文化审查制度范文
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篇1
[基金项目] 湖南省哲学社会科学基金项目立项资助(12YBA031)
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篇2
一、我国网络音乐市场发展现状
网络音乐是伴随着互联网的发展和普及而产生发展起来的新型音乐业态。网络音乐深刻改变了传统音乐的创作、传播和发展模式,为音乐的推广与普及提供了新的空间。据中国互联网络信息中心统计,截至2011年底,在5.1亿的网民中,网络音乐的用户规模为3.86亿,而无线音乐用户规模更高达7亿。网络音乐已作为网络文化中用户量最大、影响最广泛的应用之一,成为人们日常精神生活中不可或缺的部分。
目前,我国网络音乐产业正处在迅速发展时期。《文化部2011年度网络音乐发展报告》显示,截至2011年底,我国有网络音乐业务经营资格的企业452家,网络音乐总体市场规模达27.8亿元(以网络音乐服务提供商、内容提供商总收入计);其中,在线音乐市场收入规模为3.8亿元,无线音乐市场规模已达24亿元(以内容提供商总收入计)。而电信运营商无线音乐相关收入达到282亿元(包含功能费)。
在线音乐方面,通过应用融合、技术创新和个性化服务,涌现了以音悦台、豆瓣电台为代表的新兴专业音乐网站和以酷我、酷狗为代表的音乐客户端。无线音乐方面,随着移动互联网和智能终端的日益普及,一些基于移动互联网和智能终端的网络音乐形式开始受到用户的推崇,无线音乐成为网络音乐市场中最有活力的细分领域。
同时,随着互联网的普及和发展,网络对音乐传播和推动作用进一步显现,网民自发原创的网络歌曲成为流行歌曲的新形式。从《老鼠爱大米》、《两只蝴蝶》到《后舍男生》、《月亮之上》,再到2011年因微博“咆哮体”,网络歌曲《伤不起》迅速风靡,其他如《爱情买卖》、《异地恋》网络歌曲如雨后春笋般层出不穷,“旭日阳刚”组合、“西单女孩”也通过网络成为家喻户晓的明星。
二、网络音乐市场的管理政策及执行情况
按照国务院“三定”方案,文化部是网络音乐的行业主管部门,一直以来,文化部坚持以促进网络音乐市场繁荣发展为主线,服务和监管并重,在网络音乐市场管理方面,主要开展了以下几方面工作:
第一,加强法规制度建设,建立和完善市场监管机制。
为顺应市场发展和管理需要,文化部出台了一系列旨在规范市场秩序、促进行业发展的规章制度,形成了主体准入、内容审查、市场监管、执法监督等网络音乐市场管理体系。2003年,文化部了《互联网文化管理暂行规定》,该规定首次明确了互联网文化管理的概念与范围,确立了包括网络音乐在内的互联网文化经营单位主体许可制度、内容审查制度,基本建立了网络文化管理的制度规范。2006年,出台《关于网络音乐发展和管理的若干意见》,明确了网络音乐的内涵、特点和组成部分,确定了网络音乐的发展方向。2009年,文化部印发《关于加强和改进网络音乐内容审查工作的通知》,对网络音乐内容审查制度进行了细化和完善,加大了知识产权保护力度,兼顾了市场繁荣和权益保护。这些规章制度的建立,为网络音乐市场的健康发展奠定了法律依据。
第二,积极改进政府服务,用技术手段提高管理水平和效率。
针对网络音乐容量大、更新快、重复多的特点,为方便企业报审、提高审查效率,文化部不断改进管理手段,创新审查方式。2009年,开发启用了网络音乐报审报备系统,实现了从企业报审到批准的全过程网络化。同时,对有特殊时限要求的网络音乐产品,报审系统设计了“快速通道”,为企业的合法经营提供了便捷高效的服务。网络音乐报审报备系统人性化的设计,加快了网络音乐内容审查效率,有效推进网络音乐审查工作的顺利开展。截至2012年5月底,文化部共对60余家网络音乐经营单位申报的近23万首进口网络音乐歌曲进行了内容审查,对近2万首国产网络音乐歌曲进行了备案。
第三,规范市场经营秩序,创造公平有序的市场环境。
作为网络音乐的主管部门,文化部不断加强日常监管和开展专项打击行动,规范网络音乐市场秩序。仅2011年,文化部先后了3批违法网络音乐产品和网站黑名单,部署对含有法律法规禁止内容的违法网络音乐产品及从事非法网络文化经营活动的音乐网站进行重点查处。对200多首未经文化部内容审查或备案的网络音乐产品进行清理,对68家违法音乐网站予以查处。通过严格审查和对违法行为的打击,合法合规的经营行为得到了维护,网络音乐内容和环境得到了进一步的净化。
第四,积极引导企业开展商业模式创新,加强行业自律和社会监督。
为推动行业发展和自律工作,2011年6月,文化部指导成立了由网络音乐运营企业、唱片公司、第三方机构组成的“网络音乐行业发展联盟”,通过建立一个有效地沟通机制和对话平台,加强产业链条各环节的协商合作,强化网络音乐行业自主管理,及时协调网络音乐内容提供商、网络音乐服务提供商和消费者之间的关系,避免行业间的恶性竞争,建设公开、公平、公正的市场环境。
在联盟的框架下,文化部通过召开网络音乐行业研讨会、高峰论坛等形式,针对行业发展过程遇到的问题进行研讨,共商解决对策。同时开展网络经营单位培训班,加强企业对网络文化管理政策、法规的培训,增强企业的社会责任感,自觉履行自律义务。这些工作开展,不仅使网络音乐企业加强了社会责任意识,而且有效地普及了网络文化政策法规,对营造良好的网络文化环境,起到了积极推动作用。
第五,推动网络音乐与其他业态的融合和创新,培育网络音乐市场。
为拓展网络音乐市场发展空间,网络音乐企业积极进行经营模式的创新,探索与演出、网游等业态的融合合作,相互取长补短,合作共赢。近年来,网络演出通过音乐与演出结合,已成为网络音乐中较早实现赢利的一种应用模式,有效整合了社区、音乐、真人演出等元素,以虚拟物品的形式直接向用户收费,较好地避开了版权纠纷,减少版权和带宽等庞大的运营费用。2011年,为推动网络演出市场的发展,文化部选取了13家单位作为我国首批网络演出试点单位,并进行了授牌。这些被授牌企业之中,以六间房为代表的公司在线音乐演出营收已经占到其总收入的80%,取得了一定的成功。
三、网络音乐市场发展中存在的问题及对策
目前,我国网络音乐的管理机制和政策法规体系基本建立,市场的整体发展趋于平稳,但网络音乐作为新型的文化业态,市场发育很不成熟,仍面临着严峻的问题和挑战。
在市场层面,非法下载和盗版问题一直是音乐市场发展面临的最严重挑战,成为困扰整个行业发展的难题;原创网络音乐作品和人才缺乏,导致行业发展动力不足;商业模式的不成熟,产业链各环节利益分配不均衡,影响了整个行业的健康发展。
在政策层面,存在主体审批和注销标准不够细化、审查机制和程序尚需改进、技术监管手段不足、网络音乐标准缺失、原创音乐鼓励机制尚需加强等问题。
在执行层面,存在主体审批把关不严、一些企业未按规定报审报备,未经许可擅自经营的现象时有发生,一些违法网络音乐网站和经营行为还未得到及时有效遏制等。
作为行业主管部门,文化部将在政策、培训、运营监管以及技术手段运用等方面予以强化和完善,为依法经营的网络音乐单位和国产原创网络音乐产品提供健康、有序、良性竞争的市场环境。
一是完善网络音乐管理政策,改进网络音乐内容审查和备案制度,制定网络音乐行业标准,研究网络音乐市场出现的新的经营方式和经营模式。
二是强化企业自审自查机制制度和队伍建设,加强业务培训,编撰及完善《网络文化市场管理政策培训教材》,建立网络文化经营单位培训考核制度,对企业高层管理人员、内容自审自查人员开展培训工作。
篇3
一、广告审查人员要更新观念,深化认识
要树立政治意识。电视广告本身作为精神文化产品及电视节目的有机组成部分,必须把握正确的政治导向和价值导向,始终坚持先进文化的前进方向;要树立责任意识,认真遵守《广告法》及相关法律法规,切实执行国家广电总局61号令,严把审查关口;要严守以人为本,实现和维护广大电视观众的根本利益,坚持公平正义的底线,不闯国家的法律法规及行业管理部门规章制度的红线;要树立大局意识,服务于电视传媒关于电视广告产业整体运营战略,服务于电视台提升良好传媒形象,担当社会责任的大局。
二、广告从业人员要加强学习,提升专业水平
广告审查人员应不断深入学习国家及行业主管部门制定的相关法律法规,学会知法、懂法、用法;通过监看、考察等形式,认真学习兄弟台广告审查方面好的经验和做法,并运用到自己的审查实践中去;学会发现分析网络广告、植入式广告等新兴广告的审查方法及运行规律。总之,广告审查人员要在实践中学习,在学习中提高,这样才能与时俱进,做好审查、把关工作。
三、广告从业人员要提高素质,坚持准则
通过不断学习、培训、交流,全面提高广告审查人员的综合能力和水平。遵循国内电视广告产业广告审查的客观规律及普遍经验,合理统筹,严细求实,在审查中炼就“火眼金睛”,一丝不苟,不符合规定的,坚决不予播出。坚持广告准则,逐步建立健全广告审查制度,细化审查流程,提高审查效率。例如,有些广告主希望突破法规红线,来实现自己的传播意愿。对此,广告审查人员要讲究方法,有理有据,做通工作,阐明广告片存在的问题,并认真诚恳地向广告主提出修改意见和建议,建立和谐双赢的广告运营环境。
四、广告从业人员要延伸服务理念,加强广审创新
在实际工作中,广告审查人员通过广告审查努力提高广告质量,通过提高广告质量及电视台优秀节目的联袂组合,打造电视传媒卓越品牌。卓越的电视传媒,有其较高的收视率,是吸引更多的广告主投放广告的法宝之一。所以,广告审查对于提升电视传媒形象也是一个至关重要的环节。广告审查人员要借鉴审查经验,建议、协助并努力推动广告主树立精品意识,要像打造精品节目一样注重广告的文化品位和内涵,注重广告创意的新颖和节目制作的精良,注重广告表达的艺术和技巧。要鼓励原创,着力表现人文关怀,实现节目与广告的联动效应,这样,电视广告才有持久的生命力和影响力。
五、科学合理地处理广告审查中出现的矛盾和问题
当经济效益与社会效益发生矛盾的时候,广告审查人员要把社会效益放在首位。在原则及底线范围内,把握好经济效益与社会效益的平衡度。广告审查人员应深入细致地引导广告主在思想上摒弃违法违规广告播出,少上二类广告,多上一类广告,吸引品牌广告,提高单位广告附加值。鼓励和引导广告主扩大业务领域,创新广告形式,创造广告精品。
篇4
一、日本专利制度的缘起
