法律监督的含义范文

导语：如何才能写好一篇法律监督的含义，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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一、民事行政检察监督是一种专门性监督

这种专门性主要表现在三个方面：一是权力主体的专门性。法律监督职能的主体是专门履行法律监督职能的检察机关和具有专业素质的检察官。二是监督手段的专门性。民事行政检察监督的手段是专门的。三是发挥作用的专门性。正如有的学者所言。“检察机关作为我国宪法明确规定的法律监督机关，行使法律监督职能。但‘专门’不代表‘全部’，检察机关进行的法律监督不是监督的全部。”

二、民事行政检察监督是一种程序性监督

“法律监督职能的实现方式是启动法律程序和进行程序性审查。”这种程序性主要有两层含义：一层含义是民事行政检察监督本身有其法定程序。法律对检察机关的法律监督规定了一定的程序规则，这些程序规则因监督的对象不同而有所不同。如对职务犯罪立案侦查有立案侦查的程序，对刑事犯罪提起公诉有提起公诉的程序。在民事行政检察工作中，对人民法院已经生效的错误民事、行政判决、裁定提出抗诉有提出抗诉的程序，发检察建议有发检察建议的程序，纠正诉讼活动中的违法情形有纠正违法情形的程序，对执行活动的检察有执行检察的程序。这些程序专属于特定的监督活动，不能相互代替，也不能超越或违背，否则法律监督将会变得无序。程序性的另一层含义是民事行政检察监督的效果在于启动再审程序或者纠错程序。法律监督的结果或者功能往往是启动程序，是一种程序发动，这和实体性或者终局性的裁决权有着明显区别。对于严重违法构成犯罪的，检察机关法律监督的功能是启动追诉程序，提请有权审判的法院进行审判：对于构成违法的，检察机关法律监督的功能是提请对行为人有管辖权的主体追究责任。在民事行政检察工作中，对于违反法律的判决、裁定或决定，在现行法律框架下。民事行政检察监督的效力主要是依法启动相应的法律程序、提出相应的司法建议或意见。促使人民法院启动再审程序和纠正违法情形，既不代行审判权，也不代行行政权。

三、民事行政检察监督是一种事后性监督

通常情况下，只有当法律规定的情形出现以后，检察机关才能启动法律监督程序，实施监督行为。如对已经发生的违法行为特别是犯罪行为进行追诉，对已经作出甚至已经发生法律效力的错误判决、裁定提出抗诉或者再审检察建议，对诉讼活动中已经发生的违法行为提出纠正意见等。并且，司法活动、行政活动、国家工作人员的职务活动中可能出现的各种违法行为，在程度上是不同的，只有在违法行为达到一定程度之后，检察机关才能启动法律监督程序实施监督。在民事行政检察工作中，只有在错误的判决、裁定作出并且生效之后，或者诉讼当中的违法情形发生之后，检察机关才能介入，才能启动法律监督权。需要说明的是，这里所指的“事后”，和有些观点所主张的检察机关仅能对裁判结果进行“事后监督”的概念有根本区别。根据最高人民法院和最高人民检察院会签的有关文件精神，人民法院的审判活动违反法律规定情形，不适用再审程序的，人民检察院应当向人民法院提出检察建议。这种监督，虽然也要求在违法情形发生之后。但显然不仅仅局限于对裁判结果的监督，而是对诉讼过程的监督。

四、民事行政检察监督是对公权力的监督

这是检察机关的宪法定位决定的。作为检察机关法律监督的重要组成部分，民事行政检察监督在性质上是对公权力的监督，监督对象是审判权和执行权，主要是在法律授权的范围内对人民法院在行使民事、行政审判权和执行权时发生的违法情形或生效的错误裁判进行的监督。一直以来，在理论界和实务界都有民事行政检察是否干涉私权的疑问。“由于民事诉讼中当事人具有对自身诉讼权利和民事权利的处分权，而审判权直接处分的是当事人法律上的权利和义务，所以检察机关在对审判权进行监督的同时，将不可避免地与当事人处分权发生接触，在现实中民事检察权与当事人处分权在某些情形下呈现出摩擦甚至冲突的状态，这亦引发了公权干涉私权、民事检察监督制度存废的争论。”目前正在进行的民事诉讼法修改工作中，关于该法第14条检察监督原则由原来的“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督”，是修改为“民事审判和执行活动”，还是修改为“民事诉讼活动”，同样争议很大。反对将“民事审判活动”修改为“民事诉讼活动”的最主要理由就是民事诉讼活动中大量存在当事人对自己私权的处置，检察机关对审判权进行监督，不应影响当事人的诉权。这种观点应该说基本正确。所谓正确，就是民事行政检察权的监督对象或者说监督重点确实应当是审判权和执行权，是公权力对公权力的监督，一定要避免在监督的过程中“眉毛胡子一把抓”，手伸得过长，干预甚至限制了当事人的处置权。但是，为什么又说基本正确，就是这种监督对象也不是绝对的。检察权在对审判权的监督过程中，不可避免地要涉及到对当事人民事权利和义务的审查，只要当事人的处置是正当的，合法的，检察权就应予以支持。反之，如果当事人的处置损害了国家利益、社会公共利益和他人的合法权益，那这种所谓的私权就应当被监督和制止。例如当前出现的当事人之间恶意串通、规避法律规定的一些虚假调解、虚假诉讼等，就应当作为民事检察监督的对象。

五、民事行政检察监督是一种客观中立的监督

民事行政检察监督的基本目标是通过依法监督诉讼违法和裁判不公问题，维护司法公正和权威，维护社会主义法制的尊严，保障国家民事、行政法律的统一正确实施，这是国家设立民事行政检察制度的根本目的之所在。这一基本目标，决定了其监督的立场必须是客观、中立和公正的。有人称之为“居中监督”，也有人将检察监督介入后的民事诉讼活动形象地比喻为“菱形结构”，这些说法都表达了同样的意思，就是检察机关代表国家行使法律监督权，只对法律负责，不代表任何一方诉讼当事人的利益。不站在任何当事人的立场，这是检察官与律师的根本区别所在。检察机关的抗诉决定在客观上似乎支持了一方或者几方的利益，是因为该案件的裁判客观上没有保护当事人的合法权益，需要对其存在的错误予以纠正，以维护司法公正。这其实是检察监督的副产品。在民事行政检察监督权的行使过程中，检察机关在发挥维护司法公正和司法权威的重要作用的同时，也发挥了维护人民群众的合法权益、维护社会和谐稳定和服务经济社会发展的作用。

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【关键词】公诉权；监督权；审判；检察机关

中图分类号：D92文献标识码：A文章编号：1006-0278（2012）06-083-03

优化检察职权配置是当前深化检察体制改革一项重要内容，直接关系到检察工作的科学发展。近年来在检察机关内设机构的权力配置上，不少人对公诉人同时承担公诉职能和审判监督职能①提出了质疑，主张对公诉职能和审判监督职能实行分离，内设专人或专门机构负责审判监督，公诉人仅承担公诉职能。②　公诉职能与审判监督职能究竟应该分离行使还是统一行使，表面上看是关于检察机关内设机构配置问题的争论，实际上体现在更深层次法理上的问题上是关于公诉权与审判监督权关系的争论，即公诉权与审判监督权是否具有兼容性，二者关系之间是否具有不可调和的矛盾和冲突。本文通过对二者关系进行解析，论述公诉权和审判监督权由公诉人统一行使的合理性。

一、　公诉权与审判监督权的关系

关于公诉权的性质，有人认为法律监督是公诉权的本质属性，追诉职能仅是其外在形式，公诉权本质上属于监督权，一是监督法官，防止法官集权擅断；二是控制警察，防止警察。即通常所说的侦查监督和审判监督。为更好地厘清二者关系，笔者认为有必要对法律监督权的概念进行分析。在西方法律中，并不存在"法律监督"的概念，"法律监督"是中国法律中的一个专门术语，必须在中国法律的语境中寻求合理的解释。我国宪法第129条规定，检察院是国家的法律监督机关。由于本文探讨的是公诉权与审判监督权的关系，因此这里主要从检察机关法律监督的层面对"法律监督"进行解析。"监督"，仅从字面含义来理解，是指"查看并督促"。③在我国，检察机关的法律监督主要是诉讼监督，即对诉讼活动进行监察和督促，保证诉讼活动依法进行。包括刑事、民事和行政三大诉讼活动监督。在刑事诉讼中，包括对立案、侦查、、审判、执行等方面的监督。虽然宪法将检察机关定位于法律监督机关，但是检察权并不完全等同于法律监督权。除了法律监督权外，检察机关还拥有职务犯罪侦查、公诉、批准逮捕等职权，这些权力与公安机关侦查权、法院审判权一样，都属于诉讼职能的行使活动，而不是对诉讼活动进行的监察和督导。不能因为宪法将检察机关定位为法律监督机关，就将检察机关实施的一切活动都视为法律监督职权的具体体现，否则就会在逻辑认识上产生以下问题：（1）如果将检察机关的职务犯罪侦查权视为对国家工作人员的监督，那么公安机关行使的普通刑事案件侦查权是否可以视为对普通公民守法进行监督，公安机关的侦查权是否也可以看做是监督权。（2）控审分离，诉审合一限制了法院审判活动，客观有制约审判权的作用，如果将这种权力视为监督权的话，那么自诉是否也可以看作是对审判活动的监督。另外，公诉权的行使客观上也要受到侦查权、审判权的制约，从这个意义来理解，侦查权、审判权是否也可以看作是一种监督权。（3）如果将职务犯罪侦查、公诉等权力视为监督权的话，就无法解释职务犯罪侦查权、公诉权与法院审判权、公安机关普通刑事案件侦查权一样，本身也需要监督的问题。"将自侦权、批捕权、诉权的行使过程本身视为法律监督权的行使，表面上看似乎是扩张了法律监督权的涵义，而实际上确是模糊了法律监督权的性质和职能，使法律监督权变得抽象、泛化、缺乏意义，最终反而使法律监督权的行使变得空洞化。"④

我国的检察权应该是一种复合性权力，包括职务犯罪侦查权、批准逮捕权和公诉权以及监督权。其中侦查权、批准逮捕权与公诉权属于诉讼职能，监督权属司法监察职能，这些权力统一于检察权。唯一特殊的地方就在于抗诉权，具有诉讼职能和司法监察职能的双重属性。这也是公诉权与审判监督权作为两种不同权力，权力交叉的地方。

二、公诉权与审判监督权统一行使的合理性

（一）公诉权与审判监督权的兼容性

在我国的刑事诉讼制度下，公诉权与审判监督权是具有兼容性的，这个兼容的基础就是检察官的客观公正义务。检察官的客观公正义务是指检察官负有公正执行法律的义务，在刑事诉讼中，应当站在维护法律公正实施的立场，而不是单纯的追诉者的立场进行活动。检察机关代表国家追诉犯罪，这种由国家行使的追诉权和自诉之间有着重要区别。由被害人行使的自诉权是基于自身的合法权益受到了犯罪侵害，希望通过诉讼来弥补因犯罪而导致的物质和精神损失，诉讼结果直接关系到自诉人的切身利益，因此自诉人是站在个人立场上进行活动，极力地追求胜诉的结果。在刑事公诉中，公诉人和案件处理结果之间并没有直接利害关系。公诉人代表国家指控犯罪，作为国家公权力的行使者，不能将自己简单地看作诉讼一方当事人，将追求胜诉作为自己参加诉讼的最终目标，而是应当从维护国家、社会利益的角度出发，站在客观、公正的立场上，力求发现案件的客观事实。在刑事诉讼中，既要注意对被追诉人不利的方面，也要注意对被追诉人有利的方面，客观履行职务。"客观公正，是刑事诉讼的根本价值所在，也是对检察官执行任务的根本要求"⑤。

