法律监督意见范文

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关键词 社区矫正 法律监督 检察监督

中图分类号：F592 文献标识码：A

一、社区矫正法律监督概述

社区矫正是由司法行政机关主导，将矫正人员即将那些不需要、不适宜监禁或继续监禁的罪犯放置于社区内，由专门的政府机构在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下，在法定的期限内，矫正其犯罪心理和行为恶习，并促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。社区矫正作为一种非监禁刑罚执行方式，对刑罚目的的实现，刑罚轻缓化的推行、刑罚结构的完善等具有重大的意义。

检察机关作为宪法规定的唯一的法律监督机关，对社区矫正进行监督是题中应有之义。社区矫正法律监督，即检察机关根据实际情况，与社区矫正执行部门相互信任，相互配合，在有效利用现有人力、物力、条件资源的情况下，科学合理地加强和改进检察工作方式，履行好法律监督职责，依法监督，促进社区矫正工作依法开展。同步加强社区矫正法律监督，既是法律规定的需要，也是司法实践的需要，维护司法公正的需要。

社区矫正法律监督的核心目的是通过监督促进和加强社区矫正工作依法开展，督促纠正社区矫正中的脱管、漏管现象，维护和保障社区矫正对象的合法权利。主要内容包括以下几个方面：法院、监狱、看守所将社区服刑人员的交付执行活动，司法行政部门对社区服刑人员变更矫正（如减刑、收监执行）和结束矫正活动，公安机关、司法行政机关管理监督、教育矫正社区服刑人员的活动等。

二、社区矫正监督法理依据

刑法和刑事诉讼法明确了社区矫正的法律依据。《中华人民共和国刑法》规定了对判处管制、缓刑以及假释的罪犯依法实行社区矫正。《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年修正）》第二百五十八条规定对被判处管制、宣告缓刑、假释或者暂予监外执行的罪犯，依法实行社区矫正，由社区矫正机构负责执行。这为社区矫正提供了法律依据，标志着我国社区矫正法律制度的正式确立，为改革和完善我国刑罚执行制度奠定了重要的基础。

检察机关履行社区矫正法律监督的宪法法律依据。检察机关是我国宪法规定的国家法律监督机关，其中刑罚执行监督是检察机关法律监督的重要职能之一。社区矫正是我国刑罚执行制度的一项重大成果，是一项新的刑罚执行方式，理应接受检察机关的监督。《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年修正）》第二百六十五条规定：人民检察院对执行机关执行刑罚的活动是否合法实行监督。

最高人民法院等联合制定的法规规章为社区矫正及社区矫正法律监督提供了可操作性规范。如最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部颁布的《2012年社区矫正实施办法》第二条第三款规定：人民检察院对社区矫正各执法环节依法实行法律监督。第三十七条规定：人民检察院发现社区矫正执法活动违反法律和本办法规定的，可以区别情况提出口头纠正意见、制发纠正违法通知书或者检察建议书。交付执行机关和执行机关应当及时纠正、整改，并将有关情况告知人民检察院。

三、社区矫正监督模式

社区矫正监督是新兴的检察监督。各地检察机关因地制宜、立足实际，探索了多种模式，创造性的开展社区矫正监督工作，已经将监督触角延伸到社区一线。

一是直接将社区矫正监督权划分到监所检察部门统筹实施。监所检察部门是检察机关依照法律履行刑罚执行监督的专门部门，而社区矫正是一种新的刑罚执行方式，因此，监所检察部门负责社区矫正的法律监督具有先天的优势。但是，从现实情况来看，大部分监所检察部门的工作重心都放在了对监所的监督，而缺乏更多的力量对在社区服刑的社区矫正人员进行监督，使得对社区矫正人员的监督不到位，不能充分对社区矫正工作进行监督。

二是检察机关内部设立社区矫正检察科，配置专职检察干警专门负责社区矫正法律监督工作。社区矫正检察科的设置顺应了对社区矫正工作监督的要求，能够集中力量统一对司法所进行检察监督，卓有成效地开展社区矫正监督工作。但是，囿于机构、编制等的限制，在检察机关内部设置社区矫正检察科不具有普遍性。

三是检察机关在街道（乡镇）设置社区矫正检察室。（街道）乡镇社区矫正检察室虽然可以普遍有效地对社区矫正工作进行监督，但是存在很大的局限性。社区矫正检察室人员要求、经费支持等较高，相对于检察机关的总体人员编制，机构设置，不现实。诸如有的基层检察院只是在乡镇设置了社区矫正检察室，没有配备专职的检察干警在检察室上班，这就使监督的效果大打折扣。

四是由街道（乡镇）检察室协助开展社区矫正法律监督工作。由街道（乡镇）检察室协助开展社区矫正法律监督，符合实际，有必要性和合理性。首先，2010年10月，最高人民检察院印发的《关于进一步加强和规范检察机关延伸法律监督触角促进检力下沉工作的指导意见》明确规定开展社区矫正监督工作是（街道）乡镇检察室的职能之一，这为（街道）乡镇检察室开展社区矫正法律监督提供了法律依据和政策依据。其次，接触社区矫正人员，检察监督的主要方式还要通过下基层来落实，由街道（乡镇）检察室开展社区矫正法律监督，工作协调易于安排，较为现实可行。再次，配合司法所开展社区矫正工作，方便易行，诸如对社区矫正人员的入矫宣告，街道（乡镇）检察室检察干警到场相对来说方便一些。最后，（街道）乡镇检察室可以有效地发挥沟通协调作用。对司法所在社区矫正工作中发现问题，检察室可以及时沟通院监所部门，由院监所部门协调相关部门解决。

当然，街道（乡镇）社区矫正检察室也存在不足之处，对于未设置基层检察室的街道（乡镇），街道（乡镇）检察室对社区矫正工作的监督存在空白，还得主要由院监所部门进行监督，解决这一问题，需要通过一定的制度设计来完善，使街道（乡镇）检察室全覆盖社区矫正工作。

四、社区矫正监督机制

对社区矫正进行法律监督，一方面是加强对社区矫正人员的监督，核对人社区矫正人员名单，防止社区矫正人员脱管、漏管，检查社区矫正人员参加公益劳动、集中学习、思想汇报等，了解社区矫正人员矫正基本情况；一方面强化社区矫正工作人员的监督，防止社区矫正工作人员、弄虚作假，包庇、隐瞒纵容犯罪等违法犯罪行为。社区矫正法律监督范围广、难度大，因此，加强社区矫正监督机制建设是必要的。

（一）定期检查机制。

日常检查与专项检查相结合。负责社区矫正法律监督的检察干警定期到司法所走访，核实社区矫正人员信息，检查社区矫正监督考察人员档案、审查对社区矫正人员的监管执行和矫正工作是否合法，检查社区矫正人员社区服务、教育学习、思想汇报、报告等，接受矫正人员及其家属的控告，提供法律咨询和法律服务，及时解决社区矫正中存在的问题。检察机关可以牵头联合司法局等相关部门共同开展社区矫正专项检查活动，每年对司法所的社区矫正工作进行集中专项检查，督促整改监督过程中发现的普遍性和突出问题。

（二）帮扶帮教机制。

检察机关可以积极面向检察干警招募社区矫正志愿者，社区矫正志愿者对社区矫正人员进行帮扶帮教，形成帮扶帮教机制。检察干警作为志愿者，参加社区矫正人员入矫宣告仪式，与社区矫正人员签订一对一帮教协议，通过开展家访、谈话，帮助解决家庭生活问题、就业问题等，使社区矫正人员重新树立起生活做人的信心，努力改造，顺利完成社区矫正，达到矫正的目的。

（三）风险评估机制。

预防社区矫正人员再犯罪是社区矫正工作的重要内容之一，因此，形成风险评估机制是非常必要的。可以通过对每位社区矫正人员均建立风险评估监督台账，定时填写社区矫正人员改造情况检查表，同时发放社区矫正人员检察联系卡，及时掌握社区矫正人员的诉求，发现社区矫正人员再矫正过程中的问题，有的放矢的进行教育，实现社区矫正工作效率和效果的统一。

（四）联席会议机制。

由于社区矫正工作涉及多个政法机关，社区矫正过程中发生的问题往往涉及多个机关和单位，社区矫正工作需要多部门联合，形成合力，才能有效对社区矫正人员进行监管。检察机关联合相关部门定期召开联席会议，通报社区矫正工作开展情况、定期执法检查情况，反馈检察监督中发现的问题及整改意见，商讨制定对社区矫正人员进行全程监督跟踪机制，商讨社区矫正工作中的重点难点问题，分析原因，共谋对策。

（五）信息共享机制。

信息共享机制的建立可以切实提高社区矫正工作质量和工作成效，有助于解决社区矫正人员脱管、漏管问题。检察机关负责社区矫正的科室办公电脑联入司法局社区矫正平台，建立建立电子动态管理系统，录入社区矫正人员的个人信息，与相关部门实现信息共享，相关部门对社区矫正人员资料按时联合查对，如有不实、不全，立即查漏补缺，确保社区矫正人员资料齐全。

检察机关、社区矫正部门对本辖区内发生的有重大影响、涉嫌严重刑事犯罪案件或不稳定因素，应当及时相互通报；社区矫正部门对于社区矫正人员发生脱管、漏管、违法犯罪，报上级提请撤销缓刑、假释或提请对暂予监外执行罪犯决定收监执行、行政处罚等重大情况，社区矫正部门及时通报检察机关。

（六）社区矫正衔接机制。

社区矫正工作衔接是指人民法院、公安机关、监狱机关和司法行政机关之间有关社区矫正工作的相互配合。加强检察机关和司法行政机关等部门的衔接配合，是依法规范实施社区矫正工作的重要手段，是防止社区矫正人员脱管、漏管的关键举措。随着社区矫正工作的深入实践，社区矫正衔接过程中出现一些问题，比如法律文书的送达滞后、审前社会调查工作的时间短、人户分离、实际居住地与户籍所在地不一致等问题，因此，检察机关可以牵头，建立相关衔接机制，确保社区矫正工作顺利进行。

五、结语

检察机关作为法律监督机关，要积极发挥在社区矫正中的作用，通过联席会议、季度评审、日常检察、动态跟踪等措施，加强对司法行政机关的社区矫正法律监督，在监督中发挥主观能动性，变被动监督为主动监督，既尊重个体的差异，又遵循管理的规律，确保社区矫正工作顺利有序进行，真正实现监督和管理的双赢，取得良好社会效果。

（作者：浙江省杭州市余杭区人民检察院，研究方向：刑法学）

参考文献：

[1]陈文军、李润玲. 乡镇检察室建设与社区矫正法律监督.基层研究.2011年9期.

[2]周伟. 关于社区矫正法律监督若干理论问题的探讨. 中国检察官. 2012年第2期.

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关键词：量刑建议；法律监督；量刑裁判

量刑建议权是指检察机关在量刑裁判前的某个诉讼环节,根据被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节、认罪态度和社会危害程度等,提出建议,对刑种、刑期、罚金数额、执行方法等方面提出具体要求,请求人民法院对被告人处以某一特定刑罚的权力①。2005年,最高人民检察院出台了《人民检察院量刑建议试点工作实施意见》,正式将量刑建议列入检察改革项目,并部分试点,但时至今日,理论界和实务界关于量刑建议的性质仍存在争议,并直接影响到量刑建议制度的全面推行。笔者拟从分析量刑建议权的本质属性为出发点,就如何构建具有我国特色的量刑建议制度提出建议。

一、量刑建议权本质上属于法律监督权

(一)量刑建议是公诉的应有之义,量刑建议权是公诉权的重要权能之一

公诉权是指法律规定具有公诉职能的国家机关为追诉犯罪而向国家审判机关提讼的权力②。公诉权“依据权利内容可以包括定罪请求权、量刑建议权、程序适用权等权能”③。检察机关通过向法庭提出指控犯罪证据,请求法庭对犯罪的事实、性质、情节和危害后果进行确认,在此基础上进而请求法庭对犯罪人进行刑罚制裁,前者为定罪请求权,后者即为量刑请求权,两者构成完整的公诉权,缺一不可,量刑请求权是定罪请求权的必然结果。完整的公诉权不仅要求法院对事实进行确认,还需提出具体的量刑请求。目前,通说认为公诉权本质上是一种法律监督权,那么,作为其重要组成部分的量刑建议权当然也是一种法律监督权。

(二)量刑建议在刑事诉讼中的功能表明其具有监督制约的特质

刑事公诉中,检察机关通过行使求刑权,请求法庭对犯罪人科以刑罚,揭示刑法的不可违反性,使犯罪人意识到犯罪行为给社会带来危害的同时,也使自己受到制裁,从而强迫犯罪人感受到法律的威严,自觉遵守法律,进而实现刑罚的特殊预防功能。同时,通过特殊预防,还能教育和威慑一切社会主体自觉遵守法律,保护法律的正确实施。因此,从促进法治建设的角度来看,量刑建议权具有监督法律正确实施、维护法律尊严和促进法治进步的社会功能。

(三)从我国现行刑事诉讼模式来看,量刑建议应当具有法律监督的价值取向

现代刑事诉讼结构中,权力制衡是基本价值取向,只有以制衡为基点才能寻求和实现社会正义。1996年刑事诉讼法修改后,我国刑事诉讼庭审模式由职权主义向当事人对抗主义转变,但这种转变是渐进性的,至少目前尚未形成完整和规范的当事人对抗主义庭审模式,奉行实体真实原则和“犯罪控制”优先的职权主义的意识和因素仍不时影响庭审活动,再加上我国刑法中关于刑罚适用的条款过于疏松,同一罪名涉及的刑罚种类和幅度跨度太大,导致法官在刑罚适用上难以得到有效监督。检察机关代表国家行使公诉权,全程参与刑事诉讼,有必要也有可能赋予其必要的监督权力和措施,以制衡审判权。事实上,法律规定检察机关有权对量刑“畸轻畸重”的判决提出抗诉,就是监督刑罚适用的措施之一,只不过在以往的庭审中,其量刑建议权归于“隐形”而已。

(四)从量刑建议制度设置的目的来看,应该赋予其法律监督的性质

量刑建议权存在的本身就是对审判权的制约,其通过提出具体的量刑种类和幅度,限定了刑罚适用,而且对审判结果依法进行监督,进而保障法律的正确实施,维护当事人合法权益。有的学者认为“并不主张检察机关提出之量刑建议是在行使所谓的笼统的法律监督权,而是在依靠程序角色分化、程序功能按角色分别配置的前提下所实施的当事人权力(利)制约”④,笔者认为有待商榷,因为如果只将量刑建议权定位为一般诉权,将检察机关定位为一般当事人,则有可能导致检察机关为了追求胜诉而不顾法律是否正确实施、当事人合法权益是否得到有效保障,此举势必否定其职权的监督性质,削弱监督能力,导致刑事诉讼权力结构失衡。实际上,检察机关行使公诉职权时,其不应仅将自己视为刑事诉讼一般当事人,还应基于客观公正的立场履行法律监督的职责,尽力维护刑事诉讼程序的公正和当事人合法权益。