古代日本是在中国文化影响下发展起来的后进国家。一般来说,先进的文明古国都先经历青铜器时代,然后才可能进入铁器时代;但日本却借助中国大陆文化,从原始渔猎采集时代直接发展到铁器时代,进入农耕文明。同时,也正是由于中国文化的影响,“日本人的人生观表现在他们的忠、孝、情义、仁、人情等德行规定之中。”[①]这样,日本人“一贯重视非物质资源”,并认为“精神就是一切,是永存的。物质当然也是不可缺少的,但那却是次要的,瞬间的。”[②]在这种文化下,尽管有一些悬赏征集发明的事例,但整个文化氛围是抑制技术创新,甚至有时会出现禁止创新与改进的现象。例如,德川时期就实行锁国政策,1721年(享保6年)公布的《新规法度》布告曰:“总而言之,新型者,如器体、织品之类,均不得制造。”又有云:“诸商品本应依据传统古风,近年却改变花色品种,制造新奇之物,此类均予以禁止,切记。”
改变这种局面的,首先是“兰学”[③]在日本的兴起;其次是“明治维新”的全面改革。前者为西学在日本发展作了一些铺垫;后者则为日本确立西方“科学、产业、教育三位一体的国家政策”[④]奠定了坚实的基础。在这种基础上,为促进产业经济发展,最初将欧美专利制度介绍到日本的,是明治时代的启蒙思想家福泽谕吉(1834—1901年)。福泽谕吉不同于其他启蒙思想家的地方在于,他不仅认识到日本科技落后的表面现象,还能认识到“不及外国之处,就是学术、贸易和法律。”[⑤]他首先将欧美的专利制度介绍到日本。而且,在他倡导下,日本社会各界纷纷介绍、解释西方专利制度,并主张尽快在日本实行这种法律制度。
1871年(明治4年),日本颁布了《专卖简则》。尽管该简则在实行后的第二年就遭到了废止,但其仿效欧美专利制度,开风气之先,仍为日本人称道不已。《专卖简则》共19条。简则开宗明义:“任何物品的发明人,在近来专卖御差的管辖下,有申请者,均可按规定向内民部省提出申请。”该简则采取先申请原则,允许延长有效期和缓缴专利费,还对使用发明和专利标志方面作了相关规定。这些规定,突破了传统习俗与禁锢,在当时是“一个非常进步的规定”[⑥].后来,《专卖简则》虽然被废止,但先进的专利思想已经深入人心,在日本国民、特别是一些科技工作人员中产生了巨大的影响,并最终为专利制度在日本的确立奠定了基石。
二、近代专利制度在日本的确立
在各界的呼吁声中,从1879年开始,日本政府重新研究建立专利制度。1885年(明治18年),《专卖专利条例》经元老院通过并颁布实施。虽然该条例很快就为1888年(明治21年)《专利条例》)所修改,但此后专利制度便一直绵延不断,可谓是日本最初的一部专利法。1899年(明治32年)的修改法正式将“专利条例”更名为“专利法”,并沿用至今。以后,又经过1909年(明治42年)、1921年(大正10年)等多次修改,近代专利制度在日本真正确立。
1885年《专卖专利条例》吸收法国和美国有关专利法的规定,确立了近代专利制度的基础。该条例第1条就规定了产品和方法两种专利,并规定了授予专利的“新颖”和“实用”的主要条件。同时,该条例确立了专利的主要制度:采取先发明原则;对医药发明不授予专利;专利权有效期为权利人任意选择的5年、10年或15年;采取增补专利制度;规定专利权人在专利产品或包装上标明专利标志的义务;规定专利实施与无效制度;规定由农商务大臣对专利进行管理与裁决;等等。《专卖专利条例》的公布,取得了较好的社会效果,受到了日本各界广泛地关注和赞扬;其中,该年度专利申请数为425件,年内便有99件被授予了专利。
1888年《专利条例》重要的修改之处有三:一是确立发明人有权享有专利权的权利原则;二是确立授予专利的审查原则;三是规定对饮食品、嗜好品和医药品调配方法的发明,不授予专利。该条例所确立的发明人所享有的“权利原则”,改变了特许法下国家“恩赐”的特色,为近代以来以“私权”为本位的专利法确定了基础价值。不过,该条例仍然坚持专利复审委员会的决定为终局裁决,将司法审查排斥在专利制度之外;同时,该条例也不承认外国人享有专利权及与专利权相关的权利。
1899年《专利法》不仅将“专利条例”正式定名为“专利法”,而且在诸多方面也进行了修改。这次修改的主要内容有:(一)为了参加保护工业产权巴黎公约,承认了外国人的权利;(二)对专利厅复审,可按不符合法律或用法不当为理由,向大审院提出起诉;(三)明确了发明的继承人也可享有专利;(四)专利权的有效期一律定为15年;(五)改变了专利维持费的数额和缴纳方法;(六)恢复了增补专利制度;等等。这次修改,是对当时在日本出现的专利制度 “废止论”和“批判论”的有力驳斥,并解决了专利条例中司法审查和外国人的权利问题。
1909年修改的主要内容有:(一)增加了有关职务发明的规定;(二)关于发明的新颖性问题采用国内公知原则;(三)增加了有关外国人享受的权利的规定;(四)规定了专利效力所不及的范围;(五)利用发明时,可以请求获得实施许可的复审;(六)专利权的有效期可以延长3年以上至10年以下。此次修改,是在针对适用巴黎公约中出现的一些问题和适应产业政策发展而进行的,旨在进一步加强专利的保护。
1921年修改的主要内容有:(一)将先发明原则改为先申请原则;(二)采取了申请公告制度和提出异议制度;(三)驳回专利申请之前,将驳回理由通知申请人并给予申述意见的机会;(四)废止了对申请不服的再审查制度,采取了直接请求抗告审查制度;(五)对请求无效复审规定了5年的诉讼时效(第85条);(六)建立了再审查制度。这次修改,主要是为了适应第一次世界大战以后日本社会经济发展,并与日趋显现的专利制度的国际化倾向相协调。
近代意义上的专利法,是建立在天赋人权的基础上的。这种观念认为,作为一种知识产权的专利权,是人的人身及其劳动所派生出的产物,是一种“自然权利”;专利法虽然是一种“特许法”,但它却以“私权本位”为其基本特征。因此,通过以上专利立法活动,不仅使得专利法作为一种产业政策法在日本社会经济生活中发挥着巨大作用,而且在日本建立了一种具有近代意义的专利制度。
篇5
关键词:合同 审查 效率 实践
合同审查是合同管理工作的重要内容,也是企业合规化管理的一个重要环节。合同审查效率的高低往往反映着一个企业合同管理水平的高低。在实际工作中,因为合同申报质量不高、审查流程复杂、审查不及时等原因,导致合同审查效率较低,拖延了合同签订时间,有时甚至会出现事后合同,影响工程进度。为提高合同审查效率,作为中石油所属的大型石油运输企业――重庆运输总公司通过查找分析造成合同审查效率较低的原因,采取针对性的措施,在提高合同审查效率上进行了一些有益的实践探索。
一、提高合同审查效率的必要性
合同审查是企业签订合同之前的必经程序。通过对合同进行技术、商务和法律审查,可以发现合同中存在的瑕疵,减少和避免在履行合同的过程中产生不必要的分歧和争议,规避法律风险。如果审查时间过长,不仅会导致合同签订和履行的延迟,还可能导致合同尚未签订即已开始履行,即出现事后合同,严重的还可能导致合同无法签订,商业机会丧失。因此,提高合同审查时效,尽快完成合同的签订,有利于合同双方提前做好各项资源准备和合同项目的顺利启动,节约项目工期和成本,确保合同有效执行。
长期以来,重庆运输总公司的合同审查效率较低,2013、2014年合同的平均审查时间为16.3天,严重影响了合同管理质量。为规范公司合同管理,提高合同审查效率,提升合同管理水平,公司合同管理部门联系实际,深入分析,制定措施,力争解决长期制约合同管理水平提升的这一难题。
二、影响合同审查效率的原因
(一)制度因素
1.流程设置不够合理。按照公司合同管理实施细则的规定,公司合同审查流程的层级为6层,分为系统管理员初审、申报单位负责人审查、技术和经济审查、法律审查、分管领导审查、主要领导审批,每个层级的审查期限均为2天,且6个层级为顺序审查,这样完成一个完整的合同审查流程所需时间为12天,合同审查时间较长。2.管理制度执行力度不够。公司合同管理实施细则对合同审查时限进行了明确规定,要求各业务部门审查合同要在2个工作日内完成,合同因被退回而重新上报的也应在2个工作日内完成。但在实际工作中,超期审查的现象十分普遍,公司对超期审查责任人也并未进行考核。
(二)申报人因素
1.合同申报质量不高。2013年公司签订的821份合同中,审查发现问题1067项,审查退回369次,退回率达44.9%。2014年签订的760份合同中,审查发现问题1141项,审查退回385次,退回率达50.7%。合同申报质量不重影响合同的审查效率。2.申报人责任心不强。合同申报人大都只重视合同的申报工作,在合同申报后没有及时追踪合同的审查情况,对审查人未尽到及时提醒催办的职责,致使合同审查超期。3.申报人文化程度参差不齐。合同申报人大多具有大专以上的文化程度,但也有部分人员是退伍转业军人,只有高中文化程度。文化程度不一,加之个别申报人未经过系统的专业培训,使每个合同申报人员对合同管理工作的理解和掌握程度不同,造成业务能力的差异。
(三)审查人因素
1.审查人未形成及时审查合同的习惯。有的审查人未形成每天定时登录合同系统的习惯,如果无人提醒,审查人就可能会忘记审查合同,造成超期审查。有的审查人经常出差,但在出差之前没有及时进行转委托,造成审查时间超期。2.审查人未对申报人进行有效指导。个别审查人在发现合同有问题后,只是简单地将合同退回,没有对申报人进行有效指导,致使申报人不能及时修改并重新送审,造成审查延误。
三、提高合同审查效率的措施
(一)优化审查流程。将原有的6个层级的审查更改为5个层级的审查,即将原来的技术和经济审查、法律审查两个层级合并为技术、经济、法律审查一个层级;同时初审和申报单位审查的审查期限均修改为1天,这样就使得整个流程可以在7天内完成。
(二)修订《合同管理实施细则》。修订后的实施细则进一步明确了各单位专兼职合同管理人员的工作职责,明确指出合同承办人履行“实时跟踪承办合同运行动态,负责合同审查过程中的提示、催办”的职责。同时对超期审查责任人的处罚进行了更明确的规定。
(三)加强申报人员的业务培训。举办合同申报人员取证培训班,使合同申报人掌握合同申报的基本知识和操作规范,参培人员通过考试全部取得合同申报人员岗位操作证;开展《合同法律风险和对策》专题讲座,提高合同管理人员的业务能力。