我国现行刑事诉讼法虽然吸收了当事人主义的部分合理因素，强化了检察官的举证责任，但是检察官在诉讼中并不是一方当事人，而有查明案件事实、监督纠正诉讼违法、维护法律正确统一实施的任务。《检察官法》和《刑事诉讼法》的许多规定都体现了对检察官客观公正义务的要求。如《检察官法》第8条规定，检察官履行职责必须以事实为依据、法律为准绳；《刑事诉讼法》第43条规定，检察人员必须按照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据等。检察官的客观公正义务表明，公诉人参加诉讼，并非单纯站在追诉者的立场或被害人的立场追究犯罪，其代表国家指控犯罪，并非以追求胜诉作为诉讼的最终目标，而是具有发现案件客观事实、维护法律公正实施、确保司法公正的职责。在这一点上，公诉权和审判监督权的目标和任务是一致的，这也是二者能够统一和调和的基础。

（二）公诉权是审判监督权实现的重要途径

公诉权是检察机关侦查监督权和审查监督权得以实现的重要途径。在刑事诉讼中，公诉是连接侦查和审判的中间环节。一方面要对公安机关或本院自侦部门侦查终结的案件进行全面审查，通过审阅侦查部门移送的案件材料、讯问嫌疑人、询问被害人等，审查案件事实是否清楚，证据是否确实充分。另一方面，对于符合条件的，依法提起公诉，启动法院审判程序，在普通程序中出庭支持公诉。对于判决认定事实或适用法律错误以及程序严重违法，可能影响公正审判的，还可以提起抗诉，请求法院对错误裁判进行纠正。审查和出庭支持公诉使检察机关可以全面了解侦查机关和法院审判活动的基本情况，是发现侦查和审判违法的重要途径，是监督职能得以发挥的重要前提和条件。另外对法院生效裁判的抗诉本身就是对审判活动的一种监督。离开了诉讼职能的依托，检察机关的法律监督职能犹如无源之水、无本之木，监督权就会形同虚设。

（三）　公诉权与审判监督权统一行使不会影响审判独立和审判权威

检察机关的审判监督权并非是凌驾于审判权之上的自上而下的监督。公检法三机关分工负责、互相配合、互相制约是我国刑事诉讼活动的基本原则之一。虽然检察机关拥有对侦查、审判活动的监督权，但是这种监督是平等主体之间的监督，并不意味着检察官因此而位居于法官之上成为"法官之上的法官"。作为实现社会公平和正义的最后一道屏障，审判权掌握着对案件的最终实体处分权，具有终局性。为了保障审判权的权威，法律赋予检察机关的审判监督权主要是一种程序性的权力，并不具有实体处分的效力。纠正违法通知书和抗诉是检察机关对法院审判活动进行监督的重要手段，检察机关针对法院审判程序违法发出纠正违法通知书，客观上只能起到请求法院启动纠错程序的作用，而并非是直接责令法院整改的权力，是否纠正决定权仍在于法院。检察机关认为法院裁判错误，提出抗诉，只能启动再审程序，再审案件的最后裁决权仍在法院。法律并没有因为检察机关既是法律监督机关，又是公诉机关而赋予检察机关改变法院判决的权力，按照法律规定，检察机关对法院的判决只有提起抗诉的权力，既不能改变法院的判决，更不能指令法院改变其判决。⑥从这个意义上讲，检察机关的审判监督权主要是一种程序上的制约，更多地表现为请求权，因此并不会影响审判独立和审判权威。事实上从实证的角度来讲，审判监督一直是检察机关法律监督的难点，主要体现在改判难，这从另一方面也反驳了检察官的法律监督必然对法官形成心理压力，影响审判独立的主张。

（四）　公诉权与审判监督权统一行使不会影响控辩平等的诉讼结构

控辩对等具有其特定的适用范围和内在规定性，是指审判阶段控辩双方在程序意义上的平等对抗，即公诉人和被告人在举证、质证、辩论等方面享有同等的条件和机会，法官应当对控辩双方的意见、证据和主张给予平等对待，做到不偏不倚。如公诉人有指控犯罪的权力，被告人则享有辩护权，有权对指控进行反驳；公诉人需要对指控的犯罪提供证据加以证明，被告人同样有权提出证据证明自己无罪或罪轻；双方可以对证据、事实、法律适用等问题展开平等的自由辩论等。庭审活动中，公诉人并不因为其行使的公权力而在犯罪证明上享有某种特权。公诉权与辩护权的性质不同，决定了二者在诉讼阶段的权利内容不可能完全一致。可见控辩对等是有着其特定范围的适应性的，主要强调的是控辩双方在法庭上的地位平等以及对抗的手段和机会对等，并不是说公诉人与被告人的诉讼权力或权利完全一致。另外，公诉人行使的审判监督权，主要是针对法院的审判违法行为，其中也包括侵害被告人合法权益的行为，这并不会否定控辩平等，反而有利于保护被告人辩护权的有效行使。

三、公诉权与审判监督权分离行使可能存在的问题

公诉权与审判监督权分离行使不仅不能有效解决外界对检察机关审判监督权的制约，反而会产生以下问题：（1）影响监督效能。我国的审判监督主要是通过具体的诉讼职能来实现的，公诉活动是审判监督权得以实现的重要途径，离开了公诉活动，审判监督活动就无从下手，会导致监督权力虚设。（2）职能行使冲突。审判监督具有同步性、全面性，既要对庭审活动进行监督，又要在裁判作出后对裁判内容及时进行审查，看是否存在错误，需要提出抗诉。监督的内容涵盖案件审理的程序和实体两方面内容。如果要从实体和程序上对审判活动实现同步全面监督，除了出席法庭外，还必须在审判前通过审阅卷宗、讯问被告人、询问证人等全面了解案情。仅靠事后书面审阅卷宗是很难保证全面了解案情的，影响监督的及时性和有效性。这样就容易在职能行使上与公诉工作发生冲突。（3）司法成本增加。案多人少，办案任务繁重是当前检察机关特别是公诉、批捕、反贪等主要业务部门面临的主要问题，设立专人或专门机构负责审判监督，无疑更会加剧这一矛盾。而且由不同人或部门重复审查案件，对司法资源来讲也是一种浪费，不符合诉讼经济效益原则。

四、关于对公诉权本身的监督问题

公诉权的行使与侦查权、审判权一样需要接受监督，从这点上来看，公诉权和审判监督权由公诉人统一行使，确实面临自己由谁来监督的问题。笔者认为我国目前的制度设计基本上可以起到保障公诉权正当、合法行使的目的。这种保障体现在：

第一，侦查、审判的外部制约。公诉作为连接侦查、审判的中间阶段，在刑事诉讼中起着承前启后的作用，客观要受到侦查、审判的制约。审查的案件能否诉至法院，依赖于侦查获取的证据是否充分；提起公诉的案件是否被判有罪，取决于法院的最终裁决。与侦查权、审判权相比，公诉权受到侦查、审判的前后制约，权力滥用空间本身就不大。

第二，检察机关的内部制约。防止公诉权滥用的重点在于不权力的行使上，主要是酌定不和存疑不。目前，检察机关内部不权力的行使有严格限制。一是对于酌定不和存疑不要求必须经过检委会讨论决定，这种集体民主决策的形式能有效防止个人主观擅断、循私枉法，大大减少了个人权力滥用的空间。二是对自侦案件的不决定应当报请上一级批准，通过上级机关的中立审查，保证了决定的客观、公正性。三是检察机关的检务督查、案件质量考核等制度。这些制度对保障不权力的正当行使起到了非常重要的作用。

第三，被害人的制约。按照现有规定，对于不决定，除了公安机关可以申请复议、复核外，被害人也可以提出申诉，同时也可以不经申诉直接向法院。不直接关系到被害人的切身利益，法律赋予了被害人对不决定的救济途径，客观上也能起到促进公诉权正当行使的作用。

第四，人大和社会监督。公诉权作为检察权的一项重要职能，与其他检察职权一样还要受到人大、新闻媒体等权力机关和社会民众的监督。

注释：

①本文中提到的"审判监督职能"主要是刑事诉讼语境下的刑事审判监督职能，不包括民事和行政审判监督.

②吴莹.检察机关公诉权与监督权的冲突与协调[J].河南公安高等专科学校学报，2010（3）.周洁莹，张坚政.检察职权科学配置的新思路[J].法治论坛，2008（2）.

③中国社会科学院语言研究所词典编辑室编.现代汉语词典[M].商务印书馆，2002年增补版：614.

④肖亮，崔晓丽.对检察机关法律监督权的司法诠释[J].政治与法律，2008（2）.

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【关键词】法律监督公诉宪法地位定性

近年来，在司法改革的浪潮当中，理论界和实务界越来越多的人对检察机关作为国家法律监督机关的宪法地位提出了质疑，其主要论点是：检察机关所拥有的各项职权与法律监督并无必然的关联，其中有的职权与法律监督甚至还存在着不可调和的矛盾⑴。笔者认为，检察机关的各项职权当然具有法律监督的性质，但是人大机关、审判机关、侦查机关⑵及其他行政执法机关的职权同样也具有法律监督的性质。因此，检察机关作为国家法律监督机关的宪法地位，在定性上确实存在着明显的不合理性，有重新予以定性的必要性。本文对此拟作一番肤浅的理论探讨，以期抛砖引玉，求教于高明。

一、法律监督乃国家权力之共性

首先，就法律监督的含义而言。在现代汉语里，监督就是监察、督促之意。但是，何谓法律监督，不同的学者对此却有着不同的理解。如若按照来自检察机关内部占主流地位的观点，所谓的法律监督，则是指运用法律规定的手段、依照法律规定的程序，针对特定的对象进行的、能够产生法定效力的监督⑶。显然，这一定义与我国法理学上关于狭义的法律监督之通说并无质的不同。狭义的法律监督即是指特定的国家机关依照法定权限和法定程序，对法的创制（即立法活动）和法的实施（即司法与执法活动）的合法性所进行的监察与督促⑷。因此，除了检察机关的职权具有法律监督的性质之外，人大机关、审判机关、侦查机关及其他行政执法机关的职权同样也具有法律监督的性质。因为，除了监督的主体、监督的手段、监督的程序、监督的对象以及监督的法律后果因法律的规定而有所区别外，检察机关与人大机关、审判机关、侦查机关及其他行政执法机关的职能活动其监督的目的并无质的不同，即其监督的目的均是依据国家法律的规定，监督一切国家机关、公民、法人及其他组织在遵守国家法律的轨道上行动，对任何违反国家法律的行为依法予以追究。由于检察机关的职能活动主要局限于刑事诉讼领域，因而其所拥有的法律监督职能，在整个的国家法律监督体系中只不过是其中之一小部分而已。

然而，在面对近年来理论界和实务界对检察机关作为国家法律监督机关的宪法地位所发出的一片质疑声中，检察机关为维护其现有的宪法地位，仅仅是从实然法的规定出发，以其各项职权具有法律监督的性质为依据，以此来论证检察机关因此就是国家专门且唯一的法律监督机关，而对于人大机关、审判机关、侦查机关及其他行政执法机关的职权是否也具有法律监督的性质，则视而不见、概不过问。这样的论证显然难以自圆其说，无法令人信服。因为，只要法律所赋予某一国家机关的职权或其职能活动具有法律监督的性质，就可以将其从法律上规定为国家的法律监督机关，则除了检察机关之外，审判机关、侦查机关及其他行政执法机关亦即行政机关同样也可以从法律上规定为国家的法律监督机关。

其次，就权力间的相互制衡而言。我们知道，从“绝对的权力导致绝对的腐败”这一恒古不易的公理所导出的必然结果，就是任何权力的行使都必需受到其他权力和权利的制约与监督。检察权、审判权、行政权自然也不能置身例外。在我国，由于检察机关目前在实然法上尚未拥有民事、行政公诉权与参诉权，因而检察权、审判权、行政权三者间的制约与监督关系，当前主要体现在刑事诉讼当中。而审判权与行政权两者间的制约与监督关系，则体现在行政诉讼当中。

