行政诉讼制度范文
时间：2024-02-28 17:57:47
导语：如何才能写好一篇行政诉讼制度，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。
篇1
一、 行政诉讼调解概述
所谓行政诉讼调解，就是指在诉讼的过程中，通过协商使当事人达成合意进而终止诉讼的活动，当然，这种协商是要在人民法院的主持下进行的，实际上，法官在调解的过程中也担任着重要的角色，实际上，法院调解是在审判程序上进行的。在现在的行政诉讼中，调解基本上可以分为两种性质，一种是公法契约，另一种就是诉讼行为，这两种性质充分体现了行政诉讼调解制度和民事诉讼调解制度的区别。其中，公法契约是指行政机关根据公法上所提到的内容与行政相对人的意向是相符合的，诉讼行为是行政诉讼程序的重要部分，虽然行政诉讼调解主张的是“处分权主义”，但自身也带有一定的公法性质，这就使得双方需要商议的空间增长，但是也并非无限[1]。
二、 行政诉讼调解制度的需求
我国早在2000年前颁布的《关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知》中明确规定了经济行政案件不可进行调解，我国《行政诉讼法》中的第50条也明确规定了“人民法院审理行政案件，不适用调解”，但是第67条却规定行政案件中的赔偿案件是可以适用调解的，这与立法中的禁止性规定形成了鲜明的对比。实际上，在《行政诉讼法》中明确的提出了解决行政争议，对人们的纠纷问题进行全面的改革，在一定程度上扩大了行政诉讼调解的使用范围。假如，现在很多的行政案件是在法院默许的基础下进行调解的，那么在这一年中的撤诉率就占所有案件的48%左右，这充分说明了《行政诉讼法》中明令禁止的条例是形同虚设的，同样，行政诉讼制度也是矛盾的。
当下司法界最为关注的问题就是行政诉讼调解法律规定和实践之间的关系，为了解决这一问题，稳定社会秩序，我国自2008年起，就颁布了《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》，这条法律条例将撤诉作为切入点，以此来解决现实问题，通过以上的种种可以看出，法院系统正在积极地探索一条能够解决目前尴尬局面的“新”的制度机制，以此来解决因行政争议带来的矛盾和满足构建和谐社会的政治需求[2]。
三、 行政诉讼调解制度的合理性基础
（一） 理论前提
目前，我国大部分的相关学者认为，行政诉讼不适用调解制度的原因是：如果允许行政诉讼中适用调解制度就会损害法律的权威性，并且会使行政相对方屈从于行政主体，所以，在此种行政理论不断演进的背景下，行政权力的观点非常严峻。实际上，服务行政观念在我国的行政诉讼调解制度的构建上具有重大意义，提供了强大的理论前提，随着我国经济水平的不断提升和社会的不断发展，我国目前的行政管理已经得到了进一步的深化。事实上，行政行为的强制性是非常弱的，由于行政行为必须要依赖行政主体和当事人之间的合作来完成，所以，仅仅是行政这一方面是不能实现的[3]。虽然行政调解是解决行政纠纷的有效方式，但是要想真正的消除双方的纠纷，还是要结合当下的服务行政观念的，所以说，行政观念的转变与行政诉讼调解制度的构建有着密不可分的关系。
（二） 法理依据
可以说，行政诉讼的法律地位的平等性为构建行政诉讼调解制度提供了相对的法律依据。在我国现行的行政法律关系中，行政主体代表的是国家，所以在行使权利的时候，需要单方面的执行，而行政诉讼法律关系则不同于行政法律关系，一旦进入到行政诉讼法律关系中，行政主体就变了，完全变成了行政诉讼法律关系的主体，那么，依据《中华人民共和国行政诉讼法》有关规定，行政诉讼的法律地位的平等性在行政诉讼的过程中，为当事人进行谈话、调解奠定了基础[4]。
（三） 外部环境
自进入新世纪以来，我国就将构建社会主义和谐社会定为战略目标。所谓构建社会主义和谐社会，就是构建一个以民主法治、公平正义、诚实有爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会，但是，要知道，构建社会主义和谐社会的前提就是解决社会上存在的纠纷问题，所以，这类问题成为当下的首要问题。由于纠纷案件具有复杂性和广泛性，所以，需要对行政主体与行政相对人之间的利益进行协调，不仅如此，还需要人民法院作出相应的整合，以此来维护社会的稳定。
（四） 国际需求
就目前的行政诉讼调解制度来说，比较适应国际争端的解决机制，并为其提供了国际需求。在国际《争端解决规则和程序的谅解》中规定，WTO的基本原则就是协商和理解，所以，在进行行政审判的时候应该严格遵循WTO的基本原则，这样才能充分体现出效益的价值，可以使贸易方面的纠纷在国内得到解决，避免了走国际化解决途径[5]。
（五） 域外经验
在国外的一些国家中，其行政诉讼的调解机制都在以不同的方式存在着，比如，美国，美国的法院都在法律条例上附设调解制度，实际上，早在20世纪90年代，美国就已经提出了“替代性纠纷解决方法”，之后在1990年的时候，美国就颁布了《行政争议解决法》，并在1996年的时候对其进行修改，并确立了该法律为永久法律。由此可见，调解制度在国外是倍受重视的，所以，我国在构建行政诉讼调解制度的时候，要在体现本土的基础上吸取国外的经验。
（六） 司法实践
在实际的行政诉讼司法实践中，依旧通过协调、和解来进行解决，虽然我国的《行政诉讼法》已经明确规定了在行政诉讼案件中除了赔偿诉讼案件之外不适用调解制度，但是就目前的撤诉案件概率来分析，仍旧占据40%以上，这就说明在行政诉讼的案件中适用调解制度能够有效地解决一些纠纷，这对促进社会和谐起到了重要的作用。
（七） 特有的价值功能
实际上，行政诉讼调解制度能够解决行政诉讼中的合理性问题，由于现在大部分的行政诉讼案件判决的合法、合理性问题都无法解决，所以，将行政诉讼调解制度应用在行政诉讼案件之中，能够在一定程度上满足实质正义的要求。同时还能够有效地解决官民之间的矛盾，使得社会效果和法律得到统一。现在的《行政诉讼法》完全忽略了行政诉讼的基本功能，要知道，《行政诉讼法》的建立就是解决人们的利益纠纷，为构建社会主义和谐社会奠定基础。不仅如此，还有利于节约行政诉讼成本，实际上，在现在的行政诉讼过程中，要想实现行政诉讼的目的就要以最低的诉讼成本达到最大的效益。
四、 建立行政诉讼调解制度的必要性
建立行政诉讼调解制度的必要性主要有四点：第一，由于行政争议是在人民内部产生，所以，当纠纷通过法院进行调解，则会使双方能够清楚地认识到自己的不足，从而解决存在的问题，化解纠纷。第二，建立行政诉讼调解制度能够满足我国的国情。第三，由于我国人民对民法和刑法区分不开，所以二者存在一定的联系[6]。第四，使得行政机关有自由裁量的权利，这样在进行行政诉讼的时候。可以使其诉讼存在一定的调解基础。
五、 我国现行立法明确禁止行政诉讼适用调解制度的现状
我国《行政诉讼法》中明确规定：“人民法院在审理案件的时候不适用调解”，这句话一方面是人民法院担心损害原告的利益，另一方面是担心损害到国家法律的权威性。事实上，大量的行政案件都是进行“调解”的，所以，现在很多行政诉讼的撤诉率很高，一般情况下，都是原告在申诉的过程中，被告改变了一些行政行为，使得原告提出诉讼，当然也有是通过了解法律，原告自知理亏，所以主动提出撤诉，第一种撤诉方式实际上属于原告和被告之间的诉讼交易，也可以说成是调解。由此可见，大部分的撤诉原因都是通过调解进行的，所以，应该对《行政诉讼法》进行改革[7]。
六、 在行政诉讼中调解制度的建议
为解决我国行政诉讼调解制度的现状，构建社会主义和谐社会，应该修改相应的法律，并在行政诉讼中建立相应的调解制度，同时，还要规定调解制度必须在双方都同意的情况下，才能对其诉讼案件进行调解，为避免随意地改变行政行为，应当作出明确规定，对于不能改变的被诉行政行为，法院不能进行调解。而对于合法、合理的行政行为，法院则可以判断其具备调解的前提。在整个的诉讼过程中，要对诉讼阶段进行调整，不能将调解原则随意的应用到行政诉讼中，尤其是在交换证据的时候，如果双方达成一致，进行调解，那么行政诉讼的调解就可以在庭审后进行，或者是庭前证据交换后再进行，这样才可以保证调解制度在行政诉讼中得以应用。
结束语：
综上所述，文章从以上几个方面做出探讨，不管是从理论基础还是从生活实践的角度看，都应该将调解制度应用在行政诉讼中，只有这样，才能保证社会主义和谐社会的构建，但是不能在遇到行政诉讼的时候一味地调解，也不能将调解作为万能的良药，必须要根据实际的行政诉讼案件确定是否进行调解。
[参考文献]
[1]陈咏梅.论行政诉讼调解制度的建构[J].暨南学报（哲学社会科学版），2010，32（4）：27-31.
[2]李乐平，王睿倩.完整构建我国的行政诉讼调解制度[J].河北法学，2009，27（3）：184-190.
[3]王睿倩.完整构建我国的行政诉讼调解制度[J].湖北社会科学，2009，（5）：151-155.
[4]付博镓.浅析行政诉讼调解制度[J].青春岁月，2015，（15）：367.
[5]陈立风.在我国行政诉讼中建立调解制度的实践需要及理论可行性分析[J].法学杂志，2007，28（3）：90-93.
