信息网络保护条例范文

导语：如何才能写好一篇信息网络保护条例，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

第二条　权利人享有的信息网络传播权受著作权法和本条例保护。除法律、行政法规另有规定的外，任何组织或者个人将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供，应当取得权利人许可，并支付报酬。

第三条　依法禁止提供的作品、表演、录音录像制品，不受本条例保护。

权利人行使信息网络传播权，不得违反宪法和法律、行政法规，不得损害公共利益。

第四条　为了保护信息网络传播权，权利人可以采取技术措施。

任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术措施，不得故意制造、进口或者向公众提供主要用于避开或者破坏技术措施的装置或者部件，不得故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务。但是，法律、行政法规规定可以避开的除外。

第五条　未经权利人许可，任何组织或者个人不得进行下列行为：

(一)故意删除或者改变通过信息网络向公众提供的作品、表演、录音录像制品的权利管理电子信息，但由于技术上的原因无法避免删除或者改变的除外；

(二)通过信息网络向公众提供明知或者应知未经权利人许可被删除或者改变权利管理电子信息的作品、表演、录音录像制品。

第六条通过信息网络提供他人作品，属于下列情形的，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬；

(一)为介绍，评论某一作品或者说明某一问题，在向公众提供的作品中适当引用已经发表的作品；

(二)为报道时事新闻，在向公众提供的作品中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；

(三)为学校课堂教学或者科学研究，向少数教学、科研人员提供少量已经发表的作品；

(四)国家机关为执行公务，在合理范围内向公众提供已经发表的作品；

(五)将中国公民、法人或者其他组织已经发表的、以汉语言文字创作的作品翻译成的少数民族语言文字作品，向中国境内少数民族提供；

(六)不以营利为目的，以盲人能够感知的独特方式向盲人提供已经发表的文字作品；

(七)向公众提供在信息网络上已经发表的关于政治、经济问题的时事性文章；

(八)向公众提供在公众集会上发表的讲话。

第七条　图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等可以不经著作权人许可，通过信息网络向本馆馆舍内服务对象提供本馆收藏的合法出版的数字作品和依法为陈列或者保存版本的需要以数字化形式复制的作品，不向其支付报酬，但不得直接或者间接获得经济利益。当事人另有约定的除外。

前款规定的为陈列或者保存版本需要以数字化形式复制的作品，应当是已经损毁或者濒临损毁、丢失或者失窃，或者其存储格式已经过时，并且在市场上无法购买或者只能以明显高于标定的价格购买的作品。

第八条　为通过信息网络实施九年制义务教育或者国家教育规划，可以不经著作权人许可，使用其已经发表作品的片断或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品，摄影作品制作课件，由制作课件或者依法取得课件的远程教育机构通过信息网络向注册学生提供，但应当向著作权人支付报酬。

第九条　为扶助贫困，通过信息网络向农村地区的公众免费提供中国公民、法人或者其他组织已经发表的种植养殖、防病治病、防灾减灾等与扶助贫困有关的作品和适应基本文化需求的作品，网络服务提供者应当在提供前公告拟提供的作品及其作者，拟支付报酬的标准。自公告之日起30日内，著作权人不同意提供的，网络服务提供者不得提供其作品，自公告之日起满30日，著作权人没有异议的，网络服务提供者可以提供其作品，并按照公告的标准向著作权人支付报酬。网络服务提供者提供著作权人的作品后，著作权人不同意提供的，网络服务提供者应当立即删除著作权人的作品，并按照公告的标准向著作权人支付提供作品期间的报酬。

依照前款规定提供作品的，不得直接或者间接获得经济利益。

第十条　依照本条例规定不经著作权人许可、通过信息网络向公众提供其作品的，还应当遵守下列规定；

(一)除本条例第六条第(一)项至第(六)项、第七条规定的情形外，不得提供作者事先声明不许提供的作品；

(二)指明作品的名称和作者的姓名(名称)；

(三)依照本条例规定支付报酬；

(四)采取技术措施，防止本条例第七条，第八条、第九条规定的服务对象以外的其他人获得著作权人的作品，并防止本条例第七条规定的服务对象的复制行为对著作权人利益造成实质性损害：

(五)不得侵犯著作权人依法享有的其他权利。

第十一条　通过信息网络提供他人表演、录音录像制品的，应当遵守本条例第六条至第十条的规定。

第十二条　属于下列情形的，可以避开技术措施，但不得向他人提供避开技术措施的技术、装置或者部件，不得侵犯权利人依法享有的其他权利：

(一)为学校课堂教学或者科学研究，通过信息网络向少数教学，科研人员提供已经发表的作品、表演、录音录像制品，而该作品、表演、录音录像制品只能通过信息网络获取；

(二)不以营利为目的，通过信息网络以盲人能够感知的独特方式向盲人提供已经发表的文字作品，而该作品只能通过信息网络获取；

(三)国家机关依照行政、司法程序执行公务；

(四)在信息网络上对计算机及其系统或者网络的安全性能进行测试。

第十三条　著作权行政管理部门为了查处侵犯信息网络传播权的行为，可以要求网络服务提供者提供涉嫌侵权的服务对象的姓名(名称)、联系方式、网络地址等资料。

第十四条　对提供信息存储空间或者提供搜索，链接服务的网络服务提供者，权利人认为其服务所涉及的作品、表演、录音录像制品，侵犯自己的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的，可以向该网络服务提供者提交书面通知，要求网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。通知书应当包含下列内容：

(一)权利人的姓名(名称)、联系方式和地址；

(二)要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；

(三)构成侵权的初步证明材料。

权利人应当对通知书的真实性负责。

第十五条　网络服务提供者接到权利人的通知书后，应当立即删除涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品，或者断开与涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品的链接，并同时将通知书转送提供作品、表演、录音录像制品的服务对象，服务对象网络地址不明、无法转送的，应当将通知书的内容同时在信息网络上公告。

第十六条　服务对象接到网络服务提供者转送的通知书后，认为其提供的作品、表演、录音录像制品未侵犯他人权利的，可以向

网络服务提供者提交书面说明，要求恢复被删除的作品、表演、录音录像制品，或者恢复与被断开的作品、表演、录音录像制品的链接。书面说明应当包含下列内容：

(一)服务对象的姓名(名称)、联系方式和地址；

(二)要求恢复的作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；

(三)不构成侵权的初步证明材料。

服务对象应当对书面说明的真实性负责。

第十七条　网络服务提供者接到服务对象的书面说明后，应当立即恢复被删除的作品、表演、录音录像制品，或者可以恢复与被断开的作品、表演、录音录像制品的链接，同时将服务对象的书面说明转送权利人。权利人不得再通知网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。

第十八条　违反本条例规定，有下列侵权行为之一的，根据情况承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，并可处以10万元以下的罚款；情节严重的，著作权行政管理部门可以没收主要用于提供网络服务的计算机等设备：构成犯罪的，依法追究刑事责任：

(一)通过信息网络擅自向公众提供他人的作品、表演、录音录像制品的；

(二)故意避开或者破坏技术措施的；

(三)故意删除或者改变通过信息网络向公众提供的作品、表演、录音录像制品的权利管理电子信息，或者通过信息网络向公众提供明知或者应知未经权利人许可而被删除或者改变权利管理电子信息的作品、表演、录音录像制品的；

(四)为扶助贫困通过信息网络向农村地区提供作品、表演、录音录像制品超过规定范围，或者未按照公告的标准支付报酬，或者在权利人不同意提供其作品、表演、录音录像制品后未立即删除的；

(五)通过信息网络提供他人的作品、表演、录音录像制品，未指明作品、表演、录音录像制品的名称或者作者，表演者、录音录像制作者的姓名(名称)，或者未支付报酬，或者未依照本条例规定采取技术措施防止服务对象以外的其他人获得他人的作品、表演、录音录像制品，或者未防止服务对象的复制行为对权利人利益造成实质性损害的。

第十九条　违反本条例规定，有下列行为之一的，由著作权行政管理部门予以警告，没收违法所得，没收主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件，情节严重的，可以没收主要用于提供网络服务的计算机等设备，并可处以10万元以下的罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任：

(一)故意制造、进口或者向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件，或者故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务的；

(二)通过信息网络提供他人的作品、表演、录音录像制品，获得经济利益的；

(三)为扶助贫困通过信息网络向农村地区提供作品、表演、录音录像制品，未在提供前公告作品、表演，录音录像制品的名称和作者，表演者、录音录像制作者的姓名(名称)以及报酬标准的。

第二十条　网络服务提供者根据服务对象的指令提供网络自动接入服务，或者对服务对象提供的作品、表演，录音录像制品提供自动传输服务，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：

(一)未选择并且未改变所传输的作品、表演、录音录像制品；

(二)向指定的服务对象提供该作品、表演、录音录像制品，并防止指定的服务对象以外的其他人获得。

第二十一条　网络服务提供者为提高网络传输效率，自动存储从其他网络服务提供者获得的作品、表演、录音录像制品，根据技术安排自动向服务对象提供，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：

(一)未改变自动存储的作品、表演、录音录像制品；

(二)不影响提供作品、表演、录音录像制品的原网络服务提供者掌握服务对象获取该作品、表演、录音录像制品的情况；

(三)在原网络服务提供者修改、删除或者屏蔽该作品、表演、录音录像制品时，根据技术安排自动予以修改、删除或者屏蔽。

第二十二条　网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演，录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：

(一)明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；

(二)未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；

(三)不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；

(四)未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；

(五)在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。

第二十三条　网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。

第二十四条　因权利人的通知导致网络服务提供者错误删除作品、表演、录音录像制品，或者错误断开与作品、表演，录音录像制品的链接，给服务对象造成损失的，权利人应当承担赔偿责任。