在刑事诉讼中，行政机关、检察机关、审判机关即侦、检、法三者间的制约与监督关系，在不同的阶段有着不同的表现。在侦查阶段，检察机关运用其侦查监督权⑸与公诉权对侦查机关的侦查活动进行制约与监督，而侦查机关也运用其复议、复核权对检察机关的审查批捕活动和审查活动进行反向的制约与监督。在审判阶段，审判机关则运用其审判权对侦查机关的侦查权和检察机关的公诉权进行具有终极性的制约与监督。因为，被告人有罪与否、侦查机关的侦查活动是否合法、检察机关的侦查监督活动和公诉活动是否合法，最终都必须接受审判机关的审查并由其独立地作出具有终结性的裁判。

在行政诉讼当中，审判权对行政权的制约与监督，体现在当行政相对人认为行政机关的具体行政行为违反法律侵害其合法权益而提起行政诉讼之后，审判机关启动司法审查程序，对行政机关的具体行政行为是否违反法律予以审查，并由其独立地作出具有终结性的裁判。

在刑事、民事及行政诉讼中，若检察机关认为审判机关的审判行为与裁判结果违反了法律，则检察机关还可以运用其诉讼监督权即抗诉权对审判权加以制约与监督。事实上，在刑事、民事及行政诉讼中，被告人或当事人的上诉权与再审申请权同样也具有法律监督的性质，对审判权同样也起着制约与监督的作用。然而需要强调的是，审判权的独立性和终结性，决定了无论是检察权还是行政权，以及被告人、当事人的上诉权与再审申请权，它们对审判权的制约与监督，最终反过来仍都必须受到审判权的制约与监督。因为，审判机关原先的审判行为与裁判结果是否违反法律，最终仍然是由审判机关自己依照审判监督程序加以审查并独立地作出具有终结性的裁判。可想而知，当检察机关以监督者的名义出现，最终反而还要受到以被监督者名义出现的审判机关那具有终极性的制约与监督时，其所面临的局面是何等的尴尬、何等的无奈。显然，这种局面的产生，盖因在彼此独立、互不隶属且彼此具有横向制约与监督关系的平行权力间，生硬地作出监督者与被监督者之划分有违权力制衡原则所致。因为，权力制衡原则决定了国家权力体系中的任何一项权力，在其行使的过程当中，其主体在既是某一权力或权利主体的监督者的同时，也必然是另一权力或权利主体的被监督者。否则，我们将永远地陷入“谁来监督监督者”这一怪圈之中而难以自拔。

再次，就我国的政治体制而言。与西方法治国家三权分立的政治体制所不同的是，我国所实行的政治体制是人大统一领导下的一府两院制。在此政治体制之下，人大机关既是国家的立法机关，也是国家的最高权力机关，行政机关、检察机关、审判机关等二级权力机关皆由其选举产生、对其负责、受其监督。显然，我国的此一政治体制决定了人大机关是国家当然的法律监督机关。事实上，我国人大机关的两大基本职能，除了制定法律即立法之外，就是法律监督，包括立法的监督与法律实施的监督。因此，在宪法已明确规定人大机关为国家的最高权力机关，对由其选举产生的行政机关、检察机关、审判机关享有当然的法律监督权的情况下，再将与行政机关、审判机关一样，在整个的国家法律监督体系中只是享有部分法律监督职能的检察机关规定为国家专门的法律监督机关，这不仅显得多余，徒增制度上的混乱，而且还造成了权力体系中权力角色的错位，导致权力间的无谓摩擦与能耗。这不能不说是我国宪法当中的一道硬伤⑹。

事实上，由于实行法治的必然要求决定了任何权力的行使，包括检察权的行使，最终都必须接受作为国家权力体系中最后权力或终极权力的审判权的审查，接受其那具有终极性的制约与监督⑺。因此，若在人大机关作为我国当然的法律监督机关之情况下，还必需在法律上再设立一个专门的法律监督机关的话，则将审判机关规定为国家的法律监督机关，较之将检察机关规定为国家的法律监督机关，似乎更加名副其实、合乎法理。

通过以上分析我们知道，在整个的国家法律监督体系中检察机关只是拥有其中部分的法律监督职能，法律监督只不过是检察机关与权力机关、审判机关、侦查机关以及其他行政执法机关其权力所共同具有的一般共性而已。仅以检察权与行政权、审判权所共同具有的一般共性来确定检察机关的宪法地位，这本身就有违逻辑，具有明显的不合理性。而在行政机关、审判机关皆以其行政权、审判权最基本的权能作为逻辑基础和根据来确定其宪法地位的情况下，检察机关宪法地位定性的不合理性则更为明显、突出。因此，根据检察权最基本的权能对检察机关的宪法地位予以重新定性，也就成为必要。

二、检察机关宪法地位的重新定性

（一）检察权最基本的权能是刑事公诉权

从检察制度的发展史来看，检察机关及检察制度是为了代表国王、君主及后来的国家利益控诉犯罪而建立起来的。检察机关从诞生之日起便是一种新型的代表国家追诉犯罪的专门机关。设立检察机关的目的就是行使刑事公诉权，亦即检察机关是应国家刑事公诉的需要而产生、发展起来的。直至今日，代表国家行使刑事公诉权，依然是世界各国检察机关最基本的职能。

我国也毫不例外，检察机关虽名为国家的法律监督机关，但代表国家行使刑事公诉权却仍是其最基本的职能。而且从检察活动的实际社会效果来看，不仅社会上的一般人依据检察机关侦查与公诉的职能活动而将之定位在国家的侦查与公诉机关之位置上，就连检察机关自身基本上也是将其定位于与犯罪作斗争的刑事追诉机构。在其所有的职能活动中，公务犯罪侦查与刑事公诉也一直处于重中之重的中心地位。

虽然除了刑事公诉权之外，检察权的基本权能还包括侦查权、侦查监督权及诉讼监督权。但是，侦查权、侦查监督权及诉讼监督权中的刑事诉讼监督权，与刑事公诉权在本质上是相互统一的，彼此间有着密不可分的逻辑关联性。刑事公诉权本身所具有的保护人权、维护法制统一及司法公正的本质要求，决定了侦查权、侦查监督权及刑事诉讼监督权只不过是依附于刑事公诉权而存在的辅权力而已。首先，侦查是刑事公诉的基础，刑事公诉是侦查的必然归宿。只有刑事公诉与侦查两者的结合，才能形成一个完整的控诉。虽然侦查与刑事公诉在刑事诉讼中的逻辑内涵不尽相同，但侦查与刑事公诉在价值目标上的沿续性或继承性，决定了侦查与刑事公诉在本质上的统一性。而且侦查职能的有效性完全取决或依赖于其能否保障刑事公诉权的充分实现。因此，无论是检察机关自身所拥有的侦查权，还是侦查机关所拥有的侦查权，均不过是依附于刑事公诉权而存在的一项辅权力而已⑻。其次，检察机关对侦查机关所实施的侦查监督，是刑事法治的需要，是权力制衡原则在侦查阶段的必然要求和体现，是刑事公诉权本身所具有的保护人权、维护国家利益和社会公共利益、维护法制统一及司法公正的本质要求所使然。当初设立检察机关的目的，除了为追究犯罪实行刑事公诉之外，就是要由检察机关在行使刑事公诉权的同时，对侦查机关的侦查权加以法律控制，即制约与监督。当然，我国检察机关对侦查机关的制约与监督尚有诸多的不足之处，主要表现在监督手段的缺位导致了监督力度相当软弱，距达到刑事法治的要求还有着相当的路程。而对于检察机关侦查监督权中逮捕权的存废,理论界和实务界存在着诸多争议。笔者认为，由于检察机关的刑事公诉权与侦查监督权分属不同的部门行使，因此，在实现了检察官的身份保障与检察官相对独立的条件下，逮捕权仍由检察机关行使则并无不当。而且检察机关的侦查监督部门对其侦查部门的制约与监督，也就不再存在着所谓的不可调和的矛盾。再者，检察机关对审判机关所实施的刑事诉讼监督，实际上只不过是其刑事公诉权在刑事诉讼过程中的延续而已。因为，保护人权、维护国家利益和社会公共利益、维护法制统一及司法公正本身即是刑事公诉权应有的题中之义。检察机关在刑事诉讼中与审判机关一样，肩负着保护人权、维护国家利益和社会公共利益、维护法制统一及司法公正的责任，因此，当检察机关认为审判机关的裁判行为与裁判结果违反法律时，自然有责任行使其刑事诉讼监督权即抗诉权对审判权加以制约与监督。显然，若无刑事公诉权的存在，则侦查机关的侦查权与检察机关的侦查权、侦查监督权及刑事诉讼监督权便失去了依归，失去了其独立存在的价值。当然，若无侦查权、侦查监督权及刑事诉讼监督权的存在，则刑事公诉权也就无法实现或无法充分地实现。

不言而喻，刑事公诉权即是我国检察机关其检察权最基本的权能。换言之，刑事公诉权不仅是检察机关最基本的职权，而且也是刑事公诉之所以成为检察机关最基本职能的逻辑基础和根据。

虽然检察权、审判权、行政权三者均具有法律监督这一共同属性，但其三者的本质属性则因其基本权能的不同而互有区别。审判权其最基本的权能就是审判⑼，因而其具有独立性、亲历性、中立性、被动性、终结性等司法权所具有的本质属性。与之相反，行政权最基本的权能就是行政管理⑽，因而其具有依附性（即上命下从）、主动性、倾向性（即非中立性）、非专属性（即可转授性）等本质属性。而检察权作为从行政权与司法权中分离出来的一种新型的权力，则具有行政与司法双重属性。由于检察权最基本的权能是刑事公诉权，因而其具有司法权的独立性⑾和亲历性，但却又缺少司法权的中立性、被动性及终结性。而依附于刑事公诉权而存在的公务犯罪侦查权与刑事诉讼监督权，再加上检察机关组织结构上遵行的“检察一体化”原则，则使得检察权同时又具有行政权的依附性（即上命下从）、主动性和倾向性（即非中立性）等本质属性。如若以检察权、审判权、行政权三者所共同具有的一般共性来确定其主体的宪法地位，则这样的定性既不符合逻辑又不科学合理。只有以检察权、审判权、行政权三者最基本的权能来确定其主体的宪法地位，才能反映出其逻辑上的基础和根据，才是科学合理、简约可行。而我国的审判机关、行政机关，包括人大机关，正是如此来确定其宪法地位的。因此，检察机关宪法地位的确定，只能以其检察权最基本的权能为根据。

（二）检察机关应拥有民事、行政公诉权与参诉权

虽然与世界各国一样，刑事公诉也是我国检察机关最基本的职能，但我国检察机关的检察权并不充分、完整。根据权力制衡原则而决定的检察权与行政权之间所应具有的制约与监督关系尚未真正建立起来。因此，我国检察机关无论是从应然的角度还是从实然的角度来讲，只有在拥有了民事、行政公诉权与参诉权之后，其检察权才算得上是比较充分、完整。而且在检察机关拥有了民事、行政公诉权与参诉权之后，其原先所拥有民事、行政诉讼监督权也就不再是无源之水，无根之木。因为，民事、行政诉讼监督权与民事、行政公诉权在本质上也是相互统一的，彼此间有着密不可分的逻辑关联性。与刑事公诉权一样，民事、行政公诉权本身也同样具有保护人权、维护国家利益和社会公共利益、维护法制统一及司法公正的本质要求，这决定了民事、行政诉讼监督权同样也只不过是依附于民事、行政公诉权而存在的辅权力而已，是民事、行政公诉权在民事、行政诉讼过程当中的延续。

自现代检察制度产生以来，检察机关就以国家利益和社会公共利益的代表的面目出现。随着社会的发展和时代的进步，检察机关公诉权的行使已不再局限于刑事诉讼领域。在最早产生现代检察制度的西方法治国家，其检察机关就某些民事、行政案件享有公诉权与参诉权，已有相当之历史。不过，这种民事、行政公诉权大多是建立在检察机关在组织结构上隶属于行政机关司法部门的基础之上，而且无论是在行政机关作为原告还是作为被告的民事、行政诉讼中，其检察机关均以行政机关法律代表人的身份出现。现代西方法治国家三权分立的政治体制，决定了其检察机关与行政机关之间并不存在真正的制约与监督关系，也不可能存在真正的制约与监督关系。而我国检察机关从建立依始与行政机关即是一种各自独立、互不隶属的平行关系、为保护人权，维护法制统一、维护国家利益和社会公共利益，监督行政机关依法行政，由其对部分民事案件，尤其是以行政机关为被告的民事案件和部分以行政机关为被告的行政案件拥有公诉权和参诉权，即检察机关有权提起民事、行政公益之诉或客观之诉，这不仅合乎法理，而且在我国人大统一领导下的一府两院制这种政治体制之下，则更为必要。因为，人大机关作为国家的最高权力机关，其对作为二级权力机关的一府两院的制约与监督只能是一种宏观的和纵向的制约与监督。而微观的和横向的制约与监督，就只能在行政机关、检察机关、审判机关三者之间产生。