篇2
1982年《民事诉讼法（试行）》出台，我国民告官的制度──行政诉讼得以确立。《民事诉讼法（试行）》第3条第2款规定“法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定”这是行政诉讼最直接且又最早的法律渊源。与之相对应，根据《民事诉讼法（试行）》第80条、第178条、第190条、第200条之规定，行政诉讼收费制度也随之建立。最高人民法院于1982年、1989年先后两次颁布了《人民法院诉讼收费办法》①，使行政诉讼收费制度进一步具体化。
行政诉讼收费是指当事人进行行政诉讼活动，应当向人民法院交纳和支付一定数额的费用。行政诉讼通行的说法是指行政相对人与行政主体②在行政法律关系领域发生纠纷后依法向人民法院提讼，人民法院依法定程序审查行政主体的行政行为的合法性，并判断相对人的主张是否妥当，作出裁判的一种活动。显然行政诉讼的时间区域为：从当事人提起行政诉讼时起至行政裁判作出时止。行政诉讼收费即当事人在该时间区段应向人民法院所交纳的诉讼费用。根据1989年《人民法院诉讼收费办法》第一章规定行政诉讼收费分为三类：1、行政诉讼案件受理费和其它诉讼费用；2、行政诉讼案件执行申请费和其它执行费用；3、非诉行政案件执行申请费和其它执行费用。显然前述行政诉讼收费只包含《人民法院诉讼收收费办法》中的第一类，而不包括后两类收费。实际上，行政诉讼案件执行是指行政诉讼终结后，依国家强制力将发生法律效力的判决，裁定及其它法律文书，按其内容和要求加以实现的活动；非诉讼行政案件执行是依国家强制力将没有经过行政诉讼程序，但已发生效力的行政法律文书的内容和要求加以实现的活动。可见行政诉讼、行政诉讼案件执行、非诉行政案件执行，是三个不同的，有着质的区别，又相联系的概念。三个概念，泾渭分明，不容混淆。《人民法院诉讼收费办法》第一章将上述三种收费统一称为行政诉讼收费的作法，很值得商榷，由于不是笔者今天所要讨论的范围，姑且不议。笔者所要讨论的是设立上述三种收费制度的合理性与其改革方向的问题。为了行文方便，本文以《人民法院诉讼收费办法》为准，将上述三类收费统称为行政诉讼收费(广义)，而将第一类收费称为行政诉讼收费(狭义)。如无特别说明本文中行政诉讼收费均指上述三种收费，即广义上的行政诉讼收费。
在讨论行政诉讼收费时，我们不能考究设立诉讼收费的必要性。概观设立行政诉讼收费的原因，大抵有以下几种：设立行政诉讼收费制度。⒈可以减少国家财政支出,减轻人民群众负担。⒉有利于增强公民、法人、其它组织的法制观念,防止滥用诉权。⒊有利于行政机关行使职权，促进依法行政。⒋有利于体现当事人在在诉讼中法律地位的平等。⒌有利于维护国家的和经济利益。但笔者认为上述理由存在着逻辑上的缺陷，也严重不符合客观实际。
此外，我国行政诉讼收费的标准，没有考虑行政诉讼本身的特殊性，完全照搬民事诉讼的收费模式，将案件分为财产案件与非财产案件。非财产案件按件征收，财产案件按财产的价值的一定比例征收，数额越大，费用越高。从理论上讲，司法实践中将行政诉讼分为财产案件与非财产案件的做法是行不通的，因为所有的行政诉讼法律关系的客体均为具体行政行为的合法性，而非象民事诉讼法律关系中的客件，可分为：财产类客与非财产类客体。因此现行的行政诉讼收费制度须改革。
二、对行政诉讼收费制度质疑
现行的行政诉讼收费制度的主要依据是《民事诉讼法(试行)》和依该法制定的《人民法院诉讼收费办法》及其补充规定。从《人民法院诉讼收费办法》规定来看，行政诉讼收费制度基本上是民事诉讼收费制度的翻版。由于民事诉讼与行政诉讼不仅是量的不同，在质上也有明显区别，故现行的行政诉讼收费制度有几点值得商榷。
(一)对行政诉讼收费制度设立原因的质疑。
1、实行行政诉讼收费制度并不一定会减少国家财政支出，减轻人民群众负担。
有人认为人民法院审理行政案件是解决相对人与行政主体之间的行政争议，这毕竟是一部份当事人自己的事情。把少数人花费的诉讼费用由国家包下来，增加了财政支出，从而间接加重了人民群众负担，显然不合理。实行行政诉讼收费制度，则可以减少国家财政支出，减轻人民群众负担。
篇3
关键词：行政诉讼 ；指导性案例 ；效力定位；参考实践
一、行政诉讼案例指导制度的一般理论
（一）行政诉讼指导性案例的概念与性质
从2010年开始，最高人民法院陆续的十批指导性案例，其中，行政指导性案例既有经常发生争议引发的行政诉讼案件，也涉及到内部行政行为外化、高等学校学术自治等热点问题。
指导性案例，是用以结合具体案件来释明相关法律规定，并对日后相似案件在审理和裁判上起到参考作用的案例。行政诉讼指导性案例，则是由最高人民法院筛选出具有合法性、代表性、针对性和示范性的行政指导案例，统一审理标准，避免“同案不同判”。不同于司法解释，行政诉讼指导性案例在定位上不具有法律约束力，因此不能作为裁判依据在判决书中援引，只能作为裁判的参考。
（二）行政诉讼指导性案例制度的意义
行政诉讼指导性案例制度能够使案情相似的行政诉讼，获得相似的审判结果，这对行政相对人而言，可形成一种信赖保护力。心理学家弗洛伊德曾称，个体对规范化的秩序具有强烈的欲望，“根据这种欲望，人们要求创制一种永恒不变的秩序，即无论在何地何时，还是以某种方式做某事时，只要在相同的情形之中，就无须犹豫和疑虑”。①法院在审判时，由于受指导性案例的拘束，其所作出的判决与同类案件存在相似性，行政相对人在案件审理之前，大多会通过同类案件对自己所参加的诉讼进行预判，预判结果与法院的审判结果的相似，不仅能够保证行政诉讼顺利进行，而且有利于社会对司法的监督，实现行政诉讼公平正义。
二、我国行政诉讼指导性案例制度存在的问题及原因分析
（一）我国行政诉讼指导性案例制度存在的问题
1、行政诉讼指导性案例的效力不明确
关于行政诉讼指导性案例的效力，最高人民法院在设计案例指导制度的时候并没有清晰的认知和定位。《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第七条是唯一一条关于最高人民法院的指导性案例的效力定位规定，内容是针对最高人民法院的指导性案例，各级人民法院在审判类似案例时“应当参照”，但是就参照的内容、程度都没有任何解释说明。而仅凭第七条的内容，不足以让指导性案例发挥其作用，实现其价值，反而可能导致“借题发挥”的现象产生。
2、行政诉讼指导性案例与法官自由裁量权冲突
在司法实践中，法官是操刀人，他们对案件的理解和掌握，均反映在行政诉讼个案中。行政诉讼中法官应当有一个合理范围内的自由裁量权，“行政诉讼中没有司法自由裁里权，对某些情况下的行政自由裁量权的司法审查就成为一句空话”。②而行政诉讼指导性案例制度，“其实质是以约束司法裁量权、统一司法为目标的强化司法业务管理的新手段”③，故而推行行政诉讼案例指导性制度，在司法实践中不可避免会影响到法官自由裁量权的行使。当法官在裁判的时候，如果其需要参考的行政诉讼指导性案例与其在审判的案件的理解上出现南辕北辙的情况怎么办？这个问题值得考虑。
3、行政诉讼指导性案例与其他指导性案例区分模糊
在行政诉讼指导性案例确立之前，各级人民法院也曾在过指导性案例，有的是上级法院要求下级法院对指导性案例进行参考，也有的是选出指导性案例用于本法院内部学习和参考，其后虽然行政诉讼指导性案例制度通过文件形式予以确立，但是除了最高人民法院公布的指导性案例外，其他各级人民法院也并未停止公布其自己筛选的指导性案例的行为，并规定这些案例存在“指导”的价值。对此，如何定义其他各级人民法院公布由其挑选的指导性案例的行为？法官在面对各种指导性案例时如何区分，如何取舍？
（二）我国行政诉讼指导性案例制度存在问题的原因分析
1、行政诉讼法存在先天缺陷
行政诉讼案件比之民事、刑事相差甚远，我国行政诉讼制度存在先天性缺陷，对行政诉讼方面的研究起步晚，相关理论单薄，经验严重不足，无论是司法部门还是行政部门对行政诉讼的理解均存在理解片面的问题。行政诉讼制度的起点是1982年通过的《民事诉讼法（试行）》中关于“由人民法院审理的行政案件，适用本法”的规定，其后1989年通过《行政诉讼法》，存在案件种类非常单一、制度严重不健全的问题，所以在制度建立的科学性和合理性方面，显然需要作出较大幅度的修改和完善。④而2014年颁布的行政诉讼法是在1989年行政诉讼法文本基础之上，总结二十多年行政诉讼的司法实践经验，制定出来的，相较于之前的行政诉讼法有了很大进步，仍留有很多可以“操作”的余地，例如，行政公益诉讼被遗漏，在撤销判决中增加的“明显不当”未作解释，在行政负责人出庭一款中所加“但书”基本上可以抵消前面的出庭要求，以及立法者在修订行政诉讼法时体现的立法趋向，明显是头痛医头脚痛医脚。
2、司法处于弱势地位，法官难以独立审判
行政诉讼中，司法机关虽然具有审判裁决之职能，但因法院的财务与人事这些命脉不能自主，在很大程度上受制于政府，这极大影响了法院对行政诉讼案件的判决和执行。除此之外，法院内部结构是典型的科层制，法院与行政系统一样具有相应的行政级别，“毫不夸张地说，在我国的司法审判实践中，法官事实上首先服从的是上级领导的意见，而不是理性与规则”。⑤我国的行政诉讼法官组成人员在审判中容易受到来自外界和法院内部的双重压力，很难做到独立审判，当行政相对人利益受到行政机关侵害时，基于立案难、审判长、胜诉率低的考虑，通常会放弃诉讼途径，采取诸如、暴力抗拒等非诉讼手段。这也导致行政诉讼指导性案例无法在司法实践中发挥指导性作用。
3、行政诉讼指导性案例制度框架构建过于简单
行政案例指导制度得以确立，其最重要的依据不过是2010年最高人民法院和最高人民检察院分别颁布的《关于案例指导工作的规定》，然而该规定并不是针对行政诉讼专门的指导性案例制度框架进行构建，而是将所有类型的诉讼都囊括在内，如此一则缺乏对行政诉讼特殊性的考虑，二则条款内容简单，对指导性案例的推荐、筛选、审查、效力等问题一带而过，没有更加详细的说明，对指导性案例的撤销、废止等程序更是只字未提。行政诉讼指导性案例制度在框架上过于简单，并且忽视了行政诉讼的特殊性，导致司法实践中行政诉讼指导性案例数量少，无法满足客观的司法需求，并且效力定位模糊，给参考的程度界定带来困难。