(四)加强合同管理过程控制。一是做好合同事前指导关。对合同实行提前介入和过程跟踪,参与合同的起草、审查修改工作,切实提高合同审查的时效性。二是把好事中审查关。从合同的格式、主要内容、规范用语以及所参考的法律依据等各个方面予以认真审查,确保合同的形式规范、内容合法、用语准确。三是把好事后监督关,按季度监督检查合同履行情况,对履行过程中出现的问题,及时反馈情况,共同研究解决对策,保障合同的履行顺畅与到位。
(五)将合同管理纳入综合检查考核指标。为全面提升基层单位的合同管理水平,将合同管理纳入综合检查范围内,设立了15项合同管理考核指标,并纳入各单位绩效考核。
篇6
论文摘要:司法权威与权利文化是互动关系。司法权威植根于特定的文化基础中,权利文化的内核决定了司法权威的价值取向,并给司法权威成长提供了观念性动力,因之,扩张和保障权利构成了司法审查权威的文化基石。而司法权威的树立也促进了主流法律文化的形成。
司法权威作为一种现代法治理念和纠纷处理制度植根于特定的文化基础中。离开了特定的文化给养,司法的权威性理念难以形成,离开了特定的文化的支持,权威性的司法制度也难以确立。政治国家与市民社会的分离、互动这种西方社会结构对西方诉讼文化以及司法制度的发展产生了十分深刻的影响并构成了西方司法权威文化的深厚的社会基础。一方面,市民社会从政治国家中分离出来,形成了市民社会独特的权利观念和通过司法实现社会正义的理念。另一方面,代议制民主制的确立和发展形成了权力制约的政治体制,从而政府乃产生于人民的授权,其权力行使的目的是保障人民自由、平等和权利的价值理念得以制度化。因此政治权力应当分立和受到制约的民主文化也就随之产生。这种以权利为本位的文化构成违宪审查制度的文化基石,使得违宪审查的司法权威获得了普遍的社会价值认同。
一、权利意识确立了司法调整的权威性地位
毋容置疑,权利文化是法律文化的重要内容,而法律文化是人类文化的最重要的组成部分之一,它是人类社会发展到一定历史阶段的产物。学术界对法律文化的界定有诸多差异,都有其合理性。但在我们看来,法律文化主要是法律制度和法律观念的复合体。而所谓权利文化是法治社会的表征、是权利意识和观念的总合;同时,权利本位在法律制度中得到确认,成为现代法律文化的主流并构成现代法律文化的核心。其丰富的内涵表现为:权利文化是一种理性文化,它内涵不同的价值取向,以确证、弘扬权利来表现其理性的诉求;权利文化以个人主义为其深厚的伦理基础,在个人与社会的关系上,主张个人权利高于国家,它强调个人的主体地位和自由,因而又是一种与义务本位的文化相分野的一种文化价值取向。当权利和权力发生冲突时,它强调权利的优先性,主张以权利制约权力,并提供权利救济制度的保障。在人与人之间的关系上,强调人的平等性、主体性和自律性。契约不仅在私法领域成为人们缔结各种社会关系的合法形式,而且在公法领域也成为平衡配置权利与权力的合法性原则。因此,权利文化在政治制度上固化为对抗制的政体模式,因而在司法程序机制的构造上奉行当事人主义原则;权利文化在经济制度上物化为以自由竞争为核心的市场经济法律规则体系,弘扬契约自由的精神。
权利文化是理性的产物,以对自然、社会的科学认识为基础。从认识论的角度看,人类的认识活动包括对自然的认识、对人本身的认识以及对社会人际关系的制度化安排的认识。人类所有的物质和精神成就都是与这些认识的深度和广度密不可分的,权利作为人类文明发展的制度产品自然也不例外。历史越往前推,人类认识的局限性就越大。在人类的初生时代,我们的祖先屈从于自然权威的摆布,对风雷雨电等自然现象没有科学的认识。由此造成了人与自然的分离,人成了自然之神的奴隶。另一方面,古人也难以认识人的生理现象和精神现象的真谛,比如对梦的恐惧以及把对死者的梦见解释成逝去的祖先在另一个神秘世界的复活,由此造成了人与自身的分离,人成了祖先之神的附属物,将逝去的祖先人格化、神化,成为古代人类认识的特点和原始宗教的本质。为了对付严酷的自然,人们自发结成群体,在与自然的抗争中显示了巨大权威的强者取得了群体的保护人的地位,加之原始宗教情结的作祟,这些强者成了自然之神和祖先之神在尘世的化身,依附于强者的客观需要和人类认识的局限性促成了古代依附性人际关系的安排。这些强者起先是家长、族长、酋长,后来则表现为摆脱了血缘联系而以地域为基础的政治共同体的首领——国王、君主、皇帝等等。这样,一个以人身依附为特征的比较稳定的古代社会结构产生了。政治上表现为专制的集权控制,经济上表现为自给自足的封闭性经济。因而作为人类认识局限性的自发产物而后又被自觉地以法律维护着的社会结构,又进一步加深了人类认识的局限性。于是依附于自然、依附于神灵、依附于社会地位更高的人的观念植根于古人的认识之中,并受到古代社会制度力量的强有力的支撑。因此,在人类进化的漫长岁月,难以萌发权利意识,更不消说以权利为中心来对人际关系作制度安排。换言之,古代的法律追求不可能是“权利本位”的,而只能是“义务本位”,于是伦理规范成为社会关系的主要调整手段,司法的主要作用是对严重违伦理的行为处以刑法,在这样的目的指向下,司法不可能通过对权利的保护、通过对权力滥用的制止来显示其权威。显然,正是这种非理性的制度安排排斥了司法的相对至上性,阻却了司法权威的形成。
与传统社会相比,现代社会对人的认识是建立在科学理性的基础上的,人是具有自我意识的独特个体和具有特定文化属性的社会存在物,因此人的本质属性不是对他人的依附性,而是人的独立性和主体性。独立性要求不依赖于他人,必须由平等作为前提。主动性要求行动自由,而无论平等和自由都必须通过权利加以表现,也必须通过权利才能实现。主体性要求就变成了对权利的需求。因此,制度的价值目标是实现人的本质以及通过对人际关系的合理安排来实现人的本质,无疑权利诉求正是一种合理的制度安排形式。在这样的价值观念上定位人,就必然要求重新安排人与人的关系,即变原来不平等的人身隶属关系为平等自由的关系,要求以权利为中心来调整社会关系。权利文化的核心是权利意识。西方权利文化的发生和演化是与限制权力和保障权利的法治意识密切关联的,并通过自然法的历史演进表现出来。自然法和社会契约成了论证法律和权力合法性的理论资源。伴随着西方社会的历史变迁,社会契约的理论形态经历了若干历史阶段。
权利观念在古希腊的正义学说中就已经有了萌芽,在古罗马私法体系中也有了初步体现。位于在半岛之上的古希腊,是一个从事海运的商业社会。商业经济的生产方式及其文化运动,推动了古希腊社会主体的权利意识,使得人与人、人与社会、人与城邦国家之间的关系,更多地表现为理性化的契约关系。契约意识成为古希腊公民参与城邦政治活动和进行经济活动的重要手段和工具。希腊神话中正义之神和专司法律与正义的女神是古希腊城邦国家时代的最初的权利意识的象征。后人于1863年至1864年在克里特岛发现公元前5世纪的歌地那法典,载有关于人、家庭、奴隶、担保、财产、赠与、抵押、诉讼程序条文70条。权利由习惯而来的观念到歌地那法典的形成标志着希腊城邦早在公元前5世纪就已经有权利文化的萌芽。古希腊的权利文化是公法文化和私权观念的有机整合。希腊很早就认识到
了政治权利与经济权利、社会权利以及文化权利的相互依存性。他们都通过积极参加城邦管理、决策和法制建设活动来保障自己的私法权利。与这种古代法治社会相适应,古希腊生发了以普罗塔哥拉为代表的智者学派的约定论。他们提出了“人是万物的尺度”的著名的人类学命题,突出了人的理性地位。在智者看来,法律的权威与人们之间的约定有密切的联系;法律是人们为了防止相互残杀,避免趋于灭亡的一种维系力量,而建立在法律之上的城邦政治则体现了公正与谨教,是每个人生存和发展最好的方式。柏拉图认为法律是正义与理念的产物,是个人行为正义性和城邦国家正义秩序的保障。亚里士多德则从“人是城邦动物”的论题出发,强调城邦和法律的绝对至上性权威。希腊化时期,注重个人主义的伊壁鸠鲁继承和发展了智者学派的传统,把约定论思想发展成为那个时代的“社会契约论”,认为法律和国家的合法性基础是人们之间的协议,人们缔结契约的目的是追求个人的最大幸福;而斯多葛学派的法律观,超越了城邦国家的范围,具有世界主义的倾向,宣称自然法具有至高无上的、超越人定法的普遍效力。
古希腊法律及其权利观念对罗马法产生了一定的影响,罗德岛的海商法、雅典的债权法和诉讼法都曾被罗马法所借鉴,希腊有关法的概念以及自然法思想对罗马法学的形成有着重大的影响。权利文化在罗马私法中获得更为典型的表达,罗马人形成了法律人格平等、所有权神圣、契约自由等观念构成了西方近现代私法的精神支柱。雅典宪法以及某些民主制度对以后欧洲国家的公法及其私法产生了直接或间接的影响,以致古希腊被人们看作是公法文化和私权观念的故乡。由于希腊各城邦囿于长期的对抗战争,使得希腊发达的公法文化和私权观念没有向当时的世界进行有效的传播,因而,第一次法律全球化运动的使命落在亚历山大的肩上。“希腊化时代”,城邦法律文化演化为希腊化法律文明,适用于希腊人及其定居在埃及、巴勒斯坦、叙利亚、小亚细亚和古代近东其他一些国家的希腊化居民。从载有契约、申请书、诉讼案件的记录等的羊皮纸和碑文的解读中发现,这些国家在私法方面适用当地的成文法和习惯法,在国家政制及其组织等公法方面适用征服者所带来的殖民地法。可以看出希腊城邦时代的权利文化在希腊化世界里施加极其深刻的影响。
罗马法深刻影响了日尔曼人的权利观念。在日尔曼人那里,习惯权利高于一切制定法是其粗陋的权利文化形态。这同时也是英国人的权利意识的历史观念基础。伴随着西方科学主义和人文主义的兴起,权利观念在十四五世纪兴起的古典自然法学说中有了更完整的阐述。但观念要变成现实,需要制度性结构的确认和维护,然而现存的社会结构是客观化了的旧观念,所以首先要打破旧社会的结构,资产阶级革命和商品经济的推动完成了这一历史任务。权利变成现实构成了现代社会的主要制度性追求,又由于法律是现代社会制度性安排的主要手段,因此,对权利的制度性追求变成了法律的追求,对法律权利的维护和享有成了司法的价值取向,基于理性基础上的司法权威才得以确立。