首先，在民事诉讼领域，检察权对行政权的制约与监督，以及检察权对公民、法人或其他组织民事权利的制约与监督，体现在当检察机关认为行政机关的民事行为，以及公民、法人或其他组织的民事行为违反法律损害或可能损害国家利益或社会公共利益时，代表国家利益和社会公共利益，运用其民事公诉权，以行政机关、对方当事人或双方当事人为被告，而向审判机关提起民事诉讼。一般而言，当一个民事行为或行政行为给特定的公民、法人或其他组织的合法权益造成损害时，受害人可以依法直接向审判机关提起民事诉讼，请求审判机关判令侵权人予以赔偿。但是，当一个民事行为给国家利益或社会公共利益造成损害时，因其并未直接损害特定的公民、法人或其他组织的合法权益，往往无人享有诉权。即使法律赋予其权，也常常因为与否与其自身并无直接的利害关系，或者鉴于诉诸法律主张权利可能很不经济，或者因为受害人人数众多、分布较散，无人愿意牵头或自己付出代价而让他人坐享其成等各种原因，故而无人愿意提起民事诉讼。而审判权的中立性和消极、被动性又决定了其不能直接介入到民事纠纷之中。因此，这在技术上就需要一个能代表国家利益和社会公共利益的诉讼主体，就此类案件向审判机关提起民事诉讼。显然，既有能力又有职责来担当起此一角色的，除了以国家利益和社会公共利益的代表的面目出现的、负有维护国家法制统一职责的检察机关之外，别无他人⑿。

检察机关所享有的民事公诉权，主要应当是针对那些违反法律，损害或可能损害国家利益和社会公共利益的民事行为。检察机关为此而提起的民事诉讼，即是民事诉讼中所谓的公益之诉或客观之诉。而在已有人就此类案件提起民事诉讼的情况下，检察机关基于其自身的认识和判断，可以决定是否行使其参诉权以从当事人的身份参与其中，以便为原告提供法律上的支持与帮助。

其次，在行政诉讼领域，检察权对行政权的制约与监督，体现在当检察机关认为行政机关的行政行为违反法律时，通过其行政公诉权的行使，启动司法审查程序，从而为中立、消极、被动的审判权搭起其对行政权进行制约与监督的桥梁。

就具体行政行为而言，一般的个案均有特定的行政相对人存在，且其人数相对较少。作为与具体行政行为有着直接利害关系的行政相对人，若其认为该具体行政行为违反了法律规定，侵害了其合法权益，则其可以直接向法院提起行政诉讼，启动司法审查程序，促使违法的具体行政行为受到司法的制约与监督。这不仅是宪法和法律赋予行政相对人的民利和程序或诉讼权利，而且也是权力制衡原则中以权利制约权力的具体体现。但是，有相当部分的个案，却并无特定的行政相对人存在。若此类个案中的具体行政行为，包括作为与不作为，损害或可能损害了国家利益或者社会公共利益，根据我国现行的法律规定，则几乎无人对此享有提起行政诉讼的权力或权利。即使是有的受害人依法享有原告资格，但鉴于诉诸法律主张权利可能很不经济，或者因为受害人人数众多、分布较散，无人愿意牵头或自己付出代价而让他人坐享其成等各种原因，故而无人提起行政诉讼，启动司法审查程序。而审判权的中立性和消极、被动性又决定了审判机关不能自己积极主动地启动司法审查程序，对违法的具体行政行为加以制约与监督。这在技术上就要求有一个能代表国家利益和社会公共利益的诉讼主体来提起行政诉讼，启动司法审查程序，从而促使行政机关违法的具体行政行为受到审判权的制约与监督。显然，既有能力又有职责来承担起此一角色的，除了负有维护国家法制统一职责且以国家利益与社会公共利益代表面目出现的检察机关之外，别无他人⒀。

就抽象行政行为而言，对其所进行的制约与监督应该是对行政权所进行的制约与监督中的重中之重。因为从保护人权，监督行政机关依法行政，促进和实现行政法治的角度而言，以抽象行政行为为审查对象的司法审查与以具体行政行为为审查对象的司法审查，其作用有主次之分，标本之别。前者为本为主，后者为标为次。对具体行政行为的司法审查，只能对个案中违法的具体行政行为加以制约与监督，其所保护的只是个别公民、法人或其他组织的合法权益。而对抽象行政行为的司法审查，则可以从源头上预防和杜绝因其所依据的抽象行政行为违法而违法的具体行政行为的大面积发生，其所保护的则是较大范围内的公民、法人或其他组织的合法权益。但是，由于抽象行政行为并无特定的行政相对人存在，因而对于那些由行政机关，尤其是各级地方行政机关所作出的违反法律，损害或可能损害了国家利益或社会公共利益，以及公民、法人及其他组织合法权益的抽象行政行为，公民、法人及其他组织即使享有诉权，也可能因种种原因而不愿提起行政诉讼，启动司法审查程序。而审判权的中立性和消极、被动性同样决定了审判机关不能自己积极主动地启动司法审查程序，对违法的抽象行政行为加以制约与监督。这时，在技术上同样也要求有一个能代表国家利益和社会公共利益的诉讼主体来承担起提起行政诉讼，启动司法审查程序的角色。而既有能力又有职责来承担起此一角色的，除了负有维护国家法制统一职责且以国家利益和社会公共利益代表面目出现的检察机关之外，同样是别无他人⒁。

检察机关所享有的行政公诉权，主要应当是针对那些违反法律，损害或可能损害了国家利益和社会公共利益的行政行为。检察机关为此而提起的行政诉讼，即是行政诉讼中所谓的公益之诉或客观之诉。而在已有人就行政机关的具体行政行为或抽象行政行为提起行政诉讼、启动了司法审查程序的情况下，检察机关同样也可以基于其自身的认识和判断，决定是否行使其参诉权以从当事人的身份参与其中，以便为原告提供法律上的支持与帮助。

二OO一年十一月十日，我国签署了加入WTO（世界贸易组织）的议定书，并已正式成为了WTO的成员。根据WTO规则的要求，成员国必须建立以行政行为，包括具体行政行为和抽象行政行为为审查对象的司法审查制度。而我国现有的司法审查制度，其审查对象却仅限于具体行政行为一种，抽象行政行为并未纳入其中。因此，WTO规则的要求必将促使我国对行政诉讼进行改革，以建立起以具体行政行为和抽象行政行为为审查对象的新的司法审查制度。而新的司法审查制度的确立，不仅宣示着审判机关与行政机关之间直接的制约与监督关系将得以完整的确立，而且同样也宣示着检察机关与行政机关之间间接的制约与监督关系将得以真正的形成。因为，新的司法审查制度的确立，必将促使检察机关应然拥有的行政公诉权与参诉权在将来的实然法上得到真正的确认和落实。而检察机关正是以行政公诉权与参诉权为手段，以审判机关的司法审查权为纽带，从而确立并构建其与行政机关之间的制约与监督关系。

综上所述，即使检察机关将来在实然法上并未拥有民事、行政公诉权与参诉权，因刑事公诉权是其检察权最基本的权能，因而将检察机关的宪法地位定性为国家的刑事公诉机关最为恰当，这不仅名副其实，而且也合乎法理。若检察机关将来在实然法上拥有了民事、行政公诉权与参诉权，则必将形成一个以刑事公诉为龙头、以民事、行政公诉为辅翼的大公诉格局，此时将检察机关的宪法地位定性为国家的公诉机关，不仅更加名副其实，而且也更加合乎法理。

可以说，对检察机关宪法地位的重新定性，这非但没有影响检察权对行政权和审判权的制约与监督，反而更有利于检察权的完整和充分实现。检察机关也只有将充当所谓的国家专门的法律监督机关这一历史包袱抛开，才能够轻装前进，才能够彻底摆脱原先那种所谓的监督者最终反被所谓的被监督者监督的尴尬与无奈。

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作者单位：隆安县人民检察院。

⑴参见陈瑞华：《司法权的性质-以刑事司法为范例的分析》，《法学研究》2000年第五期；海广云：《监督权与诉讼权》，中国检察出版社《检察理论研究集粹》，2001年版；陈卫东：《我国检察权的反思与重构-以公诉权为核心的分析》，《法学研究》2002年第二期。

⑵本文中的侦查机关，仅指隶属于行政机关的公安部门、安全部门、以及海关的缉私侦查部门，检察机关的侦查部门不在其内。

⑶参见张智辉等：《检察机关职权研究》，中国检察理论研究所二OO一年编《检察理论研究成果荟萃》第54页。

⑷查阅我国学者所著述的法理学教材，其对狭义的法律监督所下之定义均无出其右。而最具有权威性的则是我国历年来律师资格考试和2002年开始的司法资格考试所使用的、由国家统一指定的考试教材，其对狭义的法律监督之定义亦是如此。

⑸检察机关的侦查监督权，包括逮捕权、立案监督权与一般违法行为的纠正建议权等。

⑹参见徐显明、齐延平：《论司法腐败的制度性防治》，《法学》1998年第8期。

⑺在我国现阶段，人大机关的权力除外。

⑻当然，对侦查机关而言，侦查权却是其最基本的职权。

⑼本文中，审判权与司法权等同。此处作为司法权最基本权能的审判权，取其狭义之意。

⑽行政与管理，在内容上几乎是等同的。从狭义上来讲，行政即是管理。

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「关键词受刑人人权，刑事执行权，司法权，法律监督权

刑事法视域内的受刑人人权是一种受到限制的公民权利，属于人权的范畴。人权的五大主题即自由权、平等权、财产权、生存权、发展权五大权利群是一个互相交融、彼此支持与实现的整体，因此做为刑罚权对公民权利限制的产物，受刑人人权不可能是从整体权利减去部分权利而得的权利差，而是一种有着特殊性的权利群。该权利群由作为公民的受刑人所享有的公民权以及基于矫正的需要所授予受刑人的权利两部分组成，就前者而言其在外延上必然小于整体权利。在以受刑人人权与刑事执行权为主要矛盾的综合体中，如何保障涉系基本人权的受刑人人权，作为国家权力的刑事执行权之规范运行意义重大。然而由于国家权力主体与受刑人人权主体地位的强烈对抗性致使权力活动很难受到权利的制约，仅仅依靠矛盾体自身因素的力量实现受刑人人权保护几近奢望，因而有必要引入法律监督权作为受刑人人权与刑事执行权构建的矛盾综合体体外存在的介入因素，依正当程序纠正该矛盾体的失衡，进而成为其中之必要要素。