三、完善我国行政诉讼指导性案例制度的若干建议
（一）明确行政诉讼指导性案例的效力定位
行政诉讼指导性案例的定位对行政诉讼指导性案例制度的实践起到关键性作用。行政诉讼指导性案例制度在设计之初时，不可避免要借鉴到外国判例制度，但指导性案例制度既不同于英美法系中的先例，也不是大陆法系中的判例。我国的指导性判例，其效力不能强到让法官必须受到同外国判例制度一样的拘束力。在关于效力的规定中，“应当”指的是所有法官在审理与指导性案例类似的案件时，都应当参考指导性案例。它将行政诉讼指导性案例与其他公布的案例区分开来，体现出其独有的指导性地位和权威性影响。“参照”一词，可作“参考并仿照”理解，一方面说明指导性案例不是法律渊源，不能将之作为裁判的直接依据；另一方面法官的一个重要任务是判断其所审判的案件与指导性案例是否想相同或相似。
可以在行政诉讼指导性案例时就对效力进行级别划分类，这样一来有利于在实践中对指导性案例进行效力确认，二来增强指导性案例的可操作性，避免法官刻意“借题发挥”。
（二）限制或排除其他指导性案例的参考效力
行政诉讼指导性案例制度已然确立，需要明确规定用以区分行政诉讼指导性案例和其他法院或部门公布的指导性案例，便于法官在审判案件时取舍，并利于行政诉讼指导性案例制度在司法实践中推行。反之，如果各级法院都有权具有“应当参考”价值的指导性案例，那该制度的存在将失去其意义。因此，最高人民法院应当明文规定限制或者排除其他指导性案例的参考效力。
（三）加强法官对指导性案例参考能力的专项培训
英国大法官爱德华・柯克曾经说过：“法律是一门艺术，它需经长期的学习和实践才能掌握，在未达到这一水平前，任何人都不能从事案件的审判工作。”⑥行政案件的审判，对法官职业能力的要求非常高，然而法官为解决具有无限多样性的案件所应具备的司法能力是不可能穷尽的，提高法官司法能力的常用途径之一，是通过不断学习和培训，就行政诉讼指导性案例制度而言，由于我国是成文法国家，法官在司法实践中没有任何 “遵循先例”的经验，虽然可以借鉴其他判例法国家的做法，但行政诉讼指导性案例与判例法国家对判例的定位存在很大的差别，这些问题，都需要各级法院就该项制度对加强法官对指导性案例的理解和运用的能力进行专门培训。
（四）采取行政诉讼指导性案例制度的辅措施
1、建立指导性案例公众选评机制
由于行政诉讼指导性案例一经公布，其影响的是全国行政诉讼的审理，因此，在指导性案例确定之前，创制主体应建立和完善参与机制，通过多种途径了解社会公众对指导性案例实施的意见和建议。
2、建立指导性案例撤销机制
有进则有退，不是所有的案例都能一如既往地适合作为行政诉讼中的参考，因此指导性案例也应当随着社会变化，及时变更，否则一旦已的指导性案例不能继续适用，其因循守旧的结果必然会对行政相对人造成严重侵害，此时行政诉讼案例指导制度也丧失了其存在的意义。
我国行政诉讼案例指导制度，追求的是法律的相对确定性，确保法律统一适用，保持行政诉讼尺度大致统一。行政审判的过程，实质上是一个在个案正义与司法审判间寻求平衡点的过程。这一制度的建立，使法院在其后的所有同类案件中，都要受前面所做出审判的拘束，保护行政相对人利益，实现个案正义，并使得裁判法律效果和社会效果得到有力结合，从而维护社会公平正义。（作者单位：海南大学法学院）
注释：
① [美]E・博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版。
② 沈岿：超越成文法律规则的有限选择―浅议行政诉讼中的司法自由裁量权，载行政法学研究1995年第3期。
③ 秦宗文：案例指导制度的特色、难题与前景，载法制与社会发展，2012年第1期。
④ 江必新：完善行政诉讼制度的若干思考，载中国法学2013年第1期。
⑤ 王申：司法行政化管理与法官独立审判，载法学，2010年第6期，第18页。
⑥ [美]罗科斯・庞德：《普通法的精神》，法律出版社2001年版，第42页。
参考文献：
著作类：
[1] [美]E・博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第238页。
[2] [美]罗科斯・庞德：《普通法的精神》，法律出版社2001年版，第42页。
期刊类：
[1] 沈岿：超越成文法律规则的有限选择―浅议行政诉讼中的司法自由裁量权，载行政法学研究1995年第3期，第52页。
[2] 秦宗文：案例指导制度的特色、难题与前景，载法制与社会发展，2012年第1期。
篇4
一、举证责任的分配及其价值
行政诉讼举证责任的分配，是一个颇多争议的问题。我国行政诉讼法采用被告负举证责任说，但规定得过于原则，在审判实践中难以掌握。 1999年 11月 24日，最高人民法院作出了关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释 （以下简称《解释》 ），对举证责任作了较为明确的规定，采用由被告负举证责任说，兼采合理分担说，即在一般情况下由被告承担举证责任，在特定的情况下由原告承担部分举证责任。《解释》对于举证责任的分配，比较1991年 5月29日最高人民法院作出的关于贯彻执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的意见 （试行 ）（以下简称《意见》 ）大大地进了一步，但仍然有不周全的方面，主要是对举证责任的价值未作明确的设定。
举证责任的价值，主要是指诉讼中的原告、被告或第三人所承担的举证责任对胜诉和败诉所产生的决定性作用。笔者认为，法律或司法解释，对此应作出明确的回答。譬如，法律规定在行政诉讼中，作为当然的被告的行政机关对其作出的具体行政行为承担举证责任。那么，行政机关拒绝承担举证责任，或者所举证据是作出具体行政行为以后收集的证据、依据，对此法院如何作出裁决，仅作出“应当认定该具体行政行为没有证据、依据”。这样的司法解释是不够的。因为我国是实行的是成文法而不是实行判例法，在行政权强大且不甘愿法律束缚其手脚，司法权相对弱小的环境下，如果法律不作出明确的规定，对处于行政法律关系中的弱者——行政相对人合法权益的保护是不可能的。因此，对于上述作为被告的行政机关应当举证或者所举证据不符合法律规定，应明确设定被告承担败诉的后果。同样，行政诉讼中的原告，对于起诉是否符合法定条件，起诉被告不作为的案件，提起行政赔偿中被侵害造成损失的事实以及其他应由原告举证的，如果原告不举证或举证不能的，也要明确应由原告承担败诉的后果。
二、证据的采信规则
我国把实事求是、有错必纠，追求客观真实奉为圭臬。但是，时过境迁的客观真实不可能毫无差错地重合再现，在法律意义上，只能是依靠证据和推理去认定事实，这就法律上的事实。法律上的事实是依靠证据支撑的。如果没有强有力的制度对证据的采信作出规定，行政诉讼活动则难以为继。
“先取证，后裁决”是行政机关作出具体行政行为的必经程序，那么，如果行政机关所取证据违法，则具体行政行为的合法性就会坍塌，行政相对人倘若提起行政诉讼，作为行政主体的行政机关败诉是不可避免的。
在行政诉讼中，设定证据采信规则，对促进行政机关依法行政，避免具体行政行为违法具有其特殊的意义。对于行政主体在实施具体行政行为中所取证据因违法不予采信的主要有以下方面：
（一）行政主体认定事实的证据违法
行政活动绝大多数都是依职权行使的具体行政行为。都是行政机关的主动行为，即使是依申请的行政行为，行政机关也处于主导的地位。行政主体在个案出现后，也要主动收集、审定并采纳证据，以便作出合法合理的行政行为。行政主体对证据从原始状态开始收集、审定和采纳的活动是一个权力运行的过程，其中证据运行活动的不正常，即可能导致作为认定事实的证据违法，其证据则不能采信。
1、证据的外在形式违法。根据法律规定，证据的形式有书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录和现场笔录七种。对于以上证据的形式经过法庭质证属实则可以采信。如果外在形式不合法，在作出具体行政行为之前未加以补救使其合法化，则不能予以采信。
2、非法定主体收集的证据。行政主体对于非法定主体收集的证据，虽然其证据具有客观性和相关性，但未经过行政主体的法定人员依法定程序重新收集并查证属实取得合法性，这样的证据不能采信。
3、违反法定程序取得的证据。行政主体不遵守法定的步骤、顺序、方式和时限对证据进行收集、审查和采纳，即作为事实认定的证据，如果发现后，在作出具体行政行为之前又未采取法定的补救措施或重新通过合法程序取得，对认定事实产生严重影响的证据，亦不能采信。
4、采取非法职权取得的证据。行政主体违反法律规定采取的手段、方法和措施所取得的证据，比如对行政相对人采取逼供诱供、违法羁押或胁迫手段获得的证人证言，即使其证据具有客观性和关联性，但由于是利用职权非法获取的证据，也不能采信。
（二）行政主体在行政过程中举证责任违法分配
首先举证责任应依据法律规定。这里的法律既包括狭义的法律，也包括广义的法律即法律精神和原则。根据现有法律规定分析，立法对举证责任的分配，常由实体法根据事实要件予以明确，通常表现为除非有例外规定，程序的发动人员负有举证责任。
其次由行政主体依合理原则分配。行政程序举证责任的分配可参照刑事诉讼和民事诉讼两大诉讼举证责任分配规则及其精神，在不违背公平、显失情理的条件下，合理分配举证责任。
最后应该有利于相对人。行政程序确定的职权调查主义原则使行政法律关系中行政主体一方拥有特别地位，对此，行政相对人完成法定举证之外的举证责任在无法律明确规定，依照经验又无法合理分配时，宜采取有利于相对人，即由行政主体一方负担举证责任为解决办法。