二、量刑建议制度的具体构建

量刑建议权作为一项重要的法律监督权,是强化刑事公诉法律监督属性的要求,也是强化审判监督之必然。构建量刑建议制度,必须以规范量刑建议的提出和采纳为出发点,以体现和强化量刑建议的法律监督属性为宗旨。

(一)确定量刑建议权行使的时间和方式

首先,对于公诉机关建议适用简易程序审理的轻微刑事案件,可以在时提出明确的量刑建议。此类案件,犯罪事实清楚,证据确实充分,而且被告人自愿认罪,公诉人对案情、证据程度和量刑幅度等有了充分的了解,证据程度在审判阶段不会发生根本性的变化,而且此类案件检察机关一般不派员出庭支持公诉。因此,在提起公诉时一并提出量刑建议符合诉讼经济原则,有利于提高诉讼效率。但笔者认为不宜在书中直接写明量刑建议,因为存在被告人当庭翻供或法院不同意适用简易程序审理的可能性,量刑建议在庭审过程中可能会作出修改,如此一来,书的稳定性和严肃性会遭到质疑。因此,单独制作一份量刑建议书并随案移送较为符合客观实际,即使被告人当庭翻供或法院不同意适用简易程序审理,公诉人也能根据庭审情况及时、有针对性地发表变更后的量刑建议,从而避免损害书的严肃性和权威性。

其次,对于适用普通程序审理的案件,公诉人可以在庭审过程中根据查明的具体案情和被告人的辩护意见提出明确的量刑建议。因为此类案件一般案情比较重大、复杂,案件事实的认定有可能随着庭审的进程发生变化,公诉人在法庭调查完毕后,综合已经质证的证据程度和被告人的认罪态度等全部因素,在法庭辩论阶段向法庭提出具体的量刑建议会更加全面和准确,也更具有说服力,法官和被告人更易接受。需要说明的是,为使量刑情节得到充分的论证和交锋,笔者赞同在法庭辩论阶段提出量刑建议,但对于被告人在最后陈述阶段才表示自愿认罪的案件,有必要综合考虑被告人自愿认罪的因素,对之前的量刑建议做出修正。总之,量刑建议权行使的方式和时间不能完全模式化、程序化,而应根据具体案件的不同作出相应调整,以达到监督制约法官量刑、维护量刑公正的目的。

(二)确定量刑建议权的种类

目前实践中,检察机关的量刑建议种类有三种,分别为:概括性量刑建议,即建议适用某一刑法条文规定的法定幅度刑;相对确定的量刑建议,即在某一法定幅度刑内压缩一定的量刑空间;绝对确定的量刑建议,即确定、具体的刑种和刑期建议。概括性量刑建议因为未对法定刑的幅度进行任何压缩,不具有任何参考意义;相对确定的量刑建议虽然压缩一定的量刑空间,提出了较为具体量刑幅度,但相同犯罪事实和情节的案件可能由于具体承办人的不同而有不同的量刑幅度,而且,量刑幅度的范围可大可小,由此给人产生一种模糊界限、“和稀泥”的感觉,法官有时也无所适从,而且也不利于就此展开量刑辩论(因为该量刑幅度可能符合被告人或其辩护人的量刑预期)。据此,笔者认为,应采纳绝对确定的量刑建议模式,因为,首先,经过庭审,案件所有证据均得到质证,犯罪事实和各种量刑情节已经查明,公诉人应当而且能够提出具体确定的量刑建议。其次,量刑建议是一种具有法律监督性质的司法建议权,只有具体确定的量刑建议才是法官量刑的前提条件和基础,检察机关也只有以具体确定的量刑建议作为监督制约法官依法行使自由裁量权的标准和依据。再次,有利于控辩式庭审模式的确立。被告人及其辩护人更易接受具体确定的量刑建议,因为其可以据此展开具体的、有针对性的量刑辩护,不会觉得无的放矢。

(三)明确量刑建议的法律效力,明确检察机关量刑抗诉权

检察机关依据查明的犯罪事实和法律规定提出的量刑建议,既是提供给法院作为量刑的重要参考依据,也是检察机关对法院量刑进行法律监督的重要依据。如果法院采纳了检察机关的量刑建议,不仅表明承担不同诉讼功能的检、法两家在量刑上取得了一致认识,同时也表明法院接受了检察机关的量刑监督;如果法院未采纳量刑建议,则必须说明不采纳的理由,不能说明理由或理由不能成立、符合抗诉条件的,可以提起抗诉。不符合抗诉条件但确属量刑不当的,可以依法提出纠正意见,这样完全可以发挥量刑建议的审判监督作用。

在此,有两个问题存在较多争议,亟待解决,第一,法院未采纳量刑建议的那些案件可以抗诉?量刑建议权性质上毕竟是一种程序上的司法请求权,如果未采纳量刑建议的判决都可以抗诉,未免有干涉审判权之嫌。笔者认为,目前可以将法院降格或升格量刑的案件作为提起抗诉的主要对象,例如,量刑建议判处死刑的,法院判处了无期徒刑或以下。第二,实践中,基于认识的不同和自由裁量权的行使,虽然法院未采纳检察机关的量刑建议,但其量刑绝大多数并不存在畸轻畸重的情形,充其量只是偏重偏轻,不符合抗诉的条件,对于这些个案的量刑如何监督?笔者认为,可以借鉴北京市东城区人民检察院探索、创新的“量刑宏观监督”的模式。在该模式下,该院将量刑监督由个案监督转为宏观监督,将监督的重心放在促进法院内部量刑标准的统一上,公诉部门注意围绕被认为存在问题的个案判决,有针对性的收集判例并加强调查研究,最终集中与法院沟通交流,从而引起法院对统一审判标准问题的高度重视,取得了较好的效果⑤。

同时,量刑建议并不是简单地扩大了检察机关的自由裁量权,其对于检察机关也有约束作用,主要表现在:如果法院采纳了检察机关的量刑建议,一般来说,检察机关不能再以自己对案件的认识发生变化为由,对法院的判决再进行抗诉,这对于检察机关正确、准确地行使公诉权和抗诉权都有积极的效果⑥。由此可见,检察机关不能无约束地行使量刑建议权,而应不断完善、强化检察机关内部监督制约机制,提高量刑建议质量。

正确认识量刑建议权的本质属性是构建量刑建议制度的前提,尽管我国量刑建议制度的构建还面临法律规则和法治意识等多方面的制约,但强化法律监督、保障法律正确实施是我国司法改革的主旋律,应不断完善量刑建议各项机制,构建具有我国特色的量刑建议制度。

注释:

①王志刚.量刑建议制度全面推行的障碍及其破解.中国刑事法杂志.2009(5).第68页.

②张穹主编.公诉问题研究.中国人民大学出版社.2000年版.第77页.

③姜伟,等主编.公诉制度教程.法律出版社.2002年版.第35页.

④欧卫安.检察机关对刑罚裁量的合理模式研究.西南大学学报(人文社会科学版).2007(2).第111页.

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【关键词】完善；地方法律援助制度；建议

当前我国的地方法律援助制度依旧存在某些不足，也许应该认真思考，寻找到具体的方向，以此明确解决问题的途径，进而使得法律援助制度最大化地实现其价值，即让更多的需要法律帮助的人获得法律上的救助，维护自己的合法权益，从而实现社会的公平正义。

一、明确法律援助范围

法律援助范围的明确，具有重要的意义，一方面使得百姓们清楚地知道可以得到法律帮助的具体情形，以避免可以得到帮助的百姓因条件不明确而没有求助，或者有人鱼龙混杂。法律援助的范围一方面要予以细化，比如明确申请者的年收入在何种水平、何种文化水平，案件所涉及的标的物的重要性或者占据其收入的比例才可申请；另一方面要予以扩大，要深入农村，尤其要重视到涉法涉诉的上访案件。

二、规范法律援助监督

一句格言道出了“质量”的重要性，即“质量体现素养，素养决定质量，质量决定生存。”而质量的保证离不开有效的监督。因此，加强法律监督是至关重要的。当前，只是有部分地方建立了法律援助质量监控体系，并没有完全推广，即很多地方缺乏全面地、系统化地法律援助质量监控系统。监控体制要构成一个监控网络，对于法律援助工作者的评估应包括受援助人的回馈、法官的看法、同行的评价以及法律援助机构的考核。首先，受援助人对于法律援助质量的高低最具有发言权；其次，法官见证了法律援助工作者在审理过程中的具体表现；同行的评估具有客观性，利于法院工作者的进步；当然，法律援助机构的考核是必不可少的。然而，现在存在着一种情况就是大多数各级法律援助机构，特别是市以下的机构既承担着管理职责，又承担着办案任务。这种体制机制不利于科学实现监管职能。只有把目前的法律援助机构职能定位在质量监管方面，以审查指派案件，制定准入标准、服务标准，实施服务考评等，才能实现管理的高效化、专业化。[1]因此，地方应当加强法律援助监管网络的铺设，将受援人、法官、同行、法律援助机构的评价予以综合，以此作为对法律援助工作者奖惩的标准，使其具有客观性，同时也利于法律援助事业质量的提高。

三、壮大法律援助队伍

法律援助队伍既包括律师也包括志愿从事法律援助事业的社会人士，而壮大法律援助力量，不仅仅是法律援助工作者数量的增多，还包括法律援助工作者素养的提升，即质量的提高。

（一）建立专职律师队伍

专职就是所有的法律援助案件均由专业律师承办，专办就是在骨干律师事务所的基础上形成几家各具特色的专办所、品牌所（如劳动争议、刑事犯罪、老年维权等）；在骨干律师的基础上形成未成年、医疗纠纷、交通事故类案件等多支律师专办队伍。[2]当然，各地需要结合本地律师资源的具体丰富程度，如果律师资源匮乏，就不易实行这一模式，如果律师资源丰富，可以借鉴这一模式。不论是何种情况，各地区都应该完善对律师从事法律援助事业的具体制度，包括办案补贴、奖惩机制、责任承担方式等，根据当地财政收入的具体情况，各地区应该加大对律师的补贴数额，提升他们的待遇，由此增强律师们的积极性，让更多的律师参与法律援助事业。另外，要合理地分配律师的责任，奖惩分明，由此减少律师们怕承担的风险太大的忧虑。

（二）吸引更多人加入

法律援助事业若实现辉煌，绝不仅仅是政府的责任，或者是律师们的责任，它需要更多社会民众的加入。当前，很多高校开设有法学课程，有的院校甚至设有法律诊所，因此，可以充分利用高校教师、学生这一资源，让他们积极地加入到社会援助事业中，既增加了他们的实践能力，也增添了法律援助的力量。另外，可以通过某些优惠政策，吸引社会上更多人士积极参与法律援助。

（三）提升工作者素养

法律援助作为一项“希望工程”，它不仅需要援助者具有扎实的理论功底，还需要他们具备法律素养、道德修养，因为他们需要耐心地为受援者讲解各种法律知识，需要耐心地帮助受援者寻求各种证据等。对此，一方面，可以集中培训法援者；另一方面，可以邀请从事法律援助事业时间较长的有经验的工作者为大家讲解，渐渐地提升每一位法援者的道德水准。

四、丰富法律援助方式

（一）推行“巡回”制度

所谓“巡回”制度就是指地方的有关机构可以集合法律援助的从业者以及志愿人士不定时地到各地区特别是农村地区或边远的山区进行调查，一方面向当地百姓传递法律援助的相关制度、有关知识，另一方面积极援助需要法律帮助的百姓。

（二）推广“指派点援制”

指派点援制是让受援人在法律援助机构公布的法律援助志愿律师名单中选择承办人，再由法律援助机构指派该承办人的办案方式。但目前点援制只适用疑难复杂重特大案件，普及程度不高。[3]因此，各个地方可以根据当地的律师资源，完善法律援助志愿律师团体，让指派点援制得以推广、得以普遍化。

（三）规范民间援助力量

民间法律援助机构则是指出于公益目的，为处于社会弱势群体的公民依法免费提供法律事务方面帮助的社会组织或公民个人。[4]各个地方要结合本地民间援助发展的具体情况，积极鼓励民间援助力量地发展，同时，规范这一力量，让其有效地弥补政府法律援助力量的不足，二者相辅相成，共同促进本地法律援助事业的发展。

五、协调各部门工作机制

法律援助机构负责各部门工作协调职能，主要体现在法律援助机构与相关部门之间进行联系沟通，相互交换意见，理顺工作关系，为本辖区内的法律援助工作的健康有序发展创造有利的环境和条件。协调既包括法律援助机构与司法行政内部相关业务部门，如律所、基层工作管理部门之间、不同地方法律援助机构之间的协调，也包括法律援助机构财政、法院、社会团体等相关部门的协调。通过协调，相互间就有关法律援助工作的某些事项达成一致的看法，或者共同下发有关规范性文件，以保障法律援助工作顺利开展。[5]对于这一机制的协调，应当具有具体的政策、制度，或者是法律文件，不同地方根据本地的具体情况，合理地协调不同层级或同一层级不同区域的法律援助机构之间以及法律援助机构与其他部门之间的关系，使法律援助更加顺利地开展，以更顺畅地保障人民的权益。法律援助需要实践，一切美好的理论如果不被践行，那只是一张张写满文字的毫无意义的纸。所以，各个地方不仅要结合当地的经济、政治、文化等具体状况不断地完善相关制度，同时，要将这些“顶层设计”运用到实际中，构建具有本地特色的法律援助机制，让百姓真正地得到实惠，让群众在每一个案件中获得正义，同时，让更多人的法律素养有所提升，以此推动当地的法制建设。

【参考文献】

[1]郝茂成.关于完善我国法律援助制度的思考[J].中国司法，2014(12):56.

[2]刘玮琍.法律援助的专办制度和集约化管理———以上海浦东实践为例[J].中国司法，2015(1):67.

[3]李立家.我国法律援助若干理念辨析[J].中国司法，2014(8):63.

[4]武元军.民间法律援助与政府法律援助之关系研究[J].20153(中):166.