第二十五条　网络服务提供者无正当理由拒绝提供或者拖延提供涉嫌侵权的服务对象的姓名(名称)、联系方式，网络地址等资料的，由著作权行政管理部门予以警告；情节严重的，没收主要用于提供网络服务的计算机等设备。

第二十六条　本条例下列用语的含义：

信息网络传播权，是指以有线或者无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的权利。

技术措施，是指用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件。

权利管理电子信息，是指说明作品及其作者、表演及其表演者、录音录像制品及其制作者的信息，作品，表演、录音录像制品权利人的信息和使用条件的信息，以及表示上述信息的数字或者代码。

第二十七条　本条例自2006年7月1日起施行。

(新华社北京讯，5月31日《人民日报》)

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[关键词]数字化时代；技术措施；法律规制

中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）05-128-01

随着数字化时代到来，科学技术的快速发展，致使版权的产生和传播形式发生了根本性的变化。例如电脑技术的发展，使得传统书籍的复制和传播变得更加快捷；互联网的发展，使互联网游戏成为新的版权形式；传统的出版行业，已经由原来的纸质出版变成可以由电脑浏览、手机上网浏览等多种形式共存的全新出版形式。

一方面可以使得版权所有者或使用者滥用手中的权利，对一些公共资源进行技术规制，不利于大众对公共资源的利用；另一方面，大众通过技术侵入版权所有者，进行营利性活动，损害了版权者的利益，不利于其创新。面对这些新问题，如何认清楚数字化时代我国版权技术保护措施存在的缺陷成为思考的重点。

一、对于技术措施的定义不准确

根据《信息网络传播权保护条例》第二十六条的规定：“技术措施，是指用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的或通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像作品的有效技术、装置或者部件”。很显然该定义中未经权利人许可的“浏览、欣赏”行为，并没有涵盖现实生活中的“使用和复制”。而且此处的技术措施是针对网络环境中的作品所采取的，对于非网络条件下的技术措施该条款并未涉及。通过该条例看出，如果未经权利人许可的“浏览、欣赏”行为，就构成对权利人的侵权行为；如果为了学习研究想浏览某篇文章，是不是合理使用，这个条例的这条规定是不是排除了这个情形？技术保护措施一定程度上扩大了著作权人的权利而缩小了公众的使用空间。

二、缺少技术措施合法性与有效性的标准

关于技术措施的合法性标准，在《信息网络传播权保护条例》制定之初，有人就考虑到这个问题，并试图将其纳入条例中。因为版权人的竞争对手可能通过技术措施屏蔽其在网络上合法提供的作品，使得众人无法接触到作品，从而妨碍权利人行使版权以及邻接权；此外版权人自己也可能在其作品中植入攻击性的技术措施，锁死盗版使用者的计算机系统，甚至破坏其硬件设备，严重危害他人的计算机信息系统安全。上述行为扰乱了正常的网络传播秩序，理应确认其违法性质并予以禁止，但并未规定到该条例中。

关于技术措施的有效性标准，国务院法制办《在信息网络传播权保护条例释义》中强调：“《条例》第二十六条关于技术措施的定义，字面上虽没有明确规定，但从本条的立法精神看，应当认为条例保护的技术措施必须是合法有效的”。但是在现实生活中，技术措施的有效性标准并非简单到仅仅从立法精神的理解中就能确定的地步。网络技术在我国经过十几年发展，作为新生事物，其融合了高度的技术复杂性和社会生活复杂性，公众对其衍生出来的种种问题并没有形成深入认识，而且网络技术仍在不断快速发展和变化着。

三、缺少对技术措施采取者的相关义务的规定

任何一项法律权利的背后，都有相应的法律义务，二者相辅相成、不可分割。正如马克思所说：“没有无义务的权利，也没有无权利的义务。”版权人在采取技术措施保护其合法权益时，是否应当保证在维护自己合法利益的同时，不再给技术措施防范的相对者的合法利益造成损害，而我国现行法律、法规并没予以明确规定。这给版权技术措施的采取者提供了滥用技术措施的漏洞，将更加不利于我国版权制度的建设，仿佛在保护一个权利的同时，给另一个合法权益造成损害，这与法治精神严重相背离。

四、对技术措施规避的例外免责规定不够全面

我国现行《著作权法》第二十二条规定了著作权合理利用的情形，这就赋予可以采取相关规避版权者采取的技术措施就行合理地利用。《信息网络传播权保护条例》第十二条对禁止故意规避技术措施的行为作了具体的四种例外情形：“1.为学校课堂教学或者科学研究，通过信息网络向少数教学、科研人员提供已经发表的作品、表演、录音录像制品，而该作品、表演、录音录像制品只能通过信息网络获取；2.不以营利为目的，通过信息网络以盲人能够感知的独特方式向盲人提供已经发表的文字作品，而该作品只能通过信息网络获取；3.国家机关依照行政、司法程序执行公务；4.在信息网络上对计算机及其系统或者网络的安全性能进行测试。”但从现在看来，该条例的例外情形范围仍较窄，具有很大局限性。该条例主要限于网络行为，而技术措施并不限于网络，其规定有待于进一步完善。

在数字环境下，如果没有“技术”的参与，任何著作权保护模式可能都是无法生存的，数字环境下著作权保护模式的当前探索已经显示出技术措施的实际优势，但问题的关键在于如何既要认识到技术措施的优点，也要对其缺陷有清醒的认识，既努力充分发挥其在未来著作权保护模式构建中的积极作用，又通过恰当运用避免其缺陷的过分暴露。只有使技术措施这类新的保护手段，接受著作权基本规则的制约，这种社会文化环境才能够得到有力保障。

参考文献：

[1]郭禾.关于现行著作权法修订问题的随想[J].立法舣2011（4）：36-39.

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摘 要 2006年颁布实施的《信息网络传播权保护条例》在我国正式确立了避风港规则，此原则最早见诸于美国的《千禧年数字版权法》。我国避风港原则是在对美国借鉴的基础上形成，但是，在移植过程中发生了严重的水土不服。本文通过对中美避风港原则形成背景及内容的比较来探究问题出现的原因，并提出相应的建议，促进避风港规则在我国发挥应有作用。

 

关键词 避风港 移植 版权

作者简介：陈瑜，河北经贸大学法学院2011级法律硕士（非法学）。

中图分类号：d99文献标识码：a文章编号：1009-0592（2013）03-008-02

1998年美国《千禧年数字版权法》最早规定了避风港原则，美国国会的报告表明避风港规则的立法目的主要有两个方面：第一，明确服务提供者可能的版权侵权责任，使服务提供者可以在准确预测法律风险的情况下，正常经营和发展信息产业。第二，建立一种激励机制，鼓励服务提供者与版权人密切合作，共同应对数字网络环境中的版权侵权问题，有效制止网络侵权行为的蔓延。也就是说，在计算机迅速发展的信息时代，避风港原则是为了要在信息技术产业发展和保护版权人利益之间找到平衡点，既避免网络服务提供商承担过多的责任，最终把成本转嫁到用户身上，又防止侵权者通过网络大肆侵犯版权人利益，阻碍其创作的热情。从司法实践看，自《千禧年数字版权法》实施以来，美国法院处理有关避风港的案件只有20多个，这说明避风港规则在美国得到了良好的运行，为版权人和网络服务提供商之间矛盾的解决提供了可行的标准。我国自2006年《信息网络传播权保护条例》颁布实施以来，作家、歌手及影视版权人诉网站的案例不减反增，而且各法院对网络服务提供者援引避风港规则进行抗辩的认定也不相同，出现了同案不同判的情况，使得避风港规则的效果不尽如人意。

 

一、原因分析

为何相同的制度产生的结果却如此迥异？首先，两国的立法背景不同这种生搬硬套式的引进难以达到预期的效果。此外，我国在立法过程中既未完全引进避风港规则的精华之处，又未能对其缺陷加以完善，以致我国的避风港规则在实行的过程中争议不断。下面进行具体分析。

 

（一）立法背景

美国版权侵权责任的基本规则包括直接侵权责任规则和间接侵权责任规则。美国《版权法》第106条为独创性作品的作者设定了一系列的专有权利，其中包括复制权、表演权、展示权、发行权等。任何个人未经版权人授权而对其作品进行复制、表演、展示等行为直接侵犯了版权人的专有权利，是直接侵权人，应承担直接侵权责任。直接侵权责任是严格责任，即责任的承担不需考虑侵权者是否知道或其主观意图如何，但是侵权意图的有无会影响承担赔偿的额度。在美国版权法理论中，“间接侵权”是相对于“直接侵权”而言的，它是指即使行为人未直接实施受专有权利控制的行为，但是其行为与他人的“直接侵权”行为之间存在特定关系，也可基于公共政策原因被法律界定为侵权行为。在前《千禧年数字版权法》时期，美国的司法实践中，对服务提供者因提供网络服务引发的侵权现象，服务提供者承担的有的是直接侵权责任，也有的是间接侵权责任。已有的法律制度和司法判例案已经不能够应付在纷繁复杂数字网络环境下服务提供者的侵权责任问题。因此，在《千禧年数字版权法》没有出台之前，服务提供者因其服务行为承担何种责任是一个在法律上复杂且不明确的问题。这无疑加重了网络服务提供商的侵权风险，增加了信息行业的发展成本，加重这一新兴行业的持续发展的负担。在此背景下，国会通过鼓励网络服务提供商和版权人进行一系列激烈的谈判与协商，最终对双方利益进行平衡出台了“在线版权侵权责任限制法案”（该法案归入《千禧年数字版权法》第二部分），它设立了为美国首创，并为其他国家纷纷借鉴的“避风港”规则。使得符合主体要求的网络服务提供者在满足一定条件的情况下享有一定的责任限制，确定了其风险的承担。