行政诉讼中，对于举证责任违法分配的、显失公平、不利于行政相对人的举证责任分配，经法院查证后应不予采信。
（三）行政主体认定事实时推定或认知违法
1、行政主体作出行政行为时除运用证据外，也运用推定获得事实结论。行政推定是在行政领域根据某一事实的存在作出另一与之相关事实存在与否的假定。正确运用推定，既可提高行政效率，也可公正分担举证责任，缓解某些事实证明上的困难。行政推定可分为法律上的推定和事实上的推定两大类。法律上的推定是指法律规定的从已知的事实推论出未知事实或不依赖某种基础性事实即推理出另一事实存在的过程。事实上推定是行政机关工作人员根据已确认的事实，依照经验和科学知识的推断。其既要合法也要合理，如果据以作为事实认定的行政推定违背了法律的直接规定、法律精神、科学原理或社会公认的经验规则，其行政推定为违法推定。
2、行政认知是行政主体在作出行政行为过程中以一定形式直接认定某种事实的真实性，并据此作为事实认定基础的过程。但这种认知过程不能以强调提高行政效率、节约行政成本而影响当事人的举证责任分配。行政主体在行政认知上，如果对非属无合理争议的事实或让相对人对应该行政认知的事实进行举证即属违法认知。
三、行政诉讼取证和举证期限
行政诉讼中的取证和举证是两个既有联系又有区别的概念。其联系是，取证是前提，举证则是取证的目的所在。其区别是，取证是在行政诉讼中，作为被告的行政机关对行政相对人而言的，是在行政诉讼之前行政机关在其作出具体行政行为时的作为；而举证则是被告行政机关对法院而言的，是在作出具体行政行为之后，特定在行政诉讼过程中的作为。行政诉讼中的取证和举证对审理结果具有决定性的作用，而对取证和举证的期限作出规定是关键。在行政诉讼中规定取证和举证的期限，其意义还在于防止诉讼活动的拖延，又可及早确定案件的事实和性质，实现行政效率和司法效益的统一。
（一）行政诉讼取证期限
1、行政诉讼法第三十三条规定：“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。”这一规定，仅规定在诉讼过程中。而被告在作出具体行政行为之后，又得知原告将要提起诉讼之前，是否可以收集证据，法律出现了疏漏。
1991年的《意见》未作解释。 1999年的《解释》已经明确，其第 26条第二款规定：“被告应当在收到起诉状副本之日起 10日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据，被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行为没有证据、依据。”这一规定明确地阻断了被告在作出具体行政行为之后，在提起诉讼以前的取证行为，也就是取证的期限只能是作出具体行政行为之前。
2、行政复议机关取证的期限。有观点认为，复议机关的复议程序的插入导致了情况的复杂化。其实不然。行政复议机关对原具体行政行为经过全面审查，可以变更，甚至撤销。那么，行政复议机关如果不行使调查收集证据的权力，就谈不上全面审查。笔者认为，复议机关对原具体行政行为的复议，应局限在全面审查原行政机关作出具体行政行为之前。如果经复议维持的，提起诉讼因为原行政机关是被告，其取证期限仍然限于其作出具体行政行为之前。《解释》明确规定复议机关在复议过程中所收集和补充的证据，不能作为人民法院维持原具体行政行为的根据。如果复议机关作出变更或撤销原行政机关的具体行政行为而提起的诉讼，由于复议机关成为被告，形成了一个新的具体行政行为，其取证期限亦可延续到复诉机关作出新的具体行为之前，其取证期限与《解释》“提供作出具体行政行为的证据、依据”并不矛盾。
3、取证期限的例外情况。根据《解释》只有两种情况，一是被告作出具体行政行为时已经收集证据，但因不可抗力等正当理由不能提供的；二是原告或者第三人在诉讼过程中，提出了其在被告实施行政行为过程中没有提出的反驳理由或者证据的。上述两种例外情况，表面看来，取证期限放到了作出行政行为之后。但笔者认为其取证的期限实质没有变，其取得的证据仍然要在作出具体行政行为之前存在的证据，而决不能是作出行政行为之后出现的证据。
（二）行政诉讼举证期限
1、行政主体的举证期限。根据《解释》，笔者理解为其举证期限应当在收到起诉状 10日内，而不是在整个一审作出裁判之前。在上述期限内不提供即可认定为举证不能，被告承担败诉的后果。如果有正当理由逾期提供的，即出现上述例外取证理由的 （仅局限于这两种正当的理由 ），可将举证期限延长到整个一审作出裁判之前。《解释》第 31条第三款规定：“被告在二审过程中向法庭提交在一审过程中没有提交的证据，不能作为二审法院撤销或者变更一审裁判的根据。”这说明，被告的举证期限局限在一审作出裁判之前，超过举证期限的证据则失去价值。
2、原告或第三人的举证期限。《解释》对原告承担的举证责任作了规定，但对举证期限，法律和《解释》未作规定。笔者认为，既然对被告的举证期限作了限制，为了保证诉讼的效率，对原告或者第三人的举证期限也应作出规定，可以放宽到整个一审作出裁判之前。这与立法本意，保护行政相对人的合法权益并不矛盾。
四、被告履行举证责任的标准
行政诉讼举证责任制度作为确定行政诉讼胜诉和败诉的制度，设定被告履行举证责任的标准是十分必要的。在什么条件下说明被诉行政机关完全履行了举证责任，法律或司法解释应该作出规定。笔者认为应具备以下标准：
1、具体行政行为所依据的事实，必须是特定法律规范所要求具备的事实。所谓“依法行政”，具体的行政行为所适用的法律规范所预先设定的事实要件必须得到满足后方能实施。一是具体行政行为所依据的事实，必须是特定法律规范所要求具备的事实。如果具体行政行为所依据的事实，不是特定法律规范所要求的事实而适用特定的法律规范而作出的具体行政行为，则无法可依。二是特定法律规范规定的几个事实要件，必须满足几个事实要件，缺一不可。例如，工商部门对某商场销售超期食品进行处罚，必须存在两个事实要件，其一，商场有销售超期食品的行为；其二，查出的食品确是超过保质期的。两者缺一不可，否则，据此作出的处罚的证据便得不到满足。
2、任何事实要件都要有确凿的证据支持。行政机关不得以强大的行政职权采取武断专横的态度作出具体行政行为。它所认定的每一个事实都应当有根据。在行政诉讼中，被告如果坚持认为具体行政行为是合法的，就应当提供证据证明它所认定的事实确实存在。如果没有相应的证据支持，行政机关所认定的事实即为子虚乌有。
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关键词：行政诉讼费用诉讼成本国家承担诉讼成本追偿对等原则
一、引言
1982年《民事诉讼法（试行）》出台，我国民告官的制度──行政诉讼得以确立。《民事诉讼法（试行）》第3条第2款规定“法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定”这是行政诉讼最直接且又最早的法律渊源。与之相对应，根据《民事诉讼法（试行）》第80条、第178条、第190条、第200条之规定，行政诉讼收费制度也随之建立。最高人民法院于1982年、1989年先后两次颁布了《人民法院诉讼收费办法》①，使行政诉讼收费制度进一步具体化。
行政诉讼收费是指当事人进行行政诉讼活动，应当向人民法院交纳和支付一定数额的费用。行政诉讼通行的说法是指行政相对人与行政主体②在行政法律关系领域发生纠纷后依法向人民法院提讼，人民法院依法定程序审查行政主体的行政行为的合法性，并判断相对人的主张是否妥当，作出裁判的一种活动。显然行政诉讼的时间区域为：从当事人提起行政诉讼时起至行政裁判作出时止。行政诉讼收费即当事人在该时间区段应向人民法院所交纳的诉讼费用。根据1989年《人民法院诉讼收费办法》第一章规定行政诉讼收费分为三类：1、行政诉讼案件受理费和其它诉讼费用；2、行政诉讼案件执行申请费和其它执行费用；3、非诉行政案件执行申请费和其它执行费用。显然前述行政诉讼收费只包含《人民法院诉讼收收费办法》中的第一类，而不包括后两类收费。实际上，行政诉讼案件执行是指行政诉讼终结后，依国家强制力将发生法律效力的判决，裁定及其它法律文书，按其内容和要求加以实现的活动；非诉讼行政案件执行是依国家强制力将没有经过行政诉讼程序，但已发生效力的行政法律文书的内容和要求加以实现的活动。可见行政诉讼、行政诉讼案件执行、非诉行政案件执行，是三个不同的，有着质的区别，又相联系的概念。三个概念，泾渭分明，不容混淆。《人民法院诉讼收费办法》第一章将上述三种收费统一称为行政诉讼收费的作法，很值得商榷，由于不是笔者今天所要讨论的范围，姑且不议。笔者所要讨论的是设立上述三种收费制度的合理性与其改革方向的问题。为了行文方便，本文以《人民法院诉讼收费办法》为准，将上述三类收费统称为行政诉讼收费(广义)，而将第一类收费称为行政诉讼收费(狭义)。如无特别说明本文中行政诉讼收费均指上述三种收费，即广义上的行政诉讼收费。
在讨论行政诉讼收费时，我们不能考究设立诉讼收费的必要性。概观设立行政诉讼收费的原因，大抵有以下几种：设立行政诉讼收费制度。⒈可以减少国家财政支出,减轻人民群众负担。⒉有利于增强公民、法人、其它组织的法制观念,防止滥用诉权。⒊有利于行政机关行使职权，促进依法行政。⒋有利于体现当事人在在诉讼中法律地位的平等。⒌有利于维护国家的和经济利益。但笔者认为上述理由存在着逻辑上的缺陷，也严重不符合客观实际。
此外，我国行政诉讼收费的标准，没有考虑行政诉讼本身的特殊性，完全照搬民事诉讼的收费模式，将案件分为财产案件与非财产案件。非财产案件按件征收，财产案件按财产的价值的一定比例征收，数额越大，费用越高。从理论上讲，司法实践中将行政诉讼分为财产案件与非财产案件的做法是行不通的，因为所有的行政诉讼法律关系的客体均为具体行政行为的合法性，而非象民事诉讼法律关系中的客件，可分为：财产类客与非财产类客体。因此现行的行政诉讼收费制度须改革。
