推行，是与资本主义自由竞争的发展过程相适应的。设立条件的放宽，必要会促进了公司的迅速发展，而经济的迅速发展也必然要求政府改变公司设立登记的规定。目前大多数国家采用这种立法主义。

严格准则主义14，即准则主义加上核准主义的成分。这一阶段大约为20世纪至今。随着证券市场的兴起与发展，股份有限公司要向社会公开发行股票，在证券交易所上市交易，这涉及到一些相关社会公众，即有关股民的利益，这就需要国家对股份有限公司，尤其是上市公司进行特殊的、必要的、严格的监管。

三、公司设立无效制度简介

1、公司设立无效之定义

公司之设立，如违反强行法规、公序良俗、或公司之本质者，应属无效。15公司设立无效，是指公司经登记机关核准登记颁发企业法人营业执照后，由于公司设立在条件或程序上存在实质性缺陷，故法律上认为该公司应当撤消或用认定为无效。也有学者这样定义：指在公司成立后的法定期间内，股东基于法定原因向法院起诉，由法院宣告该公司的设立行为无效并进行清算的法律制度。16

2、与公司设立无效制度相关的制度

1〉公司成立无效与公司设立无效

公司成立无效是指已获准登记的公司由于其设立时不可补正的瑕疵在事实上不具备法人资格而被有权机关依法认定其自始不成立，其兼有民事以及刑事后果。而公司设立无效是指由于设立行为的无效而使设立中的公司未获准公司登记，它产生的法律后果只是民事后果。

2〉公司设立瑕疵与公司设立无效

在现代各国,当公司因为不完全具备公司法所规定的实质要件而仍然取得公司设立证书时,则该种设立行为所存在的问题被称之为公司设立瑕疵，实际上是指公司在设立时不具备公司法所规定的实质要件。公司法对公司设立瑕疵的法律态度有三种,即瑕疵设立对公司有效,瑕疵设立无效和公司设立可撤消.公司瑕疵设立无效理论认为,如果公司设立存在瑕疵,则公司的设立行为是无效的行为,公司股东或董事等可以提起公司设立无效之诉,此种规则为大陆法系国家的公司法所实行.欧洲共同体在1968年3月9日所颁发的有关公司方面的指令明确要求欧洲共同体成员国在他们的公司法中规定公司设立无效制度,认为,在公司设立的某些方面和程序方面如果存在瑕疵,则公司可以被人提起无效的诉讼.

3〉公司解散与公司设立无效

导致公司解散的主体有发起人17或者是股东会18，而公司设立无效的确认之能由法院依法作出；公司解散可由很多非法定情形诸如章程中规定的营业期限届满或章程规定的其他解散事由出现、股东会决议解散、行政命令公司解散等等19，而公司设立无效只能由法定情形所导致；公司解散是同时兼顾公司内部人员利益和社会资源利益，而公司设立无效仅旨在保护股东个人利益；另外公司解散是没有时间限制的，而公司设立无效受诉讼时效限制。

4〉公司被撤消与公司设立无效

公司被撤消往往是由主管机关依职权决定，公司被宣告设立无效只能由法院依据股东申请作出；公司被撤消大多由于其在生产过程中违反国家强制性法律规定，如违反国家环境保护的法律规定或产品违反产业政策，或者由于其在设立过程中有违法行为，如虚报或谎报注册资本、未履行登记手续等，公司设立无效仅限于大陆法系国家法律规定的特殊情形，并且这些情形在公司设立之初就已经存在，只是未曾关注或发现而已；公司被撤消则不受任何时间限制，  只要存在经营或设立违法的情形，主管机关就可依职权撤消之，而公司被宣告设立无效受时间限制（如德国为3年）；公司被依法撤消是为了保护债权人的利益及社会公共利益，维护社会经济秩序的稳定，体现了社会本位的立法原则，法律设定公司设立无效制度的目的是为了保护股东的个人权益不受侵害，体现了个人本位的立法原则。

5〉公司破产与公司设立无效

公司破产制度则几乎遍布全世界，凡有公司制度，则必有公司破产制度，而公司设立无效制度仅存在于部分大陆法系国家；公司破产可由公司本身或公司债权人向法院申请，而公司设立无效一般只能由股东向法院提出请求；公司设立无效之诉中法院没有旅行公告程序、催告债权人申报债权的义务而法院受理破产案件后必履行这些义务；对公司破产各国都无一例外地规定只有当公司因经营不善导致资不抵债、不能清偿到期债务时才能被提起诉讼，而公司设立无效仅限于上文论述的几种情形，且各国规定不一；公司设立无效受诉讼时效的限制，而公司破产不受时间限制；设定公司破产制度是为了保护债权人的利益得到清偿，而法律规定公司设立无效制度是为了保护股东个人利益，二者有质的区别。

篇5

关键词：公司设立瑕疵、设立无效、撤销设立

正文：

《公司法》自颁布以来，虽然对我国当时的现代企业制度的建设起到了不可磨灭的作用，但其内容简陋的缺陷也一直为业内人士所诟病。为了规范审理公司纠纷案件，最高人民法院很早就开始着手制定相关司法解释，其间数易其稿。终于，2003年11月最高人民法院在其官方网站上公布了《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）》征求意见稿（下称《征求意见稿》），以公开征求各方意见。

由于与正在处理的案件有关，在仔细阅读了该《征求意见稿》后，我对其中的第十三条规定产生了评说一番的兴趣。《征求意见稿》第十三条规定“①公司设立行为存在公司法第二百零六条规定的情形，已实际出资的股东可以向人民法院提起诉讼，请求确认公司设立无效，并返还出资。②人民法院受理公司设立无效纠纷案件后，应当责令公司停止经营，并责令有过错的股东在6个月期限内补足出资。逾期未能纠正瑕疵或者补足出资的，人民法院应当判决公司设立无效，并判令公司进行清算。③人民法院认定公司设立无效的民事判决，不溯及公司此前交易活动的效力。”