 

虽然目前我国知识产权保护制度形成了完整的法律体系，并且与国际标准一致，但是我国对知识产权的保护起步较晚。在2006年《信息网络传播权保护条例》出台前，只有2001年经修改的《著作权法》和最高人民法院的相关司法解释对著作权人的权利进行保护，而且在《著作权法》中规定，对于信息网络传播权的具体表现形式和保护方式由国务院另行规定。也就是说在知识产权保护捉襟见肘的大背景下，作者信息网络传播权的保护是难以达到像美国这这种知识产权大国的水平。此外，由于我国知识产权保护历史较短，公民的版权意识淡薄，侵犯著作权的情况频发，盗版横行就是其中最典型的例子。版权意识淡薄的网络服务提供者，在利益的驱使下忽视了对版权人权益的维护，使网络扩大了侵权人对权利人的侵害。在此背景下，《信息网络传播权保护条例》应运而生，正如《条例》第一条所说，其立法目的是”为保护著作权人、表演者、录音录像制作者（以下统称权利人）的信息网络传播权，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播”。也就是在网络服务提供商和权利人利益失衡的情况下，通过立法维护弱者权益。

 

通过以上对比不难看出，美国避风港规则的确立是在网络服务提供者与权利人势均力敌的情况下，以促进信息产业持续发展为宗旨而产生的。而我国是在后者明显弱势的情况下，出现在以保护权利人利益为立法目的法规中的。立法背景的差异在规则中并没有体现，其中移植的因素显而易见，这也就使得实践中问题的出现不可避免。

 

（二）内容分析

我国的避风港规则从美国移植而来，美国避风港规则内容本身的缺陷加之我国立法过程中的不适当变动，使得我国避风港规则难以实现立法目的保护权利人权利。

第一，我国的《信息网络传播权保护条例》并未完全采用美国《千禧年数字版权法》所规定的有关避风港规则适用的一般性条件。《千禧年数字版权法》规定要受避风港的庇护，网络服务提供者必须满足的基本条件之一是“采用并实施了停止为侵权者服务的政策”。该政策包括两方面的内容：（1）采用并公开关于在适当的时候对重复侵权者停止服务的政策。如在网站上发表声明，说明在什么情况下会对多少次以上的重复侵权者停止服务；（2）以合理的方式执行这一政策，如建立健全的通知举报制度，包括指定接收侵权通知的人，正确的联系方式等，并在知道有某一反复侵权的用户存在时，或者在收到合格的对某一侵权者的多次举报后，停止实施对其的服务。《信息网络传播权保护条例》虽然规定了几类不同的网络服务提供商适用避风港规则的条件，却没有规定类似于上述条款的一般性条件。这就导致重复侵权行为难以避免，服务提供商经权利人合法通知后对侵权作品进行删除，删除后侵权人可以继续上传，侵权人上传作品的时间要远小于权利人和服务商发现及删除的时间。这就使得权利人权利的保护面临着一个尴尬的处境：服务商有义务按照权利人的合理要求删除侵权作品，可是又不能够保证其所提供的网络服务不再出现同样侵权的情况。在网

络服务铺天盖地的存在于我们生活中的时代里，用户通过无偿的手段获取权利人的智力成果，将严重损害权利人的利益，阻碍知识产品的创作。

第二，避风港规则的一个关键部分就是“通知删除”程序。即在版权人发送“合格的通知”的情况下，服务提供者应当立即做出反应，移除被指控侵权的材料或者屏蔽对材料的访问，即《信息网络传播权保护条例》第二十三条规定的“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任”。不管是美国的《千禧年数字版权法》还是我国的《信息网络传播权保护条例》都规定了通知的内容，但是实践中对不合格通知界定却存在着争议，如正是由于对不合法通知法律效果的认定不同，导致了案件情况基本相同的环球唱片有限公司等11家唱片公司诉北京阿里巴巴信息技术有限公司（雅虎中国网站的所有者）案和7大唱片公司诉北京百度网讯科技有限公司侵犯信息网络传播权案出现了截然相反的结果。前一案中法官以雅虎未尽到注意义务为由判决其承担赔偿责任，而后一案中法官却认为不应让百度承担过度的审核义务为由判决百度胜诉。

 

第三，通知删除程序中接到通知后应及时对侵权作品予以删除，但是对及时的时间到底是多长我国立法却没有规定。美国参议院委员会关于通过《千禧年数字版权法》的报告中建议，不同的技术情形或变化的情况可能需要制定不同的“迅速回复”的时间标准。在某些情形下，第三方侵权者所的享有著作权的图片可能在24时之内导致其他用户数以百万计的下载量，在这种情形之下可能要求服务商的迅速回复在4到5个小时之内。相比之下，其他情况也许应当延迟回复时间，比如服务商觉得有必要咨询律师。因情况不同而适用不同的时间标准。而我国却缺少关于这方面的规定，导致的恶果是除部分服务商删除不及时外，更有服务商恶意拖延对通知的审查时间，扩大作品的非法传播范围，侵犯权利人利益，更有甚者如热播影视的权利人遭受巨大的经济损失。

 

二、完善建议

笔者根据以上对比和分析就我国目前避风港规则的适用提出相应建议。

第一，避风港规则的适用应以保护权利人权利为本位。正如前文所述，我国避风港规则是在力量对比失衡的情况下产生的，而且，随着科技的进步网络服务提供商控制侵权的能力日渐增强，而权利人维权的境况却没有得到好转，所以，在适用避风港规则的实践中应当更加注重保护权利人。在法律规定的模糊地带，要多做有利于权利人的解释，在确定侵权的案件中应加重服务商的赔偿标准，简言之，法官应在自由裁量的幅度内适度的做有利于权利人的判决。

 

第二，对不同情况不合格通知的认定设定灵活的标准。不合格通知是否能够产生法律效力关键在于该不合格通知是否会影响服务提供者对侵权行为的主观认识状态，也就是说，若果该不合格通知虽然没能完全符合《信息网络传播权保护条例》的规定，但是并不影响对侵权行为的认定则应判定其有效，反之则可以视为无效。但是，对于不合格通知的也应分情况处理，对于明显属于恶意提供的可以直接判定无效，而对于那些因为权利人疏忽或能力不足导致通知不合格的，服务商应组织专门人员提供帮助和指导，使权利人免于因为法律知识或其他方面知识的欠缺遭受侵权。

 

第三，及时删除侵权作品要以网络服务提供商不断提高检测盗版为基础。软件检测盗版的能力和水平不尽相同，难以确定统一的标准。但是，可以要求服务提供商安装统一规格的软件，使用先进的过滤技术，以此作为服务提供商适用避风港规则的前提条件。这样既能督促网络服务提供商增强版权意识，维护版权人权利，又能为法院判案提供可操控的标准。

 

参考文献：

[1]张明，陈默，程试捷.如何界定“迅速回复”———评信息网络传播权保护中避风港原则的立法漏洞.今日南国.2010（8）.

[2]周怡.视频分享网站使用过滤技术后避风港原则之适用———基于技术与制度双赢视角的分析.南通纺织职业技术学院学报（综合版）.2010（6）.

[3]邸洪旗.网络“避风港”规则何以转化为“风暴眼”.法治与社会.2011（10）.

[4]张惠.我国避风港规则中“通知删除”程序适用争议分析.嘉应学院学报.2012（4）.

[5]王迁.网络版权法.中国人民大学出版社.2008年版.

[6]王迁.知识产权法教程.中国人民大学出版社.2007年版.

篇4

关键词：计算机软件 技术措施 修改权

一、腾讯QQ与奇虎360案件

腾讯QQ和奇虎360是目前国内最大的两个客户端软件。2010年9月，360直接针对QQ的“隐私保护器”工具，10月，360公司推出一款名为“360扣扣保镖”的安全工具。针对360隐私保护器曝光QQ偷窥用户隐私事件，腾讯正式宣布360不正当竞争，要求奇虎及其关联公司停止侵权、公开道歉并做出赔偿。

本案的核心争议焦点有两个：第一，360专门针对QQ软件的“隐私保护器”是否侵犯了QQ软件的技术措施。北京市第二中级人民法院认为，“360隐私保护器”在对QQ软件进行监测并对监测结果进行评价和表述时，在初始界面、监测结果等处的显示内容，是否如实反映了客观情况，是否会造成用户误解并产生不适当的联想，是判断其行为正当性的关键。也就是说，法院认为这种专门针对某一软件的技术措施是不违反著作权法和信息网络传播权保护条例的。

第二，原告主张的商业诋毁行为是否成立。该问题与本文无直接关系，在此不予赘述。

二、计算机软件的技术措施

（一）计算机软件技术措施的含义

1996年《世界知识产权组织版权条约》（简称WCT）对技术措施的规定为：“缔约各方应规定充分的法律保护和有效的法律救济方式，制止规避由作者为行使本条约或伯尔尼公约有关的权利而使用的、对就其作品进行未经该有关作者许可或未由法律准许的行为加以约束的有效技术措施。”我国《信息网络传播权保护条例》规定，技术措施是指用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件。对于计算机软件，我国《计算机软件保护条例》中规定，本条例所称计算机软件（以下简称软件），是指计算机程序及其有关文档。中国公民、法人或者其他组织对其所开发的软件，不论是否发表，依照本条例享有著作权。通常来说，计算机软件可以作为商业秘密被专利法保护，或者被著作权保护。用著作权法保护计算机软件是世界各国计算机软件（以下简称软件）法律保护的基本趋势，因此技术措施当然适用于计算机软件。