总之,从理性的角度审视人与人之间的应有关系,社会关系应该是一种权利关系的凝结。社会关系结构的行政化以及建立在血缘、身份基础上的特权观念与司法权威是大相径庭的。传统社会的家族本位、个人在家族中处于依附地位的社会结构基础也就必然要制约和阻碍公民形成独立的人格精神和现代社会的个体自由、平等的品格,否定一个人追求自身利益的内在驱动力的合法性和合理性。尽管传统社会结构在现代化的过程中逐渐式微,但是建立在传统社会的经济、政治和文化基础上的文化观念和诉讼观念也会作为一种深厚的历史沉淀长期存在于人们的思想观念中,成为阻碍社会主体健康诉讼意识形成和发展的绊脚石,从而也限制司法功能的正常发挥,影响司法的权威性。诚然,必须看到传统社会也存在着大量的民事习惯,其中有一些反映简单商品经济法权关系的商事习惯甚至具有较大的现代性,但由于社会结构的整体条件的限制,传统社会的商品经济及其应有的调整方式受到专制集权和农业自然经济的压抑不可能获得生长的机会和空间。
二、权利意识的制度化推动了司法程序理性化
基于多元经济结构和多元社会利益之上的权利文化内涵的自由、平等观念必然要求司法程序的中立性、平等性和终局性。市场经济和民主政治的社会结构在文化上的产品是“多元主义”。文化多元主义使法律也成为一般社会生活有序化的主导模式。在现代社会,已成为个人自由的一部分,伦理评价也日趋多元化,古代社会那种作为权威规范的宗教和伦理已不复存在,一般社会生活的规则治理也只得让位于法律。诚如庞德所言:“所有其它社会控制的手段被认为只能行使从属于法律并在法律确定的范围内的纪律性权力。……家庭、教会和各种团体在一定程度上起着在现代社会中组织道德的作用,它们都是在法律规定限度内活动并服从法院的审查。”而在自然经济条件下,由于其基本的法律文化精神以特权和依附关系为特征,义务是该社会调整体系的立足点。其工具性有两个特点:一是在社会调整中首先考虑他人的利益,典型地体现义务本位的价值取向,依靠人身依附关系来调解纠纷乃是必然的选择;二是依靠内心的道德强制力、神秘的道德压力来左右人们的行为,这正好与西方中世纪的基督教的个人消极容耐的道德要求以及中国古代以儒教为代表的传统道德伦理的工具特质相耦合。这种社会文化和法律文化的价值指向显然对社会主体心目中司法权威的确立具有巨大的阻却作用。此外,传统政治制度和政治体制的专制性质和权力运作机制还在一定程度上影响了人们的司法观念和诉讼观念,权力至上、官本位的文化精神也制约了司法权威的形成。
通过以上的比较可以看出,司法权威的价值蕴涵与权利本位具有内在的一致性,司法的中立性、程序平等性是权利文化的价值需求。基于商品经济基础上的权利本位的社会文化是司法权威成长的精神养分和文化基石,而权力本位的法律文化产生不了司法的权威性,基于自然经济基础上的权力本位的社会文化氛围中,权力居于司法之上,形成拜权教,司法体现的是行政权威。义务本位以及权力本位文化是身份等级社会关系的反映,而权利本位文化是契约社会中人与人之间关系的写照。
扩张和保障权利构成了司法审查制度的文化基础。权利本位的法律文化要求建立权利的程序保障机制,要求通过司法审查的权威形式来保护私权利不受公权力的侵害。而司法审查作为阐明或界定权力范围以及限制权力的尝试,在20世纪尤其是在过去的几十年中,作为一种比过去更富有惊奇力的工具出现了。正如弗雷德曼所言:“法院不再那么墨守成规,十分热衷于实现公民最基本的、最低限度的权利。至少,法院在整体上是朝着这个方向不断发展。”因此,美国法院的权威在20世纪的急剧提升,与防止权力对权利的侵害,保障公民的权利的价值取向密不可分的,并且也与司法在美国历史中的地位密切关联。“过去40年左右是司法革命的年代。当然,无风不起浪。革命的
根源由来于美国司法制度在历史中的地位,或者说司法制度长期以来在美国政治中所处的德高望重的地位。但仅仅使用历史的或传统的术语是难以解释这场革命的。对此,只要翻开美国宪法就可以找出答案。在过去的一个世纪里,宪法本身并没有发生什么重大的变化。对美国宪法的戏剧性革新,从形式上讲,主要是来自对一条法条的‘诠释’。该条就是1868年植入宪法的宪法第14条修正案。实际上,几乎所有的上述变化都涉及对该项修正案中两句短语的解释,即关于正当程序原则和平等保障原则的解释。”这也从一个侧面说明了司法审查通过程序权威和解释权威对司法的权威性起了巨大的推动作用,是司法权威的两个推进器。其深层次的原因是程序权威和解释权威较好地契合了权利文化的诉求。
法律要得到执行必须得到社会心理势力的足够支持,在一定程度上要与原有的文化观念相契合。违宪审查制度之所以在现代社会中得到普遍的实施,与权利文化的支撑密切相关。违宪审查的文化基础是一种表现型个人主义的权利意识。所谓表现型个人主义就是强调自我发展,个人的独特性以及实现个人欲求和目标的必要性,要求社会制度包括法律制度充分考虑每个人的个性,充分考虑社会群体的共性是建立在每个人的丰富的人性基础上的。“人生的重要意义就是最大限度地发展自己的观念。每个人的生活方式都是如指纹一样特殊,如脸部表情一般独特。群体在很多方面只是增加者权利的载体。”这种个人主义在法律层面上的表现就是权利意识日益高涨。表现个人主义与利用法院作为宣布扩张或恢复权利的机构之间存在着相辅相成关系。这种个人主义文化的显著之处,表现为司法审查制度在第二次世界大战之后得到了迅速推广。法院权限的突然扩张超过了单纯的构造改革,并助长了“权利意识”在一个又一个国家的发展,其中包括一些缺乏司法审查传统的国家,例如日本和德国。德国设立于第二次世界大战以后。尽管这个法院是新创建的,但现在已变得极其积极和强大,或许在影响力上仅次于美国联邦最高法院。即使大不列颠这一个公认的保守派,近来也因为同欧共体的结盟而悄悄地发展了一种司法审查制度。每一个发达国家都参与了现代世界的技术革命,在这些国家中传统权威被日益削弱,个人主义却不断成长和壮大。在大多数这类国家中个人主义在司法层面上的表现就是运用诉讼程序维护和实现自己的权利。“立宪主义的爆炸式增长,即新权利的急剧增加(创造)和旧权利的不断扩张,不断向人们阐示着自由的实质及其程度。毫无疑问,这属于个人主义的又一大产物。人们总想最大限度地控制或把握自己的生活权利,并且是多多益善;想得到自我表达的自由、基本性的经济保障、尊严以及尊重;还想要自己的选择权和被选择权倍受保障,以及使自己的生活方式具有正当性。为此,人们就将法院视为实现这些权利的保护神”。于是通过司法追求权利是无数美国人的神圣愿望。美国人十分热衷于维护自己的权利,而不论是基本权利,还是对人身伤害提讼的权利。权利意识在美国或许以夸张的形式表现出来,但是它又似乎不是哪一个国家独特的要素。作为一种文化形态不仅普遍存在于所有的现代产业化的福利国家,而且也不同程度上存在于发展中国家,权利意识是发挥主体积极性、创造性、竞争性的前提,社会的发展离不开人们的自我权利意识。因之,可以说权利本位的法律文化是司法权威增强的不竭能源。
三、司法权威与权利文化在相互促进中发展
司法权威的形成与权利文化发展是一种互动关系。一方面,权利本位的法律文化给司法权威提供了精神动力,是司法权威的文化基石。另一方面司法权威的功能又促进了主流法律文化形成。
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一、提高政治站位,增强法治素养
局党组认真学习贯彻重要法治理论,坚持会前学法制度,定期召开党组会、班子会、职工会,采取领导干部导学、邀请专家辅导学习等方式,重点学习《宪法》《民法典》《公共文化服务保障法》《文物法》等重大法律,推进学法常态化、制度化。
二、加强内外监督,提升行政水平
(一)规范重大行政决策程序。认真贯彻《重大行政决策程序暂行条例》,主动向人大、政协的汇报,广泛征求社会意见,今年就《石刻保护条例》、创建天府旅游名县等工作4次向人大、政协汇报工作,办理人大代表建议案2件,政协提案8件。
(二)坚持合法性审查制度。起草的《()大足文旅融合发展示范区建设总体方案》《成渝地区双城经济圈高校艺术联盟秘书处县人民政府合作协议》均报司法部门合法性审查。完善法律顾问制度,聘请县兴岳律师事务所资深律师吴庆顺担任常年法律顾问,凡对外签订合同一律经法律顾问审核,如处理县人民政府与鸿琛建设工程集团有限公司签订的《国际温泉度假酒店(五星级)项目投资合同书》和《补充合同》问题。
(三)推进政务公开制度建设。严格按照“公开为原则,不公开为例外”和“谁公开,谁审查,谁负责”的原则,扎实推进政府信息公开工作,目前,我局及局属各事业单位全部推行了政府信息公开和办事公开,公开率达100%。
三、深化“放管服”改革,优化营商环境
深化“放管服”改革,完成权责清单动态调整工作,规范行政权力运行。严格执行“两集中、两到位”,实现文广旅局行政审批事项向行政审批股集中,行政审批股向政务服务中心集中,保障进驻行政审批服务中心的审批事项到位、审批权限到位。目前,我局承接行政审批事项共15项,一年来,行政审批工作实现了零差错、零投诉、零超时,办结率达100%。
四、强化依法监管,净化文化市场
在县扫黑除恶工作领导小组统一安排下,会同公安、市场监管、综合执法等执法部门,共同开展联合执法70多次,出动执法人员1500多人次,检查娱乐场所652家次,对拒不执行整改的,协调相关部门,分八批次依法对16家采取断电措施。目前,已全面完成85家无证歌舞娱乐场所整治工作,其中,办证4家,转型21家,引导办证中1家,整改59家。对涉嫌为有偿性陪侍活动提供条件的两家歌舞娱乐场所处以停业整顿,对违规经营的一家网吧进行了取缔。
五、推进执法改革,整合执法力量
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关键词:会计审计;财务管理;审计的独立性;专业素质
引言
会计审计是指根据相关的公司企业管理法规,对企业的内部财务状况和真实的经营状况进行合法的审查与核定,让企业财务活动的真实性与合法性得到保证,同时对企业的财务管理的监督保持连续性。高效的会计审计工作可以保证企业财产的安全性与合法性,避免其遭受恶意动用。在企业实际管理过程中应当注重对会计审计人员专业素质的培养,逐渐转变观念并合理的调整企业管理结构,认识到会计审计对于企业管理和发展的重要意义,增强企业会计审计对财务管理的力度,最终实现企业的高效发展。
一、会计审计工作对于财务管理的促进作用