这是对我国公司瑕疵设立制度中有关空白的填补，本文拟从几个方面对该条规定进行分析评论。

一、公司瑕疵设立与瑕疵公司人格

公司瑕疵设立（Defective incorporation），是指发起人或其他参与公司设立活动的人在设立公司的过程中，未能遵守法定的实体条件或程序条件，使公司设立行为存有瑕疵的公司组建活动（1）。

具体的瑕疵种类很多，一般可以分为两类，主观性瑕疵和客观性瑕疵。主观性瑕疵是指在公司设立过程中存在于公司设立人本身或其意思表示之中的瑕疵，例如出资人的行为能力或意思表示有瑕疵。客观性瑕疵是指在公司设立过程中，非存在于自身或其意思表示之中的瑕疵，例如发起人或股东人数未达法律规定的最低人数、公司章程违反法律规定的、经营目的范围不合法等等。

对于瑕疵设立的公司的法人格如何看待，国外立法分为两种不同的处理模式。一种是英美法系国家的“结论性证书原则”，一种是大陆法系国家的“人格否认原则”。“结论性证书原则”就是公司一旦获得了注册登记机关颁发的设立证书，则无论其在设立过程中是否存在瑕疵，原则上均视为该公司已依法成立、具有法人格。英国、加拿大、澳大利亚和我国香港均采用此模式。美国曾经原则上不承认瑕疵设立公司的人格，但目前也逐渐转变为原则上承认其人格（2）。至于大陆法系国家，原则上都不承认瑕疵公司的法人格。

我国《公司法》对于瑕疵公司是否具有法人格并未明确，但根据《公司法》第二十七条和第九十五条的规定“公司营业执照签发日期，为公司成立日期”，可以推断出来我国采用的是“结论性证书原则”，即不管瑕疵公司的实际问题，在营业执照未被收回或公司未被宣告无效、撤销前，承认公司的法人格。事实上，在司法实践中，各级法院也是如此处理的。这样作，也是为了便于保障交易安全，保护第三人的利益。

《征求意见稿》中第十三条第三款规定“人民法院认定公司设立无效的民事判决，不溯及公司此前交易活动的效力”。也就是说，在被宣告无效之前，公司的人格是被承认的。本《征求意见稿》再次确认了我国关于瑕疵公司人格的一贯立场。

二、公司瑕疵设立后的救济途径

公司瑕疵设立后的救济一般可以分为私法救济与公法救济。所谓私法救济就是由利害关系人提起设立无效或撤销的民事诉讼，由法院作出判决；所谓公法救济就是由国家行政机关依职权撤销瑕疵公司。

私法救济的理论基础在于立法者认为公司设立瑕疵仅影响或主要影响当事人的私法上的权利，当事人得自行通过法律途径主张自身权利。只是由于其主张是变更法律关系（主张公司设立无效或撤销），此项变更涉及利益众多，为慎重起见，才规定需由利害关系人提起形成之诉、通过法院判决改变法律关系。但此诉讼本质上仍属于当事人行使私法救济权的表现。大多数国家，如德国、法国、日本、韩国等，均采用此救济方式。

公法救济的理论基础在于立法者认为公司设立瑕疵仅影响或主要影响社会公共利益，因此理应由国家机关行使公权性监管，依职权撤销瑕疵公司。我国台湾地区的“公司法”即规定公司瑕疵设立撤销权属于“中央主管机关（经济部）”，其他一切机关均无撤销公司设立的权力。

我国《公司法》第二百零六条规定，“违反本法规定，办理公司登记时虚报注册资本、提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，……；情节严重的，撤销公司登记。” 本条并未明确说明撤销权的行使机关，似乎法院与工商管理部门均有可能。但从《公司登记条例》第五十九条的规定来看，执行撤销瑕疵公司权力的机关是公司登记机关也就是工商管理部门。该条规定的内容是，“办理公司登记时提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段，取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，处以1万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记，吊销营业执照。”由此看来，我国关于救济途径的立法模式与我国台湾地区相近，均排除了法院判决，而采用了由登记部门处理的方式。

我国此种瑕疵设立撤销的行政职权主义处理模式有很大弊端。首先，公司的设立是由工商行政管理部门完成的；按照工商行政管理部门自己的说法，他们在颁发营业执照之前，是要对公司设立作实质审查的；而现在再由原登记部门去审查纠正自身之前的错误登记，显然是有“既作运动员又作裁判员”之嫌。其次，降低了纠正登记错误的效率。因为将设立撤销规定为公司登记机关的职权，不利于法院行使审判权。依现行惯例，法院在诉讼过程中发现公司设立存在严重瑕疵，他无权依司法程序彻底消灭瑕疵公司的法人格（只能在个案中否定其法人格），而只能以司法建议书的形式要求公司登记撤销公司登记。但在实践中，此种司法建议并无多大的功效。再次，与利害关系人通过诉讼主动启动撤销瑕疵公司相比，登记机关自行撤销瑕疵登记缺乏其内在的利益驱动。这样也不便于及时发现更正错误的登记。

但此次《征求意见稿》对此方面有了突破。根据第十三条的规定，公司设立行为存在公司法第二百零六条规定的情形，已实际出资的股东可以向人民法院提起诉讼，请求确认公司设立无效，并返还出资。这也就是说，我国的瑕疵设立救济途径除了由登记机关撤销外，又多了一种方式，即由法院确认公司设立无效。这样，我国对于瑕疵设立公司的救济就有了两种途径：撤销和确认设立无效，分别由工商行政管理部门和人民法院行使职权处理。这样，当事人的权益比以往有了更大程度的保护。