（二）专门针对某一软件技术措施的合法性问题

本人认为在本案中360的“隐私保护器”是一种侵犯QQ软件自行设定的技术措施的行为。在网络环境中，对著作权的保护而使用技术措施，是为了确保了著作权人对在线作品内容的控制。以美国数字千年著作权法(DMCA)为例，该法鼓励著作权作品的私人性质的技术保护。“任何人不碍规避有效控制受保护作品之访问的技术措施。”当然，计算机软件的技术措施的保护并不是绝对的，为了保证公众合理使用的权利，DMCA中规定了一系列的规避技术措施的免责条款。这些例外原则是值得我国借鉴的，我国在《信息网络传播权保护条例》中也规定了合理使用的几种情形，特别是第十二条规定可以避开技术措施的情形，但仍需进一步完善。

（三）技术措施与软件修改权

我国《计算机软件保护条例》第八条规定，软件著作权人享有下列各项权利：（三）修改权，即对软件进行增补、删节，或者改变指令、语句顺序的权利。因此一般情况下，软件所有者对软件享有修改权，不经过著作权人的同意，他人是不允许对软件进行修改的。“由于软件的实用性特点，和开发软件中的许多外部因素和效率因素的限制导致软件相似性的可能性很大。在相似性认定中很少有完全照抄别人软件的情况，大多是利用别人软件的功能设计而重新编制代码，这些行为在实践中不好直接认定为侵犯复制权，却很类似擅自修改他人的作品。”在计算机软件中，我们可以这样理解修改权，即“在原有软件的基础上，通过改变软件作者创意的表达或软件的用途，开发出有独创性和（或）在功能性能方面得到重要改进的新软件的权利。”360和QQ案件中，360的“隐私保护器”的原理是将QQ的文件名进行了修改之后会有侵犯用户隐私的相关提示，但是这种修改文件名的行为没有影响到QQ软件的功能，并没有改变QQ的用途，不是在QQ软件的基础上创造出一种新的软件。因此本人认为，只有那种更改了软件的用途、或者在原软件的基础上开发衍生权利或者创造新的软件的行为，才能认定为侵犯软件所有者修改权的行为。

三、结论

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网络链接

网络链接主要指超文本链接，是互联网的基础和互联网生命力的表现。可以说，没有网络链接就没有互联网［2］。正因为网络链接的重要性和普遍性，网络链接的法律问题也比较复杂，可以从三方面来分析。一是网络链接标志。链接标志指向被链文件的网址，用户点击链接标志可以直接登录被链文件，通常网站会用文字、图案、徽记等作链接标志而不会直接使用毫无美感的网址。如果链接标志是受著作权法律保护的美术或摄影作品一类的图案或照片，那么该链接标志就存在侵权问题。如果链接标志是文字，而这些文字并非简单的词句而是具有独创性的书名或文章的组合，或者是一句知名的广告语等，那么该链接标志同样也可能存在侵权问题［2］。二是不同类型的链接。网络链接可分为直接链接、隐含链接、加框链接、深层链接等几种方式［3－4］。直接链接又称“外链”、“链出”，访问者浏览器地址栏由设链者的域名变为被链者的域名，浏览器显示全部变成被链网页内容。隐含链接又称“内链”、“链入”，访问者浏览器显示全部变成被链网页内容，但地址栏网址前面部分仍是设链者地址。加框链接是指链入某网站主页时，设链者自己的某些网页内容，如网站标识、广告宣传、自身网站导航、访问量统计等并不消失，就像在链入网站外面加了一个框。深层链接就是绕过被链网站的主页直接指向其深层网页，有可能使得访问者无法看到被链者放在主页的广告，从而影响被链者的经济收益和竞争能力。可见，除了直接链接基本不会产生法律问题外，其余三种链接都有可能侵犯被链者的署名权、保护作品完整权以及其他民事权利，从而引发网站侵权责任。三是链接指向的内容。链接指向的内容是指被链网站上的信息内容，如果该信息内容本身非法或存在侵权行为，那么，根据《信息网络传播权保护条例》的规定，在下列两种情况下，设链网站应当承担共同侵权责任:在接到权利人发出的法律规定的合格侵权通知后，仍不断开链接的;即使接到通知后断开了链接，但设链网站主观上对于被链网站行为属于“明知”或“应知”的。图书馆网站同样存在大量的链接，比如常见的学科导航等，因此图书馆网站链接在上述三个方面都应加以注意避免侵权行为。第一，不要使用受著作权保护的标志、图形、摄影作品、网站名称、书名等作为链接标志，除非获得权利人的正式许可。第二，图书馆网站应尽量采用直接链接方式，避免隐含、加框、深层链接，从而符合“链接不替代”原则，只向用户提供搜索或链接的通道。第三，图书馆网站应安排工作人员对被链网站内容是非合法及侵权进行必要的审核，尽量避免与容易出现法律问题的音视频网站进行链接，如果图书馆网站接到侵权通知，应立即断开相应链接。

留言管理

留言板是电子公告的一种类型，目前图书馆网站多采用此方式与用户建立互动。前已述及，留言板应进行网站专项备案，在正式开始服务时，图书馆应当在留言板的显著位置刊载备案编号、留言板服务规则，并提示上网用户信息需要承担的法律责任。除了备案这一法律问题，图书馆网站还应注意留言板可能出现的侵犯人身权利问题。《侵权责任法》规定，“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任”，“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”。因此，图书馆应安排专门工作人员管理留言板，主动清除对他人进行侮辱、诽谤等的留言，如果接到被侵权人的通知，应及时采取措施进行处理。

电子资源利用

图书馆电子资源，指图书馆购买的数据库和图书馆自建数据库。图书馆网站的重要功能，就是为用户利用图书馆电子资源提供入口，因此图书馆需要妥善处理电子资源利用中网站的法律问题。图书馆网站应版权声明。为表明已尽到警示义务，规避不必要的法律责任，图书馆应在网站或者电子资源利用的明显位置图书馆资源或者图书馆电子资源利用的版权声明，敦促用户维护知识产权，明确告知侵犯数据库商权益的各种行为，要求用户在法律法规许可范围内使用数据库资源。关于图书馆全部文献的版权声明可参看“清华大学图书馆维护知识产权声明”［5］，关于图书馆电子资源的版权声明可参看中山大学图书馆“关于版权的公告”［6］。图书馆应在规定范围内提供电子资源利用。规定范围，是指能够利用电子资源的用户范围，包括各种法律法规范围和与数据库商达成的合同或协议许可范围。《信息网络传播权保护条例》规定的电子资源利用合法用户范围仅限于“本馆馆舍内服务对象”，显然不能够适应社会发展和用户需要。但该条例又规定“当事人另有约定的除外”，因此按照此原则，目前通常采用的方式是图书馆与数据库商达成协议，允许一定IP地址范围内的用户可合法利用电子资源。为满足本馆用户在限定范围之外利用电子资源，多数图书馆采用VPN(VirtualPrivateNet-work，虚拟专用网络)提供服务，实质上已经超越了限定IP地址范围，图书馆应同时采取两种举措规避法律问题:一是与各数据库商达成VPN利用许可协议，二是要求每个VPN用户签署“承诺书”，承诺遵守VPN利用相关规定。图书馆应在规定方式内提供电子资源利用。规定方式，是指用户利用电子资源的方式。按照《信息网络传播权保护条例》的规定及与数据库商达成的协议，图书馆及其用户均不得将数据库进行非法复制、解密、修改，不得删除、隐藏或修改数据库商的版权声明、权利管理信息，也不得以数据库内容用于直接或者间接牟利。图书馆应采用权限限制、数字水印技术、认证技术等方式防止用户非法利用电子资源，同时监控用户利用电子资源的方式，若发现侵权行为应及时处理，并将结果报送数据库商，以避免不必要的法律问题。

音视频资源利用

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视频分享网站作为向网络用户提供信息存储空间的网络服务提供者，使得网络用户最大可能地上传受著作权法保护的影视作品，从而在未经权利人允许的情况下构成侵权。当然，我们也不能排除网络用户存在着上传自己原创的视频作品的情况。所以，很难认定视频分享网站的出现必然带来的对专有权利的侵害，不过其本身的分享功能却使得专有权利处于不确定受到侵害的不安全的状态。由于视频分享网站只是按照网络用户的指令进行存储和发送信息，本身并不直接传播信息。所以，网络共享网站不构成直接侵权，只构成对信息网络传播权的间接侵权。其视频分享网站的间接侵权的主要特征表现在以下几个方面。

第一，视频分享网站的间接侵权行为以用户的直接侵权行为为前提。由于视频分享网站仅仅是向用户提供空间存储服务，如果没有相应的存储行为就没有任何法律后果，因此，只有网络用户进行了对权利人构成侵害的上传行为才构成对权利人权利的直接侵权，这也是把视频分享网站的责任归为间接侵权责任的原由。

第二，视频分享网站有机会知道或者应当知道直接侵权行为的发生。视频网站的经营者能够在提供视频存储空间的服务中通过一定的过滤筛选技术设置来知晓一定数量的直接侵权行为；另一种情况是权利人的通知使视频分享网站经营者必然获知网络用户的直接侵权行为。第三，视频分享网站经营者具备删除侵权视频内容的能力，无论来自于技术层面还是来自于网络服务层面。因为发展成型的视频分享网站经营者具备提供网络存储空间供网络用户上传视频的同时也具备删除其存储空间内视频内容的能力，而且视频分享网站经营者在为网络用户注册的时候也会附有网络用户保证上传内容合法的条款。