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为贯彻落实国家和省政府2011年环保专项行动电视电话会议精神，提高广大企业和公众环境法制意识，进一步推动环保部门依法行政，构建和谐的厂群、政群关系，现就进一步加强环保法制宣传教育工作提出如下意见：

一、充分认识加强环保法制宣传教育的重要意义

法制宣传教育是推进依法治国，建设社会主义法治国家的一项重要基础性工作，也是一项必须长期坚持的重大任务。开展环保法制宣传教育工作，有利于进一步增强全社会保护环境的责任感和使命感；有利于深入推进各项环保法律法规的贯彻落实；有利于切实维护群众合法的环境权益；有利于积极推进“平安”、“法治”建设。当前，随着我省经济的快速发展，广大人民群众法制意识的日益提高，环保法治需求也不断增强，对环保法制宣传教育工作提出了新的更高的要求。全省各级环保、司法行政部门和普法机构要充分认识加强环保法制宣传教育的重要意义，在“五五”普法工作的基础上，认真制订“六五”普法规划，并积极贯彻实施；要广泛宣传环保法律知识，普及环保科普知识，进一步增强全民法治观念，提高全社会法治化管理水平，形成学法、守法、用法的良好社会环境。

二、紧紧围绕中心工作开展环保法制宣传教育

当前，应着重加强对广大排污单位、公众、行政执法机关的法制宣传教育，促使他们自觉学法、知法、守法。

一是要把环保法制宣传教育与引导广大企业自觉守法紧密结合起来。广大企业作为社会主义市场经济最具活力的经济主体，在推动我国经济持续快速发展中发挥了巨大的作用，但是企业自身逐利的特性，决定了其为了经济利益会出现违反法律、钻法律空子、漠视社会责任的现象。近年来，我省发生的严重影响群众利益的环境违法案件大部分就是由于企业长期漠视法律、违法排污造成的。为此，当前环保法制宣传的重点要针对广大生产、经营企业，促使其认真学习并贯彻落实国家和我省环保的法律、法规、政策和标准，提高其守法意识和责任意识，营造公平合理的竞争环境。

二是要把环保法制宣传教育与保障公众的合法环境权益紧密结合起来。要充分发挥环保法制宣传教育在保障和改善民生中的作用，着重开展《水污染防治法》、《大气污染防治法》、《固体废物污染环境防治法》、《环境影响评价法》、《建设项目环境保护管理条例》、《省排污许可证管理暂行办法》等环保法律法规规章的宣传，以及《刑法》、《民法通则》、《侵权责任法》、《行政诉讼法》、《治安管理处罚法》、《人民调解法》、《条例》等公共法律知识的宣传和教育，使公众牢固树立权利与义务相统一的观念。要注重运用引导的方式，促使公众自觉依法理性表达诉求，积极寻求法律保护，真正把环保法制宣传教育的过程变成服务群众、教育群众、引导群众的过程，努力提高全社会法治化管理水平，切实预防和减少社会矛盾。

三是要把环保法制宣传教育与促进部门依法行政紧密结合起来。依法行政是建设“法治政府”的必然要求。今年3月以来，我省陆续发生的路桥、德清铅酸蓄电池污染致使部分群众和职工血铅超标的事件，一定程度上表明相关行政执法部门的依法行政工作亟待加强。当前，要重点查处不执行环境影响评价制度、违反“三同时”制度、超标排污、不正常使用污染物处理设施、私设暗管等环境违法行为；要对屡罚不改、造成严重后果、群众反映大、媒体曝光等案件加强监管，切实遏制环境违法行为。各级环保、司法行政部门工作人员要坚持依法履职、严格执法、规范执法、文明执法，有效保障群众的经济权利、政治权利、人身权利、民利、诉讼权利，让广大群众切实感受到法律的尊严、权威和社会的公平正义。

三、充分运用各种有效形式开展环保法制宣传教育

当前，进一步加强环保法制宣传工作应当立足于企业环保及法制意识的树立，立足于社会公众环保和法制意识的培养，立足于环保系统及相关行政执法机关依法行政效能的不断提高。全省各级环保、司法行政部门和普法机构要充分发挥报刊、广播、电视、网络、板报、橱窗等宣传阵地的作用，利用法制讲座、法律知识竞赛、法律咨询、法制手册发放等手段，广泛开展主题鲜明、形式多样的环保法制宣传教育，多形式、多渠道地把环保法律法规和环保知识的学习宣传活动推向深入，形成大力宣传、认真贯彻、切实执行的浓厚氛围。

一是要进一步畅通环境违法行为举报途径，引导公众合法维权。依托我省自2001年以来逐步建立并完善的环境违法行为举报系统，借助经济奖励的正面效应，着眼于公民权益的维护，进一步畅通举报途径。各级环保部门要进一步维护好、使用好“”环保举报热线，切实发挥连接环保与公众的桥梁作用、纽带功能。同时，注重引导公众积极运用调解、诉讼等方式解决问题。

二是要进一步规范行政执法行为，丰富宣传教育手段。各级环保部门在行政执法时要牢固树立以人为本、执法为民的理念，工作中不仅要依法执法，还要合理执法。通过案卷评查、召开案例分析会、工作片会、法制培训等多种形式，提高环保执法人员的业务素质和法制水平；通过环保志愿者行动、座谈会、听证会、庭审旁听以及邀请社区、学校、媒体等各方代表参与执法、见证执法，形成环保执法与公众监督良性互动的局面，进一步创新环保法制宣传形式。

三是要进一步有效整合部门力量，善于抓住工作重点。要广泛发动社会力量，因地制宜，统筹规划，通过广泛宣传，增强公众参与环境保护监督管理的热情，正确引导、充分发挥公众和舆论的监督作用。当前，要着重开展重金属等行业企业环保法律法规及科普知识的宣传工作，全省各级环保、司法行政部门和普法机构要制定具体宣传方案，编制我省重金属等行业企业法律手册和科普知识手册，分发给重金属生产、经营企业和广大社会公众，为形成浓厚的学法、知法的氛围创造条件，达到企业自觉守法、公众依法维权的社会效果。

四、加强领导，确保环保法制宣传工作取得实效

全省各级环保、司法行政部门和普法机构要充分认识在当前形势下做好环保法制宣传的重要性，高度重视环保法制宣传工作，精心组织，周密部署，专人负责，确保环保法制宣传取得实效。

（一）强化组织领导。要成立由环保、司法行政部门和普法机构负责人组成的环保法制宣传工作领导小组，建立工作机制，明确工作职责，落实工作措施和经费，及时研究、解决工作中出现的新情况、新问题，扎实有序地推进工作。要建立联动机制，加强沟通联系，密切配合协作，充分发挥环保和司法行政部门联合执法、综合维权优势。

（二）重视队伍建设。全省各级环保、司法行政部门和普法机构要建设一支政治素质高、思想作风正、业务能力强、工作有激情的环保法制宣传教育队伍；要加大对环保法制宣传人员的培训力度，加强工作交流，不断提升队伍的思想政治素质和业务水平。

篇5

关键词：地票；土地整理；土地流转；法律规制

中图分类号：D60 文献标识码：A文章编号：1672-8122（2011）02-0037-04

一、引 言

当前，我国城镇化、工业化进程加速，城市建设用地需求猛增。新《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）规定国家实行占用耕地补偿制度，自《关于切实做好耕地占补平衡工作的通知》（国土资发[1999]39号）印发以来，各地按通知要求做了大量工作，积极争取实现耕地占补平衡，取得了一定成效。然而，当前实行的“占补平衡”耕地保护政策，是先占后补，区域自主平衡。占地在先，是刚性的；造地在后，是柔性的，所以时间和质量都不能保证。

2008年12月，重庆市开展了以农村土地交易所为重要载体，以地票交易制度为核心的农村土地流转制度改革，采取以“先补后占”替代“先征后补”的建设占用耕地的占补平衡模式，以此推进城乡综合配套改革，健全农村土地管理制度，优化城乡土地资源配置。实施一年多来，经济社会效益显著。

2010年8月5日成都市国土局的《关于实行国有经营性建设用地使用权出让“持证准入”制度的公告》，确认了成都土地“地票”制度。按照规定，2011年1月1日之后，国有经营性建设用地使用权竞买的申请人必须持相应面积的《建设用地指标证书》或建设用地指标保证金收款凭证，方可报名参与竞买。但在2010年12月28日，成都又叫停了地票的拍卖会，给成都的“地票”制度蒙上了一层阴影。

二、“地票”制度阐述

（一）“地票”的涵义

目前国内的“地票”制度仅在重庆、成都两地试行。由于“地票”制度在重庆已经发展了2年时间，制度相对完善，所以笔者主要阐述重庆的“地票”制度。

2008年12月4日，重庆农村土地交易所挂牌成立，农村土地交易所主要从事“地票”交易。所谓“地票”，指包括农村宅基地及其附属设施用地、乡镇企业用地、农村公共设施和农村公益事业用地等农村集体建设用地，经过复垦并经土地管理部门严格验收后产生的指标。

“地票”制度，通过成立的“地票”交易所进行交易，相当于先把农村建设用地转化成耕地后，才在城市新增建设用地，是以构建城乡统一的土地市场为目标，建立起一套最大限度发掘农村土地资本价值，促进城乡要素相互流动的新机制。

（二）重庆“地票”制度实施步骤

地票交易，即建设用地挂钩指标交易，按照城乡建设用地增减挂钩办法进行设计，共分四步实施：1.在自愿的前提下，对农村废弃、闲置的宅基地、乡镇企业用地和公共设施用地进行复垦，把它变为耕地；2.由土地部门和农业部门联合对复垦出来的耕地进行质量和数量的把关，将确认腾出的建设用地指标数作为地票；3.地票在农村土地交易所交易，所有法人和具有独立民事能力的自然人，均可通过公开竞价购买“地票”；4.买到地票的企业，在城市规划区范围里面去寻找可开发的，现在还是农村土地，“地票”在城镇使用时，可以纳入新增建设用地计划，增加等量城镇建设用地，并在落地时冲抵新增建设用地土地有偿使用费和耕地开垦费，但要符合土地利用总体规划和城乡总体规划，办理征收转用手续，完成对农民的补偿安置。征为国有土地后，通过“招、拍、挂”等法定程序，取得城市土地使用权。

（三）重庆“地票”制度实施总体效果

重庆市目前农村人均生活用地超过250 m3，城市人均用地只有80余m3，一个农村人口转化为城市人口就可以节约170 m3左右的建设用地。重庆现有农村户籍人口为2300万，如果其中1000万人转移进入城镇，就可节约17亿m3建设用地，相当于增加250余万亩耕地。可见，地票交易空间巨大。重庆市地票制度实施以来，在促进土地复垦整理、解决建设用地指标、推进新农村建设等方面取得了可观的社会效益和经济效益。

截止2010年4月，共举办11次地票拍卖会，拍卖地票18000亩，成交18.65亿元，成交均价每亩10.36万元，竞得地票机构主要为土地收购储备机构、房地产开发企业，主要用途是为城市重点基础设施建设、工业项目和房地产开发项目准备建设用地。农村复垦土地对应增加等量城市建设用地，通过交易来引导市场要素配置，化零为整，操作性强，同一村庄内的废弃宅基地，宜居住则居住，宜复垦则复垦，推动了土地复垦整理与农村土地的节约和集约利用，满足了城市发展对建设用地指标的需求，同时保证了18亿亩良田红线不变。

（四）重庆“地票”制度实施的意义

首先，确保了耕地的数量和质量。对农村闲废置建设用地进行复垦，是农村存量建设用地的盘活，既新增了耕地，又新增了建设用地指标。其次，促进了农业产业化发展。土地交易所形成了一个全市统一的土地供求信息平台，不仅为小宗承包地流转免费提供交易和信息服务，还组织大宗承包地进场交易，资源能够在更高平台、更大范围内实现竞争交易，流转方将获得更多的收益。再有，保障了科学发展的用地需求。“地票”通过土地交易所公开交易，实现了全市范围内大范围、远距离置换，突破了城市化、工业化的用地瓶颈。同时，为城镇化过程中农民转户入城提供了利益补偿机制。此外，充实了新农村建设资金。土地交易所的价格发现功能，使一些边远山区的农村建设用地，能够分享城市周边土地的级差收益，获得更大的市场价值。

（五）成都“地票”制度实施的争议

2010年8月5日，成都市国土局就首次提出“持证准入”制度，按照当时政策规定，开发商拿地只有两条途径，购买“地票”之外，还有缴纳建设用地指标保证金的路子可走。但后来开发商都选择缴纳保证金的办法，并没有去购买“地票”。12月16日，成都市国土局《关于进一步完善国有经营性建设用地使用权出让 “持证准入”制度的公告》称，自2011年1月1日起，凡是想在成都市拿地的开发商，必须先持有同等面积的“地票”。成都市12月实施的强制“地票”制度，直接带来了“地票”价格的飙升。成都地票制度的“”，关键之处在于，成都12月的《公告》限定的“持证准入”制度，不仅将所有国有经营性建设用地都纳入其中，而且同时将农村建设用地的指标从国土部门之间扩展到了房地产企业。由于成都市的做法有冒进的趋势，被上级部门紧急暂停。

支持者认为，成都市的做法，使农村建设用地和城市建设用地“同地、同价、同权”，现行土地政策是对农民最大的“剥夺”。而国土资源部为每个城市每年颁发一个“全年用地指标”的做法，明显带有“计划经济”特点，不符合市场经济的潮流。

反对者认为，除了被指责拍卖推高地价房价，在国内掀起不良示范效应之外，农地整治所产生的“地票”升值收益大部分都归政府掌控，农民从土地增值收益中获益很少。

三、借 鉴

（一）完善有法可依、有法必依、有章可循的土地复垦法律法规

地票制度设计目的，是在耕地有限的情况下，既能保障农民的生存，又能解决城市建设用地吃紧的问题。但是不论怎样创新，都要坚持最严格的耕地保护制度，建立基本农田保护补偿机制，确保耕地总量不减少、用途不改变、质量有提高，如何保证地票所对应的复垦耕地质量过硬，成为地票交易制度设计最值得重视的问题据。

1.国土资源部牵头修订的《土地复垦条例（草案）》（以下简称《条例》）已经原则通过国务院法制办办务会审议，该部正在对该《条例》做最后的修订。在《条例》起草之前，有关土地复垦的相关法规依据只有1989年的《土地复垦规定》（以下简称《规定》）以及2001年国土资源部与国家发展改革委等七部门联合下发的《关于加强生产建设项目土地复垦管理工作的通知》，就当前形势来看，以上两部部门规章性质的文件无论是内容还是从法规等级上都已经满足不了国家对土地复垦的要求，而此次修订则将土地复垦的法规建设由国土资源部的部门规章上升为国务院的条例，法律等级有所上升，具体的条文也得到大幅度的修订完善。

2.《条例》明确沿用了《规定》中的“谁破坏，谁复垦”的原则，《条例》首次明确了历史遗留废弃地（包括自然灾害损毁的土地）责任主体为政府。县级以上人民政府要切实肩负起“快还旧账”的历史责任。针对监督环节滞后特别是复垦义务人资金普遍不落实等问题,《条例》一方面对复垦义务人编报土地复垦方案、按方案提取复垦资金、实施、进行内部质量控制都作了规定；另一方面，又要求管理部门加强对土地复垦监督、验收、进行复垦后跟踪评估等，同时要求公众参与，加强社会监督。《条例》草案明确并加大了法律责任。比如，第一次对国家监管工作人员不履行监管职责明确了责任；对复垦义务人未补充编制土地复垦方案、不按照规定缴纳土地复垦费、拒绝或阻碍监管人员监督检查等行为加大了惩罚力度。

（二）建立相互尊重、简便易行、规范有序的土地复垦运行模式

“地票”制度的出现，使土地复垦运行模式有了一定的改变，就是使“地票”的的经济收益可以更好为土地复垦权利人服务，也可以使复垦义务人和第三方权利得到保证。相互尊重、简便易行和规范有序的土地复垦运行模式就是要求在完善我国现有复垦法律法规的基础上，在土地复垦实施过程中，要求土地复垦的义务人和土地复垦的权利人的权益相互尊重，编制的土地规划要兼顾各方，制定的复垦标准和方案简便易行，配套的复垦地方政策和法规规范有序。主要包括以下内容：