篇6

    有限责任公司设立登记,应向公司登记主管机关提交下列文件:

    1、公司董事长或执行董事签署的《公司设立登记申请书》。

    2、全体股东指定代表或者共同委托人的证明。

    它是指全体股东在股东成员中指定某个成员作为到公司登记机关申请设立登记的代表,或者全体股东共同委托股东以外的人来股东进行申请登记注册活动的证明文件。该文件的形式应是委托书,该委托书应由全体股东盖章或者签字。股东是法人的应加盖印章,股东是自然人的,应签署姓名。

    3、公司章程。

    公司章程是公司设立的重要文件,其内容应齐备,符合《公司法》规定的各项要求。

    4、具有法定资格的验资机构出具的验资证明。

    法定验资机构出具的验资证明是表明公司注册资本真实、合法的证明。具有法定资格的资机构应是经注册的会计师事务所或审计事务所。具有法定资格的验资机构出具的验资证明,应是会计师事务所或审计事务所出具的验资报告。资报告应明确载明股东人数、出资方式、出资额及该公司在银行开设的临时帐户。其中以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的,应同时提交经注册的资产评估事务所出具的资产评估报告。

    5、股东的法人资格证明或者自然人身份证明。

    股东的法人资格证明是指具有法人资格的单位或企业能证明自己的法人资格的文件。如加盖企业登记机关印章的营业执照复印件,社团法人的社团法人登记证等。能证明自然人身份的,应当是《居民身份证》或其他合法的身份证明。

    6、载明公司董事、监事、经理姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明。

    这里应提交两种文件:一种是载明公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件;一种是有关委派、选举或者聘用为公司董事、监事、经理的证明文件。

    公司的董事、监事、经理均是自然人,所以,能载明其姓名和住所的文件应是其《居民身份证》或其他合法的身份证明。因此,应提交其《居民身份证》等身份证明的复印件。

    公司的董事、监事、经理的产生方式应据公司章程而定。公司的董事、监事如果是股东委派产生,应提交经委派股东盖章的对董事、监事的委派书;如果是选举产生,则应提交股东会的决议,该决议由会议的股东盖章或签署姓名。经理由董事会聘任,因此应提交董事会决议或董事长的载明其聘任经理事项的聘任书。

    7、公司法定代表人的任职文件和身份证明。

    有限责任公司的法定代表人为公司的董事长或执行董事,其任职文件应根据公司章程的规定而定。其任职可以由股东委派产生、董事会选举产生或者指定产生。因此,有限责任公司的法定代表人的任职文件应是委任书、股东会决议或者载明国家投资部门或授权部门指定任职的文件。

    公司法定代表人的身份证明应提交其《居民身份证》复印件或其他合法的身份证明。

    8、《企业名称预先核准通知书》。

    设立公司,应当向公司登记机关申请公司名称的预先核准。申请公司名称预先核准时,应当提交下列文件:

    公司全体股东或全体发起人签署的公司名称预先核准申请书;

    股东或发起人的法人资格证明或自然人的身份证明;

    公司登记机关要求提交的其他文件。经公司登记机关核准的公司名称,应当签发企业名称预先核准通知书。

    公司名称必须含有足以与其他民事主体相区别的标记。在同一公司登记机关辖区内,同一行业的公司不允许有相同或类似的名称,并不得使用反不正竞争法所禁用的标记;公司名称中必须冠以公司所在地的地名,若须冠以“中国”、“中华”或“国际”字样的公司,则必须经国家工商行政管理局核准;公司名称必须表明公司的法律性质,如实标记“有限责任公司”或“股份有限公司”的字样。公司名称受法律保护,任何人不得擅自使用他人的公司名称。

    设立有限责任公司,应当由全体股东指定代表或者共同委托人的公司登记机关申请名称预先核准,对于符合规定准予使用的名称,公司登记机关发给公司《企业名称预先核准通知书》。预先核准的名称保留期为6个月,在保留期内,该名称不得用于经营活动,也不得转让。

    9、公司住所证明。

    公司住所是租赁用房的,需提交房主的《房屋产权登记证》的复印件或有关房产权的证明文件及租赁协议。

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    证券公司的设立在我国采取特许制。公司发起人应向国务院证券监督管理机构提出申请，经审查核准，并凭核发的业务许可证到工商行政管理机关领取企业法人营业执照后，方可经营证券业务。

    证券公司设立或者撤销分支机构、变更业务范围或注册资本、变更公司章程、合并、分立、变更公司形式或乾解散，必须经国务院证券监督管理机构批准。

 

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一、一人公司的基本涵义及特征

一人公司，是指股东(自然人或法人)仅为一人，并由该股东持有公司的全部出资或所有股份的有限公司(包括有限责任公司和股份有限公司)。一入公司在理论上可划分为形式意义上的一入公司和实质意义上的一人公司。形式意义上的一人公司，指的是设立时股东即为一人，或者设立时股东为二人以上但在存续过程中由于出资和股份的转让、继承、赠子等原因股东仅剩一人的公司，前者称为设立时的一人公司，后者称为存续中的一人公司；实质意义上的一人公司，则是指公司股东在人数上为复数，但实质上只有一人为“真正的股东”，其余股东仅是挂名股东而已，多存在于家族企业之中。

基于一人公司法律地位的确认，一人公司首先是公司的一种特殊形式，应当具有一般公司所具有的独立、完整的人格，具有一般有限公司的基本特征。但与之相比，又有其特殊性，基本特征大体可归纳如下：