受刑人人权与刑事执行权是刑事执行过程中的一对范畴，二者既相互制约，又功能互补，刑事执行权的方法与目的意义最终立足于受刑人人权保护。从某种意义上，由道德因素所决定的人权更像是一个活跃的因子，它随着社会经济、文化的发展而不断形成新的观念，并时刻不停的冲击着旧有框架的限制。由国家一致决定的公民权利却是被动的、稳定的，因此静态地观察受刑人人权时，我们应着眼于罪犯的公民权利，动态的研究罪犯人权时，我们必须从罪犯的人权入手。[1]人权框架下的受刑人人权实际上由两部分组成：一是为矫治受刑人而赋予其的特殊权利，二是受刑人作为公民应享有的未被法律剥夺的权利。前者由于矫正受刑人的需要而赋予主体，是由能够为同时代法律文化所容忍的行刑思想的发达程度所决定的。后者则基于人权的普遍性以及受刑人作为公民依然具有的宪法和法律所肯定的主体资格而当然享有的。由于刑事执行主体的职责首先是伸张法律正义和在裁判确定的期限内教育和改造受刑人并剥夺其再犯能力，加之我国法制传统对于受刑人身份的仇视，作为公民应享有的未被法律剥夺的权利实际上就处于与裸权利无异的状态。从权利自身的完善来看，促使这种应然权利状态下的裸权利向实然权利转化的途径有二：一是通过对受刑人特有权利体系的充实完善来实现，主要从基于对受刑人人身的限制而享有的实体权利考察；二是通过有效的救济，即受刑人诉权的相应配置来实现。两种路径都应以刑事执行权的质与量为本位进行构建。对于罪犯特有权利体系而言，法定的受刑人主要权利包括享受教育权，劳动方面的权利，通信权及会见权，辩护权，申诉权，控告权和检举权，合法财产不受侵犯权，奖励和释放方面的权利等。[2]这些权利有其特殊内涵，如生命健康权主要是指国家从衣着、食物、居住条件、医疗卫生等基本生活方面予以保障，是受刑人特殊人身状态下赋予该权利的特殊含义。对于上述权利，刑事执行机关负有实施积极行为的义务以保障受刑人能切实享受，同时，受刑人人权规定着刑事执行权运行的任务和范围，是对刑事执行权的有效制约。尽管由于受刑人人身特殊状态带来了其行为能力的弱化，但受刑人人权对刑事执行权的制约仍是十分重要，原因在于正是基于受刑人人身的特殊状态，外界救济对于几近封闭状态下行使的刑事执行权无法进行有效监督，除了借助其他公权力的强制性介入外，受刑人人权自身的意义更显重要。

受刑人诉权对于其实体权利的救济性呼吁宜建立以受刑人特有权利为中心，以受刑人诉权为保护性权利的权利体系。在刑罚执行过程中，受刑人诉权可以归类为对减刑、假释等刑事制度适用不服提出申诉的诉权以及对于行刑机关如监狱等做出的纪律处分不服提出申诉的权利两种权利。刑事执行权的行政权性质决定了其与处于中立裁判地位的司法权有着质的区别。因此，刑事执行权相对于司法权具有相当的独立性。这就要求刑罚的裁判与执行必须实行分离。事实上，司法权作为一种终极裁判权，对于涉及主体利益的各种关系进行超然、中立的裁判，也就是说司法权行使的模式以利益相对的两方主体存在为前提。由于报复刑观念的存在，受刑人因其犯罪行为而承担的相应刑事法律责任必然具有强烈的制裁色彩，这具体表现为对其各项自由的剥夺、限制，而在刑事执行权运行过程中，我们很难将行刑主体与受刑人摆在相对平等的位置。这样，在我国法制尚不健全的社会大背景下，由于权利、权力关系的失调，享有完整公民权利的主体尚未享有实然的体系化权利，那么很难奢求在追求报复轻视矫治的刑罚思想指导下，对于作为社会和谐秩序破坏者的受刑人的权利能有何等周全的保护。另一方面，从程序法的角度看，我们试图找到通过增加受刑人在刑事程序法上的相对优势权利来平衡刑事执行权与受刑人人权。然而，无论从报复刑之刑罚目的还是从矫治刑之刑罚目的来看，受刑人改造必然要求对受刑人人权、自由的限制，以使犯罪人的精神和肉体承受相应的痛苦，以实现刑罚的制裁性。因此笔者认为，受刑人人权作为对一般公民权利的限制不应包括对其诉权的限制，即受刑人的诉权并非相对于一般公民的诉权受到限制，而是受刑人享有另一性质的诉权，受刑人诉权于一般公民诉权具有质的不同，即使有某一过渡性标准作为参照，也无法进行量的比较。只能在构建受刑人诉权体系时因受刑人拥有的实体权利劣于一般公民而为达到权利与权力的整体平衡赋予该诉权体系全新的要素和结构方式，该种体系要素及其结构方式从质上讲应主要考虑是否可以与作为其强制力量的刑事执行权相抗衡，从量上讲应把受刑人的实体权利作为一个基本参数。

中国传统法律观念对于受刑人这一社会和谐秩序的破坏者的仇视以及崇尚国家权力的思想长期占据着立法者与行刑者的思想，权利意识淡化，因此有必要通过建立完善的受刑人诉权制度保障受刑人有可能启动执行监督程序：受刑人除应对于有罪判决或者涉及其他制裁的判决不服可以申诉外，还应赋予其在受到严格管束、禁闭、缓刑、减刑、假释、各种社会化执行的撤销等等具体方面拥有广泛的申辩权。鉴于减刑制度适用的广泛性以及其中蕴含的丰富人权思想和人道主义精神内涵，从受刑人人权保护的视角完善减刑制度势在必行。笔者认为，刑罚惩罚与改造功能的价值追求，要求我们更要注重受刑人改造过程中受刑人人权与刑事执行权的对等性，应赋予受刑人对狱内考核及行政奖惩提出申辩权、申请复核权、异议权等。首先，受刑人应对自身及监所内其他服刑人员的减刑程序运作享有知情权，进而亦应享有作为其衍生权利的减刑异议权，即在分监区向全体受刑人公布上报减刑的事实和理由，以及在人民法院做出减刑裁定前的公示阶段有权对同监区一起改造的其他受刑人的减刑适用问题提出异议。其次，减刑实质是对刑罚的变

更，与法院最初的裁判在性质上无异。因此，宜对被裁定减刑受刑人规定上诉权，并对该上诉方式和上诉期限在减刑裁定书中予以体现。再次，我国新刑法中有对“应当减刑”制度的相关规定，在符合法律关于应当减刑的相关规定而并无其他有权机关启动减刑程序的情形下，应赋予受刑人启动应当减刑程序的权利。受刑人诉权体系的构建是一个渐进的、系统化的过程，理论研究与司法实践都应注重自身的全面性和细致性，从后者来看又以加强减刑、假释制度研究，保障受刑人在减刑、假释等对于所判刑罚具有实质变更的行刑过程中所凸现的权利为重。

我国受刑人人权体系尤其是受刑人特有权利的实然化，本身就是对刑事执行权的制约，但该制约有其特殊性：在监督、强制受刑人遵守监规、认真服刑的法律关系中，由于刑事执行权的行政权性质带来的强制性、公定力，刑事执行权与受刑人人权是不对等的，前者处于强势地位，因而在立法过程中，刑事执行权在这一法律关系中的优化更应注重外界权力的介入；在刑事执行主体履行职责的法律关系如减刑、假释提起过程中，由于司法裁判权的介入，刑事执行权与受刑人人权的权力权利内容从形式上看基本是对等的，刑事执行权在这一法律关系中的优化更应注重对受刑人人权的完善，主要是诉权的加强来实现。由于我国缺乏一部统一完善的刑事执行法规，造成了刑事执行权运行中存在诸多不规范现象，受刑人实体权利必须通过救济形式的诉权和法律监督权来实现。因此，在立法过程中，在加强诉权和法律监督权两者建设的同时，更应注重受刑人实体权利自身的完善；在刑事司法过程中，应注重提高司法人员的人权保障意识，加强刑事执行权自身的规范，而不是将人权保障寄希望于救济意义上的诉权和法律监督权，切忌本末倒置。我国刑事执行权体系及其运行模式关系受刑人人权保护之根本，亟需理论与立法支持，应力求寻到一条合理处理刑事执行权与司法权、法律监督权以及受刑人诉权关系的路径，实现受刑人人权、刑事执行权及法律监督权的总体制衡。在司法权介入的刑事执行权运行体系中，为达到刑事执行权与受刑人诉权的平衡，引入法律监督权以权力制约权力，实现刑事执行权体系中权力与权力、权利与权力、权利与义务的平衡状态，最终实现受刑人人权的充分保障。

「参考文献

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    关键词刑事再审检察建议法律监督效率提高权益保障

    作者简介:刘传伟,丽水市人民检察院。

    刑事再审检察建议指的是:人民检察院在审理刑事案件过程中,发现人民法院在刑事案件判决、裁定等环节上存在着某些违反法律规定等错误,可以向同级人民法院提出意见,要求其纠正错误、进行再审。再审检察建议是检察机关履行法律监督职能的一种非诉讼的监督方式,是维护司法公正、树立司法权威、加强社会综合治理的有效途径,是检察机关履行法律监督职责的重要手段之一,对强化检察机关法律监督职能具有不可替代的重要作用。在检察工作创新发展的新时期,有必要进一步拓展思路、找准定位,从提升法律监督能力、提高服务大局水平的高度,对再审检察建议的法律地位、适用范围、完善立法等问题进行探讨。

    一、再审检察建议的法律地位

    有学者认为,再审检察建议是一种干涉司法独立的行为,不利于司法公正。法院的判决具有终极性、既判力,再审检察建议可能会影响到法院判决的权威,其实质就是以检察权对法院的审判权进行干预。笔者认为,司法独立并不意味着司法机关可以摆脱一切形式的限制和约束,唯我独尊。司法活动必须遵循一系列的原则、规则和程序,甚至国家权力的制约和监督。通过检察院提出再审检察建议是一个比较好的方法,有利于实现司法公正。审判的权威性来自它的公正性,如果判决本身是不公正的,通过再审检察建议促使法院改变确有错误的判决裁定,从表面上看,似乎是损害了法院的权威,但实际上是帮助法院提高其权威的一种方式,改变确有错误的判决裁定的行为最终也是由法院作出的,这种改判本身表明法院的公正性。再审检察建议可有效解决公平与效益统一的问题。法律基本标准是正义,公平是正义的核心,效益和公平都是法律应该所具有的基本价值。在对刑事诉讼活动的检察监督过程中,会发生公平和效益价值的冲突。采取再审检察建议能实现公平和效益的统一。再审检察建议是检察院向同级法院所发送的,一旦发现错误的判决或裁定时就可通过再审检察建议来及时的促使法院纠正错误,从而阻碍原来的生效判决或裁定产生不合理的法律关系。故再审检察建议能使公平和效益的价值能完美的结合一起,真正的实现正义目的。

    二、再审检察建议的必要性与可行性

    (一)保障国家法律正确统一实施,维护和促进司法公正

    刑事审判是人民法院的业务,由于这些案件面广量大、纷繁复杂,加之各种内外因素的交织,不可避免地会出现这样或那样的问题。对于无须或不便通过抗诉程序,而又必须要求人民法院纠正的,必然要从法律上寻求一种解决的途径,运用检察建议的方式纠正则是最为理想的途径之一。检察建议是针对法院判决裁定确有错误而要求予以纠正,以达到司法公正为目的。司法审判权作为一项公共权力,没有监督制约,也会走向专横和腐败。实现司法公正,仅靠审判者自律,难以确保司法公正的全面体现。检察权介入刑事诉讼领域,可以弥补单一审判资源维护自身公正的不足,有利于防止司法腐败,维护公民合法权利,维护司法公正,提高司法机关的公信力和权威,而且也能有效地防止社会不稳定因素,使之在司法程序中得到妥善解决的良策。

    (二)节约司法资源,弥补检察监督方式单一性

    依照刑事诉讼法的相关规定,针对同级人民法院的生效判决、裁定,同级检察院仅有提请抗诉权,上级检察院行使抗诉权。因此,环节多、周期长、见效慢,浪费有限的司法资源,诉讼效率低下,与司法改革方向不符。再审检察建议丰富了检察监督方式,使检察监督更为有效,可以克服当前审判监督抗诉程序上存在的不足,采取检察建议书形式,能直接与法院交流,一样起到监督的效果,且可以消除抗诉程序复杂、繁琐弊端,既可以简化程序,提高诉讼效率,又有利于司法公正。

    同时,再审检察建议使有限的司法资源得到合理的有效使用。从司法实践看,单一的抗诉不能使司法资源得到合理使用。案件抗诉再审成本往往过大,不仅不符合诉讼经济原则,一定程度上降低了检察监督和法院再审的社会价值。适用检察建议可以克服抗诉权行使上的束缚,既简化办案程序,节省诉讼成本,缩短办案流程,减轻上级人民检察院和人民法院的压力,其法律、经济、社会效果是明显的。