我国经济法的不断完善和应用促使企业管理制度做出了调整,纷纷强化了企业内部的会计审计部门的职能,加强其对财务工作的审查和管理,以保障企业的正常财务运转和财务收支的安全。笔者结合实际工作经验将会计审计工作对于财务管理的促进作用总结为以下几点:1.会计审计工作的开展帮助企业认识到了财务管理的重要性。企业的会计信息和财务收支情况是会计审计的主要内容,通过对企业会计信息的审查保障企业财务收支的合法性和真实性,为企业管理者和决策者做出决策提供重要的参考意见,保证决策的科学性与合理性,避免决策失误为企业带来巨大的损失。2.促进企业发现财务管理工作中的漏洞和不足之处并加以完善。通过对企业的经营状况进行审计,可以及时的发现企业管理中的不足之处和缺点漏洞,从而逆向推导,找出财务管理执行中的错误,对其进行纠正,帮助管理人员梳理和整理财务管理体系,促进企业的财务管理制度做出调整,更加完善,进而提升企业的工作效率和经济效益,营造良好的企业文化环境。3.可以有效地提升企业财务报告的质量,使其更加规范化。在企业的日常管理经营中,扮演监督职能的部门即会计审计部门,通过履行监督职能对企业的日常经营和财政收支状况进行审查,可以督促财务人员遵守公司法和企业法的相关规定,并且按照法规的各项制度进行工作,促进财务报告工作的规范化和模板化,确保会计审计信息的合法性和真实性,提升企业财务信息的专业质量。4.会计审计可以促进企业提升财务工作人员的专业素质,间接地完善企业的内部管理制度。通过对企业内部的财务工作进行审核,及时的发现财务部门的工作漏洞和不足之处进而发现工作人员的缺点,对工作中的症结积极寻求解决措施,提高财务管理的效率。同时可以让财务工作人员意识到自己工作中的缺点和自身的不足之处,从而不断学习专业知识,努力完善自己提高自身的素质。
二、增强企业管理中会计审计工作力度的具体策略
尽管我国的市场经济改革取得了良好的成绩,公司企业管理法逐渐深入企业内部,各个企业纷纷做出了调整以适应全新的市场情况,但是在企业的日常管理运行中依旧存在着不足之处。对此应当增强会计审计对于企业财务工作的审查力度。1.正视会计审计对于企业管理的意义和地位,转变传统观念,确立财会审计部门的地位。我国当前的基本经济制度是以公有制经济为主多种所有制经济并存的制度,使得我国经济市场中中小企业的数量较多,各个企业的管理者和决策者的文化水平不一致,对于会计审计等职能部门的认识不够明确,这就需要企业的管理者和决策者重视会计审计部门的作用,对企业的财务状况进行审查,保障企业财务收支的合法性和真实性。2.逐渐完善企业的会计审计监督机制,充分发挥财会部的监督职能。在企业内部管理实践中,应当完善企业内部监督审计机制充分发挥会计审计部门的监督作用,这样对企业的决策和管理中的不足之处可以及时发现并解决,除此之外还应当设立财务评估中心并开放网络会计审计平台,拓宽企业的市场,吸引更多的投资者,为决策者和管理者提供借鉴依据。3.加强财会审计部门工作人员的专业素质培养,提升审计工作的效率。会计审计的主体是人,财务管理部门的主体亦是人,因此为提高企业的审计管理工作效率,十分有必要提高企业内部会计审计部门工作人员的专业素质。高质量的会计审计工作人员可以更加快速的发现企业管理中的不足之处,完善企业的财务管理制度。鉴于此,企业可以外部招收也可以加强内部人员的培训,努力提高会计审计人员的专业素质。4.在加强企业内部和会计审计部门的联系同时,保障财会审计部门的独立性。企业的运行需要各部门的相互配合与高速的运转,会计审计部门作为企业内部的重要部门之一,还具有监督的职能,对企业的财务收支状况和会计信息进行核查,保证会计信息的合法性与真实性,同时发现财务管理工作中的不足之处并加以改正。企业的管理者和决策者在加强决策领导部门与会计审查部门的联系的同时也要保证财会审计部门的独立性,避免其变成个人的工具。以此来保障企业的合法运营。
三、结语
在当前我国的市场经济环境下,中小企业的仍然占据着巨大的比重,数量远远超过大型企业。而这些中小企业的管理制度不够完善,极大地增加了管理难度,加之部分管理者和决策者的文化水平不够高,对于会计审计的重视度不够。对此,要在这些企业中大力推广会计审计工作,加强对企业内部的财务管理工作的监督,提高财务审计人员的专业素质,全面提高企业的运营效益。
参考文献:
[1]杨佩佩.分析会计审计对财务管理的促进作用[J].商,2016(1):131.
[2]武衡.会计审计对工程财务管理的促进意义研究[J].财经界:学术版,2016(23):304.
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关键词: 刑事起诉制度;司法控权模式;检察控权模式;庭前审查程序
目录
一、刑事起诉制度的两种模式
(一)司法控权模式:防止公诉权滥用
(二)检察控权模式:保障公诉权的有效行使
二、我国刑事公诉制度的立法定位
(一)讨论范围
(二)模式定位
三、我国庭前审查程序的改革路向
1996年刑事诉讼法修改以来,公诉案件的庭前审查程序一直是我国法学界讨论的热点。而在新一轮的刑事诉讼法修改中,庭前审查程序究竟何去何从更是备受关注。其中,在讨论中,借鉴德国中间程序的制度设计,回归实质审查的改革方案逐渐得到了更多学者的心理认同。然而,研究外国法的目的不是为了简单的制度模仿,而是为了磨练发现问题的眼睛。[1]而且,具体制度的改革不仅需要理论上的融贯一致,更需要与相关制度的整体协调。因此,作为公诉制度的组成部分,这一改革建议的合理性必须从我国公诉制度的整体定位出发加以评判和衡量。
制度只是手段而非目的。人类学研究表明,尽管人类的基本需求大致相同,但在种种偶然因素作用下,为了实现同样的需求却可能产生出不同的制度设计。换句话说,对于同一目的,不同的制度在实践效果上可能相差无几。因此,在法律制度研究中,真正重要的不是丰富多彩的制度表现形式,而在于揭示制度的基本功能。
基于此,本文首先从整体功能出发,将刑事起诉制度[2]归为两种模式,并分述两种模式的特点与优缺;之后,我们将就我国公诉制度的立法定位展开讨论,并以此为基础,对我国庭前审查程序的改革路向略陈管见,以求教于大方。
一、刑事起诉制度的两种模式
从系统论观点出发,一项制度的功能必然蕴含于其制度结构之中。因此,关于刑事公诉制度整体功能的定位,必须结合制度模式加以讨论。
根据起诉主导权的归属,起诉制度可以分为两种模式:司法控权模式与检察控权模式。[3]其中,对于前者,起诉制度调整的是法官与检察官之间的分权与制衡,其功能主要表现为约束公诉、防止公诉权的滥用;对于后者,所涉及的则是检察官对公诉权的独占与控制,在功能上更多地表现为保障公诉权的高效行使。
(一)司法控权模式:防止公诉权滥用
司法控权模式主要表现为起诉权(公诉提起与起诉决定)的分权与制衡,目的是防止公诉权滥用。[4]该模式的基本表现形式是:在控、审职能分立的前提下,承担控诉职能的检察官所享有的起诉权仅仅是一种起诉请求权,实质意义上的决定是否交付审判的权力则归属于专门的具有司法性质的起诉审查机关。换句话说,在起诉机制内部,起诉权被法律分割为起诉请求权与起诉决定权,并委诸不同的诉讼主体。其中,检察官享有起诉请求权;对于具体案件,检察官的起诉请求不能直接导致开庭审判,而只能启动一个审查程序。审查程序由具有司法性质的起诉审查机构负责;该机构作出的起诉决定具有开启审判程序、确定审判范围的法律效力。不过,作为司法机构,它只能对检察官的起诉请求作出被动反应。
欧美国家的现代刑事起诉制度多属于司法控权模式。自启蒙时代以降,在欧美各国,追诉犯罪已经不再笼统地被看作是社会秩序的福音,而更多地将其视为维持社会安全必不可少的“有组织的暴力”。因此,在法律上,一方面将国家刑罚权严格限定在法律明文规定的范围之内,另一方面,在承认国家负有追诉犯罪义务的同时,试图通过诉讼制度羁束国家追诉权的具体行使,以期尽可能减少国家追诉权的滥用。在西方法治传统中,以权力制衡权力是一种普遍接受的控权理论。因此,在欧美刑事诉讼制度中,对国家刑罚权的程序控制,采用的也是权力制衡的方法。其中,就刑事起诉制度而言,这一权力制衡关系表现为:第一,在诉讼程序上,公诉权与审判权相互牵制:在启动上,审判权受制于公诉权,没有起诉就没有审判;而另一方面,有起诉却并不必然有审判,公诉权受到审判权的监督与控制。[5]第二,在实体上,公诉权与审判权相互分工。也即,定罪权专属于法院,未经审判不得确定有罪;而另一方面,在过程意义上,审判范围又反过来受制于起诉的效力范围,即起诉什么,法院才能审判什么。[6]
应当承认,在具体制度上,两大法系也存在着一定差别:英美法国家的司法机构只对提起诉讼的案件进行审查和控制,而对于不起诉的案件,则承认检察官享有广泛的自由裁量权;而在大陆法系国家,即使对于检察官不起诉的案件,也认为有司法监督的必要。不过,即便如此,两大法系的基本立场却是一致的,即通过分权与制衡,起诉权被置于检察官和司法机构的共同管理之下、相互作用之中。而且,在理论上,普遍强调司法审查程序的制衡功能。
需要指出的是,随着检察官职业化的不断发展,同时也迫于日益高涨的犯罪浪潮,在欧美国家,司法控权模式尽管在制度层面上仍然具有较大的影响,在实践层面却已呈现出明显的衰减趋势。具体表现为,在司法实践中,检察官对越来越多的案件事实上行使着独立完整的公诉权。其中,在英国,适用简易程序审理的案件无需预审;而近年来,随着可选择审判程序的犯罪种类日益增多,越来越多的案件开始转由简易程序处理。在美国,辩诉交易的广泛使用致使进入正式审判的案件数量只有10%左右。在法国,实际进行预审的案件数量非常有限,[7]而且,立法已经取消了对重罪案件的“二级预审”。
(二)检察控权模式:保障公诉权的有效行使
检察控权模式的着眼点不在于防范公诉权滥用,而在于保障公诉权的有效行使。在具体制度上,该制度模式具有以下明显特征:第一,检察官独占公诉权,而非分权行使;第二,在具体案件中,检察官自主决定起诉或不起诉;第三,检察官的起诉决定具有启动审判程序、确定审判范围的法定效力。
日本、韩国刑事起诉制度是这一模式的典型。在欧美国家,作为司法控权模式的补充,对于特定轻微案件也采行这种起诉模式。如英国以简易程序处理的案件,美国的轻罪案件,法国依照直接传讯程序或立即出庭程序进行起诉的案件,德国依照简易程序处理的案件等。值得注意的是,在欧美各国,该模式一般仅限于轻微犯罪案件;而且,法律如此选择,更主要是基于诉讼经济的考虑。