二、视频分享网站的法律地位

间接侵权责任的确立是出于对权利人合法权利保护和公共政策的需要，能够有效避免权利人没有能力找寻并追究直接侵权人的责任，使得其权利受到非法侵害或者直接侵权行为的损害结果继续扩大。作为具备相对雄厚经济背景和技术支持的视频分享网站服务商，其主要的收益也是来源于视频网站网页广告投放，那么，其有必要在获得利益的同时承担间接侵权的风险。需要明确的是，视频分享网站的技术特性并不是我们能够借以确立其间接侵权责任的主要根据，而恰恰是我们需要在界定其间接侵权责任中需要排除的因素，因为在确立该项侵权责任规则的过程中，应充分考虑其技术特性下由不同经营方式所带来的不同风险。那么，视频分享网站的法律地位则直接关系到其经营过程中的风险承担系数。

（一）视频分享网站“出版者说”辨析

作为信息空间存储提供者，视频分享网站在为网络用户上传与下载视频提供技术支撑的同时，也有能力去控制网络用户的网络传播行为，也就是说，视频分享网站中的视频内容最终必须要通过视频分享网站经营者的遴选才能够进行传播。因此有理论认为，视频分享网站可以被视作作品网络出版商，并根据其“出版”行为承担相应的侵权责任。出版商在出版一部作品的时候，必然经过审核过程，可能还存在着各种删改的过程，进而选择能够向公众提供的作品。正是因为出版商在出版作品上具有很强的编辑能力，所以，出版商对其出版的作品未尽到相应的注意义务，就应当承担相应的法律责任。美国1995年的《知识产权与国家信息基础设施》即如此规定。但是这样的认定是有瑕疵的，第一，基于技术特性，网络传播的广泛性与迅捷性使视频分享网站经营者根本没有能力对网络用户上传的视频一一作出具体的识别。第二，视频分享网站服务者并不能像出版者那般对网络用户上传的视频进行控制，即便在技术上可以进行一定的限制，但这更多地是事后的事情。第三，“出版者”地位说错误地解释了直接侵权的构成要件，混淆了直接侵权与间接侵权的界限，使网络存储服务提供者不加区分地一概承担严格责任。

（二）视频分享网站“销售者说”辨析

有理论认为，视频分享网站更应该被视作图书销售者一样承担相关的侵权责任，因此，作为仅仅为网络用户提供平台的网络服务提供商，不应对自己平台空间内的视频内容进行审核，也不应进行任何编辑和修改。它只是为公众提供一块“黑板”，不能够控制也没有义务为黑板填写的内容进行监控并承担侵权责任，只有在其已经知晓或者理应知晓其所“销售”的视频中含有非法内容而故意视而不见的情况下才承担责任。在《信息网络传播权保护条例》正式出台前，我国的司法实践奉行的也正是这一理念。这就意味着视频分享网站经营者并不仅因其提供信息存储空间而承担相应的侵权责任。视频分享网站中应用的网络技术与图书销售有着很大的差异。即便视频分享网站不能够事先对侵权行为进行控制，但是可以对存储在其空间内的视频进行内容审查和删除，甚至可以终止某一侵权网络用户的侵权行为。

（三）视频分享网站法律地位评析

视频分享网站的法律地位要由网站的技术设置和经营方式来确定。一方面，视频分享网站提供的网络存储空间使得网络用户能够上传视频供公众观看，在这一上传过程中，视频分享网站经营者仅为网络用户提供技术支持，使网络用户能够将视频存储在网站服务者的服务器之中。如果视频分享网站经营者与侵权网络用户没有事前共同侵权故意的话，则很难将侵权归责于网站经营者。所以“一刀切”式的将视频分享网站比作出版者，由视频分享网站经营者对网络用户侵权行为承担连带责任，不符合视频分享网站服务的技术背景。另一方面，视频分享网站的经营者不仅仅为用户提供信息传输管道和存储空间，网络用户的任何网络上传和存储行为都需要视频分享网站的技术支持。也就是说，网站经营者的技术服务能够对网络用户的视频侵权行为进行一定程度的控制，并具备防止侵权结果扩大的能力。所以，视频分享网站仅仅作为销售者，只要提供合法来源就可以免责的话，将极不利于专有权利的保护。因此，对于视频分享网站的法律地位应该视作新的特殊的主体，这一主体所应承担的侵权责任并非仅依据一种归责原则。根据我国《侵权责任法》第36条中关于网络服务提供者所应承担的连带侵权责任中所适用的过错原则，该法律条文仅仅调整的是视频分享网站间接侵权领域范围内需要承担侵权责任的侵权行为，而由视频分享网站经营者承担直接侵权责任的网络直接侵权行为则需要合理的界定，进而才能够更清晰地识别视频分享网站经营者承担间接侵权责任的界限以及具体的认定标准。

三、视频分享网站的帮助侵权责任认定

（一）视频分享网站帮助侵权的界定

《侵权责任法》第36条中的提示规则和明示规则确立了视频分享网站间接侵权责任认定的标准。因此，需要厘清《信息网络传播权保护条例》第22条中各种网络服务行为属于间接侵权的具体范畴，而具体的免责理由也可以反推作为其间接侵权责任的构成标准。其中的“改变服务用户所提供的内容”，意味着如果视频分享网站经营者改变了网络用户上传的视频则应当承担侵权责任，也由于其改变了网络视频，则可以认为是其自己发表的视频作品，那么其构成的则是直接侵权，所以该行为不能作为其间接侵权构成。而免责事由中的“标示信息由网络用户提供并存储于网络空间”则是希冀通过调整、规范视频分享网站的经营模式来确定其侵权责任，因此，该项行为既不能作为责任构成的具体规则，也不属于视频分享网站间接侵权的范畴。

（二）视频分享网站经营者过错认定

《信息网络传播权保护条例》第22条中的第（三）、（五）项则分别与《侵权责任法》第36条第3款、第2款相对应，也正是视频分享网站经营者承担帮助侵权责任的根据。其中的提示规则是针对防止损害结果继续扩大的行为，则需要制定具体的通知规则标准［6］，而视频分享网站经营者主观过错的认定则是确立其帮助侵权构成的关键。当然，这种主观过错的认定既需要主观上的直接认定，也需要在客观行为中推断其主观过错。在确立网络经营者侵权责任的规则上，美国DMCA则采用了“避风港”规则，其中的“红旗标准”作为判断网站经营者侵权行为中可以免责的界限。在文字的表述上，我国的《信息网络传播权保护条例》基本照搬了美国DMCA中的避风港规则，由于两国的法律传统不同，故两者有着极大差异。知道与应当知道依旧是确立视频分享网站承担间接侵权责任的构成要件。《信息网络传播权保护条例》第22条中规定网络服务提供商“不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权”的可以不承担侵权责任。也就是说，视频分享网站经营者在如果知道直接侵权行为的存在或者应当知晓其存在的情况下继续提供实质性的网络服务，则应当承担相应的侵权责任。

在具体适用过程中，对“知道”的判断标准比较容易把握，可以根据证据证明视频分享网站经营者的主动协助或者放任以及权利人的通知等作出认定，在这种情况下，需要我们能够制定一个“通知—移除”规范，无论是法规的还是行业规范，都可以很好地解决这种情况的认定。而“应当知道”的判断标准则难以把握，其基本含义是“推定知道，即对于某人基于合理的注意就能了解的事实，法律推定其已经了解该事实，而不论事实上是否知情”［7］。这就意味着注意义务成为衡量“应当知道”的标准。“理性人标准”作为标尺尤为重要，一个理性的人应当关注视频分享网站中的视频内容，如果发现有侵权作品存在则将其删除。但是注意义务和审查义务是不同的，首先，审查义务违背了信息自由流通的宗旨；其次，视频分享网站经营者承担审查义务没有法律上的依据；最后，在海量上传与下载的大背景下，对网络视频内容进行审查也是缺乏现实可行性的。视频分享网站经营者的注意义务主要体现在以下两个方面：第一，视频分享网站经营者在进行网络空间存储服务的时候应当对网络用户进行合理的提醒义务，因为网站经营者无法事先识别网络用户上传的视频是否侵权，其反侵权提醒能够表明该网站反对利用其进行侵权行为的主观意愿；第二，对于高知名度的视频作品网络传播应尽到特别注意义务，世界各国对于驰名商标的特别保护在于其显著的知名度使之不应该面临不合理的侵权责任规避，因此，热播影视作品视频则需要网站经营者特别关注其合法来源性，这并非审查其合法来源，而是基于理性人的合理注意的特殊要求。

四、视频分享网站替代侵权认定

（一）视频分享网站替代侵权责任的确立

间接侵权制度包括帮助侵权和替代责任，替代责任则来源于雇主责任，其理论建立的理由是责任承担者有权力并具备监督直接侵权行为的能力，并能够通过直接侵权行为获取直接经济利益。其并不以主观过错为判断依据，而是以其自身对直接侵权行为的控制能力为判断依据。《信息网络传播权保护条例》第22条列举了网络服务提供者不承担赔偿责任的事由，其中包括“未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益”。可以说，这直接照搬了美国DMCA避风港规则中的第（2）项“在服务提供商具有控制侵权行为的权利和能力的情况下，没有从侵权行为中直接获得经济利益。”我国《侵权责任法》第36条则仅仅规定了帮助侵权，并没有直接承认替代侵权在网络空间的适用，这使得我国法律在规范视频作品网络传播过程中的法律适用异常模糊。有学者主张：“如果服务提供者完全具备所有法定免责条件，那么其必然不承担赔偿责任。但如果不完全具备法定免责条件，那么其是否承担赔偿责任还要取决于其是否满足我国民法和著作权法规定其承担赔偿责任的一般要件。”［8］替代责任的引入将使得其适用门槛降低进而扩张我国网络服务商的侵权责任，尤其是在对避风港规则不完全引入的前提下：美国DMCA中的避风港规则是规定网络经营者“具有控制侵权行为的权利和能力的情况下，没有从侵权行为中直接获得经济利益”，而我国《信息网络传播权保护条例》则少了“具有控制侵权行为的权利和能力”这一构成要件。