二、对行政诉讼收费制度质疑
现行的行政诉讼收费制度的主要依据是《民事诉讼法(试行)》和依该法制定的《人民法院诉讼收费办法》及其补充规定。从《人民法院诉讼收费办法》规定来看，行政诉讼收费制度基本上是民事诉讼收费制度的翻版。由于民事诉讼与行政诉讼不仅是量的不同，在质上也有明显区别，故现行的行政诉讼收费制度有几点值得商榷。
(一)对行政诉讼收费制度设立原因的质疑。
1、实行行政诉讼收费制度并不一定会减少国家财政支出，减轻人民群众负担。
有人认为人民法院审理行政案件是解决相对人与行政主体之间的行政争议，这毕竟是一部份当事人自己的事情。把少数人花费的诉讼费用由国家包下来，增加了财政支出，从而间接加重了人民群众负担，显然不合理。实行行政诉讼收费制度，则可以减少国家财政支出，减轻人民群众负担。
但一个不可忽视的客观事实是──当作为原告的行政相对人为行政主体或作出具体行政作为的行政主体败诉或部分败诉时，并不会减少国家财政支出，减轻人民群众负担。在我国人民法院，行政主体均不从事生产经营活动，属非营利性机构，其经费都来源于国家财政拨款，其财产所有权归属国家。此时无论是当事人胜诉还是败诉，还是部分胜诉或部分败诉，其所承担的诉讼费用也必然由国家财政支付。实行行政诉讼收费从表面上看，使人民法院在行政诉讼中损失的诉讼成本似乎得到了弥补，但实际上由于人民法院与行政主体的经费都来自于国家财政拨付，故行政诉讼成本的最终承担者仍为国家。行政主体向人民法院所交纳的诉讼费用，在国家财政内部，只不过由一帐户转移到另一个帐户上面。同时，这笔诉讼成本也间接转嫁到广大人民群众身上。
2、以防止滥用诉权，作为实行行政诉讼收费的理由，有限制公民的基本权利之嫌。
一些学者认为设立行政诉讼收费制度有利于增强公民、法人、其它组织的法制观念，防止其滥用诉权。《民事诉讼法（试行）》与《行政诉讼法》均规定诉讼费用由败诉一方承担，双方都有责任的由双方分担。这一规定具有一定的惩罚性质，可以对滥用诉讼权的行政相对人在经济上课以一定的约束，这是其一；其二，收取行政诉讼费用还可以促使当事人慎重对待自己的诉权，从而预防纠纷，减少缠诉，防止诉累。但笔者认为，以此作为设立行政诉讼收费制度的理由，有限制公民的基本权利之嫌。
第一，我国《宪法》第41条规定，“公民对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利”，这也是我国实行行政诉讼制度，制定《行政诉讼法》的宪法依据之一。可见公民提起行政诉讼是其实现基本权利的一种形式。实行行政诉讼收费制度，在一定程度上限制了公民基本权利。第二，滥用诉权的标准不清，人民法院在判断何为滥用诉权时主观意向大，具有很强的伸缩性。俗话说“苍蝇不叮无缝的蛋”。如果行政主体的具体行政行为无懈可击，行政相对人也不会无事生非，将行政相对人对行政主体的具体行政行为不服或稍有不服而提起行政诉讼视为滥用诉权的话，恐有失《行政诉讼法》立法本意。事实上，是否实行行政诉讼法收费制度与滥用诉权是两码事。对某些有钱人来讲，行政诉讼是否收费，其仍都可以滥用诉权。第三，提起行政诉讼本来就是公民享有的一项基本权利，也是一个国家法治文明的体现。以收取诉讼费用作为行政诉讼的前提条件，很可能导致某些人因无法交纳或暂时无法交纳行政诉讼费用，而使自己的合法权益得不到法院的保护，从而对作出侵犯其权益的具体行政行为的行政主体“敢怒不敢言”，有冤无处申的尴尬局面。那种认为老百姓是刁民的“防民”思想应当向“为民”观念转变。
3、实行行政诉讼收费制度与体现当事人在行政诉讼中法律地位平等没有必然的联系。
有人认为设立行政诉讼收费制度，收取诉讼费用，反映了当事人在行政诉讼中法律地位是平等的。因为在具体行政行为中，双方当事人的实体地位是不同的。一方为拥有行政管理权的行政主体，另一方是被行政主体管理的相对人，双方属于行政隶属关系。双方的权利义务不对等，这样双方在实体法律关系中，是处于法律地位不平等的双方当事人。因而在行政诉讼中实行平等的行政诉讼费用原则，显得更为重要。这样充分体现了我国法律面前人人平等的思想以及保护公民法人和组织的合法权益的立法性质。
然而当事人法律地位的平等并不以是否向人民法院交纳诉讼费为标准，而以双方在行政诉讼中所享有的权利和承担的义务是否平等为标准。行政诉讼收费的主要目的是为了弥补国家诉讼成本的损失。那种认为实行行政诉讼收费制度，能改变当事人在诉前不对等的法律地位，体现了法律面前人人平等的观点。笔者认为有失偏颇。以此作为设立行政诉讼收费制度的理由实在是牵强附会。
4、实行行政诉讼收费制度并不一定会使行政主体依法行使职权促进依法行政。
收取行政诉讼费用能促使行政主体依法行使职权，促进依法行政，一个重要理由是：通过对行政主体课以经济上的约束，以达到依法行政的目的。这实际上是混淆了一个概念，即行政主体财产所有权究竟归国家还是归该行政主体。如果说行政主体财产归该行政主体所有的话，还有可能够体现行政诉讼收费的惩罚性，促进行政机关行使职权。如行政主体财产属国家的话，则受到损失的仍旧是国家，即所谓“崽用爷钱不心疼”，因而未必能促进行政主体依法行政职权，依法行政。
5、实行行政诉讼收费制度，有利于维护国家的与经济利益，是对国家原则的一个误解。
在世界上，一些国家也实行行政诉讼收费制度。随着我国对外开放的发展进程的加快，外国人和外国组织在我国进行行政诉讼的情况会越来越多。如我国不实行行政诉讼收费制度，则有损于国家与经济利益。这体现了一个国家的尊严，因而一些人认为在我国实行行政诉讼收费制度不仅需要，而且必要。
笔者认为国家是一个国家固有的权利，是国家最重要的属性，表现为对国内最高权和对外独立权。对外国的一些做法，应当批判地接受。因为是否实行行政诉讼收费制度是一个国家份内的事情，是一个国家对内最高权的表现。不能说一个没有实行行政诉讼收费制度的国家就有损于国家。在涉外行政诉讼中我们可以根据对等原则来维护国家与经济利益。
(二)对现行行政诉讼收费制度的法律依据和征收标准的合理性质疑。
退一步讲，既便上述理由成立，但现行的行政诉讼收费制度也值得商榷。
1、现行《人民法院诉讼收费办法》的法条依据失效，其合法性值得怀疑。
现行的《人民法院诉讼收费办法》是依据1982年的《民事诉讼法(试行)》而制定的。由于该法已经失效。故1989年《人民法院诉讼收费办法》的法条依据也随之失效，从而使《人民法院诉讼收费办法》的根基得到了根本性动摇。皮之不存，毛将焉附，该《办法》的合法性很得推敲。在《行政诉讼法》实施11年和《民事诉讼法》实施10年的今年，《人民法院诉讼收费办法》仍涛声依旧，不能不说是一种人为的遗憾。
2、现行《人民法院诉讼收费办法》所确的行政诉讼费用征收标准不合理。
《人民法院诉讼收费办法》将行政诉讼收费与民事诉讼收费合二为一，在费用征收上两者可互相通用。行政诉讼收费和民事诉讼收费一样将案件分为非财产案件与财产案件。非财产案件按件征收；财产案件④，以其所涉金额与价款按比例征收。非财产案件的行政诉讼费用按件征收倒不难理解，但财产案件按比例征收则有点过份附会于民事诉讼收费制度。第一，所有行政诉讼案件所争议的标的是具体行政行为的合法性，而非财产问题。行政案件所涉财产的金额或价款只是具体行政行为所导致的后果，而不是行政诉讼案件所争议问题的本身。因此不能将行政案件当财产案件看待；第二，行政主体有时作出的具体行政行为是难以估价或者是金额与价额巨大的，如大片森林、国土、水体、滩涂、珍稀文物等。这些案件如以金额或价款的比例来计算征收行政诉讼费用，其巨额费用无论是相对人还是行政主体都难以承受，特别是行政主体作为国家部门并不是经营性或营利性单位，其单位行政行为的财产也不归其所有。该笔巨额费用的最终承担者仍旧是国家财政，显然这种行政诉讼收费不合理，仍只不过是巨额的行政诉讼费用在国家财政内部由一个帐户转移到另一个帐户。诉讼成本仍间接地转归广大人民群众承担。因而我国的行政诉讼收费制度带有很大的民事诉讼收费性质。行政诉讼收费制度没有体现，行政诉讼维护社会公共利益等公权利的自身特点。
三、改革行政诉讼收费制度初探。
由于我国现行的《人民法院诉讼收费办法》的法条依据已失效。诉讼收费行政、民事不分的办法已不适应现代市场经济的发展。改革行政诉讼收费制度迫在眉睫。如何改革行政诉讼收费制度，笔者曾作如下探讨。
(一)建立诉讼成本国家承担制。
行政诉讼必竟不象民事诉讼那样解决的是平等主体民事权利和民事义务之争，它所要解决的是行政主体的具体行政行为是否合法，行政法律关系上的权利或义务如何落实的问题，因而在行政诉讼中必有一方是代表国家行使行政权的行政主体。换言之即国家为行政权利、义务的终极享有者或承担者。相对人提起行政诉讼的目的起因是因为其认为行政主体的具体行政行为存在法律上的缺陷，是其作为国家的主人参政的一种形式，因而在行政诉讼中产生行政诉讼费用应当由国家承担，实行行政诉讼成本国家承担制度。其次，作为行政诉讼和行政诉讼案件或非诉行政案件的执行的客体所依据的法律源于行政法，而行政法属公法领域，维护的是整个国家的公共利益公共秩序等公权利，公法的混乱将会造成整个法律体系的混乱的。故行政法的公法性质也决定行政诉讼收费不宜象民事诉讼那样，实行诉讼成本按过错原则由当事人承担。（建立行政公诉制度是实行诉讼成本国家承担的一个比较好的方式，可以与相对人行政自诉方式一同构成我的行政诉讼提起方式）。第三，人民法院作审判机关对行政主体的具体行政行为进行监督，是其职责所在，即国家机关对国家机关监督，是国家机关内部的事务，诉讼成本理由国家财政支付。如由当事人承担，则不尽合理。只有实行诉讼成本国家承担才能扭转这一不合理体制。
(二)建立行政诉讼成本追偿制度。