    (三)发挥检察建议独特优势,弥补法律的不完善

    办案实践中案件审判程序上存在错误,但判决结果基本正确的一般也不能轻易抗诉,可以通过检察建议方式,由人民法院自行启动再审程序纠正错误。检察建议作为抗诉的辅助手段可以发挥独特的优势。

    三、再审检察建议适用的范围和现状

    再审检察建议的适用范围,由于刑事诉讼法对此没有相应的规定,从检察实践看,再审检察建议的适用范围具体可归纳为以下几个方面:

    针对法院刑事事审判活动中存在的错误,检察建议适用范围包括:(1)原判决、裁定符合抗诉条件,经人民检察院与人民法院协商一致,人民法院同意再审的;(2)原判决、裁定存有不当,但不足以引起检察机关抗诉,经人民检察院与人民法院协商后,人民法院同意依法纠正和解决的;(3)原判决、裁定违反法定程序或适用法律错误,但未影响实体处理的;(4)人民法院对抗诉案件再审的庭审活动,违反法律规定的;(5)应当向人民法院提出检察建议的其他情形。

    在司法实践中,再审检察建议存在的问题:

    1.再审检察建议的法律地位未能确定,以至于人民法院或相关单位不乐意接受。认为检察建议不具有法律效力,对适用检察建议启动再审或整改没有法律依据。检法两家的认识分歧是再审检察建议难以开展的观念障碍。在法律规定过于原则抽象的情况下,再审检察建议作为一种法律含义"暧昧"监督方式,法院可以采纳,也可以不采纳。这种监督意见由被监督者决定的权力设置,不仅严重挫伤了监督者的积极性,更重要的是达不到监督权设置的预期目的。因此在体制上保证监督者与被监督者权力均衡并使之得到立法确认是再审检察建议业务得以顺利开展的重要条件。

    2.检察建议适用条件和适用范围不清,操作程序不规范。针对法院发出的再审检察建议,在实际操作中,检察机关还得与法院协商。对符合抗诉案件的案件,没有与法院进行协商一致就发出检察建议,使法院产生反感,启动不了法院对建议应当再审案件的再审,造成检察建议效力的不明确,难以有效地执行。

    3.对再审检察建议的跟踪落实不够。因没有制度规定,一些办案人员对再审检察建议的后续工作不重视。在再审检察建议发出后,对其执行情况不闻不问,不主动向被建议单位征询意见,了解执行情况和整改中存在的困难。客观上不仅造成了有限的司法资源的浪费,也使再审检察建议失去了实际意义,影响检察机关的形象。

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[论文关键词]检委会;专业化;法理价值

一、检委会专业化概述

（一）检委会专业化的具体含义

“专业”一词出自《后汉书 献帝纪》：“今耆儒年逾六十，去离本土，营求粮资，不得专业。”“专业”一词最早的含义是专门地从事某种学业或职业，但是随着社会的不断发展，相应地，其含义也不断地延伸，进而演变出了多重含义，根据《辞海》的有关解释，“专业”不仅有“专门”的意思，还有精于某种学业或职业，在某个具体领域内擅长某项技能的含义。而专业化则意为一个普通的职业群体在一定的时期内，逐渐地符合专业标准，成为专门职业并获得相应的专业地位的过程。长期以来，“专业化”一直为整个社会所津津乐道，它不仅在一般层次上被认定为一项职业或业务运作的长远目标，而且在很大程度上成为了激烈的社会竞争与转型时期内某个职业群体的心理支撑。笔者认为，检委会专业化是指检委会组成人员具备较高的法律素质与法学功底，建立了一套专业的、统一的检委会制度和规范机制。

根据《中华人民共和国检察官法》第二条第二款规定：“各级人民检察院设立检委会。检委会实行民主集中制，在检察长的主持下讨论决定重大案件和其他重大问题。”检委会制度是一套嵌入了民主集中制的司法决策制度。科学民主的司法决策机制是实现司法公正的必然前提。科学民主的司法决策机制是必要的，而在科学民主的司法决策机制之下，提高检委会组成人员的专业素养，不断地促进检委会工作的专业化是确保刑事检察程序与实体的公正、保障人权的必由之路。另外，检委会讨论案件的范围是重大复杂的案件，这也要求提高检委会工作的专业性。

（二）我国检委会的专业化进程

1999年，在党的十五大推进司法改革的决策号召的背景下，最高检为促进检委会工作的专业性，提高检委会办案质量，下发了《关于加强和改进检委会》的文件，把提升和改进检委会工作质量作为一项检察机关司法改革的具体举措，对检委会改革做出了具体安排。2008年，最高检修订《检委会组织条例》，为了规范了检委会的组织架构与工作要求，高检院于2009年审议并通过了《检委会议事和工作规则》。2010年审议并通过了《检委会专职委员选任及职责暂行规定》、《检委会议题标准》，具体细化了检委会的职权分配，规范了由检委会制作法律文书的格式。至此，我国检察系统基本形成了统一的检委会制度和规范机制。全国各级检察院在最高检的统一领导下，进一步地完善自身的检委会工作规范，统一、专业的检委会运行规范体系基本形成。

二、检委会专业化的法理价值

（一）公正价值

司法公正是司法制度的首要基本范畴，是司法的生命和灵魂，是实施依法治国的关键和保障，同时，追求司法公正是司法工作的永恒主题。公正即公平、正义，历来被视为人类社会的美德，是人类孜孜以求的崇高理想。公正价值具体又包含了两个方面，即程序公正与实体公正。

程序公正原则又称为“正当程序”原则。源于1215年英国封建贵族与国王签署的宪法性法律文件——《自由大》。这项司法原则设置的初衷是为了限制国王权力，保障英国封建贵族的权利，经过贵族与国王之间的斗争与相互妥协，最终形成了一项基本准则：即未经同级贵族的审判，国王不得对自由民实行刑事逮捕、拘禁、没收财产、流放等惩罚行为。要求国王在对自由民进行处分时应当遵循正当的程序。二战之后，随着各国刑事司法制度的发展，程序公正原则已经成为了各国普遍认可的公理性准则。程序公正是可以操作的公正，看得见的公正。促进检委会工作的专业化，有利于确保重大疑难的案件的程序公正，检委会工作的专业化程度以及检委会委员的专业素养的提高，有利于限制权力的滥用，正如孟德斯鸠所说，“一切有权力的人都容易滥用权力。”作为国家权力的一种典型样态的刑事检察权，也有着被滥用的可能性。关键在于，刑事司法权的最终运作是要从刑罚的角度完成对公民行为性质的判断，并且对违反刑罚者完成对公民行为性质进行的判断，并且对违反刑罚者施以刑罚制裁，因此，刑事司法权一旦被滥用，必将侵害公民最基本的尊严和剥夺公民最重要的重要权利。因此，提高检委会工作的专业化程度即为使检察权力在制度的框架内更好地运行的不二法门，能够在最大程度地促成程序公正价值的实现。让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义，追求法律效果与社会效果的有机统一。

如果说程序的公正是过程的公正，那么实体的公正是结果的公正。追求实体公正并不是追求判决结果的绝对公正，因为检委会讨论的案件本身涉及到各主体间的利益，若一味地保护一方的权益，在某种程度上可能损害另一方的权益。所以，检委会讨论案件也是一个权衡国家、个人、集体的利益的过程。在这个过程中，需要检委会人员应具备一种较高的专业素养，能够更好地实现各主体间利益的相对平衡。检委会人员专业素养的形成，从整体的、宏观的维度来看，这也可以看作是检委会专业化的过程。

正确，是法的适用的首要要求，所谓正确，要求对被作为法律适用前提的法律事实的认识正确。任何法的适用活动的首要环节都是要对有关的事实予以查明。要查明事实，证据的收集、查证、质证、认定、使用都是要对有关的事实予以查明。检委会在讨论案件的过程中，由于案件相对重大复杂，对案件涉及的法律事实的细节的掌握显得尤为重要，在讨论案件的过程中，有时，一个细节有时会影响一个案件的定性，所以，有些案件细节会在某种程度上影响到犯罪嫌疑人的最终的命运。检委会工作的专业化程度的提高，将会在很大意义上全面地了解案情，掌握案件的细节，实现法的公正价值。检委会的专业化的提高不仅体现在对案件事实的分析与把握上，也包括在法律知识的运用上更加的熟练。这就体现出正确的基本原则，所以，在法的适用的一切基本要求中，正确的要求具有至关重要的意义。检委会工作的专业化，有利于对案件进行更加全面的掌握，运用法律的过程更加的精准，保障实现司法的公正。

（二）效率与利益价值

及时，是法律适用的基本要求。所谓及时，就是指法的适用在确保正确、合法的前提下，应当提高法的适用的效率，使得既有的法律迅速地发挥应有的效用，更不可随意超越法定的时间期限。检委会的专业化提高了分析、解决案件之效率，解决犯罪的定性的问题。法律规定的期间的对案件的当事人的意义的是难以忽略的。以笔者从事的检察院的侦查监督工作为例，批准逮捕的期限为7日的不变期间，在这7日内，应当在对案件涉及的事实与证据全面把握的前提下，作出对犯罪嫌疑人逮捕或者不逮捕的决定。如果超出了批准逮捕的期限仍没有作出是否逮捕犯罪嫌疑人的决定，就无法继续合法地限制犯罪嫌疑人的人身自由，严重侵犯了其人身权。

法在调节利益关系，即在缓和各阶层利益与正义的冲突中，扮演着非常重要的角色，也是处理这种矛盾的一个重要的手段。德国法学家赫克曾指出：法律不仅是一个逻辑结构，而且是各种利益的平衡。司法与执法同样也是调节着利益的关系，但是与立法不同的是，立法制定了利益相关方的利益界限，而司法与执法将这种抽象的界限具体化。从被害人以及秩序的维度来看，惩罚、打击犯罪，追究犯罪嫌疑人的刑事责任是其出发点与落脚点。美国法学家博登海默曾指出：“正义具有一张普罗透斯一样的脸，变幻无常，并且具有极不同的面貌。”柏拉图也曾指出：“法律是刻板的，没有任何技术能够促使人们制定出一种应付千变万化的法律，而作为个人的哲学家完全可以凭借其智慧处理各种情况。”从保障犯罪嫌疑人人权的角度来看，在追究犯罪嫌疑人刑事责任过程中，充分保障其诉讼权利以及整个诉讼过程的严谨性是其基本主张。

检委会工作的专业化，有利于弥补政策或法律的漏洞。法的漏洞是指根据立法目的，需对某一行为加以规定，但由于立法缺陷对其规定不当或者没有规定，影响到法律对其调整，从而导致了法律在适用上的困难。拉伦茨曾指出：“法律漏洞是一种违反计划的不圆满性。而作为法的法律规整计划，则必须透过法律，以历史解释及目的论解释的方式来求得。在检委会讨论案件的过程中，容易发现法律对某些问题缺乏规定或解释，或者在某些问题上的规定难以实现，而检委会工作的专业程度的提高，则有利于在运用法律的过程中形成一种弥补法律漏洞的初步措施，并且推而广之，进而形成一种法的惯例或者政策。在面对这种法的漏洞时，更加合理地实现刑事诉讼当事人的权利义务安排，更好地平衡参加刑事诉讼的各诉讼主体的利益。

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关键词：法律意识；法治国家；立法；执法；守法；司法；法律监督

意识是人脑对于客观物质世界的反映，是感觉，思维等各种心理过程的总和。〔1〕法律意识是一种特殊的社会意识体系，是社会主体对社会法的主观现象的把握方式，是人们对法的理性、情感、意志和信念等各种心理要素进行反映的有机综合体。〔2〕法律意识属于精神范畴，是一种特殊的社会意识，也是一种特殊的法律现象。社会法律意识是社会作为一个整体对法律现象的意识，是一个社会中的个人法律意识、各个群体法律意识相互交融的产物，因此社会法律意识往往是一个国家法治状况的总的反映。〔3〕一个国家，立法的内容和水平、立法的价值取向、执法的水平、司法的公正程度、公民的守法的状态、法律监督机制的完备程度，是一个国家法治化程度的重要体现。