1.编制好土地复垦规划，并得到有效实施。土地复垦必须有规划、有计划、有步骤地进行。土地复垦必须有规划、有计划、有步骤地进行。通过土地复垦规划的编制确定土地复垦的重点、目标及规模等。（1）土地复垦要与用地的复垦义务人建设统一规划，合理安排，并结合生产建设逐年实施，使复垦权利人的土地科学合理的利用；（2）土地复垦要与当地的地理环境及生态环境保护统一规划、综合治理，充分照顾土地复垦权利人和复垦义务人的长远利益；（3）土地复垦要充分利用复垦义务人排放的废弃物充填塌陷、挖损的土地，使土地复垦义务人的经济效益发挥最佳，也照顾了复垦权利人的利益；（4）当地政府在编制土地复垦计划时，应当充分听取复垦权利人的意见。复垦权利人对土地复垦完成情况有异议的，主管部门应当向土地复垦义务人提出整改意见。

2.制定科学复垦土地方案，完善土地复垦保证金制度。（1）在方案制定方面：制定的复垦方案内容全面，复垦项目实施方案切实可行；（2）在方案实施方面：阶段性的实施方案必须备案与公告，接受社会监督，复垦义务人应当建立土地复垦质量控制体系，落实复垦责任，同时接受监管机关的验收和监督检查；（3）实行提供建设用地与土地复垦挂钩和土地复垦押金或保证金制度。对建设单位或个人只有按要求，对在生产建设过程中破坏的土地履行了土地复垦义务，以后再申请用地时，才予以受理审批，同时对生产建设单位或个人收取土地复垦押金或保证金，只有在复垦义务人完成土地复垦任务并达到要求后，才如数退回。

3.制定和实施好土地复垦的地方政策及法规。配合我国《土地复垦规定》，地方政府还有配套的实施办法，我国的《土地复垦条例》正在制定中。地方政府制定的地方法规，应该在依照《土地管理法》和《土地管理实施条例》的基础上，地方政策和法规可以实施比现行《规定》和未来《条例》更周详和更实际的复垦运行模式，主要体现在：（1）贯彻实施严格的矿山采矿权发证及建设用地审批管理制度；（2）多渠道筹集土地复垦资金，加大土地复垦资金投入；（3）加强教育，提高当地人民的土地复垦意识；（4）依靠科技进步，加强土地复垦科技研究，推广科技成果；（5）引进民间和国外资本，改变复垦一味依靠政府支持的局面。鼓励企业和个人扩大利用外资解决土地复垦方面的资金不足问题，吸引国外资金投入到具有重大影响的土地复垦活动中；（6）在条件成熟的情况下，建立土地复垦专项资金或借鉴国外的做法，争取建立土地复垦基金制度，以加强国家对土地复垦方面的宏观调控能力。

（三）确立城乡一体、优势互补、科学合理的农地流转原则

根据《土地管理法》的相关规定，城市新增建设用地计划指标纳入土地利用年度计划，每年由国土资源部上报国务院先确定了全国总量后，再从中央到地方，层层下达、分解的。地方各级政府在使用建设用地指标上普遍存在着寅吃卯粮的现象，很多城市已经把未来十年、甚至二十年的建设用地指标用完。以往，提前用完当年城市建设用地指标的城市只有两种选择：一是先斩后奏，违规操作，也即在没有指标的情况下占地，先发展再说；二是向别的地区购买其富余的指标。现在地票赋予了地方政府第三种选择：将农村闲置的建设用地复垦成耕地，通过盘活农村闲置建设用地，实现城市资金反哺农村，同时将腾出来的建设用地指标用于解决城镇发展用地指标短缺的问题。

1.城乡一体化的原则是农地流转的发展方向。由于我国实施严格保护耕地的措施，农村的集体土地不像城市国有土地市场化的流转，但是随着我国城镇化建设的加快，对于失地农民的保护与现行的农地严格限制交易有强烈的冲突。在我国现行土地政策和法律法规的规定下，地票交易制度部分解决了农地市场化流转的问题。土地交易的城乡一体化是未来的发展方向，这种一体化不仅仅是我国城镇化的需要，也是维护城镇化后失地农民宪法权利的保护，这当然需要我国土地政策的松绑和关于土地管理制度的法律法规再修改。

2.优势互补的原则是农地流转的发展方针。按照优势互补的原则，例如地票的交易制度的出现，让农村存量闲置的建设用地，可以进行市场化的流转，虽然仅仅规定的仅是建设用地的流转，但毕竟是农地市场化流转的大胆尝试。农地交易的优势互补就是农村和城市互补，建设用地和非建设用地互补，建设用地可以复垦，农村的闲置建设用地可以转为国有建设用地。这种优势互补，一方面解决城市发展的用地指标需求，另一方面解决农村发展缺乏资金的问题。实现城市资金反哺农村，同时将腾出来的建设用地指标用于解决城镇发展用地指标短缺的问题。

3.科学合理是农地流转的指导原则。按照科学合理的指导原则，“地票”交易制度在不触动现行土地管理制度的前提下出现的。这种原则需要农地交易能够体现土地管理者、土地需求者及土地出让者三方主体的利益，维护了地方政府、用地企业和农民的三方权利，使三方利益达到一定程度的均衡。更为重要的是，科学合理的交易原则确立的交易方式，需要这种交易方式是在现有土地管理体制内的是成功改革，弥合了事实与规范之间的差距，维护了现有的土地管理法律秩序。

（四）建立公平合理、等价有偿、诚实守信的农地流转市场

建立公平合理、等价有偿、诚实守信的交易市场需要交易的标的是能够流通商品，而交易的各方都是市场的主体。而我国现有的土地管理制度是对土地，尤其是农村土地交易是禁止或严格限制的。所以实现农地流转方式符合现代市场经济运作模式，实现交易秩序公平合理，交易结果等价有偿，交易主体诚实守信，就是要建立和完善符合我国国情的农地产权交易机构、建立和完善农地流转市场和实现农地产权证券化，而重庆和成都的“地票”制度可以看出这种大胆的尝试。

1.建立和完善农地产权交易机构。重庆依托 “农村土地交易所”，成都依托 “农村产权交易所”，把土地“招、拍、挂”，正式确立了“地票”制度。依托产权交易机构直接进场进行土地产权交易是最简单和最有效利用现有资源的做法。农村土地产权交易机构的具体形态，是分布于全国各地的若干家农村土地产权交易所（或中心），既可以是新设立的交易所（或中心），也可以是依托已有产权交易所（或中心）而新增设土地产权交易板块。农地产权交易机构的基本设计要充分考虑农村土地产权交易的特殊性。被政府征用的农民土地产权交易。从现有的土地政策及农村土地产权制度改革的发展趋势看，农村土地产权交易市场可以尝试四类农村土地产权品种的交易：农村集体建设用地的产权交易。农村集体建设用地的产权交易。农民宅基地及房屋的产权交易。

2.建立和完善农地交易市场。现行主流土地市场模式是土地征收+国有土地一级市场。农村集体土地没有完善的一级市场，农民集体就不能将自己土地的使用权出让给用地单位。项目用地只能先由国家征收为国有，再将国有土地使用权出让或租赁给用地单位。这种征收+国有土地一级市场的垄断体制，给一些不法分子寻租创造了可乘之机。因此，必须打破政府垄断土地一级市场的体制，建立与国有土地一级市场相对应的集体土地一级市场，形成“城乡统一的土地一级市场”。同时，还需要建立与城市土地市场相对应的农村土地的二级市场。城市两个市场统一，形成城乡统一的土地一级和二级市场。在市场中的土地权利主体不仅可以是国家，也可以是农民集体。所谓“城乡统一”，就是要消除城乡壁垒，城镇和农村的经营性用地，一律进入土地市场公开交易。“统一的市场”，主要是指交易政策法规一致、交易程序一致、交易信息互通，而不是说只有一个有形市场。

目前各大城市都设有“土地交易市场”，主要从事国有土地使用权交易。应该建立和完善农地土地一级和二级市场，在统一的土地交易市场从事土地交易，活跃土地二级市场，促进土地抵押、租赁、出让市场的发展和，并制定和完善大宗交易、场内交易及场外交易规则。

重庆和成都“地票”制度的出现，实际上是土地产权交易中，土地产权很容易从一级市场进入。一方面，二级市场的引入，可以对于地票一级市场的交易起到良性的推动作用，组织完善、经营有方、服务良好的二级市场将初级市场上所发行的地票快速有效地分配与转让，使其流通到其它更需要、更适当的投资者或者需要者的手中。而且通过二级市场可能能够进一步的显化地票价值，这样对于农村的反哺力度也会增强。

3.实现农地产权证券化。地票作为一种指标，本身就拥有它的证券性。农地产权的证券化是土地金融的比较高级模式，是以土地抵押贷款和土地收益作为担保发行证券的过程。通过证券化，农民所拥有的残缺土地产权可以发挥出财产性的功能，会降低土地证券化的成本和风险。在实践中，总的来说土地证券化主要有两种模式，一种是基于土地抵押贷款为资产标的的证券化，另一种是基于土地收益的证券化。随着农地产权交易机构的建立和农地一级和二级交易市场的建立和完善，根据现有的条件及改革创新经验，可以逐步探索农村土地产权证化，成立类似REITs（房地产投资信托基金）。产权交易机构将利用积累的经验及专业化知识，逐步推进农村土地产权证券化，是农村土地产权交易进程的“高级阶段”。

四、结 论

本文以重庆和成都试行的 “地票”制度为着手点，分别介绍了重庆“地票”制度的涵义、实施步骤、效果与意义和成都“地票”制度的争议，“地票”制度对完善我国农地整理和农地流转制度有重大的借鉴和参考意义，对解决实现城乡资源配置、土地要素流转、土地价值及解决拆迁、安置等实际问题具有重要推动作用，对实现我国耕地保护的基本国策、维护农民宪法和法律权利更具有理论和实践指导意义。下一步，应该认真调研、科学论证，尽快拿出改革思路和实施方案，早日出台及完善“地票制度”及相关政策和法律法规，推动农地整理事业又快又好发展，完善农地流转规范有序运行。

参考文献：

[1] 邓力.重庆开启农村土地“地票”交易[J].村委主任, 2009(8).

[2] 王守军,杨明洪.农村宅基地使用权地票交易分析[J].财经科学, 2009(4).

篇6

关键词：能源产品 能源财产权利 能源市场准入制度 能源产品价格制度

能源财产交易客体

“法律关系是法律规范在指引人们的社会行为、调整社会关系的过程中形成的人们之间的权利和义务联系，是社会内容和法的形式的统一”（张文显，2009）。法律关系客体是法律关系主体的权利和义务所指向的对象，包括物、行为和精神财富。以法理学为支撑，财产交易法律关系客体成为研究财产交易的逻辑出发点，尤其在涉及无形财产以及新型财产交易的领域，其客体是无形物抑或是外延并不明确的权利，“在民法中，交易客体外延的大小，不仅直接决定法的调整范围，而且关系到具体交易法律关系中当事人权利义务的实现”（乔新生，2000），因此，客体外延的审视成为题中之义。

能源财产交易法律关系，作为法律关系的一种，是能源法律规范所调整的或应当调整的社会关系。“能源”该词并非源于法律用语，我国尚未制定能源基本法，根据《中华人民共和国能源法》（征求意见稿）第二条：“本法所称能源是指能够直接取得或者通过加工、转换而取得有用能的各种资源，包括煤炭、原油、天然气、煤层气、水能、核能、风能、太阳能、地热能、生物质能等一次能源和电力、热力、成品油等二次能源，以及其他新能源和可再生能源”，是从能源科学的角度对其下定义。然而，能源财产交易客体不能简单等同于“能源”，其既包括上述定义中所罗列的能源产品，也包括能源财产权利。

（一）能源产品

能源产品，是指经过开采和适当的加工、转换程序能够直接取得有用能量并进入市场流通的能源资源以及由一次能源加工转换而成的能够产生有用能量的产品。能源产品和能源的主要区别在于能源产品本身凝结了人类的劳动，已不再是单纯的自然物。能源产品与在市场中流通的一般产品一样都必然具有使用价值和交换价值，这也是能源产品成为能源财产交易客体的本质要求。

能源产品的可用性和稀缺性决定了能源产品的价值属性，能源产品作为一种特殊的商品，其价值的确定对于能源的生产、开发尤其是能源产品价格的确定都具有重要意义。首先，能源产品具有使用价值。能源产品之所以可以进入流通领域进行交换主要在于其具有有用性，即给人类带来有用价值的资源能够在使用的过程中产生对人类具有价值的能量。能源产品作为社会资源，最主要特性就是可用性，这是能源产品的基本属性。其次，能源产品具有交换价值。作为能源财产交易客体之一，必然要求其在市场交易中能够流通，这就要求能源产品具有可流通性，即能源产品能够且必须方便自如地在市场中进行流通。

（二）能源财产权利

能源财产权利与一般民事权利相比，具有一定的特殊性，主要体现在能源开发、生产的过程中。能源财产权利是能源产品生产的基础，也是能源财产交易的前提。能源财产权利一般处于能源开发利用的上游行业，具有较高的敏感性和垄断性。笔者认为，能源财产权利具有特定范围，是指基于对能源资源和环境资源的开发而直接取得的能源方面的财产权利，是权利人从政府手里直接取得的贯穿于能源资源开发过程中的权利。具体来讲，包括但不限于对能源资源所享有的勘探、开发和利用的权利，能源财产权利主要在能源开发的上游和下游领域。

在确定能源财产权利为何种性质的权利之前，需追根溯源，探究其产生的缘由。随着商品经济的发展，所有权制度已经不能充分满足社会对各种财产利益的需求，一方面，作为社会财富的能源资源具有极强的稀缺性，不可能满足所有民事主体的需求；另一方面，权利所有人并不一定需要用特定的财产来实现其实际利益，基于此，社会的巨大需求导致了所有权的权能发生了分离，产生了以使用、收益为目的的用益物权，而基于特定的能源资源或特定区域的从所有权中分离的能源财产权利，如矿业权、发电权等就属于用益物权的范畴，这业已被我国《物权法》第123条所肯定和保护。从宏观角度来看，能源财产权利无疑是物权、私权。能源财产权利的主要内容是对其可以控制的能源资源进行开发并获得能源产品，以及通过对有限的“环境容量”的利用获得排放能源污染物的权利，最终实现能源资源或者“环境容量”的经济价值。而整个开发利用的过程必然包括了对能源资源、特定的区域以及一定“环境容量”的占有、支配，任何人都有不得侵害的消极义务，权利人也有权利排除他人的干涉和侵害，因此，能源财产权利具有物权的特性。与此同时，根据目前学界区分公权与私权较为权威的学说“新主体说”，“依据规范该行为的法规，并非任何一般人皆可成为该行为的权利或者义务主体，而必须并且仅能由统治权主体或者行政官署担当其权利或者义务的主体的，该法规为公法法规，依该法规所为的行为，为公法行为。反之，一般人亦可成为该行为的权利或者义务主体，该法规为私法法规，依据该法规所为的行为，是私法行为”（崔建远，2003）。我国能源财产权利是一般人皆可成为权利或者义务主体，因此，能源财产权利亦应为私权。