行政诉讼成本追偿是指在行政诉讼，行政诉讼或非诉行政案件执行过程中，所发生的诉讼成本损失，国家有权向有关责任人员要求予以赔偿。它包括国家对原告、被告、第三人的行政诉讼成本的追偿。从当事人是否为行政主体为标准。行政诉讼成本追偿可分为对非行政主体的诉讼成本追偿，和对行政主体诉讼成本的追偿。在对非行政主体行政诉讼成本追偿中，诉讼成本由非行政主体承担，在对行政主体的诉讼成本追偿中，则将责任落实到有关直接责任人承担。这样才能够真正减少国家财政开支，减轻广大人民群众的负担。
(三)建立滥用诉权惩罚制度。
提起行政诉讼是公民、法人、其它组织的一项基本权利，但权利不能滥用。为此在行政诉讼中有必要建立滥用诉权惩罚制度。在建立滥用诉权惩罚制度上，可以参考以下因素：一是对滥用诉权的界定。界定时应当考虑到行政主体的具体行政行为是否存在法律上的缺陷，原告提起行政诉讼的目的是否出于维权的正当需要。行政案件本身导致金额、价款的有无大小不能作为判定滥用诉权的标准。滥用权诉的具体表现形式应当以法律的形式规定下来，不宜给予人民法院较大的主观随意性。二是对滥用诉权者给以一定的制裁。追究其相应的民事责任，行政责任，造成国家财产损失巨大的，可以追究刑事责任。
(四)对于涉外行政诉讼，实行对等原则。
随着我国对外开放发展进程和我国加入WTO的步伐加快，外国人和外国组织在我国进行行政诉讼的情况会越来越多，是否实行行政诉讼收费制度各国做法不一。对此类行政诉讼，如机械地坚持诉讼成本国家承担，则可能有损我国与经济利益。因而从平等的原则出发，在实行行政诉讼成本国家承担的同时引入对等原则，这样既维护了国家，又避免了国家经济利益的损失。在实行对等原则中应当考虑以下两个因素：一是诉讼成本的核定；二是该外国对中国公民、法人、其它组织实行行政诉讼权利的限制程度。
注：
①1982年的《人民法院诉讼收费办法》为试行办法；
②含法律法规授权组织，下同。
③此处指的是一般情况，因为人民法院诉讼费的免除是有限的，且程序繁索；
④严格地讲为行为后果涉及财产权的行政案件。
参考资料：
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10、《依法治国与法律体系建构学术研讨会综术》──《法学研究》第二十二卷第五期。
11、《民事诉讼法(试行)》。
12、《行政诉讼法》。
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我国确立行政诉讼和解的必要性与可能性
(一)行政诉讼和解的必要性分析
1.完善行政诉讼制度的需要
我国《行政诉讼法》第50条规定,“人民法院审理行政案件,不适用调解”。然而,在实践中出于行政机关的强势地位、法院搞好与被诉行政机关关系的考虑、原告担心被告打击报复等种种原因,案外协调和解导致原告撤诉的情况十分普遍。在这些撤诉案件中,有相当一部分是法官变相调解动员撤诉的结果,这严重损害了原告的合法权益。而且,案外协调和解所达成的协议仅仅是一个契约,只能期望行政机关自觉遵守,并不像判决一样具有强制执行力。根据最高院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第36条的规定:“人民法院裁定准许原告撤诉后,原告以同一事实和理由起诉的,人民法院不予受理。”如果原告撤诉后行政机关反悔,不履行和解协议,原告却无法再行起诉,如何能维护自己的合法权利,这无疑使原告撤诉的风险增大。笔者认为,与其放任这种不稳定的案外协调和解行为存在,不如在立法中确立行政诉讼和解制度,使这种和解行为名正言顺,法律也好加以规制。
2.诉讼经济和效率的需要
诉讼经济和效率是指在诉讼过程中,应尽量减少时间、人力、物力的消耗,以最低的诉讼成本取得最大的法律效益,以最快的速度解决纠纷终结诉讼,实现诉讼目的。在诉讼中,按照一般诉讼程序不但耗时耗力,而且当事人还承担着巨大的风险。尤其在行政诉讼中,由于行政机关的强势,行政相对人即使历经艰辛取得胜诉,也面对着行政案件执行难的情况,这并不利于矛盾的化解。而且裁判结案难免有胜有败,会引起败诉方的上诉、申诉,导致案件旷日持久。行政诉讼和解制度不仅有利于及时解决行政纠纷,而且对于减少诉讼成本、节约司法资源有很大作用。而且,经过诉讼和解的案件,行政机关一般会主动配合执行,这有效解决了行政案件执行难的问题,能有效保护行政相对人的合法权益,这对于定纷止争,构建和谐社会有着显着的作用。
(二)行政诉讼和解的可能性分析
1.行政自由裁量权的广泛存在
现实社会情况错综复杂,为了有效地管理社会,法律不得不赋予行政机关广泛的自由裁量权。行政机关自由裁量权的广泛存在,恰恰为行政诉讼和解提供了条件。行政机关享有自由裁量权,在作出行政决定时有一定的选择空间,只要不违法,在这个空间内作出任何行为都是可以的。但对于行政相对人来说,却存在行政行为是否合理的问题。行政诉讼往往是因行政机关所作行为不合理引起。在这种情况下,只要行政机关在诉讼中同意改变原来的行政决定,作出让对方当事人满意的合理的决定就能达到解决纠纷的目的。行政裁量权的存在无疑为为行政诉讼和解制度奠定了基础。
2.域外和解制度的借鉴
虽然我国行政诉讼和解制度尚处于理论探讨阶段,但国外很多国家和地区都已经建立起了行政诉讼和解制度,并成功地运用于实践之中。像德、法、英、美、日等国以及我国台湾地区都创立了行政诉讼和解制度,这对我国建立自己的行政诉讼和解制度具有借鉴意义。以德国行政诉讼和解制度为例,德国行政法院法第106条规定,只要行政诉讼的当事人对和解标的有全部或者部分的处分权,就可以依本法在诉讼中达成和解,以全部或部分终结诉讼。具体操作方式有两种:一是当事人一致接受法院或者主审法官的建议以书面形式达成和解协议;二是当事人自行达成和解协议但必须经法院审查确认。在德国,一个有效成立的和解协议具有执行力。由此我们可以看出,国外的行政诉讼和解制度已经十分成熟,这为我国行政诉讼和解制度的建立指明了道路。
我国行政诉讼和解制度的构建
(一)行政诉讼和解应遵循的原则
1.自愿、合法原则
自愿原则是行政诉讼和解的首要原则,法院不得强行要求当事人和解。启动和终止和解程序应由当事人根据自己的真实意愿决定。和解内容由当事人协商确定,法院不得干预。合法原则包括两方面:一方面是和解协议的内容合法。和解事项应当在当事人的处分权限内,在行政机关自由裁量权范围内,和解内容不得违反法律禁止性规定,不得损害国家利益、公共利益和他人合法权益。另一方面是和解过程中程序合法。行政机关不得滥用职权迫使相对人放弃其合法权益,法院也不得偏向行政机关。对于当事人达成的和解协议,法院应进行合法性审查。
2.简便、效率原则
效率原则也是行政诉讼和解的又一重要原则,行政诉讼和解制度的设立本身就是为了快速的解决行政案件纠纷,防止案件久拖不决,增加当事人的讼累。所以,在行政诉讼和解过程中,人民法院可以采取简易方式,简化诉讼程序,指导当事人达成和解协议。当事人之间可以就案件争议的全部或部分达成和解协议,对于未能达成和解协议的部分,人民法院应当及时作出裁判。对于当事人不同意和解或者未达成和解协议的,人民法院应当终止和解程序,及时作出裁判。不能任由当事人之间相互扯皮,久和不决。
(二)行政诉讼和解的具体制度设计
1.和解的适用范围
行政诉讼和解涉及国家公权力的处分,因此要受到一定的限制。首先,行政机关必须对涉诉行政行为具有管辖权和处分权,和解内容必须在行政机关自由裁量权范围内。其次,在涉及重大公共利益的案件中,不得适用和解损害公众利益,这是由行政执法的公益性所决定的。再次,对于羁束性行政行为,由于行政机关没有自由裁量权,不适用和解。最后,在行政行为无效的情况下,和解是没必要的,因为行政相对人从一开始就不必遵从此行政行为的约束。
2.和解的程序
首先,法院应主动告知当事人有和解的权利,在案件受理后、判决作出前都有权申请和解。其次,在和解过程中,由双方当事人就诉讼所涉纠纷进行协商。最后,法院应对当事人协商达成的和解协议进行审查,加以确认,使之具有既判力。法院主要查明如下事项:(1)和解协议是否基于当事人的真实意思表示;(2)当事人对和解事项是否享有处分权,是否在行政机关自由裁量权范围内;(3)和解内容是否违反法律强制性规定,是否损害公共利益和他人合法权益。没有以上现象,和解依法形成,法院制成和解协议书,和解程序终结。
3.和解协议的效力
和解协议具有两方面的效力:一方面终结诉讼程序;另一方面,重新划定当事人的实体权利义务。但对于是否赋予对于和解协议强制执行力,学界有不同的观点,有学者认为,不应直接赋予和解协议强制执行力,应给与双方当事人解除和解协议的权利。笔者不同意这种观点,行政诉讼和解制度设立的目的就是为了快速有效的解决纠纷,如果不赋予和解协议强制执行力,给当事人反悔的权利,那么它的约束力将会大打折扣。一方反悔必然使争议重新进入诉讼程序,耗时耗力,增加当事人讼累。因此笔者认为应赋予和解协议与判决一样的效力,赋予其强制执行力,这有利于维护司法权威和社会稳定。
4.瑕疵和解的救济
对于瑕疵和解的救济,学界有不同的观点。所谓瑕疵和解,是指诉讼和解有无效或应当撤销的情形。和解无效的原因有违反法律强行性规定、和解事项不在当事人处分权限内,损害公共利益等;和解可撤销的原因有违反自愿原则,受胁迫或欺诈等。在这种情况下,法院不能再作新的裁判。那么,该如何对这种瑕疵和解进行救济呢?我国台湾地区的行政诉讼法规定,如和解存有无效或应撤销的原因的,当事人有请求继续审判的权利。据此,部分学者认为我国行政诉讼法在确立行政诉讼和解制度的情况下,也主张行政诉讼中瑕疵和解的救济方式为继续审判。也有学者认为,对于和解存在瑕疵的情形,应该提起再审之诉。因为和解协议具有与判决一样终结诉讼的效力。已终结的诉讼不可能再继续审判。笔者同意第二种观点,既然和解协议具有与判决一样的效力,那么对于判决的一切救济都可以用来救济和解协议,不只包括再审,也包括申诉、上诉。检察院也可以对和解程序进行监督,对瑕疵和解进行抗诉,以维护我国的法律秩序。