一个国家的法治化程度是和全民法律意识状态密不可分的，国民法律意识程度是这个国家法治的内在精神要素。

一、法律意识与立法

立法是统治阶级将其意志上升为国家意志的过程，是各种权利义务关系得到国家的确认的创制活动过程。

立法者倡导和保护什么利益和需求，限制或打击什么需求往往根据自己的法律情感、法律观念、法律思想等影响其价值判断的法律意识因素做出。立法者在创制法律时，法律意识必然支配着他的行为。一个国家国民的法律意识状态，从社会群体的思维方式和行为习惯中可窥见一斑。一个国家整体的共同法律生活准则是建立在这一时期社会整体的对法律的基本价值选择、情感倾向基础上的，这种共同的情感和需求是立法活动得以进行的心理条件。不同历史时期由于生产力状况不同、生产方式不同、文化习俗不同、政治力量对比不同，法律意识有所不同：不同的历史时期存在着不同的法律制度，同一历史时期不同类型的国家，同一类型不同的国家之间法律制度截然不同。如奴隶制时期奴隶主是权利的主体，奴隶是义务的主体，奴隶没有任何独立人格，只有服从和履行义务。反映到群体的思想观念和行为趋向上，则为服从与义务的人治特性。由于生产力低下，社会分工不细，在法律制度上就表现为诸法合一，重刑轻民，行政与司法一体等特点。当人类社会进入到商品经济和工业比较发达的资本主义社会时，由于契约自由、等价交换成为生产力发展的必然要求，于是形成以个人权利、自由、平等为核心的法律意识，同时伴随着社会分工的细化，法律制度也随之分化，公法、私法分离，司法发达，司法独立。此阶段，当人们有了独立人格后，产生了平等、公平、正义、自由、秩序、法律至上等符合近现代法治精神的价值追求。于是良法治之便成为法治社会对法的内在价值要求。正如亚里士多德所说：“法治应该包含两重含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”〔4〕所以，法治社会不仅要有完备的法律制度，而且要有善法和良法，即有反映特定时期公平、正义价值取向的法律，而良法的制定最终取决于立法者的法律意识水平。所以，法律意识是立法精神之引导。

二、法律意识与执法

在法治国家中，法律至高无上，衡量一切活动的标准和尺度的最主要手段是法律，重要的社会关系在法治社会中主要由法律调整。法治的核心内容是控权和保权，即控制公权力，保障公民的权利与自由。由于政府是立法机关的执行机关，它承担着全社会的公共管理与服务职能。行政权自身的扩张性，学界和实务界历来强调对其进行控制，如分权制衡、规范执法程序、责任追究制度等，但再完美的制度也是由人来落实的，执法者的理念、法律意识状态是社会执法水平的决定因素，而且这种因素与道德一样，自觉支配着执法者的行为。当一个社会的执法者内在具有了与法治社会相匹配的法律意识，外在完备的法律制度才能有效运行，行政权力在行使过程中才能体现出道德的光辉、人文的精神，而不是冷冰冰的权力强制，甚至造成对公民基本权利的侵害，从而背离了人们成立政府的初衷。所以，法律意识是执法的内省力。

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一、与抗诉相比较，再审检察建议具有独特的优越性。

再审检察建议是检察机关在民行检察监督程序立法不完善的情况下，着眼维护司法公正和权威，依据法律原则和立法精神，在履行民行检察监督权上的发展和创新。［1］司法实践证明，再审检察建议与传统的抗诉监督程序相比较，具有其独特的优越性，更加体现了“相互制约”和“正当程序”的内在要求。

（一） 实现“同级审，同级抗”，合理运用检察资源。

受审级管辖的制约，从基层院到分院、省级院办理申诉案件的数量，层级递增。基层院没有抗诉决定权，一方面案源匮乏，经常“等米下锅”，严重挫伤了他们的工作积极性，造成大量的人力浪费；另一方面导致上级检察机关任务繁重，办案压力过大，很难对案件质量精益求精。案件分布失衡成为制约民行抗诉规模化发展的瓶颈。民行检察的发展要求将案件向下分流，充分利用基层院的人力资源。

（二）缩减办案周期，减轻当事人讼累。

抗诉程序环节众多，办案周期长不利于及时纠正错误的裁判。从检察机关受理申诉到抗诉一般要经过两级检察院的审查，两级审查需要半年到一年的时间。漫长的抗诉审查程序占用了大量的司法资源，增加了当事人的诉累，容易造成当事人的进京访和越级访。

（三）操作灵活适用全面，弥补抗诉实体上的不足。

检察机关往往要在确保司法公正的同时，还要在保护当事人合法权益，维护社会稳定，维护司法权威等方面综合考虑，审慎行使抗诉权。对于在办案实践中发现判决、裁定虽有错误，但没有损害到当事人合法权益的，或虽然案件审判程序上存在瑕疵，但判决结果基本正确的，一般不轻易抗诉，也就是我们通常所说的“可抗可不抗”的案件，可以通过再审检察建议的方式，由人民法院自行启动再审程序纠正错误。同时，再审检察建议能避免抗诉工作中存在的抗什么审什么，不抗不审的现象，使再审法院更全面地审理案件，纠正错误，维护司法公正。

二、再审检察建议在司法实践中存在的问题

“再审检察建议”在人民检察院履行监督职能过程中发挥了一定的作用，也取得了一定的成效。但从司法实践探索过程中，其适用率、采纳率不高以及推广范围局限的现状，反映了“再审检察建议”仍无法落实到实处，难以达到真正监督的目的。

再审检察建议现行的司法依据仅有一规则一纪要一意见。2001年9月最高人民检察院讨论通过了《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》（以下简称《规则》），仅在第八章“检察建议”的内容中第四十七条规定“有下列情形之一的，人民检察院可以向人民法院提出检察建议。2011年3月两高《关于对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见（试行）》（以下简称《意见》）第七条规定：“地方各级人民检察院对符合本条第五条、第六条规定情形（即符合抗诉条件）的判决、裁定、调解，经检察委员会决定，可以向同级人民法院提出再审检察建议。人民法院收到再审检察建议后，应当在三个月内进行审查并将审查结果书面回复人民检察院。人民法院认为需要再审的，应当通知当事人。人民检察院认为人民法院不予再审的决定不当的，应当提请上级人民检察院提出抗诉。”该《意见》由最高人民法院和最高人民检察院联合颁发，可见检法两家在一定程度上对“再审检察建议”已达成共识，与《规则》和《纪要》相比较，已有较大进步。

第一，《意见》明确了“再审检察建议”的准确提法，提高了其法律地位，过去的《规则》和《纪要》仅描述为“检察建议”和“检察建议书”的一种形式。

第二，《意见》废除了《规则》和《纪要》所要求的提出再审检察建议必须经与法院协商同意的前提条件，只要符合抗诉条件的判决、裁定、调解，经检察委员会决定，即可向同级人民法院提出再审检察建议，摆脱了“监督者反遭被监督者制约”的尴尬局面，激发了监督者的积极性，增强了监督力度。

第三，《意见》明确规定人民法院收到再审检察建议后必须作出回复，并对回复期限和形式均作出规定，规范了再审检察建议的反馈和跟踪制度，纠正过去人民法院对再审检察建议是否采纳的随意性，强化监督效力。但《意见》仍存在一些不足有待进一步完善。如：相关条文少且简单，仅作原则性规定，可操作性较差；没有对再审检察建议的概念含义作出具体描述，致其法律定位模糊；适用范围不明确，容易与抗诉的适用范围混淆；相关配套程序不规范等等。具体表现为以下几方面：

（一）法律地位不明确，检法认识不到位。

宪法已经明确规定，人民检察院是国家的法律监督机关，依法进行监督是检察机关必须履行的职责。然而，从立法上看，再审检察建议在宪法和部门法中都不是法律上明确的监督方式。《民事诉讼法》第14条、《行政诉讼法》第10条规定了人民检察院有权对人民法院的民事、行政诉讼活动进行监督。但只规定了以抗诉的方式进行监督，并未规定再审检察建议的监督方式，这使得再审检察建议在运用过程中无法律支持。因此，各地法院对检察建议的认识和做法均各不相同，

（二） 程序不规范，文书质量不高。

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关键词 监狱 监管秩序 刑罚执行考核

作者简介：邹华文，湘潭大学。

一、监管秩序的概念、目的及重要性

监管秩序含义：指监狱依法对罪犯监管改造的正常秩序，它包括对罪犯的刑罚执行、狱政管理、劳动改造、教育改造、生活卫生管理方面的秩序。监管秩序是为了惩罚、教育和改造罪犯，预防犯罪，实现刑罚的功能，达到刑罚的目的。因此，维护优良的监管秩序，是国家刑罚执行机关依法有效地行使对罪犯管理、教育、改造的必要保障，是促使罪犯认罪服法、改过自新的必要保障，也是从整体上提高刑罚执行机关对罪犯教育改造质量的必要保障。

二、监管秩序现状

近年来，监狱的安全设施越来越完善、管理越来越规范，随着监狱工作法制化建设的全面提升，国家对监狱监管条件的改善，监狱依法、严格、科学、文明、规范的管理模式已经形成，罪犯的生活、劳动、教育、改造等各方面，都发生了极大的改观。但目前监狱安全稳定面临的形势依然复杂，少数罪犯不服从管理，甚至袭警的情况时有发生，严重破坏了正常的监管秩序，严重威胁了监狱安全稳定。不少基层的监狱民警反映：现在有些罪犯越来越难管理了，一方面是罪犯法纪观念缺乏、改造意识淡化，重权利、轻义务，劳动改造观念淡薄，不愿意劳动生产，不愿意接受教育改造，另一方面是监狱机关对监管工作的要求非常严，对执法工作的要求刚性强，执法工作责任大，对罪犯既骂不得，也碰不得，导致现在罪犯过度维权，增加了罪犯与干警的对立意识，对监狱干警的管理和执法持反感态度，造成了警犯关系对立，再者缺少管理手段和教育引导方法，对于顽危犯反社会的改造手段更是缺乏，对于顽危犯恶意违反法律、监规监纪，比如抗拒劳动、打架斗殴，监狱警察现在最常用的做法就是把他关禁闭室，而现在罪犯对关禁闭根本无所谓，他可以吃得好、睡得好，而且还可以逃避劳动改造。

三、对罪犯破坏监管秩序行为打击力度不够的原因

（一）有关对罪犯破坏监管秩序行为立法的缺陷

纵观我国现法律体系，有关对监狱工作的罪犯破坏监管秩序行为立法显偏少，且存在立法滞后，过于笼统，可操作性不强，各地没有统一的规定和规范，执法空间过于自由等缺陷。虽然《刑法》、《监狱法》等法律明文规定了罪犯等违规行为应追究法律责任，如根据《监狱法》第五十八条规定，罪犯有辱骂或者殴打人民警察的、欺压其他罪犯的、偷窃、赌博、打架斗殴、寻衅滋事的、有劳动能力拒不参加劳动或者消极怠工，经教育不改的、以自伤、自残手段逃避劳动的、在生产劳动中故意违反操作规程，或者有意损坏生产工具的、有违反监规纪律的其他行为的。监狱可以给予罪犯警告、记过或者禁闭，但惩戒作用太轻，根本不能给罪犯有效的震慑。刑法中虽有“破坏监管秩序罪”，但条文过于空泛，破坏监管秩序行为只笼统地规定四项，而且还要情节严重才构成犯罪，但怎样才算情节严重却未规定，缺乏操作性，在具体实践中，往往对犯罪的界限难以把握，再加上监狱上级管理部门对监狱内重新犯罪率有考核指标，监狱一般很少应用该罪名，给执法带来风险隐患。

（二）执法观念有待于改变

随着监狱行刑过程中法治与文明的不断演进，对监狱人民警察执法要求的逐步提高，有的监狱人民警察由于把握不住法律和政策的界限，陷入了每当强调依法文明管理，就害怕违法而缩手缩脚，不敢对罪犯进行大胆管理，有的监狱人民警察索性“妥协执法”，甚至对个别反改造份子避而远之。