能源财产权利的取得

（一）能源权属制度

能源财产权利是能源财产交易的基础，并深受能源权属制度的影响。“所谓能源权属，指能源资源与能源产品的权利归属，即能源资源归谁所有，能源产品由谁经营，归谁使用。其中的关键是能源资源的归属问题，也包括能源产权制度和能源市场的准入制度”（黄振中等，2009）。能源财产权利以及在它基础上开发取得的能源产品的性质、归属与流转等关乎能源财产交易的基本问题均受一国能源权属制度的影响。换言之，能源权属制度构成能源财产交易法律制度的基础。

我国现行的能源权属制度由宪法、物权法以及能源资源单行法规定。宪法作为我国具有最高法律效力的根本大法，对我国的能源权属制度作出了原则性规定，即实行能源资源的国家所有权制度。“地下资源一般是可耗竭资源，并且其权属依法归属于全体人民所有。地上资源（风能、太阳能、辐射能）一般是不可耗竭资源，并且没有一种‘固定不变’的所有权形式，无法成为国家所有权的客体”（清华大学环境资源与能源法研究中心课题组，2008）。《物权法》也贯彻了宪法的原则性规定，第45、46条规定：“法律规定属于国家所有的财产，属于国家所有即全民所有；国有财产由国务院代表国家行使所有权；法律另有规定的，依照其规定”、“矿藏、水流、海域属于国家所有”。此外，《矿产资源法》第3条、《煤炭法》第3条、《对外合作开采海洋石油资源条例》第2条、《对外合作开采陆上石油资源条例》第3条等能源法律法规也对能源权属制度进行规定。

然而，“随着物权法从‘归属’到‘利用’的发展，他物权的利益更受到法律的重视，出现了他物权优位与所有权虚化的倾向，用益物权逐步取代所有权成为物权法的中心”（张璐，2005）。将所有权中的使用、收益权能分离出来形成一种子权利，即用益物权，是追求物的效用、利益最大的必然趋势和结果，在当今市场经济中具有划时代意义，但其也受到母权利所有权本身的制约。在能源财产领域，绝大部分能源资源均属于地下资源，我国土地所有权归属国家和集体，而土地所储藏的能源资源亦归属国家所有，个人即使取得土地使用权，也并不当然取得对其地下能源资源的勘探、开发与利用权，因此，国家对能源资源的用益权实行许可制度。

（二）能源市场准入制度

能源市场准入制度是指除国家以外的集体和个人，通过能源产业市场准入机制获得对能源的勘探、开发和利用等权利，经过基本的开采和合理的加工从而获得能源产品所有权的程序。随着我国市场化改革的推进，能源产品市场也在不断进行改革，通过权利的让渡使多元化的主体进入能源产品市场领域，形成多元化的产权制度。

《矿产资源法》第3条规定：“勘探、开采矿产资源，必须依法分别申请探矿权、采矿权，并办理登记”，这表明我国在一定领域内已经允许民营资本的进入。同时，《能源法》（征求意见稿）第16条也确认了我国能源领域实行多元化投资产权制度；对能源市场准入制度也做了规定，对企业申请石油、天然气、核能、煤炭、水能、海洋能、风能、太阳能等资源勘探或者开采项目所需具备的条件和报批程序作出了规定。综述，国家之外的集体和个人主要通过“申请―审批―登记发证”、“招拍挂”、“协议”等有偿取得的方式取得能源财产权利。具体而言，国家通过许可、招标、拍卖和协议等方式有偿地授予集体和个人依法行使勘探、开发和利用的权利，并依法附有相应的期限。同时应当依照上述相关法律法规对投标的集体和个人进行资质的审查，当符合准入条件时由登记管理部门进行登记发证和备案等程序。集体和个人在被授权的范围内依法进行开采、加工等活动生产的能源产品即取得能源产品的所有权。因此，经过严格的市场准入机制，通过对能源资源进行基本的开采和加工获得对能源产品的所有权。

我国现行的能源准入制度存在准入门槛过低、行政许可机关裁量权过大等缺陷。因此，需要完善相关的法律法规，制定更为科学合理的市场准入条件，同时“在能源许可的源头上设置环保门槛，及早将技术水平低、破坏环境、污染严重无法达标的能源企业排除在市场之外，对我国能源资源的可持续发展以及环境问题的解决，将起到正本清源的作用”（郑佳宁，2012）。

能源财产交易

（一）能源产品价格制度

能源产品价格是能源产品生产、流通、消费乃至整个能源经济生活的调节器，也是能源经济发展的重要推动力。能源产品的价格是指能源产品的货币表现，即其在市场中所具有的价值表现。

1.我国能源产品的定价原则。从现行法的角度来看，我国在市场经济领域中确立了以市场定价为主和政府宏观调控相结合的定价方式。具体来看，我国现行的能源产品价格的法律制度大致分为以下三个方面：第一，单纯的价格法律规范。主要包括《价格法》、《政府制定价格行为规则》、《制止价格垄断行为暂行管理办法》、《政府价格决策听证办法》。《价格法》及其下位法对商品及服务的定价进行了详尽地规定，能源产品的定价应当遵循价格法的相关规定。第二，能源法律法规。主要指能源基本法，《能源法》（征求意见稿）第87条对能源产品价格进行了较为全面的规定，“国家按照有利于反映能源市场供求关系、资源稀缺程度、环境损害成本的原则，建立市场调节与政府调控相结合、以市场调节为主导的能源价格形成机制”。这就体现了国家积极发展能源产品交易市场，实行以市场调节为主，适时进行宏观调控的政策。此外，能源单行法，包括《节约能源法》、《可再生资源法》、《煤炭法》、《矿产资源法》、《电力法》等对所涉及的不同能源产品的价格也作出了规定。第三，其他相关的法律法规。能源产品价格制度涉及能源产品的开发、生产、使用以及节能等各个领域，因此能源产品的价格制度也应当与其他相关领域的立法，如《环境保护法》、《反不正当竞争法》、《反垄断法》等法律法规实现全面的衔接。

2.制度存在的问题。第一，能源产品价格不能有效地反映能源产品市场的供求关系，政府对能源产品价格进行过渡干预。第二，能源产品价格不能有效地反映能源的稀缺程度。第三，能源产品价格不能有效地反映能源产品的“环境损害成本”。

3.能源价格制度改革的建议。能源产品市场化改革已是大势所趋。“各国能源法的调节模式逐步从国家垄断和所有的传统模式或具有特许权垄断与严格规制的私人所有模式，向有限的能源市场化转换”（马骏驹，2007）。在市场经济中，一般商品的价格由供求关系调节即可达到平衡，但能源产品拥有不同于一般商品的特殊性，因而定价规则显得较为复杂。结合我国能源产品价格制度存在的问题以及其他国家对于能源产品价格的相关立法实践，笔者认为我国能源产品价格制度的改革可以从以下几方面考虑：

首先，能源产品的价格应当反映市场的供求关系，采取以市场定价为主的能源产品价格形成机制。我国现在的能源产品价格机制中，市场定价机制并没有发挥很大的作用，而美国、加拿大、澳大利亚、欧盟等主要国家逐步放开对能源产品价格的管制。其次，能源产品应当要实行必要的价格监管制度。能源产品因其稀缺性，关乎国家的经济命脉，完全的市场调节会造成需求过度或市场垄断。因此实行有效的价格监管制度，通过价格这一有效的调控手段达到资源的有效利用和实现国家的特定目标。第三，要建立相应的补偿机制即能源产品需求保障的价格机制。能源价格的社会目的要求能够满足社会成员特别是低收入群体的基本能源需求。第四，将环境损害成本反映到能源产品价格中。能源生产的外部成本转为内部成本，从而借助市场对能源产品的价格的调节达到合理配置环境资源的作用。只有这样，才可以有效地促进产品的技术进步和使用效率的提高，同时可以有效地防止能源产品的过度需求；从更深层次上说，可以有效地保护环境。最后，建立我国的能源价格听证制度。能源产品具有公众性、不可或缺性，在制定和变更能源产品价格时应当充分考虑我国能源产品的不可替代性和消费者对能源产品的依赖性，兼顾能源产品消费者的弱势地位，在能源产品价格的确定过程中，有引入价格听证制度的必要性。

（二）能源财产权利典型交易制度

1.矿业权交易。矿业权包括探矿权和采矿权。其中，“探矿权是指在依法取得的勘查许可证规定的范围内，勘查矿产资源的权利；采矿权是指在依法取得的采矿许可证规定的范围内，开采特定的矿产资源并获得所开采的矿产品的权利”（李显东，2012）。矿业权交易分为一级市场和二级市场，其中一级市场交易即矿业权出让制度，即审批、招拍挂等形式，也就是上述能源准入许可制度的范畴；二级市场交易是矿业权转让制度，具体来讲，是通过买卖、出租、抵押、出资入股、合作经营、重组改制等方式变更矿业权主体，因此是平等主体之间进行的民事法律行为。

我国《矿产资源法》、《矿业权出让转让管理暂行规定》对矿业权交易加以认可和规范，其中《矿业权出让转让管理暂行规定》第六条规定，“矿业权人可以依照本办法的规定采取出售、作价出资、合作勘查或开采、上市等方式依法转让矿业权。转让双方应按规定到原登记发证机关办理矿业权变更登记手续”。然而，近几年，在中西部一些资源大省，矿权“炒作”之风越演越烈，之所以会出现“炒矿”现象，与矿业权交易市场的不规范和不完善有很大关系，同时也与上文所述的能源市场准入制度存在的缺陷有关。因此，在从源头上解决能源市场准入制度存在的门槛过低、许可裁量自由等问题的同时，应着重对矿业权交易市场进行规范。“建立一个全国性的矿业权交易市场信息平台，及时矿业权交易信息以及中介组织、地勘单位、矿山企业、矿产勘查地等信息，及时跟踪并国家有关矿业权管理及流转的政策信息，实现矿业信息在全国范围内共享”（盖静，2009）。同时，根据上述暂行规定第七条的规定，“国务院地质矿产主管部门负责由其审批发证的矿业权转让的审批。省、自治区、直辖市人民政府地质矿产主管部门负责其他矿业权转让的审批”。因此，矿业权转让审批主管部门不仅应对受让矿业权的主体是否具有资质进行审查，也应对“炒矿”现象进行控制和审查。此外，矿业权交易作为一种市场经济行为，政府应考虑从税收角度作为控制“炒矿”的有效手段。

2.排污权交易。排放能源污染物的权利，是权利人依法享有的对基于环境自净能力而产生的环境容量进行使用、收益的权利，即权利人在环境部门所许可的范围和期限内进行排放废弃物的权利。虽然排污权并非属于严格意义上的能源产业范畴，但属于能源财产权利的组成部分，而且目前排污权以及与排污权相关的交易取得某种意义上的战略地位。我国许多法律法规已经对排污权作出规定。

排污权交易在我国并非新生事物，简言之，它是环境容量使用权利的转让。近几年新兴起的“碳排放交易”是排污权交易发展的新形式。排污权交易是协调经济发展与生态环境保护的手段，“排污权交易使排污权人剩余的环境容量向资源化、价格化转化，促使交易双方降低污染治理成本，并使区域环境污染治理实现经济最优化和效率最大化”（邓海峰，2008）。然而，也有学者质疑，“片面强调排污权交易的经济性有可能导致企业不正常的交易动机，即花钱买排污权，用提高生产效益来填补因购买排污指标而付出的经济代价，会削弱污染者控制污染的动力”（曹明德，2004）。因此，有必要对排污权交易的主体、标的进行限制，即并非任何主体皆可通过交易取得任何排污权。例如，对于依附于特定土地或者河流的排污权就不能转让，因该种依附是建立在排污主体具有相邻关系的基础上，对没有此种关系的主体就不能通过交易取得排污权。

结论

我国能源财产交易制度主要涉及能源权属制度、能源市场准入制度、能源产品价格制度以及能源财产权利交易制度。能源财产权利作为一种用益物权，其权利的取得是通过市场准入制度，由行政机关许可实施能源资源的勘探、开发和使用，并可以依法转让；开发取得的能源产品归属于能源财产权利主体，但能源产品的定价应受到能源产品价格制度的调整。因此，上述四种制度之间存在着内在关联性。由于能源资源本身的稀缺性，使得能源财产权利亦具有稀缺性，其交易制度不仅涉及民事主体之间的经济利益关系，更重要的是关乎国家能源资源安全、生态环境等问题。通过对矿业权交易、排污权交易、碳排放权交易等能源财产权利典型交易的分析，规范交易主体、交易标的、交易方式应当成为我国今后能源财产交易制度逐步完善的方向。

参考文献：

1.张文显.法哲学通论.辽宁人民出版社，2009

2.乔新生.交易客体-法学与经济学分析.河北法学，2000（3）

3.崔建远.关于渔业权的探讨.吉林大学社会科学学报，2003（3）

4.黄振中，赵秋雁，谭柏平.中国能源法学.法律出版社，2009

5.清华大学环境资源与能源法研究中心课题组.中国能源法（草案）专家建议稿与说明.清华大学出版社，2008

6.张璐.环境产业的法律调整―市场化渐进与环境资源法转型.科学出版社，2005

7.郑佳宁.能源市场准入许可制度法律规制刍议.河北法学，2012（8）

8.马骏驹，龚向前.论能源法的变革.中国法学，2007（3）

9.李显东.矿业权法律实务问题及应对策略.中国法制出版社，2012

10.“中西部炒矿现象调查：市场无序，掮客一夜暴富”.经济参考报，2007.6.8

11.盖静.我国矿业权交易市场问题研究.资源与产业，2009（8）

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关键词：预防接种；异常反应；医学会鉴定

预防接种纠纷所涉及的法律规范性文件主要有国务院行政法规《疫苗流通和预防接种管理条例》、卫生部规章《预防接种异常反应鉴定办法》（以下简称“办法”）以及各省出台的地方性规章《预防接种异常反应补偿暂行办法》，从部门规章的层面规范了预防接种异常反应鉴定工作。该办法的正式施行，终结了我国没有预防接种纠纷技术鉴定法律的历史，具有非常重大的意义。①但实践中预防接种纠纷医学会鉴定程序仍存在着很多问题，有必要将这些规范性文件形成相应法律制度，便于法律规范的正确实施，保障当事人的合法权利。

一、预防接种纠纷医学会鉴定法律制度的理论依据

卫生部根据《疫苗流通和预防接种管理条例 》的授权制定了《预防接种异常反应鉴定办法》，“受种方、接种单位、疫苗生产企业对预防接种异常反应调查诊断结论有争议时，可以在收到预防接种异常反应调查诊断结论之日起60日内向接种单位所在地设区的市级医学会申请进行预防接种异常反应鉴定，并提交预防接种异常反应鉴定所需的材料”。②“预防接种异常反应的鉴定参照《医疗事故处理条例》执行，具体办法由国务院卫生主管部门会同国务院药品监督管理部门制定”③。以上规定构成了预防接种中进行医学会鉴定的理论依据。