一是股东只有一人。无论是设立明为一人的公司，还是公司存续期间由于某种原因而使股份全部转归一人持有的公司。这里的“一人”包括自然人和法人。二是一人公司内部治理结构相对简单、灵活。一人公司股东通常都身兼数职，既是公司唯一股东，又是董事和经理，省去了股东会、董事会执行等程序，免除了相应的时间和精力消耗，同时可以直接控制公司业务经营，灵活及时有效地做出相应的决策。三是一人公司的单一股东承担有限责任，一人公司以其财产对外承担责任。有限责任也是一人公司区别于独资企业的显著特征。投资主体的单一化是两者的共同之处，不同之处在于一人公司的股东对公司债务承担有限责任，而独资企业则对企业的债务承担无限责任。

二、一人公司的产生与发展

公司企业是继独资企业、合伙企业之后兴起的新的企业形态。由于当时生产力水平低下和经济发展的局限，公司最初都是建立在多数人基础之上的，是为集众之财力办个人所能达到的事而设立的。早期功能亦主要是通过多元股东募集资本并达到分散风险的目的。公司拥有独立于股东个人的财产，并以其全部财产对外承担责任，公司的独立责任则意味着股东的有限责任。公司的独立完整人格与股东的有限责任成为公司最基本的法律特征，使其在经济生活中有许多便利之处。因此，公司制度在社会经济生活中倍受投资者的青睐。

通过公司制的不断实践，股份有限公司和有限责任公司逐渐成为公司的主要形式和最核心最典型的代表以及各国公司法调整的基本对象。随着经济的飞速发展、个人投资能力的增强和巨额资本的出现，个人和法人开始有能力单独投资，投资者当然希望利用有限公司的形式使自己得到公平竞争的机会，希望利用公司法人的外衣将自己的投资风险降低到最低限度，目的是通过有限责任追求自身利益最大化，投资风险系数最小化。一人公司正是能够集独资企业和有限责任公司的优点于一身的新型公司形态，有限责任的优惠和单一股东性成为个体投资者创立一人公司进行经营的基本追求。社会经济的发展为一人公司的产生和发展提供了适宜土壤，而有限责任制度原则作为公司制度的核心内容，是一人公司产生的内在驱动力。――人公司的形式出现了，并迫切地希望得到法律上的认可。自1925年列支敦土登以立法形式承认一人公司开始，许多国家立法对一人公司的态度有限变化，开始允许设立一人公司。时至今日，在立法上允许一人公司的设立与存在，已成为时代的主流。

三、一人公司对传统公司法人制度的挑战

1．对传统公司社团性理论的挑战。现代公司制度自产生之初就打上了团体的烙印。传统公司法理论认为，公司必须是人的集合体，是社团法人，并一度将其作为公司的本质属性之一。无论是英美法系还是大陆法系均承认公司的团体性。而一人公司的股东仅有一人，无论是形式上的一人公司还是实质上的一人公司，出资人都只有一个。社团性作为公司的本质特性就受到了质疑，一人公司的出现已经宣告了公司社团性的危机。

2．对传统公司治理结构的挑战。传统的公司都建立在股东多元化的基础之上，其组织机构大都是股东会――董事会――监事会三会并立的体系。股东会是公司的权力机关，董事会是执行机构，而监事会则是内部监督机构。这一结构系统是经过长期的实践探索，借助上述三机关权力分立所产生的制衡，从而达到公司内部自治监督的目的，同时也在一定程度上解决了防止公司经营者可能滥用权力的问题：而一人公司因其一元化的产权，使传统公司法对于内部组织机构利益制衡的机制难以实施，其公司治理结构与传统公司治理结构就有很大差异。公司的唯一股东可以身兼数职，该股东拥有完全的决策权，往往还操纵公司的经营权和监督权，公司的利益最终体现为股东的利益。即使在股东不兼任的情况下，股东意思虽不能说与公司意思划等号，但股东的意思往往左右着公司的意思。这就难免会出现一人“独霸天下”的局面，缺少公司内部机构的监督和制衡，也为该股东不受限制地侵害债权人和其他利害关系人的利益提供了可能。

3．对传统公司有限责任制度的挑战。有限责任制度是公司制的核心，对于一人公司的股东来说，有限责任意味着定量资本金的风险和无限利润的可能性，它像一道屏障挡在了公司法人与股东之间。一人公司的股东一旦出资，财产便独立于股东，当公司发生资不抵债时，该股东不必以自己出资以外的财产来清偿债务。传统公司法理论认为，有限责任是建立在分离原则的基础之上的，表现在公司财产与股东个人财产的分离、股东对这部分财产控制支配权的分离，即股东承担有限责任是以把出资交于公司，脱离其控制和支配为前提的。而在一人公司里，股东极易成为公司资产直接或间接的强有力的控制者，且公司的内部组织机构不能正常地发挥作用，股东可能利用公司责任的有限性来追求自身利益的最大化，容易造成公司权力的滥用、公司人格与股东人格的混同。所以该股东是否如实履行出资责任，投入公司的财产是否与股东其他财产完全分离就难以考察。再者一人公司的股东直接经营公司，可以任意支配公司的财产，都使分离原则的全部含义荡然无存。从这个意义上说，一人公司的有限责任不同于传统公司法有限责任制度。

一人公司对传统公司理论形成了巨大冲击。首先公司作为法人是没有争议的，公司作为法人组织，应强调其公司独立于出资人。这才是公司的本质属性，社团性并非是伴随公司制度始终的最根本特性。而现代社会各国丰富的一人公司实践早已突破了传统公司社团性限制。其次就公司的内部治理结构而言，相对于传统公司，一人公司体现了它内部治理简单灵活高效、成本较低的特点，有利于进一步提升公司的竞争力。