目前，网络传播产业化已经不可逆转，尤其是网络经济呈现出的“二次销售”现象，使目前的视频分享网站已不再以共享为网站设立宗旨，而替代以“经营”的理念，网络用户上传视频的数量则是其网站经营竞争力强弱的直接体现。视频分享网站经营者通过不断拓展自己的业务范围，尤其是对庞大的受众群进行包装、整合来吸引广告商广告费的大量投入，反而使最初的分享显得不那么重要。产业竞争的压力使得视频分享网站经营者对网络用户的视频上传行为采取了放纵态度，甚至对网络用户的侵权行为也持高容忍度，这无疑是在助长侵权行为的产生和侵权后果的进一步扩大。网络传媒产业的商业化发展促使视频分享网站经营者应尽的注意义务不断扩大，其自然就应尽到足够的注意义务来阻止侵权行为的发生。我国《侵权责任法》第36条缺少替代责任的概括性归责责任形态的规范，这是我国立法上的缺失，该项立法缺失并不能够抹杀《信息网络传播权保护条例》所作的努力，因此，在《侵权责任法》中将替代责任侵权确立为网络侵权的主要责任形态势在必行。不过，由于《信息网络传播权保护条例》第22条“从侵权行为中直接获得经济利益”的确标准过高，因此需要完整地引入替代侵权责任，即如果视频分享网站服务提供者有能力和有权利监督直接侵权行为，且能够在直接侵权行为中获取直接经济利益，就应当与直接侵权行为人承担共同侵权责任。

（二）直接经济利益的认定标准

直接经济利益的存在是适用替代侵权责任的前提，因此，认定直接经济利益对于判定视频分享网站经营者承担间接侵权责任至关重要。美国国会在制定DMCA报告中对“直接获得经济利益”的表述为：“如果网络服务提供者仅对用户一次性收取入门费用，以及根据使用时间长短或者信息的传输量按固定费率收费，则不必由于用户侵权行为而承担替代责任，但是其收费与侵权内容明显挂钩，则可能承担替代责任。”不过，其并没有区分直接利益的来源和替代责任之间的关联性，也就是说，视频分享网站经营者替代侵权责任的构成要件中的从侵权中获取直接经济利益适用标准并不明确。在美国，2001年Napster案认定“责任人现在获得的经济利益和在未来可能获得的经济利益都属于这一构成要件的范畴”。也就是说，预期利益作为直接经济利益的标准，这既会造成该标准与“知道或者应当知道”标准的重复，同时也无疑加重了视频分享网站平台服务经营者的经济风险。因为伴随着网络产业的发展，广告收入已经成为该领域的经济支柱，如果所有的广告收入都被认作直接经济利益的话，网站经营者会面临极大的法律风险，不利于网络发展的需要，也不能够与社会公众需求相适应。因此，只有使网络经营者能够方便区分合法来源视频上传和不合法来源视频上传，才是解决直接经济利益认定的关键。

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“向公众传播权”是欧盟在网络传播现象出现之后，在世界知识产权组织讨论制定《世界知识产权组织版权条约》(以下简称《版权条约》)的过程中率先提出的。从传播的方式上看，此种权利的创设，“仍局限于传统的单向式地向公众传送作品，并不涵盖网络环境下双向的交互式的全部特点”;“公众可以在自己选定的时间和地点获得有关作品”，也仅仅是公众主动地选取，不能包含交互过程的全部含义。因此，欧盟提出的“向公众传播权”并未能克服传统传播权单向性的缺陷［1］。然而，世界知识产权组织接受了这个权利概念，并将其作为了《版权条约》第8条的标题。1995年9月，美国公布《知识产权与国家信息基础建议》，即通常所谓美国《白皮书》。其中明确提出网上传播是发行和复制的结合，是同时行使了复制权和发行权。美国之所以没有像欧盟和世界知识产权组织那样创设一种新的权利，是因为其在1976年颁布的版权法中，已对传统的复制权、发行权做出了新的诠释，而且美国的表演权和展览权也与作品的网上传输有着密切的关系。这一切就为网络传播这一新技术的法律适用留下了空间。

一般来说，知识产权法的立法与适用应当同本国的法律背景和实际情况相适应，而且世界知识产权组织给予各国在保护作者权利的前提下充分的立法自由。中国未借鉴美国的模式，是因为在美国的规定中复制件可以是无形的，其表演权、展览权等也为作品的网络传播留有空间，因此美国可以用既有权利来涵盖作品在网上传播的权利。中国《著作权法》中规定的复制、发行等权利，都具有固定于有形物上的特点，为此，在结合本国实际和借鉴欧盟及世界知识产权组织立法模式的基础上，中国于2001年加入世界贸易组织前夕，在《著作权法》中新增了一项名为“信息网络传播权”的权利。并于2006年正式实施了《信息网络传播权保护条例》，从此开始了中国保护作品在网上传播权利的立法工作。中国《著作权法》规定:“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。”可以说，这一定义直接来源于《版权条约》第八条中“以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品”的条文。但是，《版权条约》中“以有线或无线”方式向公众传播或提供，并不仅仅局限于互联网络;中国《著作权法》中的信息网络传播权则是一项特定的和狭义的权利，直接套用“向公众传播”这一广义的权利定义并不合适。而且，“使公众在其个人选定的时间和地点获得作品”仅仅是网络传播的特点之一，将其作为版权人的权利或权利的构成要素，显然已超出信息网络传播权的范围，由此看来，中国信息网络传播权的定义尚有待于完善。

二、信息网络传播权立法中存在的问题与完善规则

近年来，随着网络的迅猛发展，网络信息在人们的日常生活中扮演者越来越重要的角色，成为人类社会生活难以离开的现实存在。伴随着与之相配套的一系列网络立法活动，中国已经形成了关于保护信息网络传播权的相关法律，并对保护权利人的合法权益发挥了重要作用。但就目前的情况来看，中国在信息网络传播权的立法上还存在着一些问题。一是缺乏对信息网络传播权的限制。中国《著作权法》尽管赋予了著作权人的网络传播权，同时规定了对技术措施和权利管理信息的保护，但这些法定许可的主体仅仅限定为报纸和期刊，并未对网络传播权作进一步的限制规定，致使一些权利在某些情况下超出了限定的范围。2006年颁布的《信息网络传播权管理条例》规定了网络传播权的合适使用问题，但只是在有限的范围内规范了有限的合理使用，未在网络条件下为合理使用和法定许可提供应有的法律保障，这些立法上的缺失，为著作权人的专有权在网络上的畅行提供了条件。二是未明确规定对侵权行为的管辖权。互联网的交互性和公共性特点，决定了网络作品更易遇到各种形式的侵权行为。任何网络用户在互联网上获取作品的信息后，不仅可以进行个人阅读使用，还可以将自己收集到的作品信息进行重新编辑和修改，再通过发达的网络迅速传播出去，这样一来，作品的本来面目已经被改变，致使网络上的侵权变得更为复杂。中国《著作权法》并未提到对网络侵权行为的处理方式，全国最高法院颁布的《网络著作权解释》尽管对网络侵权行为作出了一些处理规定，但处理方式缺乏现实的可操作性。面对这一局面，司法人员在审理网络侵权案件时难以找到明确的法律规定，进而影响案件的公正审理。

面对上述问题，在完善信息网络传播权的立法中，肯定会涉及到许多法律条款，但根据主要的司法精神，应当秉持最基本的立法规则。笔者认为，这里需要重点注意以下两方面原则:

一是多方利益平衡的原则。信息网络传播权涉及到著作权人、传播者和社会公众的利益，三方利益之间存在着相互冲突的关系。因此，在完善信息网络传播权的立法时应当考虑三方利益的平衡。网络传播的社会功能是为社会公众提供丰富多样的信息，发挥传播文化、传承文明的作用。文化是在继承中发展创新的，包括网络著作权人在内的文化人，在其创作过程中必然要吸收前人的劳动成果，因此，文化作品都具有一定的社会性，创作完成后也应为社会所用。从这个意义上说，网络传播的社会效益在于最大限度地保证人们的文化交流，满足人民的精神文化生活需求。信息网络传播权是法律赋予著作权人保护其作品在网络上传播的专有权利，但是，网络的开放精神及传播文化的宗旨与之形成矛盾。因此，在保障著作权人合法权利和网络运营回报的前提下，应当最大限度地实现资源共享，保障公众的文化权利。故对信息网络传播权的规制应当有利于扩大信息资源共享，而不是妨碍这种文化资源的综合利用。网络作品著作权伴随着网络的发展而出现，其核心内容在于调整著作权制度中的各种利益关系，最大限度上体现各方获得自由的程度。现代各国著作权法在对作者权益实行保护的同时，也注重了对社会利益的保护。除考虑作品创作者的利益外，还兼顾了作品传播者与作品使用者的利益，以实现作者、传播者和使用者三方利益的均衡，从而促进社会文化事业健康发展。