二、完善预防接种纠纷医学会鉴定法律制度主要措施

现有法律规范规定鉴定由医学会负责，医学会作出的鉴定结论虽不具有行政法上的效力，但对于异常反应的补偿却具有终局意义。实际上，医学会的鉴定结论具有改变疾病预防控制机构诊断结论的效力④。专家组调查诊断是医学会鉴定的前置程序，医学会鉴定结论具有更改调查诊断结论的效力，但各省份并未完全贯彻实施医学会鉴定程序规定，且其结论是否终局，法律规范并未明确。甚至仍有相当多省级医学会未建立异常反应鉴定专家库，未曾接受过一个异常反应鉴定申请。根据我国现有法律、行政法规、部门规章的规定，尽快组建鉴定专家组并完善异常反应鉴定制度迫在眉睫，提出以下措施和建议：

（一）各地医学会组建预防接种异常反应鉴定专业委员会

2008年实施《预防接种异常反应鉴定办法》以来，各地医学会并未真正实施该办法，尽快组建由多个鉴定专家组构成的异常反应鉴定专业委员会，对调查诊断结论不服的当事人，可以向设区的市级以上医学会申请鉴定，保障当事人获得救济的权利。

（二）建立并健全全国统一的预防接种纠纷医学会鉴定专家库制度

高标准选拔一批鉴定专家进入全国统一的预防接种纠纷医学会鉴定专家数据库，并按临床、流行病、医学检验、药学、法医五大学科专业进行详细分组，增加异常反应鉴定专家组成员数量，全国范围内随机选择专家组成员，这种随机选取将避免人为因素操作鉴定专家和鉴定结果。同时，对于出现罕见预防接种纠纷所涉及的病种，在穷尽国内相关专家后，可吸收国外相应学科专家参与，以保证异常反应鉴定结论的公正性。

（三）建立网络“双盲”预防接种纠纷医学会鉴定制度⑤

为了避免当事人（包括受种者、接种者、疫苗生产企业）报复，以及同行“人情”的压力，鉴定专家成员与当事人相互隐去姓名，专家组通过网络进行调查和评审。这种方式将促进鉴定专家独立进行评审。

（四）建立鉴定专家签名负责制制度

一般情况下，从专家库随机选取专家后，鉴定组根据实际情况进行调查，依照少数服从多数的原则确定鉴定结论，对于不同意见的专家填写相关独立意见并进行备案，所有鉴定专家署名后加盖医学会预防接种异常反应专用公章。若出现鉴定错误，应由署名鉴定专家承担相应的法律责任。

由于网络电子技术的发展，电子签名和电子化鉴定结论成为社会发展的必然趋势。鉴定专家应首先了解出现反应者的基本情况、主要临床表现、初步诊断、疫苗接种情况、发生反应的时间；其次可选择现场访视病人，并进行深入地调查和临床检查。再次，核实疫苗生产企业资质及疫苗的具体情况。调查并核实接种者资质及接种操作是否符合规范要求等。根据调查情况，分析出现的反应与预防接种在时间上的关联性，判断反应是否与预防接种有关，鉴定专家可通过“电子签名”的方式作出电子化的鉴定结论，再也不用组织开会的方式集合当场签名，但不同意见的专家意见应予以标注。

（五）预防接种纠纷医学会鉴定监督制度

定期对预防接种纠纷医学会鉴定专家进行考核，对于出现错鉴次数较多的专家，可取消其鉴定资格或其他惩罚，一般可通过各种方式进行筛选，并由独立的第三方主体进行监督，依照一定的程序对错鉴次数较多专家进行认定，并保证错鉴专家申诉救济的权利。其监督目的是既要加强鉴定专家责任心，也要提高其积极性。

总之，建立以上鉴定制度，不仅仅节省人力和财力，有利于客观和公平、公正，提高鉴定的效率，也有利于鉴定专家在不受任何干扰的情况下充分表达自己的意见。这种优势将成为异常反应医学会鉴定的必然趋势。

三、结论

预防接种纠纷中，其医学会鉴定程序应形成相应法律制度来进行规范，主要包括：预防接种异常反应鉴定专业委员会、医学会鉴定专家库制度、网络“双盲”医学会鉴定、鉴定专家签名负责制、鉴定监督等制度。为了保障受种者、接种者、疫苗生产企业的合法权益，确保医学会鉴定专家的独立性，避免医学会鉴定专家为人情而徇私枉法作出不实的结论，同时也节约了社会运行成本，提高社会效率。（作者单位：中央民族大学法学院）

注解

①王庆文、张 敏：《预防接种纠纷的法理思考》，《卫生软科学》第24卷第5期2010年10月，第476页。

②《预防接种异常反应鉴定办法》第十四条。

③《疫苗流通和预防接种管理条例》第四十五条。

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为贯彻落实司法部法律援助工作座谈会精神，根据省厅《关于在加强和创新社会管理中充分发挥司法行政职能作用的指导意见》，进一步推进我省法律援助工作服务社会管理创新，提出如下意见：

一、准确把握法律援助工作在社会管理格局中的功能定位

法律援助工作承担的职能与社会管理密切相关，在加强和创新社会管理中具有重要地位和作用。法律援助通过无偿提供法律服务的形式直接维护困难群众的合法权益，是党和政府联系群众的重要桥梁和纽带；法律援助以农民工、残疾人、老年人等特殊群体为重点对象，切实服务于保障改善民生以及流动人口服务管理；法律援助工作介入政府值班、向党委政府提供舆情分析报告、为群体性案件提供法律帮助，对于党和政府的工作大局具有重要支撑作用；法律援助通过法制宣传、接待咨询、依法办案引导社会弱势群体依法理性表达诉求，大量化解社会矛盾，促进社会和谐稳定。全省各级司法行政机关和法律援助机构要准确把握法律援助工作在社会管理格局中的功能定位，深入研究社会管理规律，找准切入点、把握结合点，在加强和创新社会管理中充分发挥法律援助职能作用。

二、进一步做好法律援助服务社会管理创新各项工作

当前和今后一个时期，各地要着力做好以下几个方面工作：

（一）进一步推进“三个纳入”的落实。要积极争取当地党委政府支持，建立法律援助经费动态增长机制，根据经济社会发展和人民群众对法律援助需求增长，同步增加法律援助专项经费。特别是当地财政拨款偏少、人员保障不能满足工作需要的地方，应当在党委政府和有关部门的支持下，争取在近期内有效解决。要争取财政部门支持，建立法律援助周转金制度，为因合法权益受侵犯导致经济困难、难以维持基本生活保障的贫困弱势受援人提供周转资金，帮助他们渡过难关。要积极争取和推动将法律援助工作列入当地社会经济发展规划，列入党委政府的民生工程、实事工程，列入综合治理考核内容，进一步做好将法律援助纳入党和政府主导的维护群众权益机制的工作。

（二）进一步开展“农民工讨薪”专项行动。岁末年初是企业拖欠工资现象的高发期。特别在当前国际经济向下运行，国家实行从紧货币政策，中小企业资金链断裂、企业主“跑路”现象增多的背景下，拖欠职工工资的现象将会进一步加剧。各级司法行政机关、法律援助机构要从保障社会经济平稳发展、维护社会和谐稳定的高度出发，在元旦春节前后，继续开展法律援助“农民工讨薪”专项行动。通过加大宣传力度、健全受理网络、开辟“绿色通道”、简化审批手续、加强部门联动、实行诉调结合等方法，维护好农民工的合法权益。

（三）进一步加强特殊群体法律援助工作。全面推进法律援助“情暖农民工工程”、“巾帼工程”、“春苗工程”“夕阳红工程”和“远程法律援助进农家”工作，认真开展法律援助“林农维权”专项行动，继续做好对农民工、下岗失业人员、残疾人、妇女儿童、老年人等特殊群体的法律援助工作，促进解决涉及就业、就学、就医、社会保障等民生领域的实际问题。加快法律援助接待窗口无障碍通道建设、“12348”咨询平台建设和村居破损法律援助指示牌更换工作；做好劳动仲裁院法律援助工作站试点工作，不断扩大行业部门法律援助工作站覆盖面。进一步加大刑事法律援助工作力度，加强侦查和审查阶段的法律援助工作，积极参与刑事和解和刑事被害人救助工作，认真执行省厅、省高院关于扩大刑事案件法律援助指定辩护范围的联合规定，依法维护好犯罪嫌疑人和被害人的诉讼权利，促进司法公正。

（四）进一步创新和完善工作方式。要根据社会管理要求与困难群众的期待，结合实际，进一步创新法律援助工作方式方法。继续做好法律服务机构代为受理法律援助申请工作，为困难群众提供更为便捷的服务。积极创造条件，逐步在法律援助中心实行点援制服务，将援助律师的知识结构、专业特长等信息予以公示，在统筹安排的情况下，供受援人自愿选择案件承办人，为群众提供更加贴心、到位的服务。认真总结法律援助便民服务主题活动经验，继续完善便民措施，健全长效机制。着力推进法律援助非诉讼结案方式，倡导以调解的方式就地、就近化解矛盾纠纷，减少讼累、降低成本、提高效率。

（五）进一步强化法律援助规范化建设。全面落实《省法律援助工作规范化建设意见》，切实抓好各项规章制度的执行工作。各级司法行政机关、法律援助机构要对照《省法律援助工作规范化建设考核细则（试行）》，认真查找分析法律援助质量和规范化建设中存在的不足及原因，明确努力方向，提出改进措施，落实相关工作。切实加强法律援助质量管理工作，健全完善服务质量监督机制，积极开展案件评查、质量检查工作，确保困难群众享受优质高效的法律援助。

三、加强对法律援助工作服务社会管理创新的组织领导

法律援助服务社会管理创新是一项长期任务。各级司法行政机关要把法律援助工作摆在司法行政整体工作的重要位置，切实加强领导，不断提高法律援助服务社会管理创新的工作水平。

（一）加强组织领导。各级司法行政机关要主动向党委、政府汇报法律援助工作在社会管理中的作用与成绩，积极争取有关部门的支持，为法律援助工作发展创造良好的政策环境。要把法律援助工作与其他司法行政工作一起研究部署、一并督促检查。要建立工作落实机制，分解细化工作任务，强化目标责任和监督检查，深入抓推进、抓落实，推动各项工作落到实处、见到实效。

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关键词： 工程建设　公益性　拆迁　立法

一、公益性建设项目拆迁具有特殊性

1.公益性建设项目与经营性建设项目的区分

工程建设项目根据工程建设目的的不同，可区分为公益性建设项目和经营性建设项目。二者的区分标准在于：公益性建设项目的建设目的是追求社会公益，建设主体对其建设开发不追求利润的获取，而经营性建设项目的建设目的是实现特定主体的经营目标，建设主体实施项目开发建设会产生相应的投资利润回报。正如美国判例法所阐明的：只要行为后果涉及权利人之外的不特定多数人，就视为符合公益目的要求。美国就此曾有著名判例：景德路公司为建筑一条通向一个私人工厂的铁路而请求征收私人土地。由于这条铁路又被用来停放车辆，从而减轻了影响货主和车主的运输拥挤压力，法院认为，这条铁路不仅使景德公司受益，一定范围的第三人也受益，从而铁路所占用土地从私人占地变为公用占地，其土地征收合法。

我国《土地管理法》第五十四条、《城市房地产管理法》第二十三条均根据建设目的的不同对建设项目的性质作出了区分，并依此区分对土地使用权的取得方式作了不同的规定。笔者认为其中公益性建设项目根据开发主体的不同，还可以再区分为国家机关设施建设项目、市政工程建设项目和公益设施建设项目，但三者的区别仅是开发主体的不同，该差异对三者基于公益性建设目的而建造的基本属性并不影响。

公益性建设项目的开发建设成果是可以满足社会大众公共需求的公共产品，该产品不具有流转性，因而不是民法意义上的“财产”。相比较而言，经营性建设项目的开发建设成果不仅具有使用价值，而且具有完全的交换价值，因而经营性建设项目的成果不仅是“产品”，而且是民法意义上的“财产”。上述不同决定了公益性建设项目与经营性建设项目法律调整方式上的差异。财产是民商法的调整对象，因而经营性建设项目土地使用权的创设，必须由建设用地申请人与建设用地借给人在平等自愿的基础上以合意完成，经营性开发建设中的土地出让行为应为民事法律行为，应受民商法调整；公共产品不属于民商法的调整对象，公益性建设项目所需建设用地需要政府以行政划拨的方式批转，公益性开发建设中的土地划拨行为属于行政行为，应由行政法规范。

需要指出的是：公益性建设项目与经营性建设项目不仅在国有土地使用权的取得方面存在差异，两者在地上物的拆迁、土地的整理和供应等方面也存在着较大的差别。

2.公益性建设项目拆迁行为的特殊性决定了其法律规范具有特殊性

公益性建设项目拆迁行为与经营性建设项目拆迁行为相比，具有以下几项特点：

一是公益性建设项目的拆迁成本控制应与经营性建设项目有所不同。公益性建设项目是为不特定的社会公众提供公共产品，其工程建设的公益性目的决定了其项目建设投入的收益率极低甚至没有投入收益。市场经营的一般规律是：投资风险应该与投资收益相适应。基于公益性建设项目的非盈利特征，国家应控制其经营风险，保障其建设开发进程。与此相应地，立法机关应该制定相应的法律制度控制公益性建设项目的建设成本，促进开发建设目标的实现。正如有学者所说：市政、公益项目的建设拆迁中，如用统一的拆迁立法，提供和房地产经营项目相同的补偿安置标准，则既为国家财力力所不及，又有悖于公平原则，妨碍市政、公益拆迁项目的正常进行。

二是公益性建设项目拆迁的进度控制也应该与经营性建设项目有所不同。公益性建设项目的工程进度直接关系到社会公共，因而利益对此应予以严格控制。在工程建设项目的拆迁工作中，工程拆迁的进度与项目的审批环节与审批程序直接相关。我国现行拆迁法规为工程建设项目拆迁设置了较严密的法律程序，根据我国《城市房屋拆迁管理条例》第七条的规定，拆迁人只有向拆迁主管部门提交建设项目批准文件、建设用地规划许可证、国有土地使用权批准文件、拆迁计划和拆迁方案及办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明后，被拆迁人才能申请取得拆迁许可证。笔者认为：现行立法设置如此严格的拆迁补偿安置程序的原因是：房屋拆迁安置补偿工作与城市居民的根本利益紧密相关，与城区的规划发展密切相联，严格的审批程序可以控制工程建设单位的工程拆迁，使其不能擅自实施工程拆除行为，侵害他人合法权益，也可以防止工程建设单位实施违反城市发展规划、危及社会公共福利的违法行为。相比较而言，公益性建设项目出于其公益性的建设目的，一般均需要长时期的设计论证，一般不会与城市发展规划和居民的合法权益发生根本性的对立和冲突。在对公益性建设项目的可行性研究和立项作严格论证和审批的情况下，对公益性建设项目设置过于严密的拆迁安置法律程序，不但毫无必要，反而会无谓减缓公益性建设项目的建设进度，增加建设成本。