篇7
关键字:行政诉讼 调解 范围 合法性 程序性
中图分类号:D922.1 文献标识码:A
文章编号:1004-4914(2010)10-081-02
现行行政诉讼法第五十条明确规定:行政诉讼不适用调解。但在司法实践中,绝大多数的法院在行政审判工作中都或多或少地开展了调解工作。为了避免和法律直接相抵触,行政诉讼中的调解被变相称为“协调”、“和解”等。正如有学者指出的“将这种解决行政争议的新方法称为‘协调和解’,实际上与人们耳熟能详的诉讼法专用语‘调解’没有什么区别”。??由于调解成功的案件主要以撤诉的方式结案,各地法院行政诉讼案件保持较高的撤诉率这一事实也可以从一个侧面反映行政案件调解情况。这表明,行政诉讼调解制度在司法实践中已经委婉地得到较频繁地应用。
此外,最高法院也多次发文旨在对实践中的行政诉讼调解工作进行指导。最高人民法院于2007年1月的《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》提出了“探索行政诉讼和解制度”的要求;在同年3月的《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》中又进一步指出,对行政诉讼案件,人民法院可以根据案件实际情况,参照民事调解的原则和程序,尝试推动当事人和解。人民法院要通过行政诉讼案件的和解实践,不断探索有助于和谐社会建设的多种结案方式,不断创新诉讼和解的方法,及时总结经验,不断完善行政诉讼案件和解工作机制。
这些现象表明行政诉讼调解制度事实上已经在司法实践中得以应用,其必要性与可行性已无需作过多的论证。当务之急是对如何构建完善的行政诉讼调解制度作深入的具体研究,确保行政诉讼调解制度在法治的轨道中发挥其“定纷止争”的积极作用。最高人民法院表示,“要抓紧制定有关行政诉讼协调和解问题的司法解释,为妥善处理行政争议提供有效依据”。??故本文意在对行政诉讼调解的相关实体和程序制度的构建作一番分析,并提出个人建议。
一、行政诉讼调解的范围
行政诉讼调解有别于民事诉讼调解,具有其自身的特殊性。首先,行政行为具有一定的公益性,撤销或变更合法且适当的行政行为和放任违法或不当的行政行为都会对公共利益产生不利影响。其次,无限制的协调可能会导致无原则地妥协,其结果是以牺牲法治秩序为代价,求得个别矛盾的解决。这种个案的解决方式,对法治秩序产生不良影响。再次,行政诉讼协调只能是行政诉讼裁判的一种必要的补充,不能什么案件都进行协调,否则将会严重削弱法院的司法审查功能,削弱行政审判作为行政权依法运行的监督制约机制的功能。在当前我国的司法体制下,为防止行政诉讼的权力监督功能受到过大的冲击,也必须在某种程度上限制行政诉讼协调的范围。虽然全国行政审判的总体司法环境逐渐改善,但政府的干预并未完全杜绝。如果不对行政诉讼协调的范围进行一定程度的限定,对合法的行政行为进行维持,对违法或不当的行政行为进行协调,长此以往,行政审判威信必将大大降低,行政审判的公信力将会受到严重影响。
基于以上因素的考量,行政诉讼调解的范围应当予以一定的限制,而不能容许原被告双方进行无限制的自由处分。可以从两个方面进行分析,以期对行政诉讼范围进行限定。
(一)行政诉讼调解是否仅针对诉讼标的而言
笔者认为,行政诉讼调解只能针对诉讼标的。
民事诉讼中的调解,双方调解的范围不拘泥于原诉讼标的和诉讼请求,可在不违背法律法规、公共利益或第三人合法利益的基础上自由达成合意。在行政诉讼调解中,由于行政被告一方恒定为行政机关,原被告双方的地位和力量实质上是不对等的。若允许原被告脱离原诉讼标的范围进行调解,行政机关有可能在既脱离法院审查又违背相对人真实意思的情况下进行调解。
由于行政机关拥有十分丰富的社会资源和强大的影响力,且行政主体与行政相对人之间往往具有持续的长期的管理与被管理关系,若允许行政机关脱离原诉讼标的的范围由行政机关就任意事项进行调解,这将很难对行政行为进行监督,行政机关便可变相扩大调解范围,在调解的合法外衣下将其意志强加于相对人,法院却无从知晓或无计可施。行政机关可以通过种种合法或不合法的方式,对行政相对人的行为进行干预,迫使其进行调解。这一问题在行政诉讼中表现尤为明显。在各地相继建立完善行政执法责任制后,行政案件的裁判结果直接影响到对行政机关依法行政能力的评价,有些地方党委、政府规定,对行政败诉案件涉及的行政执法责任人追究执法责任。为此,一些行政机关为防止败诉,甚至会在诉讼过程中广泛调动社会资源,采取各种方式迫使行政相对人进行协调或接受其并不愿意接受的和解协议。这将难以保障当事人的实体权利和诉讼权利,保障行政诉讼协调公正、合理。
(二)合法性问题可否进行调解
对于行政行为存在合理性问题的案件,由于现行行政诉讼法并未授权法院对被诉具体行政行为的合理性进行审查(行政处罚类案件除外),且行政机关对合理性问题具有自由裁量权。故被告在自由裁量权的法定范围内与原告就合理性问题进行调解并无不妥。这一点是毋庸置疑的。而对于行政行为合法性问题,我们在行政诉讼中可否适用调解呢?笔者认为回答应当是否定的。
首先,合法性问题不可调解。行政机关拥有自由裁量权的合理性问题涉及的是行政行为的定量问题,行政机关必须严格遵循依法行政原则的合法性问题涉及的是行政行为的定性问题。对于定量问题,行政机关可在尚未引发行政行为性质变化的量的范围内进行合理的处分。这既不违背依法行政原则,又发挥了行政行为的灵活性,可谓是合法合理。但对于定性问题,在我国的制度设计中并未赋予行政机关自由处分的权力,无处分权自然也就不构成调解的基础。行政诉讼制度设立的初衷就是由中立的裁判者――法院来对行政行为的合法性与否进行判断,从而实现对行政权行使的有效监督。若允许原被告就合法性问题进行调解,这事实上是将法院监督行政权的职能架空。行政诉讼法其中一个基点就是:法院仅对行政行为合法性问题进行审查,合理性问题不对行政机关加以干涉,由行政机关视情况自由裁量。因此,将合法性调解排除在行政诉讼调解之外是与行政诉讼制度的基点相吻合的。
其次,合法性问题不可调解是否存在例外情况。有些学者认为,考虑到行政审判的社会效果,对那些行政行为存在合法性问题,但撤销后将对国家利益、社会公共利益以及他人合法权益可能会产生重大影响的案件,如涉及到国家重点工程、重大基础设施建设以及可能引起社会连锁反应甚至引发的案件,也应当尽可能地通过协调的方式予以解决。但笔者认为这并不能说明行政行为存在合法性问题也可进行调解。因为对于此类重大案件所争议的行政行为的合法性仍需由法院作出裁判,该具体行政行为撤销与否的判决或裁定也需由法院作出。至于“应当尽可能地通过协调的方式予以解决”仅仅是针对因维持或撤销该具体行政行为影响了相对人的利益后进行的补偿或赔偿问题。这类似于行政诉讼中的情况判决。
由法院对此类重大案件争议所指向的行政行为的合法性与否进行审查,确认合法或违法,若确认该行政行为违法,但撤销该行政行为又会对国家利益、社会公共利益以及他人合法权益可能会产生重大影响时,由法院作出确认该被诉具体行政行为违法的判决,并责令被诉行政机关采取相应的补救措施,造成损害的,依法判决承担赔偿责任。而对于具体的赔偿数额和赔偿方式可以进行调解。这说明,对于同一案件中涉及的合法性问题,只能由法院进行审查裁判,至于其中诸如赔偿等涉及行政机关自由裁量权的问题则可通过调解解决。但这两者不能混同。
综上所述,行政诉讼调解应当限定在原诉讼标的范围内,就行政机关具有自由裁量权和处分权的合理性问题进行调解。
二、行政诉讼调解的程序性问题
要将行政诉讼调解置于法治的轨道,其程序性制度的设立至关重要。笔者将就以下三个方面对建立行政诉讼调解程序性制度进行分析。
(一)行政诉讼调解的启动者
行政诉讼调解应当由谁来启动?是只需一方申请,或一方申请并需对方同意,或双方当事人都申请,还是法院提出并经双方当事人同意?笔者认为,调解的本质和内涵在于双方当事人基于真实的意思表示,并经自由合意就争议达成协议,从而化解纠纷。若行政诉讼调解的启动不能保证是基于双方当事人合意的,后果将极其严重。这将难以保证相对人的合法利益得以保护和行政权的行使得以监控。笔者认为,无论是相对人一方还是行政机关一方,甚至是法院提出申请,都应当在确认当事人双方是出于自愿。故行政诉讼调解的启动者应当是当事人双方,至于发起者或申请者可以是任何一方甚至是法院。
(二)行政诉讼调解适用的程序阶段
行政诉讼调解究竟适用哪些程序阶段?是在法院立案后判决前便可进行调解,还是需经庭审后判决前进行调解,甚至是后立案前就可进行调解?
笔者认为,行政诉讼调解应当置于法庭庭审后判决前进行。持这一观点的并非笔者一人,有学者就主张,诉讼和解的时间应仅限于庭审阶段。??理由在于:
为确保法院对行政行为的监督,对受诉行政行为合法性的审查是行政诉讼这一制度的基本旨意,任何情况下都不可放弃。任何受诉行政行为都应当接受法院的庭审以确认其合法与否,而后才考虑对于依附于该受诉行政行为之上的一些赔偿、补偿或具体执行幅度和方式等可自由裁量的实施事项进行调解。
若允许在受理案件后未经庭审便进行调解,那么对于受诉行政行为的合法性由谁来审查。法院是否可以忽略或放弃对受诉行政行为合法性的审查。即法院对受诉行政行为合法性的审查是否必要。笔者认为,受诉行政行为合法性只能由法院来审查,且法院必须履行“审查”这一职责。否则,任何行政机关都可以与法院联手以调解之名掩盖受诉行政行为违法之实,行政诉讼制度保权利和控权力的两项基本职能如何得以保证。行政诉讼调解只能是行政诉讼制度的一项补充。若对调解的范围和适用阶段不加以限制,保证行政诉讼基本职能得以实现,行政机关势必利用其强大的行政权力,披上调解的外皮将吞噬保权利和控权力这一行政诉讼制度的精神内核。届时,行政诉讼制度就徒有空壳了!