与司法控权模式相比,检察控权模式在功能取向有以下显著特点:首先,在检察控权模式中,就启动审判程序而言,公诉权的行使缺乏来自他机关的制约。少一层制约,多一份效率。因此,该模式的首要特点是强调追诉的效率价值。其次,起诉决定权主体的变化,实质上意味着公诉权运作方式的实质改变。在司法控权模式下,决定权主体是具有司法被动性的审查机构;而在检察控权模式中,检察官尽管有时也被称为“准司法官”,其权力运作却不以被动性为特点。因此,在检察控权模式中,检察官可以通过更积极主动的方式,推动追诉活动向前发展。更重要的是,在检察控权模式中,检察官虽然也需要对侦查结果进行审查,但其审查却毋庸像司法审查那样被限定在已完成的侦查结果范围内,也不必以开庭的方式进行并即时做出裁断。因此,该模式在很大程度上减小了因审查而终止追诉的可能性。再次,在司法控权模式中,司法机构的审查更强调对被告人不受任意追诉权的司法保障;而就检察控权模式而言,由于决定权主体是同样肩负追诉职能的检察官,该制度更倾向于对侦查结果的补充与强化。例如,在日本,检察官在法律上属于第二位的侦查机关。对此,日本刑诉理论一般认为,“从维持公诉的观点来看,检察官需要对移送案件进行补充侦查。……检察侦查与警察侦查功能不同,检察侦查应该从自己的立场补充警察侦查”。[8]因此,在实际效果上,检察控权模式更有助于对犯罪的追惩。
总之,在检察控权模式中,尽管制度体系也包含有保障无辜的因素,但在整体功能上,该模式更强调公诉权的有效行使,更强调对犯罪的有效追诉;而对于公诉权滥用,该模式则持一种乐观态度,基本上不存在有效的控制机制。对此,日本学者解释说,“这是因为考虑到,作出起诉处分的案件要在法院进行公正的审理,只要具备诉讼条件,即作出有罪或无罪的实体裁判,如此即可达到审查起诉的正确与否的目的了”。[9]
在日本,针对因检察官独占公诉权而可能出现的公诉权滥用问题,辩护实务上产生了公诉权滥用理论。公诉权滥用理论以检察官积极的起诉处分应予必要限制为由,主张:因公诉权滥用所提起的公诉应当裁判无效。最初的公诉权滥用理论只涉及“无嫌疑起诉”、“恶意诉讼”等实质性滥用公诉权问题;后来,该理论逐渐扩大到包括“非典型诉讼条件论”(轻微犯罪起诉、不平等起诉)、“根据违法侦查起诉”等多种情形。[10]
关于公诉权滥用问题,我们的基本看法是:该问题实质上是一个检察控权模式的内生性问题。检察控权模式所契合的诉权理论是实体性审判请求权说。对于该学说与滥诉理论的关系,田口守一教授分析说:“实体性审判请求权说主张,提起诉讼不以犯罪嫌疑为前提。这个观点认为,无嫌疑起诉也合法。因此,这种观点不会产生检察提起公诉是否合法的公诉权滥用思想。而‘无嫌疑起诉’的问题,实际是公诉权滥用论的导火线。实体性审判请求权说主张,一切问题都应交付法院进行有罪无罪的实体性审判。公诉权滥用论讨论的问题是,在刑事司法中,也应该存在优于刑罚性价值的价值(例如平等、公正、迅速等)。从这个角度来看,实体性审判请求权说不会产生公诉权滥用的思想。”[11]因此,在该制度模式下,公诉权滥用问题尽管事实上存在,在制度上却不可能凸现出来,更不可能得到圆满解决。[12]以日本学者讨论的第一种情形为例:在司法控权模式中,司法机构制约检察官起诉权的核心恰恰在于对控方的证据进行实质性审查,以确认客观犯罪嫌疑的有无及大小。例如,在德国,在裁判是否开始审判程序时,“根据侦查程序结果,认为被诉人有足够的犯罪行为嫌疑”是法院裁定交付审判的前提条件。而所谓“有足够的犯罪嫌疑”,即“其极有可能会被判有罪”。[13]再来看美国的预审。在预审中,审查的重点是指控是否具备法律要求的证据条件,即合理根据(probable cause)。对此,美国学者一般认为,“尽管逮捕的标准也是合理根据,但大陪审团或预审听证使用的合理根据标准被广泛认为是一个更高的证据标准”。[14]然而,在检察控权模式中,控方的起诉是否有足够的证据支撑,却无法在起诉时进行审查和衡量,而只能等到审判程序的最后,作为有罪与否的实体问题进行裁断。
二、我国刑事公诉制度的立法定位
我国现行刑事诉讼制度导源于对西方法律制度移植。因此,尽管我国刑事起诉制度(尤其是公诉制度)与欧美各国有着显著不同,但不能因此而否认我国起诉制度具有现代起诉制度的一般特性。其实,如果承认各国起诉制度虽有相似却绝无雷同,那么,我们将看到,任何国家的起诉制度都是现代性融合地方特色的产物。
不过,制度上的相似并不意味着制度实践的雷同。制度的实践有赖于人。因此,人的法律观念将最终决定着制度的实践面孔。而在我国法制建设中,“宣告废除固有法,固然是轻而易举的事,但要从司法人员及社会大众的脑海里,铲除根深蒂固的传统法律观念,则是非常的困难,往往需要几代的时间。而要使司法人员及社会大众能认识、理解从外国引进的法律,并进而肯定其价值,甚至运用自如,则所需时间,恐怕又要更长了。”[15]因此,尽管在制度上,我国起诉制度已经呈现出现代起诉制度的一般特性,但在实践层面,我国起诉制度究竟表现如何却不无疑问。故此,我们认为,关于我国起诉制度的功能定位问题,关注的焦点不应当是制度,而应当是制度实然功能;尤其是,在我国刑事起诉制度中,这些功能的实现程度以及它是以何种方式实现的。当然,我们的意思并非说,我国刑事起诉制度自身已经无可挑剔,而是强调:只有通过具体功能实现程度及实现方式的讨论,才能更清楚地看到我国刑事起诉制度的真实情况,从而明确制度完善的基本方向。
(一)讨论范围
在起诉问题上,我国一直坚持公自诉并行的立法模式,并以公诉为主自诉为辅、公诉优先自诉补充为其基本特征。就制度层面而言,我国公自诉案件的案件范围呈现出一种复杂的交叉关系,并以强调公诉为主为特色。其中,第二类自诉案件实质上属于被害人可以选择自诉程序的公诉案件;在具体案件中,究竟采用公诉程序还是自诉程序,取决于被害人的选择。第三类自诉案件属于“公诉转自诉案件”,其立法意图是制约公诉而非取代公诉。即使一般认为属于“纯自诉”的第一类自诉案件(即告诉才处理的案件),公自诉权限也并非像想象的那样泾渭分明。在我国刑法上,除第270条规定的侵占罪外,关于告诉才处理的犯罪的立法模式,均由一般规定和但书两部分构成。也即,尽管这些犯罪原则上属于告诉才处理案件,但是,如果犯罪情节严重,则仍应归为公诉范围。[16]
然而,在实践层面上,我国公自诉案件却更多地表现为泾渭分明的截然两分关系。这首先表现在案件的程序归属上。在论述案件的程序归属问题时,“公自诉案件范围”这一习惯表述本身已经包含了公自诉案件两分的对立关系。其实,在我国立法中,公诉、自诉仅仅是法律设定的两种追诉程序;它们针对的是具体个案,而非按照特定罪名划分的类型化案件。然而,在使用“公自诉案件范围”这一概念时,人们事实上已经包含了将犯罪案件在一般意义上划分为公诉案件与自诉案件的意思。语言是生活现实的反应。在我国司法实践中,适用公自诉程序的案件范围基本上对应于根据罪名划分而成的特定类型,而且,以罪名类型化后的案件,一旦被划定为自诉的案件,也就意味着自此将与公诉程序不发生任何关系。对此,第二类案件可谓典型。在我国司法实践中,一直存在着一种“应当明确规定哪些案件属于第二类案件”的倾向;而司法解释一旦根据罪名对此作出限定,那么,涉及这一罪名的案件将被视为被害人的事情,国家追诉机关基本不再干预,并自认为不宜干预。其次,公自诉程序的两分关系还体现在程序运作上。根据我国刑事诉讼法的规定,公自诉程序基本上是两种各自一体的程序,二者如果发生关系,也仅仅限于自身程序终止之后。因此,在具体实践中,如果一个案件已处于自诉程序之中,也就意味着完全排斥了公诉力量的救助,如,检察官参与自诉、担当诉讼,[17]或者检察官有权随时接管诉讼。[18]
由于司法实践中公自诉案件基本上处于彼此分离的关系,同时考虑到公自诉案件数量上的悬殊关系,本文以下关于我国刑事起诉制度功能的讨论仅限于公诉案件的起诉制度。
(二)模式定位
如果以交付审判为标志,我国公诉案件的起诉制度由两部分组成:人民检察院对公诉案件的审查起诉;人民法院受理案件后的庭前审查。因此,从外观上看,我国公诉制度类似于司法控权模式。但是,1996年刑事诉讼法第150条规定:“人民法院对提起公诉的案件进行审查后,对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的,应当决定开庭审判。”据此,人民法院受理案件后,只需进行形式性审查,而不再就是否有充足证据进行实质审查。为了强化这一立法成果,六部委司法解释第37条对此做出了更为具体的规定。
因此,对于我国公诉制度,应明确以下三点:第一,在我国立法上,起诉制度的整体架构类似于德国。但是,与德国“中间程序”相比,在我国起诉制度中,司法权对公诉的庭前审查自始就不构成一项独立的程序,而是作为法庭审判程序的先头程序建构的。因此,在庭前审查法官与庭审法官不分的制度框架下,“先定后审”、“法官预断”的现象在所难免;加之强调控制犯罪的司法传统,在1996年刑事诉讼法修改前,庭前审查几乎在实质意义上取代了法庭审理,并因此导致了庭前审查程序的变革。然而,在庭前审查与法庭审判程序不分的框架下,实践已经证明,通过弱化庭前审查的实质内容以防止“法官预断”必将收效甚微。[19]
第二,根据我国现行立法,庭前审查根本不具有制约公诉的能力。且不说法律规定的形式性要件的制约力如何,单单就程序设置而言,六部委的司法解释其实意味着:只要人民检察院提起公诉,就必须开庭审理,尽管材料不足可以要求补充。
第三,从立法目的看,现行法保留庭前审查的目的不是为了制约公诉权,而是为了避免法官在对案件一无所知的状态下进入法庭审判。顾昂然在《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法修正案(草案)〉的说明》中指出,在庭前审查中只需作形式性审查,“至于证据是否确实,在法庭上有双方质证,进行核实,不需要在开庭前全面调查”。[20]那么,为什么还要规定“附有主要证据复印件或者照片”呢?或者换个角度提问,所附的“主要证据”将产生什么后果呢?答案显而易见:为了让法官在开庭审理前就能够对案件有所了解。刑事诉讼法修正后的很长一段时间内,关于主要证据范围的争论,也都暗含了这样一个基本共识:在目前条件下,必须让法官在开庭前能够看到一定的案卷材料。显然,如果不是为了让法官能够事先对案件有所了解,彻底引入起诉书一本主义应该是防止“先定后审”、“法官预断”的最佳选择。