全面、普遍、彻底地解决这些特殊问题需要立法的支持，公益性建设项目拆迁行为的特殊性决定了立法应赋予其独特的地位，在一般拆迁法规之外形成相对独立的特别法规范。

值得注意的是：上海市2001年出台的《上海市城市房屋拆迁管理实施细则》（下称111号文）第十条和第二十六条就重大市政工程建设的拆迁管理和拆迁纠纷处理作出了与其他建设项目不同的规定。显然这迈出了对公益性建设项目和经营性建设项目拆迁行为分别调整的第一步，但迈出这一步并不意味着现行拆迁立法已经解决了公益性建设项目拆迁立法中存在的主要问题。按照111号文第十条的规定，虽然相比较经营性建设项目，重大市政工程可以就项目建设范围内暂停办理建设施工等事项向拆迁主管部门提前提请审批，但是该提前申请并不能起到提前拆迁实施进度，并进而降低工程拆迁成本的结果。此外，111号文也未对重大市政工程拆迁补偿的标准问题作出另行规定，显然，111号文第十条和第二十六条并不能满足公益性建设项目拆迁立法的需要。

二、完善公益性建设项目拆迁立法需要解决的几个问题

笔者认为，完善公益性建设项目拆迁立法，需要从拆迁主体、拆迁审批程序和拆迁补偿标准等方面着手进行，具体而言：

1.公益性建设项目拆迁应纳入土地储备制度的调整范围，由政府作为拆迁人依法实施拆迁

以上海市的情况为例，二四年六月九日，《上海市土地储备办法》（下称《储备办法》）正式公布施行，这是上海市关于土地储备制度的基础规范。根据《储备办法》第三条的规定：土地储备是指市、区（县）政府委托土地储备机构，依据土地利用总体规划、城市规划和土地储备计划，对依法征用、收回、收购或者围垦的土地，先通过实施征地补偿安置、房屋拆迁补偿安置或者必要的基础性建设等予以存储，再按照土地供应计划交付供地的行为。政府有关部门实施土地储备，实质上是政府将土地使用权征收或收购，然后经拆迁和前期开发配套把“生地”变为“熟地”，然后予以供应的过程。

需要注意的是：《上海市储备办法实施细则》（下称《实施细则》）第四条规定：本市新增经营性建设用地的供应，原则上应当从储备土地中选择，并优先列入土地利用年度计划。即新增经营性建设用地一般均须通过土地储备取得。而公益性建设项目用地是否需要通过土地储备方式取得，该《实施细则》未作规定。

笔者认为，从降低公益性建设项目建设成本，推进公益性建设项目建设的角度，应将公益性建设项目建设用地取得纳入土地储备的制度的调整范围。其原因有三：

一是由土地储备机构实施公益性建设项目用地的收购、拆迁和前期开发，可以较为严格地控制公益性建设项目的用地和建设规模。根据《储备办法》及《实施细则》的规定，土地储备机构实施土地储备一般要由土地储备机构在每年的10月份向政府房地资源局和发改委报送下一年度土地储备计划建议，该土地储备计划建议报经政府土地管理领导小组审核批准后形成年度土地储备计划，该年度计划应与政府国民经济和社会发展计划相协调，与土地利用年度计划以及明后年的土地供应计划相衔接。以上较为严格的土地储备年度计划报批实施程序可以确保政府公益性建设项目经过层层论证，逐级把关，防止公益性建设项目用地的滥批滥用。此外，在土地储备中，由于委托土地储备机构是受政府房地资源局委托实施储备地块上的房屋拆迁，拆迁中的拆迁范围和拆迁补偿等焦点、难点问题都可以由政府按照城市发展规划和城市土地供应计划的要求统一部署，保证落实。政府部门主导实施拆迁有利于保障开发进度，控制供地范围，防止用地申请人擅自扩大用地范围。由于土地的前期市政配套开发也同时由政府委托相关专业机构实施，因而政府还可以通过土地前期配套开发控制储备地块的用途。

二是由土地储备机构实施公益性建设项目用地的收购、拆迁和前期开发，可以降低公益性建设项目土地前期开发的成本。根据《储备办法》及《实施细则》的规定，土地供应部门就供应经营性新增建设用地所得收益，除用于支出付经营性建设用地的开发成本和管理费用外，应全部划入土地储备专项基金，该基金的设立目的是支付土地开发与整理的费用。显然，该基金也可用以支持重大市政公益性建设项目的前期开发成本。在重大市政工程建设的开发建设中，如果政府直接把经配套开发的熟地供应给公益性建设项目的建设单位，公益性建设项目的建设成本将会大大降低，城市公共福利水平能够得到较快提高。

三是由土地储备机构实施公益性建设项目用地的收购、拆迁和前期开发，可以大大加快公益性建设项目的开发建设进度。将公益性建设项目的用地取得和前期开发纳入土地储备的统一制度体系，可以使建设单位从土地前期开发的复杂工作中解脱出来，专注于项目的可行性研究，可以较早地介入工程设计施工阶段。这样工程的可行性研究与工程用地的前期开发整理同时并行，就可以大大加快工程开发建设进度。降低公益性建设项目的开发建设成本。

基于以上分析，笔者认为，应将公益性建设项目的建设用地供应和土地前期开发纳入土地储备的法律规定中来，由有关土地储备的法规直接规定新增公益性建设项目用地的收购、拆迁和前期开发和供应，明确公益性建设项目用地储备和开发在现行土地储备制度体系中的地位。

2.公益性建设项目拆迁应形成相对独立、统一的拆迁补偿原则和补偿标准

拆迁安置补偿标准是城市房屋拆迁的核心问题。根据我国《城市房屋拆迁管理条例》和上海市111号文的规定，拆迁人应按照被拆迁房屋的市场评估价给予被拆迁人拆迁安置补偿，此外，拆迁人还应对因拆迁所引起的设备拆迁费、不可移动设备的重置费以及由拆迁造成的被拆迁人的营业损失等相关费用向拆迁人予以补偿。

以上是我国城市房屋拆迁补偿的一般标准。笔者认为。我国现行拆迁法规关于拆迁安置补偿的不足有三：

一是未能在区分公益性建设项目拆迁补偿和经营性建设项目拆迁补偿的基础上，对拆迁补偿标准分别加以规定。

如上文所述，公益性建设项目与经营性建设项目在建设目的和法律适用上存在较大差异，因而基于不同性质的建设项目所发生的拆迁补偿费用也应有所区分。根据我国《土地管理法》第二条第四款规定：国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。国家在征收取得国有土地后，再根据《土地管理法》第五十四条的规定将土地划拨给公益性建设项目的建设主体。因而公益性建设项目拆迁补偿的法律依据是国家征收行为；相比较而言，经营性建设项目取得建设用地的法律基础则有所不同。国家不能以征收的方式为经营性建设项目取得建设用地，而只能以其他方式收回国有土地使用权，然后再以出让方式为经营性建设项目设立国有土地使用权。显然，两种建设项目国有土地使用权取得方式不同，其拆迁地上物的拆迁补偿标准也应有所区别。 笔者认为，公益性建设项目适用房屋拆迁补偿的标准应同土地使用权征收补偿标准相统一。学界虽然对征收补偿的理论基础和补偿标准存在不同学说，但是这些学说的主要观点还是趋于一致的，即：土地征收人应向被征收人足额补偿因土地征收给被征收人造成的直接损失（主要指由于征收所引进被征收人的房地价值损失）和因土地征收所引起的土地征收时已经造成的间接损失。相比较而言，基于经营性建设项目土地使用权取得行为而发生的补偿问题，则由于其投资具有营利性，其补偿不应只及于被拆迁人的直接损失，而应给予被拆迁人所受一切损失包括全部间接损失的充分补偿。

二是征收城市国有土地使用权和集体土地使用权过程中所发生房屋拆迁补偿的补偿原则未能统一。如上文所述，国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。该补偿在国有土地使用权的征收上，体现为城市房屋拆迁补偿，而集体土地使用权的征收方面，则体现为集体土地使用权的征收补偿。根据《城市房屋拆迁管理条例》第二十四、三十一、三十二、三十三、三十四条的规定，拆迁人应按照合理补偿的原则，向被拆迁人补偿被拆迁房屋的市场评估价值，对被拆迁人造成其他损失的，拆迁人要支付搬迁补偿、停业损失补偿等费用。存在设备搬迁的，被拆迁人还可以请求设备搬迁补偿。在城市房屋拆迁补偿中，国有公房的承租人同样具有独立的请求拆迁补偿地位，承租人可以按照有关规定，请求拆迁人支付拆迁补偿费用总额的80%.根据上述论述可总结出我国城市房屋拆迁补偿的两项原则：一是给予城市国有土地使用权人以独立的拆迁补偿请求权，二是拆迁补偿额的计算方式是市场评估。

相比较而言，集体土地使用权的征收补偿则较为复杂。不仅包括集体土地上房屋的拆迁补偿，而且包括集体耕地的征收补偿。因为后者是集体土地征收的主要类型。故笔者以其为例加以分析。根据我国《土地管理法》第四十七条规定，征收集体耕地发生的费用补偿包括土地补偿费、安置补助费、地上附着物补偿等，计算该征收补偿费用的方法是按照过去三年被征收耕地年产值的倍数确定。此外，《土地管理法》并未赋予集体土地使用权人以独立的补偿费用请求权，而仅在《土地管理法实施条例》第二十六条规定：“土地补偿费归农村集体经济组织所有，地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。”至于土地补偿费如何在集体经济组织与包括集体土地承包经营权人在内的集体土地使用权人间分配，分配比例是多少，均缺乏法律的明确规定。相比较城市房屋拆迁补偿的原则，集体土地征收补偿的补偿费用计算方法和土地使用权人的补偿地位均有较大差异，这些差异导致集体土地征收补偿中，农村集体土地使用权人的权益被严重忽略。农民的合法权益不能得到法律的周延保护。因而如何将国有土地征收补偿和集体土地征收补偿统一在共同的征收补偿原则之下，是未来完善公益性建设项目拆迁立法的重要内容。

三是政府需要就公益性建设项目拆迁标准定期公布市场评估参照价格。如上文所述，公益性建设项目建设用地取得的法律基础是政府的土地征收行为。由于土地征收补偿的标准与土地与地上附着物的市场评估价值紧密相关。因而政府实施土地征收补偿，既要坚持其征收行为的行政强制性效力，同时还要使其补偿与被征收土地及其地上附着物的市场价值相适应，以保护被征收人的合法权益。

为了保证土地征收行为行政效力性与补偿充分性的协调，政府需要建立起较为合理的土地征收补偿价格指导机制。即政府应定期公布公益性发建设项目土地征收或者房屋拆迁的补偿参照价格。并在该政府指导补偿价格的基础上，确定一定的补偿价格调整幅度，在该补偿价格调整幅度内，综合考虑被征收土地及其地上附着物的区位、用途、重置价值、收益等因素，确定土地征收补偿（在国有土地征收，即体现为城市房屋拆迁补偿价格）的最终价格。

笔者认为：在上述土地征收补偿政府指导价的价格构成中，房屋价值的补偿，可参照同等区域同种类型房屋的重置价确定，而土地征收的地价补偿则可在被征收土地的土地基准地价上浮一定幅度确定。为了保持与土地交易价格的同步性，该土地征收补偿政府指导价应与土地基准价格、标定价格同步制定、同步公布，同步实施。

3. 公益性建设项目的拆迁申请与审批程序应予以简化

我国《城市房屋拆迁管理条例》第六条、第七条规定，拆迁人实施拆迁，必须依法取得拆迁许可证，而取得拆迁许可证，则必须取得前文所述的各审批文件。因此根据《城市房屋拆迁管理条例》的规定，在公益性建设项目拆迁中，拆迁人只有办理完毕包括项目投资立项、用地规划许可、土地使用权取得审批和拆迁资金到位证明等相关申请前置程序，才具备办理拆迁许可证的法定资格。

如上文所述，简化公益性建设项目的申请与实施程序，即是将公益性建设项目建设用地的征收和前期配套开发纳入土地储备体系，即由政府有关储备机构代表政府完成上述土地储备和整理开发工作。政府储备机构对公益性建设项目拆迁工作的介入，为简化拆迁申请与实施程序奠定了重要的基础。

《储备办法》第十条就土地储备中的拆迁补偿作出了如下规定：土地储备涉及房屋拆迁、征用农村集体所有土地的，应当按照国家和本市的有关规定，办理房屋拆迁许可、征地补偿安置方案审批等相关手续，并按照规定的标准、方式和程序实施补偿安置。另据上海市111号文第十条规定：因重大市政建设项目拆迁房屋的，建设单位可以凭市发展计划委员会或者市建设和管理委员会的批准文件，向规划管理部门申请办理停止房屋及其附属物的新建、改建和扩建的通知手续，并向拆迁房屋所在地的区、县房地局申请暂停办理改变房屋和土地用途的审批手续，以及房屋租赁合同的登记备案手续。根据上述规定，重大市政工程项目只需持项目批文，而无须持办理完毕工程建设规划许可证即可申请规划范围内房屋和土地使用的审批，停止规划范围的工程建设和建筑设施的处分行为。

但是上述规定只是提前了冻结工程规划范围内工程建设行为和建筑设施处分行为的时间，并未完全实现简化拆迁申请和审批程序的目的。在土地储备制度中，土地储备计划的审核程序十分严格，一旦一宗土地纳入年度的土地储备计划，即表明该宗土地的储备已经与城市国民经济发展计划、城市发展规划相符合，因而在此情况下，再为该宗土地地上物的拆迁许可设置较繁复的前置程序，既不能实现该前置程序设立的基本目的，又有审批制度重复设置之嫌。笔者认为，在土地储备制度中，公益性建设项目的拆迁审批程序应作如下简化：

一是由投资、规划、土地管理等行政主管部门在土地储备机构设置审批分支机构，由各部门在公益性建设项目储备用地的拆迁作集中审批，作“一站式管理”，从机构设置上为简化公益性建设项目的拆迁审批奠定基础。

二是将拆迁的审批标准由实体审查转变为形式审查。这样既可以减轻审批工作的压力，同时又可以加快相关审批工作的进度。同时，立法还可以就审批工作设定审批时限，以加速公益性建设项目拆迁的审批进程。

三、公益性建设项目拆迁的立法模式

如上文所述，上海市111号文已经作出了区分市政工程建设项目拆迁与经营性建设项目拆迁的若干规定，但是该规定是零星的，不系统的，而且市政工程建设只是公益性建设项目的一个重要组成部分，上海市111号文的相关规定也并不能反映公益性建设项目拆迁立法的全貌。笔者认为：在与现行拆迁立法衔接的基础上，公益性建设项目拆迁立法应从以下几个方面逐渐加以完善。

1.应将公益性建设项目的拆迁作为特别规范对象，单列于现行的《城市房屋拆迁管理条例》之外。

《城市房屋拆迁管理条例》第二条规定：在城市规划区内国有土地上实施房屋拆迁，并需要对被拆迁人补偿、安置的，适用本条例。根据该规定，包括公益性建设项目拆迁和经营性建设项目拆迁在内的所有城区国有土地上的房屋拆迁，只能适用该条例。而根据前文所作分析，公益性建设项目的拆迁工作相比较经营性建设项目，在建设目的、建设成本、进度要求和补偿标准等方面均在在较大差异，不同种类的拆迁工作适用同一法规予以调整，不利于促进公益性建设项目的建设和发展。