四、一人公司的利弊分析

任何一项制度都是利弊共存的，一人公司制度也是一把“双刃剑”。主张承认一人公司的理由如下：1、从经济发展角度来看，一人公司的设立是拥有巨额投资能力的经济实体分散投资风险的需要，在一定范围内成为有实力的投资者实现多行业投资组合、分散投资风险的最佳选择，将会极大地促进资本流通，因此很多人认为一人公司建立肯定会极大的刺激中国资本运营市场。同时有利于鼓励开创新的风险大的事业，增加就业机会，增加国家税收收入。并且还是中小企业持续繁荣的需要，尤其在现代经济中通讯、网络、生物工程、计算机等高科技、高风险的企业中愈发显示出巨大的优势。2、一人公司的设立能充分体现个体选择权，有利于个人利用公司形式，获得较多的社会信用，促进该企业的发展，符合现代社会公司自治的需求。公司法允许一人公司设立，实质上坚持了投资自由的精神，并且发扬了投资自由的精神。3、在现代企业讲求多元化经营的情形下，允许设立一人公司，分别独立经营数种不同事业，明确划分各种事业的责任财产，不但可获得其中某项事业经营失败不致于拖累其他事业单位的效果，各事业之债权人也不至于因为该同一企业主其他事业的经营失败而损失其权益，从这一角度说，对债权人的保护反而更为确实。4、即使对一人公司持否定态度，也难以禁止实质意义上的一人公司，滥用有限责任损害债权人利益的现象亦不可避免。相反如果承认一人公司，并通过法律对其行为严格加以规范，可以避免一些弊端的出现。实际上，凡是在公司法或其他相关法律中承认一人公司的国家中，皆无一例外地规定了若干法律措施，以防止一人公司之惟一股东滥用公司独立人格和有限责任原则，损害债权人的利益。

另一方面，一人公司的弊端也显而易见。1、容易导致公司人格和股东人格的混同。一人公司之最大的缺点就在于单一股东极易滥用有限责任原则，混同股东和公司的财产，以公司名义为股东来借贷和担保，有可能欺诈债权人、规避法律义务等。现在，我国信用体系尚不完善，一人公司的法人人格无疑为这些别有用心的单一投资者从事实质上的非法行为披上了合法的外衣。2、不利于保护相关群体利益，有失公平。一人公司的财力有限，难以对公司债权人形成有效的保护，不利于保护交易安全。由于公司决策均是由股东一人直接或间接做出的，没有传统公司制度中的分权制衡的机制，个人的决策难免带有片面性、局限性和专断性。一旦公司因经营管理不善等原因造成亏损时，由于一人股东的责任仅仅局限在出资部分，该风险是股东预料之中的，所以损失最大的是公司的债权人和公司雇员等相关群体的利益，违背法律公平原则。

一人公司有它存在的必要性，具有积极的法律意义和社会现实意义。我国从只允许外资企业中设立一人公司和设立国家独资公司，到最终在新公司法明确了一人有限责任公司的法律地位，也是符合世界立法发展的表现。不过正因为它的弊端也同样突出，一人公司尽管得到国内外立法的承认，但亦受到特别法律规则的严格限制。

五、我国新《公司法》对一人公司的法律规制

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【关键词】　设立中公司；法律特征；法律地位

中图分类号：D90文献标识码：A文章编号：1006-0278(2012)03-066-02

一、“设立中公司”的概念界定

“设立中公司”这一概念，最先由大陆法系国家提出，以德国和我国台湾地区为代表。英美法系并没有“设立中公司”的表述，英美法系学者将之称为“萌芽公司”或“胎儿公司”。我国2010年12月6日通过的公司法解释（三），其中引入“设立中公司”这一表述，但并没有对设立中公司的概念进行界定。而设立中公司概念的界定是极为重要的和必须的。倘若没有设立中公司这一概念，那么发起人基于公司而在设立程序中所取得的财产就只能先归于发起人名下，而等设立登记程序完毕以后，再履行由发起人将财产向公司转移的手续。但是“这种程序，既不利经济效益原则，而且向公司出资的那部分财产成为发起人个人债务的责任财产的一部分，在此情形下将出现需要服从于发起人的债权人的强制执行其财产的问题。”为了更准确界定设立中公司之内涵，我们有必要首先对设立中公司的基本特征予以剖析。

笔者认为，设立中公司一般具有以下三大基本特征：

首先，设立中公司的存续具有明显的时间性特征。设立中公司的目的是达到公司设立，公司一旦成立，设立中公司的使命也宣告完成，是存在于公司成立过程中的过渡体，是公司成立之前的一个预备状态。因此设立中公司的存在有其产生和终止的过程。至于其起、止的外在标志，争议颇多，笔者从法的目的性价值出发，通过考察比较，认为将设立中公司的开始时间确定为发起人实质性的开展设立活动更为符合设立中公司的存在价值。

其次，设立中公司以完成一定任务为目的。设立中公司存在的目的是促成公司的有效成立。设立中公司的一切活动都围绕该目的展开，制定公司章程、认缴公司股份或出资、拟成立的公司机关的设立、公司设立登记的完成等等。具体实施设立行为的发起人以及认缴股份的投资者，不论其内心动机如何，但在一点上他们的目的是一样的，那就是完成公司设立行为从而促使公司有效成立。公司一旦有效成立，便完成了这一目的，设立中公司即归于消灭；公司设立失败，便无法达成这一目的，设立中公司的存在也就失去了价值，法律要求在此情况下将其退回到发起人合伙的状态，去追究发起人的法律责任。

再次，设立中公司是一种不具备法人资格的特殊的团体组织。设立中公司是在团体组织的名义从事公司的设立活动。设立中公司的团体性主要表现在：1.具有执行事务的机关。设立中公司以发起人、创立大会或拟成立的董事会等作为其机关，代表人在团体事务的执行中以上述团体机关为其身份。2.具有自身独立的财产。设立中公司拥有的财产与发起人自身的财产相互独立。3.具备团体意思。团体性的表现之一就是具备团体意思，其不同于个人意思。设立中公司以自己的名义并以发起人作为其意思机关参与到民商事活动中去，进行民商事交易，是一个客观整体。