上述分析表明,在我国,庭前审查制度尽管具有司法控权的制度外观,但在实质意义上,却承担着与司法控权模式截然不同的功能。故此,就起诉问题而言,我们基本上可以不用考虑司法权的存在;而且,在起诉与庭审的实际关系上,我国起诉制度更应该划归检察控权模式。[21]
检察控权模式的整体功能在于保障公诉权有效行使。这一特点在我国起诉制度中表现得尤其明显。首先,从审查起诉的内容看,防止漏诉是审查起诉的重要任务之一。刑事诉讼法第137条规定了审查起诉时必须查明的五项内容。其中,第二项即“有无遗漏罪行和其他应当追究刑事责任的人”。对此,学理解释说,“审查时应注意查清犯罪嫌疑人的全部犯罪事实,而不能满足于查清部分主要犯罪事实,在共同犯罪案件中要注意查清是否还有其他应当追究刑事责任的人。” [22]
其次,在审查程序上,更注重强调对追诉犯罪的补强和参与。根据刑事诉讼法第140条的规定,对于证据不足的案件,检察机关不能直接作不起诉处理,而应当再给侦查机关一次或两次查明犯罪事实的时间和机会,甚至代为查明(“也可以自行侦查”)。换句话说,人民检察院的审查起诉活动绝非被动、中立的审查,而是一种包含追诉偏向的对侦查结果的补充。
再次,在审查后的处理上,更强调起诉制度的案件输入功能。在我国,经人民检察院审查起诉,案件的处理方法有两种:提起公诉或不起诉。如前所述,在提起诉讼方向上,我国公诉权几乎畅通无阻。然而,在不起诉方向上,我国刑事诉讼法却规定了十分繁密的制约机制。而且,无论是从理论研究还是诉讼实务,如何进一步加强我国不起诉制约机制、如何控制不起诉数量一直是备受关注的焦点问题。 [23
三、我国庭前审查程序的改革路向
在刑事诉讼法在修改的相关讨论中,论争的焦点主要集中于庭前审查程序的模式选择问题。因此,有必要先对我国1996年庭前审查的改革予以简要的回顾。从立法的初衷看,立法(尤其是参与立法的学者)主要着眼于克服“先定后审”、排除“法官预断”,以实现庭审活动的实质化。然而,从司法实践效果看,这一立法初衷并没有真正如期兑现。[24]而且,2003年3月14日开始试行的《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》也在实质意义上侵蚀着这一改革成果。该司法解释第6条规定:“对于决定适用本意见审理的案件,人民法院在开庭前可以阅卷。”如果考虑到该司法解释适用案件的宽泛程度,[25]那么,该条规定实质上已经篡改了96年刑事诉讼法改革庭前审查方式的基本方向。然而,需要指出的是,无论是司法实践中普遍存在的对程序性审查的抵触,还是司法解释中对“庭前阅全卷”的回归,其基本出发点均与西方国家“以司法权制衡公诉权”的制度理念无关,而更多地体现了我国司法界长期形成的“庭前查明事实、庭上核实验证”的司法传统。
转贴于 在新一轮的刑事诉讼法修改中,尽管论述者的出发点不尽相同,庭前审查程序必须予以改革却已成为理论界和实务界的基本共识。对此,多数学者认为,庭前审查程序的改革仍然应当以克服“庭前预断”、实现庭审实质化为基本方向,但是,在制度设置上却存在着两种不同的改革思路:一种观点认为,为了克服庭前预断,应当沿循96年刑事诉讼法的改革方向,最终走向起诉书一本主义。另一种观点则认为,随着我国庭审方式日益强调控辩之间的对抗,为了保证庭审活动能够有重点、有秩序地进行,庭前审查程序还必须肩负起审前准备的重任。因此,在制度设计上,我们不仅要实现“防止预断”的目标,还应当考虑“如何有效地准备庭审”。为此,该观点主张,庭前审查程序的改革,应当在实现审查法官与庭审法官分离基础上,强化庭前审查程序在整理争点、裁处证据等问题上的庭前准备功能。
我国庭前审查究竟应当如何选择确实是一个十分棘手的问题。对此,我们的基本观点是,制度改革必须针对自身的病灶。每一种选择方案,就其自身而言无所谓优劣好坏,关键看是否适于特定的制度环境。
关于起诉制度整体功能的比较法考察已经表明,就防止公诉权滥用而言,司法控制模式确实比检察控权模式更科学、更有效。因此,如果从防止公诉权滥用的立场出发,采行庭前审查法官与庭审法官分离并实行庭前实质审查无疑是一种较好的选择方案。但是,也必须看到,这一功能的兑现,更多依赖于法官是否具有捍卫公民基本权利的基本信念。如果法官脑袋中仍然是协助追诉机关深挖犯罪的追诉观念,即使具有司法控权的制度外观,其实质效果难免又要回到96年以前的老路。
而且,如果着眼于实践,那么,我们还必须面对以下问题:单位同仁之间微妙的人际关系、实际操作中可能出现的庭前审查结论对庭审法官产生的间接心理影响、庭审法官为照顾庭前审查法官的“面子”而延续庭前审查结论,以及制度罅隙中可能出现而又难以加以制度规范的其他类似问题。更重要的是,在思维习惯上,我们很难将庭前审查的初步结论与法庭审判的最终结论区别开来,在庭前审查实行实质性审查的情况下更是如此。其实,这一问题即使在法文明高度发达的德国也同样存在。在德国,“对于中间程序的价值(意义)自始即具争论。反对者的主要立论乃在于,当法院裁定要开启审判程序时,由于其已对被告认定具有充分之犯罪嫌疑,因之,法院在进行审判时,有其预先之负担(vorbelastet)(至少从外表来看)。”[26]而且,就实践效果看,“心理学研究显示,预断很难被推翻,即使审判中又出现新的证据” .[27][28]如果考虑到我国法官队伍当前的职业化程度,德国学者的上述疑虑更应该引起我们的反思和关注。
而且,更有意思的是,检察控权模式的典型立法例主要存在于深受中华文明熏陶的国家与地区。[29]于是,我们在此似乎不得不深思文化传统对制度选择的影响。中华儒家文化是一种与西方文明有着明显区别的文化传统。在儒家文化中,防止权力滥用的根本方案不在于权力之间的制衡,而在于伟大人格的塑造。因此,在东方人眼中,西方普遍流行的分权制衡机制总显得有叠床架屋之感。恰如日本学者在分析公诉权滥用问题时所考虑的那样,既然提起公诉后案件将接受审判程序的检验和评判,在审判前再设置一道司法控权机制便显得多余了。因此,尽管日本曾一度模仿法国建立了预审制度,但终因“考虑到……预审和公审之间存在不必要的重复等情况”,于1947年废止了预审制度。[30]在我国,1910年奏进的《刑事诉讼律草案》虽然在第二编第一节“公诉”题下专节规定了“预审处分”,却一改预审制度在西方法制中所具有的“准备审判之程序”的性质,而将其作为侦查权限归属“检察厅管理”。对此,徒增繁琐同样是其重要理由之一。[31]
基于上述考虑,我们认为,沿循克服“庭前预断”、实现庭审实质化这一改革方向,在现行起诉制度基础上,进一步弱化法官对起诉活动的参与,从而走向纯粹的检察控权模式,应该是一种较为可取的选择。当然,这一选择必须付出一定的代价。如前分析,检察控权模式暗含着公诉权滥用的风险。但是,如果考虑到,我国庭前审查程序自始至终就没有控制公诉权的理念和传统,这种风险其实早已经存在,而非选择检察控权模式的新现象。因此,公诉权可能被滥用的风险,并不足以构成我们选择检察控权模式的障碍;相反,这种选择反而会让我们从司法控权的假象中解脱出来,更认真地直面并思考公诉权滥用问题。
更何况,制度最终依赖于人的操作。因此,在检察控权模式下,公诉权可能被滥用的风险大小主要取决于检察官的职业道德水平、客观中立意识等人的因素。从我国控权传统和实践看,[32]通过内部规则与上下级约束,也同样可以对公诉权的实际运作进行有效的调控和监督。于此,日本检察官制度及其“精密司法”不失为有益的借鉴。
如果选取彻底走向起诉书一本的起诉方式,我们还必须澄清以下来自反对者的疑虑:第一,我国法官素质能否适应庭前不阅卷的制度设置?这是我国实务界与多数学者反对起诉书一本时最经常提出的质问。然而,这一貌似基于现实的考虑,却包含着太多的自相矛盾。首先,在司法实践中,真正令人担心的法官素质是什么?-是法官认定事实的能力(职业技能),还是法官对事实认定权的滥用(职业操守)?显然,随着权力滥用现象逐渐成为公民日常生活经验的一部分,我们已经不能再对后者视而不见;而于公开法庭调查证据的本意,正是为了置法官于公众监督之下,以杜绝暗箱操作的流弊。至于前者,我们必须承认,由于我国法官更多来自于院校毕业的学生,而且,学历较高者往往无需很长时间就能够充任审判员,因此,与其他国家的职业法官相比,我国的一些法官确实不具有丰厚的社会阅历和审理经验。然而,现在的问题是:单就事实认定而言,难道我们的法官真得连外行人充任的陪审员都不如?在我国司法实践中,人民陪审员不就是在不阅卷的情况下进行审判的么?其实,在我国司法实践中,法官希望庭前能够查阅案卷,其真实动机并非因为自认能力低下,而在于不愿意在法庭上调查证据。[33][34]因此,“法官素质能否适应”这一问题,其实质在于“法官对案件的认识能否来自庭审之外”;而这恰是我国学者改革庭前审查程序所要解决的问题(即先定后审、法庭审理走过场)。其次,再来看庭前阅卷问题。反对起诉书一本而主张走庭前审查之路的学者,往往主张庭审法官与庭前审查法官分离。那么,对于庭审法官而言,不同样是“庭前不阅卷”么?-以“我国法官素质不能胜任一步到庭”反对起诉书一本,是否意味反对自己呢?
第二,与起诉书一本相比,庭前审查程序还兼具整理争点等庭审准备方面的优点。对此,必须澄清的是,起诉书一本的起诉方式并非“一步到庭”,并非否认法庭为了审判而进行必要的庭前准备活动。相反,我国学者在“庭审准备程序”的讨论中引用的资料恰恰来于实行起诉书一本的英美与日本。那么,就庭审准备功能而言,与起诉书一本相连的庭前准备与独立的庭前审查程序何者更好呢?在我看来,前者具有以下三方面的优点:首先,由于庭前准备是法庭审理的前伸,因此,辩护方更容易参与其中;由此,将推动我国庭前审查方式从单方面审查控方案卷,转向以开庭方式同时听取控辩双方的意见。其次,庭审法官直接主持庭前准备活动,可以避免独立设置庭前审查法官所带来的人力问题。第三,与独立设置庭前审查法官相比,此种庭前准备活动直接联通之后的法庭审理活动,有助于保证庭前准备活动与法庭审理的连续性,从而促使庭前准备活动真正成为“法庭审理的准备”。而且,更重要的事,通过庭前准备活动,庭审法官可以预先对案件情况有所了解,[35]以避免普遍担心的(单独设置庭前审查法官必然导致的)庭审法官在开庭审理前对案件情况一无所知的窘境。
注释:
[1]比较法学者达维多教授曾云:“比较法的功能不单在记述法,而在于法的改良”。参见[意]莫诺·卡佩莱蒂:《福利国家与接近正义》,法律出版社2000年版,第2页注释2.