另需注意的是：国务院办公厅于二四年六月下发的《关于控制城镇房屋拆迁规模严格拆迁管理的通知》就城镇房屋拆迁中政府的地位和作用作出了如下规定：政府行政机关不得干预或强行确定拆迁补偿标准，以及直接参与和干预应由拆迁人承担的拆迁活动。如果将公益性建设项目纳入《城市房屋拆迁管理条例》的调整范围，那么公益性建设项目的拆迁工作就不能由政府来实施，也不能得到有关政府部门的支持，城市公益性建设项目如何推动就成为一个矛盾。

为了避免发生上述矛盾，笔者认为，应修改《城市房屋拆迁管理条例》第二条，将公益性建设项目拆迁单列于其调整范围之外，在《城市房屋拆迁管理条例》之外，形成较为完整的公益性建设项目拆迁行政管理、审批和补偿标准规范体系。

当然，在无法及时修改《城市房屋拆迁管理条例》的情况下，可在上海市第111号文现有规定的基础上对公益性建设项目拆迁作例外性规定，甚至还可以通过政府规范性文件的形式对上海市第111号文所作规定作进一步细化，逐渐形成以政府规章为主体的公益性建设项目拆迁规范体系。而就上海市而言，由于已经形成了单行的土地储备规范体系，则应尽快将其纳入土地储备的法律规范体系。

2.将公益性建设项目拆迁立法纳入土地储备的调整范围，并进而成为政府征收制度的重要组成部分……

如前文所述，《储备办法》第十条就土地储备中的房屋拆迁作出明确规定。该规定为公益性建设项目拆迁纳入土地储备制度的调整范围奠定了法律规范的基础。以后的工作则是要在行政管理、审批和补偿标准等方面作出更加详细的规定。

值得提出的是：《储备办法》是上海市人民政府颁布的政府规章，土地储备作为一项创设性的法律制度，仅由政府规章的形式规范尚显依据不足，应在经验积累到一定程度，时机成熟时，由上海市人大及其常委会制定相应的地方性法规。

在对《储备办法》第十条制定实施细则的基础上，上海市可以形成较为完善、系统的公益性建设项目拆迁规范体系，而相比较而言，上海市111号文主要规范经营性建设项目拆迁，这样就可以形成公益性建设项目拆迁法规与经营性建设项目拆迁法规相互并立、彼此协调的拆迁法律规范体系。

但是需要注意的是：将公益性建设项目拆迁纳入土地储备制度的调整范围，必须解决土地储备制度的上位法律依据问题。土地储备制度属于调整土地权属变更的重要经济制度，而且涉及对非国有财产的征收，因此该事项应属于我国《立法法》第八条所规定的只能制定法律的事项，地方立法机关及地方人民政府只能根据该法律规定制定实施性的规范。但是由于在国家立法层面，我国对土地储备的立法规范尚是一片空白，所以尽管我国除贵州、以外的大部分省市都已经就土地储备制度作出了不同形式的制度规范，但是这些规范背后的合法根据并不充分。

寻找土地储备制度的合法性依据，必须界定好土地储备制度的法律性质。目前，我国的《物权法》和相关的国家征收法律规范都在起草之中，根据我国《物权法（草案）》的规定，非为公共利益目的，非经法律规定审批和充分补偿，不得以征收拆迁的形式侵害公民的私有财产。在不远的未来，《物权法》即将公布实施，如果不将土地储备制度定位于公益性目的的征收，其实施将面临与《物权法》直接冲突的尴尬局面。因此，笔者认为，将土地储备定位于公益性建设项目的土地征收、整理和供应制度是我国现有法律体系制度选择的必然。在我国征收法律法规出台的基础上，将土地储备制度纳入政府征收法律体系，再将公益性建设项目拆迁纳入土地储备的调整范围，将是公益性建设项目拆迁立法的选择和出路。公益性建设项目与经营性建设项目在建造目的上的区分，促成了两者在用地、拆迁、供应等各个方面彼此区分，相对独立的制度规范结果。

参考文献：

1. 沈晖：《我国城市房屋拆迁制度的法律透视》「J，上海市政法干部管理学院学报2000年第3期；

2. 陈泉生：《论土地征用补偿》「J，法律科学1994 年第 5 期；

3. 郭洁：《土地资源保护与民事立法研究》「M，法律出版社 2002 年版；

篇10

关键词:见义勇为法;出现问题;制度完善措施

一、引言

目前，在我国的社会实践之中，经常出现见义勇为者被诬陷的事件，需要相关的一部法律进行规范。而在美国、新加坡等国家已有相关的法律进行规范。本文就是针对现在见义勇为之中出现的问题进行研究，提出相关的解决建议，并且从行政法的角度进行分析，来完善我国见义勇为的制度，从而更好地保护见义勇为者的权益，促进社会的和谐发展，推动社会整体的向前进步。

二、我国见义勇为制度存在的问题

(一)见义勇为遭诬陷相撞普遍发生

随着改革开放的不断向前发展，我国旧有的道德体系逐渐不适合现在社会的发展，而新的道德体系还没有完全形成。在这种情况下，社会民众逐渐被极端的个人主义和适用主义所主导，成为自己做人的哲学。尤其是南京的“彭宇案”，更成为当今典型案例，并且这类案件还在屡屡发生，例如，“许云案”等案件。这类事件本应是“助人为乐”的好事，但最终却演变成“好人没好报”的结局。这就是社会的公共道德缺失，而且又缺少法律护航情况下，引起的人性悲哀。此时，应当完善相应的法律制度，保障见义勇为者的权利和利益，促进社会的和谐发展。

(二)见义勇为的后续保障不足

据数据显示，现在每年有大约12000起的案件是在见义勇为群众的协助下完成的，同时在抢险工作的时候，抢救遇难群众8000多人。但是这些见义勇为者却缺少应有的保障，并且有人因此失去了原有的工作甚至生命。而作为受益者的政府与社会，却没有对见义勇为者给予该有的补偿和回报。这样会使见义勇为者心中充满辛酸和无奈。这些反映出，现在社会对于见义勇为者的后续保障严重不足，同时这种叫见义勇为者“流血又流泪”的事件，也对见义不为的行为起到推动作用，促使道德进一步滑坡，形成一种恶性循环。因此，必须建立完善的见义勇为制度保障，不断地宣传见义勇为者英雄事迹，宣传社会上的正能量，使见义勇为者得到社会应有的尊重，提升他们的社会地位，使见义勇为者因为见义勇为的行为得到社会有效的保障，维护他们的权益。

(三)见义不为现象时有发生

我国处于社会的转型以及经济转轨时期，传统的观念也在发生前所未有的变化，并且极端的个人主义极度的泛滥。人的价值取向出现偏差，人的道德素质下降，出现整体的道德滑坡，大部分人面对险情的时候，都是选择沉默或者选择不救。在现在的社会之中，“小悦悦”事件就是最直接的体现，这种出现问题不救的社会冷漠是当今社会上最常见的现象。也就是常说的见义不为的情况。这种情况我们不能用法律去约束人们，因为法律无法要求人们去做好事。要改变见义不为甚至见死不救的现状，则应该通过保护见义勇为者的权益进行维护。现在绝大部分人的见义不为的主要原因就是见义勇为的法律规范不完善、社会保障不足、缺乏相应的行政补偿以及行政奖励机制。因此，必须完善相应的制度，从正面给予见义勇为者鼓励，对社会进行正确的道德引导为社会营造一个良好的发展环境，促进社会的和谐发展。

三、我国见义勇为制度现状的原因

(一)见义不为发生的原因

首先，我国缺少一部完整的见义勇为的行政奖励立法，没有形成完善以及统一的立法制度体系。对于见义勇为者我们要本着物质奖励和精神奖励相互结合的原则。但是，我国现在关于对见义勇为者的整体的奖励政策只是分散在不同的法律规范中，各个地方缺乏一个统一的标准，随意性比较大。同时由于相关的法律法规本来也是由地区不同的部门制定，立法主体多样化，导致相关的法律效力发挥程度不同，执法过程也做不到彻底执行，出现大量的问题。这就造成使见义勇为者受到不公平的待遇，无法进行直接有效的执行。其次，见义勇为行为的奖励制度差异大，数额较少。目前，我国针对见义勇为的行为各地都有相关的奖励以及抚恤的制度，但是奖励制度都是由政府直接设立，并没有进行相关的调查，综合各方面的建议，考虑地方的实际便进行综合制定相关的制度。并且也缺乏相应的机制保证见义勇为者及时获得相应的补助和救助。更重要的是，各省关于见义勇为者行政奖励的数额较少，不足以满足见义勇为者生活以及医疗的费用。根据调查显示，我国现阶段由于各地区的经济发展水平不一，奖励标准也是不一样的。但是各省见义勇为的赔偿平均都是在20万元以下。因此，有的地方的见义勇为资金，甚至都不够见义勇为者的医药费用开支，有的对本地和外地人员进行区别的对待。此外，现在见义勇为的抚恤金明显低于国家事故伤亡的标准，并且由于相关的保障制度的缺失，使见义勇为者的后期合法保障陷入困境。因此，只有真正的切实保障见义勇为者的合法利益，才可以促进社会的和谐发展，实现社会总体的不断向前进步。最后，见义勇为的奖励监督和救济机制不健全。目前在我国见义勇为的行为发生之后，大多因为缺乏相应的行政奖励救济机制，出现“英雄流血又流泪的现状”，导致产生大量的负面新闻，造成极其恶劣的社会影响。同时因为缺乏监督机制，对见义勇为奖励资金的应用缺乏监督机制，不利于保证见义勇为者相关的权益。此外，见义勇为者在接受奖励资金上处于被动的地位，随着奖励资金的领取，国家缺乏相应的后续救济机制，导致见义勇为者的生活陷入困境，使见义勇为者的权益受到伤害。因此，必须建立有效的保障机制和救济制度，形成一个持续的，有效的各方面都完善的制度体系，保障见义勇为者的权益，促进和谐社会的形成。

(二)见义勇为反遭诬陷的原因

首先，对见义勇为的诬陷者缺乏相应的法律规范。在我们所众知的“彭宇案”“许云案”中，反遭诬陷，使见义勇为者的权益遭到危害。这就是在相关见义勇为的保护条例中缺乏对诬陷者法律责任的规范，从而使见义勇为者面临诸多的麻烦。第一，见义勇为者的免责的条款缺失，使好人做了好事之后却要面临诉讼的境地，并且还可能出现像“彭宇案”反遭诬陷的情况。第二，由于我国社会对诬陷者法律责任规定不明确，使这些诬陷者受不到法律责任的追究，极大助长了不法分子的气焰，甚至在中国社会出现了一批“碰瓷儿”的人，不利于社会的稳定。因此，必须完善见义勇为的的相关条例，完善对见义勇为者权益的保护，追究对诬陷者的法律责任。其次，见义勇为的社会保障缺失。目前，在现实社会之上见死不救和见义不为成为现在社会的热点话题。并且绝大分人认为见义勇为的行为不是可以用金钱衡量的，但是我们也必须对见义勇为者给予相应的生活和医疗保障，使诸多见义勇为者在进行善行，出现伤病以及残疾之后，因为相应的救济资金不足，面对所谓高额的医疗费，只能放弃治疗，对自己的家庭和以后生活都蒙上灰色的阴影。因此，必须建立相应的救济制度，提高相应的奖励资金，制定出相应的法律，保障见义勇为者权益，构建社会的公平与正义。

四、见义勇为制度的改革措施

(一)建立健全保障制度

第一，制定完善的见义勇为保障法。见义勇为是指，公民为了保障国家、社会以及他人的利益，不顾自身的安全与不法势力或者险恶的自然环境作斗争的高度危险行为。因此，见义勇为不是每个人都可以做到的，我们必须对见义勇为者作出相应的保护政策。首先，国务院必须颁布统一的行政法规，协调好各方面的利益，处理各个法规之间的关系，明确指出对见义勇为认定的相关条款以及保护措施，使司法机关处理相关的案件时做到有法可依。在整体做到统一规范，防止各个地方处理相关的案件出现不同的结论。其次，要明确见义勇为的概念。我们要明确行政法和民法上见义勇为的不同，明确政府部门的相关责任，对各个省市统一规定，对见义勇为在行为上达到一致。最后，要在立法之中明确指出见义勇为的法律责任，保护见义勇为者的权益。尤其是要对见义勇为者提供免责权，防止诬陷者对见义勇为者造成权益的侵害。从而维护见义勇为者的利益。第二，提高对见义勇为者的奖励金额。目前，我国对见义勇为者的行政奖励缺乏统一的规范，造成行政奖励出现大范围混乱的情况，并且我国的行政奖励的金额普遍较低。对见义勇为者的奖励分为精神奖励和物质奖励，我们必须建立统一而规范，使见义勇为者不仅精神上获得满足，物质上也不出现后顾之忧。充分利用政府的行政奖励手段激励社会，促进和谐社会氛围的提升，实现更好的发展。

(二)完善行政补偿制度

首先，以行政补偿弥补行政奖励的不足。目前，我国政府对见义勇为者主要以行政奖励为主，但是有时行政奖励不能解决见义勇为者的一切问题。此时，要用行政补偿救济见义勇为者，保障他们的权益。行政补偿制度体现政府的一种救济，是维护行为主体的权利。见义勇为者本质上是为政府和社会履行义务，政府也获得相应的利益，此时政府需运用行政补偿制度对见义勇为者进行相应的补偿。其次，规范见义勇为的行政补偿制度。第一，明确行政补偿的原则。见义勇为者必须是在行善的过程之中，受到身体和精神上的伤害。此时政府机关要进行相应的行政补偿，并且要根据行政补偿与其他补偿相结合的原则，保护见义勇为受害者的权利。第二，明确行政补偿的范围。进行补偿的目的就是维护见义勇为者的权益，弥补见义勇为者受到的损害。目前，对见义勇为者的分类主要分为:完全代替国家机关履行义务;协助国家机关执行任务;紧急情况下，对公民个体进行救助。前两种的受益者完全是国家，因此承担行政补偿主体完全在国家。但是后者，受益者在于被救者的公民个人，因此此时应该是公民以及国家共同承担责任，但是主体依旧是国家，只有进行明确分类，指出不同的见义勇为的区域，才可以更好的促进行政补偿的实现。第三，明确行政补偿的方式。要根据见义勇为者受到的伤害不同，进行有所差别的补偿，主体利用支付补偿金以及其他形式补偿相结合的原则。保障见义勇为者的权益，实现社会的公平。

五、结语

针对现在我国社会许多见义勇为者得不到应有保障的情况下，引起社会的广泛思考。必须建立相应的法律法规，规范这种现象，尤其要追究诬陷者的法律责任。此外，我们还要从社会道德，政府奖励以及行政补偿等多种方面对见义勇为者的权益进行维护，让见义勇为者不再“流血又流泪”。只有这样，才可以让每个人遵守准则，社会得到和谐的发展。

作者:孟小军 单位:渤海大学经法学院

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