（三）高压打击监狱内犯罪意识有待于提高

监狱内在押犯构成日益复杂，暴力犯罪和恐怖犯罪等刑事暴力犯罪占总犯罪动因的52.3%，改造与反改造斗争日趋激烈。云南的3.1暴恐案过后，我们是不是要反思，我们对犯罪份子仁慈，我们是不是就会变相成为凶手。

（四）罪犯过度维权

《监狱法》对警察权利的保护的规定比较抽象和简单，不成体系，难以给监狱人民警察权利保障提供坚实的法律支持。对监狱人民警察的生活、学习培训、心理干预、休息权利没有形成良好的保障机制。2004年3月，“国家尊重和保障人权”作为一条重要原则写入宪法，要求把保护罪犯合法权利落实在具体的执行过程中。但近年来罪犯更多的是把对社会和司法机关的不满和仇恨转嫁到监狱人民警察身上，打着“维权”的幌子对监狱人民警察的日常管理采取对抗、威胁、谩骂、甚至袭警等方式，或无中生有找检察机控告监狱人民警察，给监狱人民警察管理带来了新的挑战。而法律条文无相应的细则，监狱人民警察执法缺乏规范，特别缺乏对严重违规违纪的罪犯的强制性惩戒措施和手段。

四、对破坏监管秩序罪的法律进行创新，创设刑罚执行考核负分加刑条款 建议重新修订细化相关刑法条款，要强化对罪犯服刑期间再犯罪的处理，严厉打击破坏监狱秩序的犯罪行为，实行对罪犯监内违规违纪的日常考核，当负分累加一定程度，提请人民检察院进行公诉，由人民法院进行审判加刑的法律条款，完善我国的刑罚结构。

（一）创设刑罚执行考核负分加刑条款，有利于维护法律的威慑力

罪犯在平时改造期间不服从管理或罪犯减刑后消极改造甚至反改造的现象已经成为困扰监狱罪犯改造工作的一个急于需要解决的难题，因此创设刑罚执行考核负分加刑条款，对于打击犯罪，巩固教育改造成果，加强减刑事后约束力，维护法律威慑力有着十分重要的意义。

（二）创设刑罚执行考核负分加刑条款，有利于把握罪犯的思想改造

创设刑罚执行考核负分加刑条款，为监狱人民警察考核罪犯从被迫改造向自觉改造转变的过程提供了一个缓冲平台，客观上提高了监狱对自觉改造把握的准确度，对把握罪犯思想书改造的真实性有着重要的意义，创新充实了我国罪犯刑罚执行的手段。对罪犯具有巨大的威慑力，能对目前的暴恐罪犯进行严厉打击。

（三）创设刑罚执行考核负分加刑条款具体设计构想

所谓刑罚执行考核负分加刑条款是指被人民法院判决的罪犯在监狱内服刑期间，消极怠工，逃避劳动，自伤自残，公然抗拒改造，罪犯自伤自残，打架斗殴，充当牢头狱霸，顶撞监狱人民警察，不服管教，其它违法违规行为等，罪犯此类行为又不直接触犯刑法、不够成犯罪的行为，由监狱人民警察对罪犯违法违规行为进行日常考核，当罪犯考核负分累加到一定程度时，对监狱机关审核后，向驻监狱检察机关报送罪犯在监狱内的违法违规日常考核负分的案卷材料，由检察院对罪犯提起公诉，由法院根据罪犯日常考核负分的情况对罪犯进行公开审判，对有违法违规行为予以加刑的判决，把这些顽危犯一年的破坏监管秩序罪表现进行细化考核 ，当危顽犯在一个考核自然年度内是负分30分（包括-30分）认定为在破坏监管秩序“情节严重”，根据此认定罪犯构成犯罪的，提请人民检察院进行公诉，由人民法院进行审判加刑。在创设罚执行考核负分加刑条款需要考虑以下的法律问题：

1.刑罚执行考核负分加刑条款的适用对象。原则上应当与减刑的对象相对应，即我国《刑法》第七十八条和《刑事诉讼法》第二百六十二条所确定的“被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子。

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[论文摘要]根据有关规定，从2010年10月1日开始，全国各地检察院全面推进公诉案件量刑建议工作，针对量刑建议实践中存在的问题，笔者结合实际，就开展量刑建议应注意的问题及对策进行一些探讨。

[论文关键词]检察机关 量刑建议 研究

一、检察机关量刑建议的含义及依据

量刑建议是指人民检察院对提起公诉的被告人，依法就其适用的刑罚种类、幅度及执行方式等向人民法院提出的建议。量刑建议是检察机关公诉权的一项重要内容。检察机关推行量刑建议，是根据最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》以及最高人民检察院《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见（试行）》开展的。根据以上两个《意见》，从2010年10月1日起，全国各地检察院全面推进公诉案件量刑建议工作，由检察机关提出量刑建议——庭审中控辩双方充分论辩——法官作出裁判，形成一个完整的控、辩、审三方互动的审判新格局，量刑过程更加透明和规范，判决的公信力得到进一步的提升。

二、检察机关开展量刑建议的意义

（一）量刑建议有助于促进量刑公开，保障司法公正，有利于刑事司法政策的贯彻落实

司法公开是司法公正的重要方面，审判程序公开是司法公开的重要组成部分，审判环节的司法公正又是整个司法公正的重要组成部分。量刑建议使量刑在法庭上放在公开的平台上，控辩双方公开论辩，这样才能保证审判环节的司法公正。对于严重影响社会治安和人民群众生命安全的重大案件，检察机关及时提出从重处罚的具体量刑建议，可以确保依法从重从快打击严重刑事犯罪的刑事政策的贯彻落实；对未成年人犯罪，以及初犯、偶犯，检察机关通过量刑建议的方式，提出依法从轻、减轻处罚或者适用缓刑，做到寓教于审，注重庭审的政治效果、法律效果和社会效果，有利于“教育、感化、挽救”的刑事政策的落实。

（二）量刑建议有助于制约法官的自由裁量权，加强审判监督

过去量刑基本上是法官来操作，公诉人和辩护人都是对定性问题进行争议，量刑问题由法官自已来操作。现在检察机关提出量刑建议，被告人及辩护人在法庭上必然会回应，控辩双方就会对量刑展开公开公正的交锋，这样就有助于制约法官对量刑的自由裁量。虽然检察机关的量刑建议不会必然地对法官的自由裁量产生制约的作用，但是检察机关是法律监督机关，在法庭上提出的量刑建议将来就是其审判监督的标准，将来要不要抗诉，这就是一个尺度。所以客观上对法官的自由裁量是有制约作用的。

（三）量刑建议有助于完善刑事诉讼程序和刑事诉讼结构

进行量刑建议就使我们诉讼程序在注意定性调查和定性辩论时，同时也注意量刑事实调查和量刑的辩论，这使得诉讼结构更加合理。

（四）量刑建议有助于提高诉讼效率

在我国目前治安状况并不乐观、犯罪率居高不下、司法资源严重不足的情况下，迫切需要提高诉讼效率，缩短刑事案件的审判周期，使有限的司法资源发挥更大的作用。对于量刑，如果控辩争议清楚，合议庭意见也一致，那么当庭宣判的比率肯定会提高，同时检察机关与辩护人、被告人对于量刑问题进行交锋之后，如果趋于一致的话，客观上也会减少上诉。如果法院最后的裁判在检察机关量刑建议的范围之内，检察机关也不会抗诉，这样就会减少一些不必要的上诉和抗诉。

（五）量刑建议有助于提高公诉人的素质

量刑建议必然要求公诉人在审查起诉中，要客观全面审查案件证据，既要注重审查定罪证据，也要注重审查量刑证据；既要注重审查法定量刑情节，也要注重审查酌定量刑情节；既要注重审查从重量刑情节，也要注重审查从轻、减轻、免除处罚量刑情节。在法庭审理中，公诉人要合理安排证据出示顺序和辩论重点。检察机关对于提出量刑建议的案件，收到法院的判决、裁定后，又要及时对判决、裁定是否采纳检察机关的量刑建议以及量刑理由、依据进行审查，认为判决、裁定量刑确有错误，符合抗诉条件的，要依法及时向法院提出抗诉。这样对公诉人的公诉能力、水平和诉讼监督能力提出了更高要求。

三、检察机关提出量刑建议原则

（一）依法建议原则

依法建议是检察机关提出量刑建议应当遵循的首要原则，也是检察机关依法办案的具体体现。检察机关应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《刑法》规定的基本原则、法定刑幅度、种类及其刑罚裁量原则、裁量方法、《刑事诉讼法》以及相关司法解释的规定提出量刑建议。

（二）客观公正原则

客观公正是检察官应当承担的义务，是世界不同法系国家和地区普遍接受、国际准则确认的检察官的重要行为准则。检察机关应当从案件的实际情况出发，客观、全面地审查证据，严格以事实为根据，提出适当、公正的量刑建议。

（三）宽严相济原则

宽严相济是我们党和国家的重要刑事政策，检察机关贯彻宽严相济刑事政策，就是要根据社会治安形势和犯罪分子的不同情况，在依法履行法律监督职能中实行区别对待，注重宽与严的有机统一，对严重犯罪中的从宽情节和轻微犯罪中的从严情节也要依法分别予以宽严体现。检察机关应当贯彻宽严相济刑事政策，在综台考虑案件从重、从轻、减轻或者免除处罚等各种情节的基础上，提出量刑建议。

（四）注重效果原则

凡是提起公诉的案件，只要对量刑把握得准，检察机关都可以提出量刑建议，量刑建议一般应当具有一定的幅度。提出量刑建议时，既要依法行使检察机关的法律监督职权，也要尊重人民法院独立行使审判权，争取量刑建议的最佳效果。

四、检察机关开展量刑建议应思考的问题

1.开展量刑建议工作要坚持积极、慎重、稳妥原则，由易到难，边实践边总结，逐步扩大案件的适用范围，推动量刑建议积极、有效地开展。

2.各地可结合实际及《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见（试行）》等规定，研究制定量刑建议实施细则。要加强对量刑基本方法、量刑情节的适用以及常见犯罪的量刑等问题的研究，不断提高量刑建议的准确率。

3.要加强内部监督，避免量刑建议权的滥用。一是实行量刑建议的审批程序和备案制度。根据有关实行主诉检察官办案责任制的工作方案的规定、精神来考虑，对于主诉检察官决定提起公诉的一般案件，可以由主诉检察官决定提出量刑建议，报公诉部门负责人备案；但如果公诉部门负责人对于主诉检察官提出的量刑意见有异议，则应报请分管副检察长决定。对于重大、复杂案件或者建议适用缓刑、减轻处罚、免除处罚的案件，以及非主诉检察官承办的案件，应设置一个相对严格的审批程序，承办人提出量刑的意见后，应当经检察官会议或公诉部门会议讨论，报分管副检察长决定。对于特别重大、复杂的案件、社会关注的敏感案件以及建议判处无期徒刑以上刑罚的案件，应该设置一个更加严格的审批程序，承办人提出量刑的意见后，应当逐级审批并最终由检察长或者检察委员会决定；二是实行量刑建议说理制度。量刑建议必须合法合理。在提出量刑建议的同时，应当列明相应的量刑事实、证据，结合案件的具体情况、量刑情节、法律依据，充分阐述所提出的适用刑罚种类、幅度及执行方式等建议的理由；三是实行量刑建议法院采纳情况说明制度。在收到法院判决后，承办检察官还应对检察建议的采纳情况进行审查说明，将量刑建议与法院判决进行比对，对两者之间的差别作出说明。该说明作为评估量刑建议正确率的依据，也作为提出抗诉依据。

4.提出量刑建议幅度要适当。如果提出量刑建议幅度过宽，甚至将法定量刑幅度直接以量刑建议提出的话，那么量刑建议就失去了实际意义。如果提出的量刑建议幅度过窄，甚至直接提出具体刑期，那么就没有给法院留出适当的裁量空间。