从上述对设立中公司法律特征分析可以得出，设立中公司是一个具有确定时间性以及明确目的性的过渡体。它不是无限期存在的，具有相应的起始时间和终止时间。设立中公司以取得法人资格为唯一使命而努力，但法律没有赋予它完整的法律人格。设立中公司是将要成立的公司的前身，是在法律上具有某种程度意义的组织团体。综上，可以对设立中公司作如下定义：

设立中公司，是指从发起人实质性的开展公司设立活动开始，至获准法律认可的登记成立时终止，以取得法人资格为目的的过渡性组织。

二、大陆法系对设立中公司法律地位的认识

设立中公司的概念最早源于大陆法系，关于设立中公司的法律地位，“国内学者将其归纳为四种学说，即无因管理说、为第三人利益契约说、设立中公司机关说和当然继承说。”

（一）无因管理说

民法上的无因管理指，在没有法定的或约定的义务前提下，管理他人事务或者提供服务，其目的是为了避免该他人的利益受损失，此为无因管理。“无因管理说”认为发起人对成立后公司是无因管理，当公司成立后，发起人设立行为所产生的权利义务应基于无因管理的理论而归属于公司。

（二）为第三人契约说

该说主张，发起人在公司成立前所实施的商事行为，订立的目的以未来成功设立的公司为第三人，且为将来的公司即该第三人的利益而为。一旦该设立中公司使命完成，即成功设立公司，那么发起人设立行为所产生的权利义务基于为第三人契约说的主张而归属于公司。该种缺乏理论依据。因为公司为成立前不可能充当或委任关系的本人或交易中的“第三人”。

（三）设立中公司机关说

主张该说的学者认为，公司在依法登记成立之前属于无权利能力之社团，发起人为该社团的意思表示机关和事务执行机关，发起人以该社团机关的身份进行各种商事交易，发起人不在是单个自然人，而被看作是设立中公司的机关，当公司成功设立后，发起人以该社团机关身份实施成立前交易行为，其法律后果应由公司承担。

（四）当然继承说

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关键词：公司 设立中公司 法律后果

Abstract: People have different viewpoints on the belongings of the legal consequences of the establishing corporation's actions. essay primarily probes into this problem from the followings: firstly， the main body of succeeding the legal consequences of the establishing corporation's actions. Secondly， the belongings of the consequences the corporation established. Thirdly， the belongings of the consequences when the corporation not established. At last， the belongings of the consequences of the establishing corporation's relative actors.

一、设立中公司行为的法律后果之继受主体

所谓设立中公司行为的法律后果，是指设立中公司对其依法实施的行为的肯定性法律后果及不依法实施的行为的否定性法律后果。设立中公司行为的否定性法律后果即设立中公司的法律责任，它是一种混合型的法律责任，包括民事责任、行政责任和刑事责任三种。如在我国《公司法》第207条中，责令停止发行和罚款系行政责任，退还所募资金及其利息是民事责任，构成犯罪的，要承担刑事责任。但鉴于民事责任是其主要形式，故本文只讨论其民事责任。

设立中公司是一种不完全独立的民商事主体，享有有限法律人格，它可以从事一定范围的行为从而享有权利并承担义务，故其有一定民事责任能力，但又不具有独立民事责任能力.所以，其责任形式不同于法人之有限责任，亦不同于民事合伙之无限连带责任，而是一种特殊形态的无限连带责任。其特殊性表现在：当公司成立后，设立中公司的（债权）债务则成为公司的（债权）债务，发起人不再承担责任（有的国家和地区的法律规定创设人必须承担连带责任）；而当公司不能成立时，则由设立中公司和发起人承担无限连带责任，但在一般情况下，设立中公司的财产责任是第一顺序责任，即首位责任，发起人的财产责任是第二顺序责任，即次位责任。之所以如此认为，是基于以下认识：

首先，基于发起人的地位。发起人处于设立中公司的机关之地位，它对内组织公司的设立事务，对外代表设立中公司进行交往。这样，发起人与设立中公司具有不可分割的联系，发起人处于职权者地位，同时，发起人还享有一些特别的权利，如用实物出资的权利、享有报酬请求权等特别利益.所以，法律基于权责一致原则和公平原则，规定其承担无限连带责任。

其次，基于设立中公司的法律地位。设立中公司是一种不完全独立的民商事主体，其地位具有不确定性和特定性。若经设立登记，公司即告成立，具有法人资格，设立中公司权利义务便归属于成立后公司。但当公司不能成立时，设立中公司便不具有法人资格，不具有有限责任。那么，一旦设立中公司不能清偿债务，必然由发起人、认股人、第三人承担设立中公司之此种风险.在这些人中，法律应该选择谁呢？法律基于发起人为设立中公司机关之地位及社会效率原则，规定应由发起人承担。因为发起人比认股人、第三人更能估计到公司设立尤其是募集设立的风险，并更容易采取措施消除此种风险。

再次，基于社会秩序和社会交易安全的维护等。公司的设立，尤其是股份有限公司的设立，其手续非常复杂，也极容易产生缺陷和弊端，尤以募集设立时为最。发起人自始即以欺诈的目的虚设公司的情形并不少见，而且股份有限公司设立的股份募集之社会性和公开性，涉及普通的社会大众，如果公司设立不健全，其对社会公众造成的危害是显而易见的。为防止公司发起人凭借公司设立行为谋取不正当利益，侵害投资公众权益或发生其他设立欺诈行为，危害社会安全，破坏社会秩序，法律规定发起人承担无限连带责任。

最后，虽然发起人和设立中公司对公司设立债务承担无限连带责任，但是，由于设立中公司拥有一定财产具有一定民事责任能力从而具有相对独立人格，而发起人仅为设立中公司之机关，故在责任顺序上由设立中公司承担首位责任，而由发起人承担次位责任。