二是原则性与灵活性相统一的原则。在信息网络传播权合理使用的问题上，应当兼顾著作权人的利益和公共的利益，适当放宽合理使用范围。而在对信息网络传播权的合理使用标准的立法上，则要坚持原则性和灵活性的统一的原则。在关于网络著作权合理使用制度立法方面，主要有因素主义和规则主义两种立法模式。因素主义亦称“概括主义”，即不规定合理使用的具体情形，而是拟定一个判断标准，通过具体作品的使用情况来判断是否属于合理使用的范围。因素主义立法模式是在具体案件中，根据不同的情况灵活地运用法律，这就为法律在网络领域的适用留下了空间。规则主义亦称“列举主义”，即以例举的方式列举每一种合理使用的具体情形，它的特点是明确具体，能为公众的选择提供较强的预测性，具有相对的稳定性和安全性。在数字技术飞速发展的今天，作品类型和使用方式层出不穷，有限的列举式必然会限制合理使用的适用范围。经过比较可知，规则主义的立法模式虽然稳定性较强，但缺乏灵活性，在信息网络传播权合理使用的问题上应当在采用因素主义立法模式的同时兼及规则主义立法模式，将二者综合成一种混和的立法模式，即在立法中规定一个基本的判断标准和原则，同时尽量列明合理使用的情形，以便尽可能地适应各种复杂多变的网络发展现实。

三、关于完善信息网络传播权立法的思考

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目前，我省基层文化站开始通过宽带线路利用福建文化信息网络资源对外提供服务，这些丰富的文化资源，满足了农村乡镇、城市社区群众日益增长的文化需求，繁荣了文化事业。但基层文化站在信息网络安全的管理制度，技术措施上还存在诸多问题。为加强对基层文化信息网络的安全管理，促进福建文化信息网络工程的健康发展，根据《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》和公安部《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》的有关规定，现将有关事项通知如下：

一、基层文化站提供文化信息网络服务要遵循公益性原则，不得开展经营性活动，只能提供健康文化网站的上网服务。上网范围由省公安厅、文化厅统一限定。

二、建立安全管理组织和安全责任制。各市县街道办事处、农村乡镇政府，应建立以主要领导为第一责任人的安全管理组织，落实安全管理责任制，负责辖区内的基层文化站信息网络安全管理工作。

三、严格备案制度。经省文化厅批准具备提供网络文化服务的基层文化站，持省文化厅的证明到当地设区市公安机关公共信息网络安全监察部门备案。由各设区市公安机关报省厅公共信息网络安全监察处备查。已提供网络文化服务的基层文化站要在接到通知三十日内依照上述办法补办手续。

四、建立健全并严格落实安全管理制度

1、建立安全管理制度，落实技术保护措施。要将《安全保护管理制度》悬挂在基层工作站醒目位置，并采取有效的技术保护措施保证文明、安全、健康上网，相关的技术保护措施由省文化厅负责落实。

2、建立安全员制度。每站应明确一名工作人员承担计算机安全员工作，负责基层文化站的日常巡查。安全员须培训合格，合格后统一发放省计算机安全员培训考试办公室颁发的《计算机信息网络安全员培训合格证书》。培训工作由省文化厅统一组织。

3、落实上网登记和日志保留制度。对每名上网人员的姓名、有效证件、上网时间、上网机号等信息都要如实记录，记录信息和上网日志必须保存三个月。

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风港原则”的概念，浅析此原则对的适用，界定其缺陷，并对如何完善提出了一些建议，希望能对“避风港原则”有一个简单的直观的理解。

关键词：百度文库；网络著作权；避风港原则

中图分类号：D923.41文献标识码：A文章编号：1006-026X（2014）02-0000-01

一、 “避风港原则”的概念

随着全社会著作权意识的增强，以及著作权本身作用的扩展，关于著作权纠纷的案件近年来数量逐渐增加。相应的，在著作权案件中涉及的法律问题也越来越多。2011年3月15日，包括贾平凹、刘心武、

韩寒、郭敬明、李承鹏等在内的近50位中国作家联合发表《三一五中国作家讨百度书》，指责百度文库侵犯其著作权。我国《著作权法》、《信息网络传播权保护条例》等法律法规明确了互联网环境下

保护著作权的法律规则，其中有一些特殊规则。在百度文库事件中，双方争论的“避风港原则”就是一条特殊规则。这一原则是指，在侵权案件中，权利人发现网站有侵犯其权利的行为，只要通知网站

，网站移除侵权内容，就不再承担责任。我国《信息网络传播权保护条例》第22条明确规定，网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表

演、录音录像制品侵权；或者在接到权利人的通知书后，删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品，将不承担赔偿责任。百度公司援引这一条款称，百度文库只提供了网络分享空间，文库中的

内容都是网民自行上传的，百度不存在侵权问题。而许多作家和出版业者则指出，百度的做法是对避风港原则的滥用。

“避风港原则”源于美国1998年制定的DMCA法案，最早适用于著作权领域。后来避风港原则也被应用在搜索引擎、网络存储、在线图书馆等方面。我国在立法时借鉴了DMCA法案的相关规定，规定了“避

风港原则”。2006年7月1日《信息网络传播权保护条例》正式施行，包括信息的、传达、引用等一系列问题都得到更进一步的规范，同时，《条例》也明确规定了信息网络传播权领域的“避风港”

原则。其中《条例》第14条、第23条，参考国际通行做法，建立了处理侵权纠纷的“通知与删除”简便程序。大大减少了搜索引擎公司承担法律责任的概率。另外，国家版权局、信息产业部于2005年4月

30日的《互联网著作权行政保护办法》第12条亦规定：“没有证据表明互联网信息服务提供者明知侵权事实存在的，或者互联网信息服务提供者接到著作权人通知后，采取措施移除相关内容的，不

承担行政法律责任。”

二、 “避风港原则”的缺陷

我国《信息网络权传播权保护条例》参考西方先进立法经验和国际通行准则，借鉴“避风港原则”和“红旗标准”制订的相关规定，在处理网络侵权官司中，起到了一定的作用。但规定依然存在一定缺

陷，主要表现如下：

（一）关于“明知”“应知”的规定比较混乱，存在较多矛盾之处，第22条、第23条尤为明显。第22条第（3）项使用的是“不知道”与“没有合理的理由应当知道”，而第23条的用语为“明知”或“应知

”。虽然“知道”包括了实际知道与应当知道，但“不知道”应理解为实际上的不知道，即不明知。“有合理的理由应当知道”是增加了限定语的“应当知道”与“应知”同义，这与国务院法制办的解

读相一致。但由于两个条文在规定上不仅采取了不同的文字表述，而且也使用了完全相反的逻辑方法，很容易造成对条文内容不同的理解。

（二）对不合格“通知”是否构成主观上“明知”或“应知”，进而排除“避风港原则”适用的理解存在较大差异。第23条但书作为搜索服务商避风港规则的限制，是搜索服务商是否承担侵权赔偿责任

的关键，再加之“明知或应知”涉及到主观判断，而通知又是证明主观“明知或应知”的重要因素。所以，对不合格“通知”是否构成主观上“明知或应知”，进而排除避风港规则的适用有诸多不同乃

至相反的理解。

三、 “避风港原则”的完善

（一）明确“明知”“应知”的划分标准。“明知”与“应知”的划分一直都是网络服务提供商侵权与否的一个重要的认定标准，但是我国在这一划分上的规定确是模糊的或者可以说是前后矛盾的。笔者

认为应该通过立法来对这一问题进行明确的说明或者也可以出台相应的司法解释，对“明知”“应知”的范围进行一个界定，通过具有法律意义的权威解释来对这一争议进行认定，以后再遇到相似的问

题就有法可依。

（二）明确网络存储空间服务提供商没有普遍审查义务。这一规定除符合国际立法趋势外，也符合《条例》的本意。数字环境下，网络存储空间服务提供商没有监视网络的义务是十分重要的网络服务提供

商不应当承担审查侵权活动的义务；即使其实际主动采取防止侵权行为发生的措施，一旦发生侵权行为，也不能直接认定其不能进入“避风港”。值得注意的是，由于文学作品所属的文集是用户自行选

择的，因此网站既没有审查整个空间内的作品权利状态的义务，也没有审查某一类文集的义务。

（三）明晰不符合形式要件“通知”的法律后果。若权利人的“通知”仅提供文学作品的名称或仅告知具体的网络地址，此时文学作品分享网站亦应负担清除相关侵权视频的义务。因为，侵权文学作品是

存在于文库的存储空间，其可以通过关键词搜索等措施找到具体的所在地址，采取相应的措施，以尽到善良管理义务。除此之外，不符合法定要求，也未指明地址或者侵权作品名称，网站不可能在现有

技术能力上查找到确切侵权内容的，“通知”不应当作为认定网站“知道”或“应当知道”的证据。

结语

十余年来，互联网在中国的飞速发展让我国无数网民养成了享受免费内容的习惯，作家们在“讨百度书”中描述道：“如果所有的书都可以免费阅读，那么长久下去，必将无书可读。”其实在作家与百

度的法律纠纷中，是非曲直很容易判断。在没有得到明确授权的情况下，将作家作品完整地刊登在互联网络信息平台上，是一种典型的侵权行为。百度这次似乎也意识到这种行为的法律后果，3月29日，

百度文库的280万部文学作品类文档几乎被清空。3月30日，百度文库对外推出新产品――百度文库版权合作平台。百度方面称文库合作平台是“向所有电子读物版权方开放的合作平台”，为版权合作方

提供销售分成、广告分成、宣传营销和版权保护等。法律的终极目的并不是惩罚或者支持某一方，而是维护社会公平和正义，达到“定纷止争”的和谐共赢局面。如果百度继续能够积极采取相应的措施

，有力维护作家的合法权益，甚至进行合作共赢，其目前所面临的尴尬局面一定能够得到有效解决。同时，我国知识产权保护环境也将因此得到很大改善。

参考文献：

[1]刘春田主编.《知识产权法》[M].高等教育出版社.第三版.第108-110页.