[2]刑事起诉制度包括公诉制度与自诉制度。由于刑事公诉是现代刑事起诉制度的主流,除特别说明,本文的刑事起诉制度特指公诉制度。
[3]社会学研究告诉我们,“由于对其他文化生活方式了解甚少,人们总认为自己社会的规范和价值观念是无法避免的,而不是可以任意选择的”([美]尹恩·罗伯逊:《现代西方社会学》,河南人民出版社19988年版,第87页)。因此,为了提高对我国公诉制度的自觉意识,比较法方面的研究自不可少。然而,在研究中,人们常常以我国起诉制度为框架、以检察官为中心对外国制度进行任意的裁剪,完全忽视了司法权在外国起诉制度中的重要地位。因此,我们主张,在进行起诉制度比较时,应当采取一种更具包容性的研究视野,并注重对不同的制度类型进行分类。在《刑事审判前程序研究》一书中,我们曾根据公诉权的分配方式,将公诉权行使方式概括为垄断式和分权式(第295页)。在此,我们试图进一步明确,在分权式中,究竟是谁在实质意义上决定着公诉的提起。
[4]从诉讼历史看,控审分离是对纠问式法官的否定。因此,就其产生历史而言,现代刑事起诉制度的立法初衷在于:以起诉权抑制司法权的审前扩张。但是,在现今的司法实践中,这一制度的意义则更多表现为:司法权对起诉权的控制。
[5]在制度设计上,有英美的预审制度、法国传统上的“二级预审”、德国的中间程序、意大利的初步庭审。
[6]关于起诉的实体效力分析,详见宋英辉、吴宏耀:《审判前程序研究》,中国政法大学出版社2002年版,第320页以下。
[7]其中,检察官提起追诉的案件中,进行预审的案件大约为10%.参见法]卡斯东·斯特法尼等:《法国刑事诉讼法精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社1998年版,第518页。
[8][日]田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000年版,第96页。
[9][日]土本武司:《刑事诉讼法讲义》,董璠舆、宋英辉译,(台)五南图书出版公司1997年版,第180页。
[10]现今,日本理论关于公诉权滥用问题的讨论,主要包括三个相互联系的组成部分:1.公诉权滥用的具体情形。一般认为,构成公诉权滥用的情形有三:第一,没有嫌疑而起诉。该理论视客观的犯罪嫌疑为起诉条件之一,并认为,如果没有这种客观的嫌疑就提起了公诉,即构成违法,法院应当以驳回起诉或中止程序的方式,否定其公诉效力。如明显无罪,经被告人申请,可以进行无罪裁判。第二,超越追诉裁量而作出的起诉,具体包括轻微犯罪起诉、不平等起诉或恶意起诉等。该理论认为,在这些情况下,虽客观上存在公诉权,但因被用于不当目的而构成权力滥用。起诉犹豫不是完全的自由裁量权,而是基于第248条要件的羁束裁量(法定的便宜主义);不是积极的刑事政策上的处分,而是有消极的释放犯人的处分(放弃起诉处分)。因此,虽有客观嫌疑但具有起诉犹豫事由可以不起诉时,应作出不起诉处分而不允许起诉。第三,基于违法侦查而做出的起诉。具体包括:根据违法的诱惑侦查的起诉;对犯罪嫌疑人施加不当暴力、实施违法侦查的起诉;根据不平等侦查的起诉;拖延少年案件移送家庭法院所导致的起诉等。该理论认为,因不允许基于违法侦查的起诉,对于违法侦查在先的公诉应归为无效。2.处理公诉权滥用问题所应适用的审理程序。一般认为,当其一看即明的情况下,应当在开始程序的阶段透过特别程序进行;非一看即明的情况下,应当在开头程序完毕后开始调查证据之前的阶段,以特别程序进行。在此情形下,提出公诉权滥用的主张和举证责任在被告。3.如何处理。在处理上,有的主张判决不予受理、中止程序,也有的主张判决免诉。
对于上述公诉权滥用理论,土本武司博士基本上持完全否定的态度,并对该理论所列的三种情形逐一进行了分析。土本武司认为,对于情形一,论者将最终应成为有罪或无罪的实体裁判对象的事由视为诉讼条件,与理不符且没有任何意义;对于情形三,在司法实践中也已通过排除非法证据而得到了合理解决。至于情形二,最高法院判例已经有了较明确的处理方案,即除非提起公诉本身构成职务犯罪,公诉提起皆有效。详见[日]土本武司:《刑事诉讼法讲义》,董璠舆、宋英辉译,(台)五南图书出版公司1997年版,第180页以下;[日]田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000年版,第117页。
[11]日]田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000年版,第117页注释2.
[12]因此,尽管我国台湾地区的学者对公诉权滥用早有顾虑,但面对当时的制度设计,却也只能表示无奈。“近年来在刑事裁判实务上虽重视公诉权滥用之理论;但……法院对于自诉案件,……得以裁定驳回其自诉,固重在防止自诉权之滥用;惟在公诉案件,检察官不计其犯罪客观的嫌疑是否存在,任意起诉者,在实务上所采之动向有三:一、其起诉之程序,既无违背规定,法院不得指其公诉为不适法,予以排除。二、被告虽主张检察官之起诉,有追诉裁量权滥用之情形,法院亦不得据此主张,而审查检察官之诉追裁量权有无滥用。三、检察官就被告犯罪事实,有举证责任,如检察官之举证不足法院得有合理的可信,其形式的举证责任未尽,法院自应为有利于被告之裁判。且本法并无控制公诉滥用之规定,应起诉而不起诉或不应起诉而起诉者,除……应负渎职罪责外,在理论上仅成实体法上问题,不成诉讼法上问题。”陈朴生:《刑事诉讼法实务》,(台)三民书局1981版,第342页。
[13][德]Claus Roxin:《德国刑事诉讼法》,吴丽琪译,(台)三民书局1998年版,第434页
[14][美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽 & 南希·弗兰克:《美国刑事法院诉讼程序》,陈卫东、徐美君译,中国人民大学出版社2002年版,第387页。
[15]中国法制史学会编:《中国法制现代化之回顾与前瞻》,(台)台湾大学法学院1993年版,第335页。
[16]其中,立法上又分为两类:第一,对于暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪,法律以具体的犯罪情节(如致人死亡或重伤)为划分界线;第二,对于侮辱、诽谤罪,法律则仅仅笼统地规定“但严重危害社会秩序和国家利益的除外”。
[17]参见我国台湾刑事诉讼法第330条、第332条、第336条、第347条。
[18]参见德国刑事诉讼法第377条。该条第二款规定,检察院可以在判决发生效力前的任何阶段接管自诉案件。
[19]对此的详细检讨,参见龙宗智:《刑事庭审制度研究》,中国政法大学出版社2001年版,第150页以下。
[20]陈光中、严端主编:《中华人民共和国刑事诉讼法释义与应用》,吉林人民出版社1996年版,第404页。
[21]从有诉必审出发,龙宗智先生将有将此种模式称之为“易发型”审判程序。龙宗智:《刑事庭审制度研究》,中国政法大学出版社2001年版,第161页。
[22]陈光中、严端主编:《中华人民共和国刑事诉讼法释义与应用》,吉林人民出版社1996年版,第178页。从有诉必审出发,龙宗智先生将有将此种模式称之为“易发型”审判程序。
[23]除刑事诉讼法确立的公安机关的复议、复核;被害人的申诉、自诉,被不起诉人的申诉外,最高检司法解释还进一步强化内部监督机制:第一,存疑不起诉、酌定不起诉由检察委员会讨论决定;第二,对于自侦案件作出的存疑不起诉、酌定不起诉决定必须报上级人民检察院备案。《人民检察院刑事诉讼规则》第286条、第289条;第292条。
此外,需要指出的是,在有关强化不起诉监督的论述中,德国“强制起诉程序”往往被作为可资借鉴的制度之一。但是,在德国,强制起诉程序是与法定起诉原则密切相连的一项制度,在范围上仅限于检察官依据第171条所作的不起诉。至于作为起诉便宜主义而引入的微罪不起诉、附条件不起诉等,则属于检察官的起诉裁量范围,所作不起诉决定不受强制起诉程序的制约。
[24]龙宗智教授将这种妥协折衷的制度改革所带来的相应问题归纳为四个方面:第一,排除预断的立法意图没有达到;第二,听前了解案情部全面;第三,庭前审查的内容不确定;第四,复印件移送制度为案件的全面实体审查创造了可能,造成“穿新鞋走老路”,有可能导致庭审走过场。详见龙宗智:《刑事庭审制度研究》,中国政法大学出版社2001年版,第150页以下。
[25]根据该司法解释第一条规定,除死刑案件外,凡被告人自愿认罪的案件,只要符合一定程序性条件,即应首选“认罪审程序”进行审判。
[26][德]Claus Roxin:《德国刑事诉讼法》,吴丽琪译,(台)三民书局1998年版,第432页。
[27][德]托马斯·魏根特:《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲、温小洁译,中国政法大学出版社2004年版,第133页。
[28]奥地利作家卡夫卡以文学的夸张手法对此进行了辛辣的描绘:“‘所有这些人都同意这样的看法,即:起诉决不是轻率地提出来的,法院一经对某人提出起诉,它就坚信这个被告有罪,如果要消除这种信念,那真是困难万分。’‘困难万分?’画家问道,一只手向空中一挥,‘法院从来不会消除这种信念的。如果我把所有的法官一个挨着一个都画在画布上,你站在这块画布前为自己进行辩护,那么,你将会比在真的法院里进行辩护取得更多的成功。’”卡夫卡:《诉讼》(第七章“律师-工厂主-画家”),上海译文出版社2002年版,第110页。
[29]2002年以前,我国台湾地区刑事公诉制度亦属于检察控权模式。2002年2月8日,台湾地区刑事诉讼法对第161条进行修订,引入了起诉审查制度。该条第二款规定,法院在第一次审判期日前,应对检察官提出的证据进行审查;审查后,“认为检察官指出之证明方法显不足认定被告有成立犯罪之可能时,应以裁定定期通知检察官补正;逾期未补正者,得以裁定驳回起诉”。
[30][日]西原春夫主编:《日本刑事法的形成与特色》,李海东等译。,法律出版社&日本国成文堂联合出版1997年版,第409页。
[31]在草案中,陈明的立法理由有三。其中,第二项理由是:“夫警察官及检察官所掌侦查处分,与推事所掌之预审处分,虽有予以强制权与否之别,而实则彼此调查事宜大同小异。以无所差别之调查,乃经三次程序,可谓徒劳无益。”
[32]例如,为了防止检察机关滥用酌定不起诉、存疑不起诉,最高检通过司法解释规定,此类不起诉决定应当检察委员会讨论决定;属于检察机关自侦案件的,还应当报上一级检察院备案。
[33]在司法实践中,“办案期限太短”是法官最大的抱怨。然而,在刑事案件中,一个半月的办案期限(民事案件中,六个月的办案期限),法庭审理的时间究竟占了多长时间呢?由此,我们不难知道我们的法官是在法庭上还是在法庭外办案的了。
[34]这种法庭外查证证据的实践做法,危害极大。且不说为法官舞弊提供了较大的空间,也不说如此调查证据是否违背程序正义,单就其对庭审制度的影响,它不仅架空了法庭审理活动,而且很大程度上削弱了严格遵守法定程序的内在动力和现实必要。以证人出庭作证为例。既然证人不出庭作证也可以查明案件事实,法院又何必去自讨苦吃去贯彻证人出庭作证的规定呢?而另一方面,在论及庭审制度改革时,证人不出庭作证又每每反过来成了“改革超前”的现实理由。
篇10
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