上面论述了设立中公司的责任主体及责任顺序。下面来具体探讨公司成立时与不能成立时之法律后果归属及相关行为人的责任等。

二、公司成立时之法律后果归属

近年来，学者通说认为：设立中公司系即将成立之公司之前身（vorbid），犹如人之胎儿，两者间超越人格之有无，在实质上属于同一体，此谓之同一休说。依同一体说之见解，设立中公司既与成立后公司归属于同一体，则设立中公司之法律关系即系成立后公司之法律关系。申言之，随着公司的成立，认股人（包括发起人）即成为股东，设立中公司所选任之董事及监察人即为公司之机关，且发起人以设立中公司之执行及代表机关所为有关之必要行为之法律后果，由于在公司成立之前业已归属于设立中公司，因此，与公司成立之同时，形式上亦当然归属于公司，此际，并不需特殊之移转行为，亦无需权义之继受。[2]对于设立中公司行为法律后果之归属，我国《公司法》没有涉及。但有学者认为："如果公司如期成立，设立中公司所为法律行为的法律后果由公司承受。"[3]这种观点在司法实践中亦被广泛接受。笔者亦赞同同一体说，认为如果公司如期成立，设立中公司行为之法律后果由成立后公司继受。

在理论和立法上，有的不同意设立中公司以自己名义同第三人订立之合同，其法律后果归属于成立后公司。如英国公司法规定："一家公司在组成法人组织以前，不能签订契约，或者从事任何具有法律效力的活动，这样在组成法人时，公司就不会受该契约的约束，即使公司设立条件中似乎含有执行此契约的同意"，"那些意欲代表一个尚未组成的公司而签订契约的人，如果他们是契约当事者，应对这样的契约承担个人责任。"[4]法国《商事公司法》亦有同样的规定。[5]我认为，上述规定并非.首先，这种观点实际上是将设立中公司视为无权利能力之社团，这与公司法理论和司法实践并不相适应。其次，行为人处于设立中公司机关之地位，是其代表机关，其意思表示是设立中公司发起人的整体意思，而非个人意思，故缔约主体已是设立中公司本身，法律后果归属于设立中公司，公司成立后，应当由公司自然继受。最后，这种观点不利于发起人、合同相对人及公司利益之保护。设立中公司的行为人为了公司之设立或为了未来公司之利益而与第三人签订合同，若此合同对设立中公司没有约束力，在公司成立后对公司没有约束力，相反，对行为人本人或发起人集体有约束力，这显然对发起人不公平。同时，合同的相对人是基于对设立中公司或成立后公司的信赖而行为，在一般情形下，因公司财产系多人财产之集合，故公司的责任能力要大于行为人的责任能力，这样，将行为法律后果归属于行为人的做法显然不利于合同相对人权益之保护。另外，行为法律后果归属于行为人，若行为人不将资金移归于公司，即或象英国法那样进行契约更新[6]或象法国法那样进行义务承担时，[7]合同之相对人不同意变更，从而造成公司利益或期待利益之落空，进而危害社会交易之安全，社会秩序之稳定，不符合社会效益、效率之原则，造成社会资源的浪费。如设立中公司为公司开业准备而购买的机器设备，若行为人不将其移归于公司，这势必造成万事俱备，只欠东风之情形，影响公司的正常开业和正常运营。就算行为人同意移归，合同相对人同意变更，亦甚麻烦，不甚经济。

鉴于以上讨论，我认为，设立中公司行为之法律后果应由成立后公司继受。但此处涉及到对设立中公司行为之界定问题。设立中公司行为是设立中公司以自己名义为公司设立和开业准备所必需而依法实施的一系列行为。因此，设立中公司只要是以自己名义又是在公司设立和开业准备必需的范围内，即使是以自己名义同第三人订立合同，其法律后果亦移归成立后公司。如设立中公司以自己名义实施的购买厂房、机器设备、征用土地、经营作为出资的等开业准备行为，以自己名义实施的发行股份、刊登募股广告等设立行为，均由成立后公司承受。但如设立中公司以自己名义同第三人签订的以成立后公司生产的产品为标的的买卖合同，其法律后果则不能移归于成立后公司，因该行为不是为公司设立和开业准备所必需。

此外，如果设立中公司以成立后公司名义同第三人订立合同，其法律后果如何继受？对于这个问题，学说和立法实践可以说是一致认为不能由成立后公司自然继承。笔者亦赞同此观点。因为从法的一般理论来看，名称是法人或非法人团体的附属物，以某一团体的名称为某种法律行为，必须以其团体的存在为前提，否则，会因"名不符实"而导致欺诈，而公司在成立前，公司法律实体还未产生，故设立中公司不得以公司名义同第三人进行交易。我国学者黄川口亦认为："公司未经设立登记而以公司名称经营业务或为其他法律行为者，殊属不法行为，蒙混谋取不法利益情事尤易发生，自应禁止，自不容盗取公司名义以窃取公司之权益，而逃避赋税与政府之管制，有违公平竞争交易之原则。"[8]但是，我们需要明确的是，虽然设立中公司以公司名义与第三人签订合同殊属不法行为，但从社会秩序之稳定，社会交易之安全，社会交易之成本及效益原则，以及合同当事人权益之保护出发，它并不必然导致无效。对于其法律后果之归属及行为欠缺之救济，学者们的观点和各国法律的规定不尽相同，通常有以下几种情形：1、设立中公司及其人作为行为人共同承担。[9]2、由行为人个人或总体承担。[10]3、通过成立后公司之追认由成立后公司承担。[11]我国《公司法》对此未作明确规定.但根据我国合同法和民法原理，如果合同主体不符合法律规定，合同应确认无效，导致合同无效的责任方应承担法律责任。由于设立中公司不具备公司主体资格，以公司名义所签合同和所为行为，应认定无效，由行为人直接承担责任。但是，如果成立后公司根据我国民法和合同法中债权债务移转及合同主体变更的一般原则，对此行为进行追认，则对其产生法律效力。