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[关键词]著作权 教科书 法定许可 《著作权法》修订

[中图分类号]G23 [文献标识码]A

在教科书法定许可制度出台之前的研究多是围绕教材著作权进行的。因为无论是出版界，还是教育领域，教材都是一类重要的出版物或教学工具。在其创作及出版中有许多与一般图书的不同之处。正是这些特殊性，使与教材相关的著作权问题比一般图书更为复杂。科学合理地设计教材著作权的法律制度直接关系教材建设与出版及教育等工作。

一、教科书法定许可制度的出台

我国的著作权立法比较晚，在1990年颁布的《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）中尚没有针对教材的专门立法。在出版实践中，教材使用作品涉及的著作权问题已经影响到教材编写出版乃至教育活动。而国外，无论是法、德、日、意等大陆法系国家，还是英、美、澳等英美法系国家，均有为了教学目的而限制著作权的制度。

为了解决我国教材编写出版所遇到的法律障碍，由高等教育出版社发起，与人民教育出版社、人民卫生出版社联合成立了教材著作权研究课题组，开展深入的专题研究。该课题于1996年被批准为我国全国教育科学“九五”规划国家教委重点课题。该课题组的活动得到国家立法部门、行政主管部门、高校、科研单位的高度重视。考虑到教育事业关系国家经济、文化和科学事业的发展，关乎我国国民的素质，所以全社会都应当给予大力支持。在借鉴一些国家及国际条约规定的基础上，我国《著作权法》在2001年的修订中增加了一条，作为第二十三条，即“为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书，除作者事先声明不许使用的外，可以不经著作权人许可，在教科书中汇编已经发表的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品，但应当按照规定支付报酬，指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。前款规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制”。

立法中没有使用“教材”一词，而是使用了范围更小的“教科书”一词，反映出立法者对该制度适用条件的审慎态度。该条的出台，标志着我国著作权法律制度中教科书法定许可制度的正式确立。

二、立法现状与制度特征

教科书法定许可是我国著作权法定许可制度中的一项重要内容，具体是指依照法律的规定，一定范围内的教科书可不经著作权人的许可而使用其已经发表的作品，但应按照规定支付报酬的制度。该制度的功能在于通过对著作权给予一定的限制从而促进作品的传播使用。

随着网络技术在教育领域的大范围使用，为了解决网络环境下教科书法定许可制度的适用问题，在2006年颁布的《信息网络传播权保护条例》第八条规定了网络教育领域的法定许可：“为通过信息网络实施九年制义务教育或者国家教育规划，可以不经著作权人许可，使用其已经发表作品的片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品制作课件，由制作课件或者依法取得课件的远程教育机构通过信息网络向注册学生提供，但应当向著作权人支付报酬。”从这一规定可以看出来，《信息网络传播权保护条例》第八条的规定，在网络技术环境、教科书载体形式、定向使用等方面做了补充性规定，实则是对《著作权法》中的教科书法定许可制度做了扩展性立法，扩大了该制度的适用范围。

但是，无论是以传统方式编写出版教科书，还是在网络环境下制作课件通过网络向注册学生提供，该项使用作品的法定许可都必须满足一定的条件：

1. 从使用作品的目的来看，必须是为了实施九年制义务教育和国家教育规划。至于是否以盈利为目的则不予限制。

2. 从适用范围来看，《著作权法》将适用范围限定在教科书，依据《信息网络传播权保护条例》的规定范围扩展至课件。但是并未延及教材或教学用书等更大的范围。

3. 从具体的使用方式看，仅可以依照法律明确规定的方式对作品进行使用。如以“汇编”的方式使用特定作品，或者用于制作教学课件。

4. 从可使用的作品类型来看，被使用的作品仅限于法律规定的已发表的几种作品，具体表述为作品片段、短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品。

该项制度还规定使用作品时应当按照规定向著作权人支付报酬，指明作者姓名、作品名称，且不得侵犯著作权人享有的其他权利。

三、教科书法定许可制度的不足与完善

从教科书法定许可制度出台的十余年实践来看，该项制度对于为了实施义务教育和国家教育规划的教科书的编写出版在一定程度上起到了促进作用，有助于教育事业的发展。也存在适用该条款的门槛过高，没有反映网络技术在教育领域的普遍应用等新情况。所以，在实施中也暴露出了该项制度在现有社会环境下的不足，亟需在本次新一轮修法中给予完善。

（一）适用范围

从现行立法来看，虽然将适用的范围限定在特定范围的“教科书”，但是由于没有对条款的具体含义做进一步的规定，在实践中出现了依据不同认识不一的情况。

我国现行《著作权法》第二十三条规定的适用范围是为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版的教科书。这句话存在的主要问题是含义不清。

首先，何谓“教科书”？看似简单的问题，到了出版实践，到了教学环境中，模糊的用语带来的就是认识的不一致。与“教科书”一词相关的用语还有“教辅”“教学用书”“教参”“教育资源”等。如何理解“教科书”呢？参考相关资料，本文认为，立法原意应为：此条款中的“教科书”应是指课堂教学所用的正式教材，而不应包含教学参考书、辅导用书、辅导材料等。

接下来，又有了新的问题。如何判断是否属于实施九年制义务教育的教科书和实施国家教育规划的教科书？实践中又多有不同的理解。

在江苏省南通市中级人民法院审理的“丁晓春诉南通市教育局、江苏美术出版社侵犯著作权纠纷案”中，被告江苏美术出版社认为其出版的、使用了原告丁晓春摄影作品“街上红灯闹”的《乡土教材》是“根据《九年制义务教育全日制小学美术教学大纲（修订试用版）》的有关要求编写的，属于为了实施九年制义务教育和国家教育规划而出版的教科书”。而法院在判决中明确指出：我国著作权法第二十三条第一款关于法定许可使用的规定，旨在平衡著作权保护与公共利益需要，但该规定仅是对著作权的一种适度限制，适用该规定的教科书也并非泛指中小学使用的所有教材。根据《中华人民共和国义务教育法》的规定，义务教育的教学制度、教学内容、课程设置和教科书审订，应当由国务院教育主管部门确定。国家教育委员会在《全国中小学教材审定委员会章程》中规定，教科书的编写必须经中央或省级教育行政部门批准，经学科审查委员会通过，并报送审定委员会批准后，由国家教育委员会列入全国普通中小学教学用书目录。因此，《著作权法》第二十三条第一款规定的教科书，应当界定为经省级以上教育行政部门批准编写、经国家专门设立的学科审查委员会通过，并报送审定委员会批准后，由国家教育委员会列入全国普通中小学教学用书目录的中小学课堂正式用书。

那如何理解“实施国家教育规划”呢？根据目前的实践来看，除了教育部有教材建设规划外，很多的中央部委也都有与本系统或本行业相关的教材建设规划。这给如何认定国家教育规划增加了迷雾，也亟需以立法的方式尽快厘清。

从目前的《著作权法》（送审稿）第四十七条看，将现行《著作权法》第二十三条中“为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书”改为“为实施国家义务教育编写教科书”，依旧没有明确“教科书”的概念及范围。同时，适用的范围缩小至义务教育，将纳入国家高等教育规划的高校教科书排除在法定许可范围之外。

针对以上问题，本文建议修订中的著作权法将以上模糊用语具体化，避免司法实践、出版实践的认识不统一。同时，应进一步扩大该法定许可的适用范围，而不是使其范围更小，否则不利于教材建设和高等教育的发展。

（二）使用方式、使用对象

在现行的教科书法定许可制度中，《著作权法》确定的使用方式仅有汇编，在《信息网络传播权保护条例》中增加了制作课件的情况。从教育的需要来看，无论是汇编还是增加了制作课件的方式，均远远不能满足教科书编写的需要。建议修订《著作权法》时将汇编的使用方式扩展至不限定类型的“使用”。

同时，将可以被法定许可使用的对象限定在“作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品”也远远不能满足教科书编写出版实践的需要。目前《著作权法》（送审稿）第四十七条虽然在使用对象方面增加了图形作品，但是去掉了“作品的片段”这样的表述，实质上范围又有所缩小。作品的类型是纷繁多样的，教科书编写出版的需求也是多样的。在目前的教育活动中，尤其是网络技术的发展，各种类型的素材都有可能成为教科书的使用对象。在技术发展、教育发展的今天，对许可对象实行有限的列举实在没有必要，也会阻碍教科书建设、教育事业的发展。建议不再设定使用对象的类型，只要符合法定的条件，法定许可的对象可以是任何类型的作品。

（三）由作者的事先声明保留权改为事后收回权

教科书法定许可制度设计的初衷就是为了促进教育事业的发展，也就是说，出于对公共利益的更多考虑，对作者的著作权进行了强制性的限制，从而试图实现教科书对作品的无障碍使用和传播。但是著作权作为一个带有浓厚“人身”色彩的权利类型，毕竟与创作者有着千丝万缕的联系。为了实现公共利益与作者利益的最佳平衡，立法者为作者设计了事先声明保留的权利。也就是说，如果作者事先声明权利保留不许使用其作品，那么《著作权法》第二十三条的教科书法定许可制度则不能适用于该作品。这样可以充分尊重作者的个人意愿。

但是从制度价值分析，这样的设计与制度设计的初衷并不吻合。这样的设计在实践中也影响了教科书对作品的法定许可使用，使这项本来“门槛”就过高的法定许可制度的实施又遇到了障碍。

基于其制度设计价值的考虑及教育事业发展的实际需要，本文建议取消作者的事先声明保留权。结合目前《著作权法》（送审稿）第四十七条、第五十条的规定看，送审稿中取消了作者的事先声明保留权。