三、公司不能成立时的法律后果归属

所谓公司不能成立，是指公司在设立过程中因发起人全体或公司创立大会作出决议，或者因其他原因，导致公司未能完成设立登记，未能取得法人人格之情形。公司不能成立时的法律后果（主要是法律责任）通常包括：1、公司设立行为所产生的债务和费用。2、退还认股人已缴纳的股款及股款之银行同期存款利息。对于公司不能成立时之责任归属，已如前述，应由设立中公司和发起人负无限连带责任，但设立中公司负第一顺序责任，即首位责任；发起人负第二顺序责任，即次位责任，只有在设立中公司之财产不足以清偿债务时，权利人才可以追诉发起人。

四、 设立中公司行为人之责任

鉴于设立中公司行为人与设立中公司及成立后公司之密切关系，本文对设立中公司行为之发起人、董事、监事的责任作一简单论述。

1、公司发起人的责任

对于公司不能成立时，发起人应与设立中公司负无限连带责任已作论述，故这里只讨论公司成立时发起人的责任。公司成立时，发起人分别承担着对公司的责任和对第三人的责任。

发起人对公司的责任主要包括：

（1）资本充实责任。所谓资本充实责任，是指为贯彻资本充实原则，由公司发起人共同承担的相互担保出资义务履行的民事责任。它通常包括认购、缴纳、交付担保责任及差额填补责任。认购担保责任是指为设立股份有限公司而发行股份，其发行股份如未认足或认购后又被取消时，由发起人共同认足。缴纳担保责任是指股份认购人未按招股说明书或公司章程所定期限缴纳股款时，发起人对股款未缴纳部分负连带缴纳义务。交付担保责任是指按现物出资的发起人不按章程规定交付出资现物时，其他发起人应按未交付现物时的价额，承担补交出资的连带义务。差额填补责任是指公司成立时，如果出资现物的实际价额显著低于章程所定价额时，其它公司设立者对不足的差额部分承担连带的填补责任。资本充实责任系无过失连带责任。

（2）损害赔偿责任。发起人的下列行为，致公司受到损害时，公司有权向发起人请求损害赔偿：①发起人所得到的特别利益、报酬或对公司负担的设立费用有滥用而使公司受损的；②用以抵作股款的财产估价过高而致公司受损的；③发起人负连带认购缴纳义务致公司受损的。此项责任系无过失连带责任。

（3）在公司设立过程中，发起人为公司设立所支付的费用，若经创立大会或设立中公司的执行机构如董事会等审核后未予承认或予以削减，这些费用应由发起人承担。

关于发起人对公司的民事责任，各国或各地区公司法都有较为完备的规定，如日本《公司法》规定了担保责任、价格填补责任和损害赔偿责任。[12]公司法规定了连带责任和损害赔偿责任。[13]我国《公司法》第47条亦规定了连带责任和赔偿责任。但和国外相比，似乎规定得笼统、粗糙了些。

关于发起人对第三人的责任，多数国家有所规定，但不完全相同。如日本《公司法》规定，发起人有恶意或过失，其应对第三人负损害赔偿责任。[14]我国台湾《公司法》除规定发起人对于设立中公司设立事务之执行，如有违反法令，致他人受有损害时，对他人应与公司连带负赔偿之责外，还规定：公司成立时，对设立中公司所生债务不予认可，则由发起人对此债务负连带清偿责任，但若发起人代公司清偿债务，则得按其限度就债权人之权利，以自己之名义，代位行使，但不得有害于债权人之利益。[15]我认为，发起人对第三人的责任，应以发起人在履行职务的有恶意或过失为前提，即实行过错责任原则，对于无过失造成第三人损害的，应由成立后公司承担。

2、公司董事、监事之责任

各国公司法一般规定，董事、监事在募集设立时，有调查公司的设立经过而向创立会提出报告的义务，若违反此法定义务或作虚伪的报告，应对公司的损害负赔偿责任，其因此而致第三人受损的，对于第三人应与公司负连带赔偿责任。

另外，董事及监事怠于申请公司设立登记，或申请登记时有虚伪记载的，应对公司所受损害负赔偿责任，其因此而致第三人受损害的，对于第三人应与该公司负连带赔偿责任。

最后，董事在履行职务时，有超越其权限或违反法律规定之情形，则由其独立承担责任。

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[1]有的学者使用设立中公司"责任"或"法律责任"称谓，我认为此说不妥。因为，从法理上讲，"责任"、"法律责任"是指行为的否定性法律后果，即法律义务，而设立中公司行为的后果就不仅仅是否定性法律后果，亦包括肯定性法律后果，即法律权利和法律义务的统一。故本文使用设立中公司"法律后果"称谓。

[2]柯芳枝：《公司法论》，台湾：台湾三民书局，1991年版，第21页。

[3]江平主编：《公司法教程》，北京：法律出版社，1994版，第161页。

[4]（英）REG·佩林斯：《英国公司法》，《公司法》翻译小组译，上海：上海译文出版社，1984年版，第30页。

[5]见法国《商事公司法》第5条。

[6]同[4]，第30页。

[7]同[5]，第5条。

[8][9]黄川口：《公司法论》，台湾，中正书局印行，第92页。

[10]见德国《股份公司法》第41条第1款之规定，德国《有限责任公司法》第11条之规定，美国《标准公司法》第204条之规定。

[11]见德国《股份公司法》第41条第2款之规定。

[12]王书江等译：《日本商法》，煤炭出版社，1994年版，第35-36页。

[13]同[2]，第190-191页。