(三)行政诉讼调解中的诉前调解问题
诉前调解,也即法院在收到状后立案前进行调解。笔者认为,对于诉前调解应当加以禁止。
现实生活中,被告动用其具有的实际影响力,对原告施加压力的情况时有发生。由于现行的司法体制等因素的影响,法院和被告一起做原告工作,动员其撤诉或接受和解协议的情况也并不少见。部分法院搞诉前协调,收到当事人的状后,并不及时立案,而是做诉前协调工作,变相地提高了受案的门槛,增大了当事人的诉讼心理压力。在案件基本事实尚不清楚的情况下进行诉前调解是不恰当的,有失公正的,且难以防止被告变相压制原告的真实诉求。
诉前当事人双方的协商应当被称为和解,是没有强制执行力的,若相对人一方对达成的和解不服或反悔的,仍可进入诉讼程序进行解决。
三、结语
在审判实践中,协调、和解这类带有调解实质的纠纷解决方式越来越频繁地出现在行政诉讼之中,大量的行政诉讼案件是通过协调、和解方式解决的,这一现状表明在行政诉讼中建立调解制度具有现实性,这是我国行政审判实践的需求,也是顺应司法为民的宗旨要求,这样将更有利于通过行政诉讼来维护国家权威和群众的合法权益。
在《行政诉讼法》明确规定行政诉讼不得调解原则的前提下,其毕竟是违背现行法律规定的非正式制度,其间可能牺牲了司法的公正形象、原告的合法权益或者公共利益,冲突只是在表面上得到暂时的缓和,其背后却潜藏着巨大的对抗,如果不加以正确合理的疏导会造成更大范围的社会冲突。而法院的实际调解工作处于地下状态,形成“公开的秘密”。一方面,对于法律法规的严肃性和权威性形成间接的否定,容易造成行政诉讼当事人对行政诉讼法律规范的信任危机,甚至对法院行为产生不信任的质疑,影响司法权威;另一方面,处于地下状态的法院调解,实际上处于法律约束的真空状态。与其让这种事实存在的诉讼调解成为规避法律的工具,不如从制度上进行规范,使之成为保护行政相对人合法权利、促进行政主体依法行政的重要方式,从而消解因制度空缺带来的不良因素。
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5.姜明安.“协调和解”:还需完善法律依据.法制日报,2007年4月4日第3版
6.王斗斗.肖扬:抓紧制定行政诉讼协调和解司法解释.法制日报,2007年3月29日第8版
7.张淑芳.行政诉讼和解问题探讨.行政法学研究,2004(3)
注释:
??姜明安.“协调和解”:还需完善法律依据.法制日报,2007年4月4日第3版
??王斗斗.肖扬:抓紧制定行政诉讼协调和解司法解释.法制日报,2007年3月29日第8版
??张淑芳.行政诉讼和解问题探讨.行政法学研究,2004(3)
篇8
一、行政诉讼实行预审制度的必要性和可行性。
预审制度是指人民法院在决定立案受理案件后，至正式开庭审理前这段时间里，以开庭（或者会谈）的方式，与案件当事人直接接触，审查案件材料，为正式开庭做好各项准备工作的诉讼活动。
“预审制度”是一个具有特定内涵的概念，本文引用的“预审制度”不具有普遍适用意义。“预审”也可以称之为“庭前准备会”，或者“审前会议”、“庭前听证会”。
经过长期的司法实践，庭前准备程序已成为诉讼的重要环节，其诉讼价值日益凸现。实践中，关于如何做好庭前准备工作有两个极端倾向。一个极端是：重庭外调查研究，轻开庭审判。即过分强调法官在庭前深入调查研究，要求法官在查清案情、吃透案件的基础上才开庭。以“马锡五审判模式”为代表的我国传统审判方式，是特定的历史产物。在特定的历史时期，“马锡五审判模式”具有不可替代的积极意义。但这种审判模式也有致命的缺陷：一方面抑制了当事人诉讼的主动性，影响审判效率。由于法官依职权包揽一切，当事人最多配合法官的工作即可，不需要或者不强调当事人主动举证、质证，一切都在法官的掌握之中；另一方面，难以避免法官先入为主的现象发生，影响公正审判。裁判法官不惜一切去进行充分的庭前准备，庭前大量调查、搜集证据，并以此为由与当事人广泛接触，极易失去中立性和公正性。作为双方或者多方当事人参与的诉讼，法官在庭审前的积极、主动的诉讼活动，也往往难以做到公正和中立。因为庭前的诉讼活动具有针对性，庭前活动的深入程度、活动范围、以及成效如何，往往与其中一方当事人实体利益直接相关。从这个角度看，法官的庭前诉讼活动实际在有意识地帮助一方当事人，为一方当事人服务。因此，即使法官已经主观上尽力做到客观、公正，但也往往被认为不公正。过多的庭前活动，客观上造成开庭审判成了走过场的形式，法庭成为可有可无的东西。鉴于此“一步到庭”、“直接开庭”的审判方式被认为是根治法官先入为主的妙方。这往往又走入另一个极端：由于片面理解“一步到庭”，强调“直接开庭”，造成庭审准备不足，不仅难于保证庭审质量和办案质量；而且开庭时间也往往过长，开庭次数也过多，审判效率也受到影响。
如何避免庭前准备走入两个极端，一些法院在实践的基础上合理地吸收和借鉴了国外的证据开示制度，试行“证据交换制度”。最高人民法院根据我国诉讼法的规定，结合审判实践经验，肯定了庭前证据交换制度，《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》、《关于民事诉讼证据若干规定》和《关于行政诉讼证据若干问题的规定》都有庭前证据交换的具体规定。这就为我们建立预审制度提供具体的法律依据。
我们研究预审制度，其出发点在于如何提高庭前准备工作的质量和效力，切实为庭审服务，进而提高整个审判工作的质量和效率。
这里的“预审制度”，首先是庭审前准备阶段工作制度，其实质是为正式庭审做准备；其次，预审工作的方式是“开庭”或者“会谈”，这又与其他庭前准备工作有所区别。不能简单地将预审制度与“证据开示”或者“证据交换”制度等同起来。
二、预审的功能
预审要切实为开庭审判提供良好的服务，做好相应的准备工作。一般来讲，预审的功能就在于完成四大任务：一是固定当事人的诉讼请求；二是固定证据；三是归纳诉讼争议；四是处理有关诉讼程序问题。
（一）关于固定诉讼请求的问题。
原告提起的诉讼请求和上诉人的上诉请求都应当是具体、明确的。参照民事诉讼法的规定，当事人在诉讼中本来就有变更诉讼请求的诉讼权利。但实践证明，如果允许当事人随意增加或者改变诉讼请求，这对被告和被上诉人来讲是不公平的。为了确保公正司法，原告和上诉人变更诉讼请求后，人民法院应当给予被告和被上诉人新的答辩机会。因此，从理论上讲，如果对当事人改变诉讼请求的权利不加以一定的限制，允许随意改变诉讼请求，诉讼程序就长时间停留在诉辩阶段，案件无法进入实质审理，不利于诉讼活动的顺利进行。为此，最高人民法院《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第四十五条规定，起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外。司法解释限制行政诉讼的原告随意改变诉讼请求，实际并未剥夺当事人变更诉讼请求的诉讼权利。因为当事人提出新的诉讼请求（即增加诉讼请求和改变原诉讼请求），实际可作为新的诉讼案件另案起诉。而当事人减少诉讼请求或者撤回部分诉讼请求，该“改变诉讼请求”的情形可以认定“有正当理由”，人民法院应予准许。
根据上述司法解释，在庭前准备阶段就应该对当事人的诉讼请求进行固定，加以明确，这无疑是必要的。明确当事人的诉讼请求后，可以使审判活动做到“有的放矢”。
实践中，固定诉讼请求还包含了明确当事人的诉讼请求的意思。由于当事人诉讼能力差别，以及案件的不同情况，当事人在陈述其诉讼请求时往往不够明确或准确，意思表示不够清楚。因此有必要给予当事人明解权，明确其诉讼请求。
（二）关于固定证据的问题。
固定证据是明确当事人已经提供的证据和已经提出要求人民法院调取的证据、传唤证人、重新鉴定的申请。
当事人应当在法定或者人民法院指定的期限内举证，即被告一般应当在收到起诉状副本之日起10日内完成举证责任；原告和第三人一般应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据。固定证据的目的，就是根据当事人举证，确认当事人在法定或者指定的期限内完成举证责任的具体情况。具体包括两个方面：一是已经提供的证据；二是虽未提供证据，但已提出请求人民法院调取的证据申请。当事人要求人民法院调取证据的申请未被法庭支持，则属于举证当事人举证不能。
预审法官依职权调取的证据包括：
1对物证进行拍照，并作必要的说明；
2现场调查或者勘验，并作笔录；
3复制或者抄录书证，并注明出处；
4收集证人证言，并制作笔录；
5委托鉴定或者重新委托申请鉴定；
6复制或者摘抄视听资料；
7其他方式调取的证据。
预审法官调取的证据作为案件证据的一部分，由申请人在预审和庭审中举证和说明。
需要特别提出的是，当事人陈述也是十分重要的诉讼证据。当事人陈述是当事人对案件事实所进行的叙述。作为证据的当事人陈述，其形式包括当事人提供的诉状、当事人在法庭上的陈述和辩论发言。当事人陈述的直接性和全面性，往往对认定案件事实起到基础性作用。当事人陈述一直的事实，一般情况下可以直接予以认定。其他案件事实的认定就是在这个基础上进行。因此，预审中要重视当事人陈述，特别注意固定当事人陈述中涉及没有争议的事实和有争议的事实。
（三）关于归纳诉讼争议的问题。
归纳诉讼争议，包括归纳当事人有争议和没有争议的事实、证据和法律适用问题，并在此基础上确定法庭调查或者审查的重点或者范围。司法实践经验证明，归纳当事人的诉讼争议，是审理案件的重要的基础性工作。归纳是否准确，直接关系到庭审质量和办案质量。
一般来讲，归纳当事人诉讼争议应从被诉具体行政行为在适用法律、认定事实和行政程序等三个方面进行归纳。
适用法律问题包括：
1具体行政行为是否有依据，以及所引用的依据是否正确性；
2被告是否适格（即是否越权）；
3具体行政行为的结论是否合理，是否滥用职权问题。
认定事实问题包括：
1认定事实是否清楚、正确，是否有遗漏认定的重要事实；
2认定事实是否有证据为根据，以及证据是否确凿、充分。
行政程序问题包括：
1法律关于行政程序的规定和要求；
2具体行政行为是否与法定的程序一致，以及相应的证据。
被诉具体行政行为系不作为行为，一般从被告是否具有作为的法定义务和其不作为行为的事实根据和法律依据等两个方面归纳的争议焦点。当事人对原告起诉的合法性也有争议的，应从以下几个方面归纳争议的焦点：1起诉是否符合法定条件；2起诉期限是否符合法律规定；3处理起诉与行政复议的关系是否符合法律规定；4其他起诉的合法性问题。涉及行政赔偿诉讼请求，应从以下方面归纳争议焦点：1违法行政侵权行为是否被确认，2损害后果及相应的证据，3违法行为与损害后果十分存在必然的因果关系。
（四）处理有关诉讼程序问题。
在处理庭前诉讼程序问题时，应当在合议庭的直接指导下进行。具体内容不可：
1确定合议庭成员后，将名单通知当事人；
2确定开庭时间后，将传票和通知书送达当事人及其人；
3当事人提出回避申请的，提起合议庭依法处理；
4当事人申请延长举证时间、变更开庭时间等，审查后提出处理意见；
5原告的起诉不符合受理条件，应当裁定驳回起诉的，提出处理意见交合议庭决定；
6其他有关诉讼程序问题。
三、预审程序与立案和庭审的衔接
（一）预审制度的适用范围。
凡行政诉讼案件，人民法院决定立案后，均进入预审程序。
需要说明的问题：
第一，国家司法赔偿（包括非刑事司法赔偿）案件，由于案件的审判程序具有特殊性，是否必经预备程序，另当别论。
第二，非诉行政执行案件，属于非庭审案件，毋需进入预审程序。
第三，二审案件和再审案件虽然经过一审或者二审，但审判程序并不因此而简化，案件事实也并非因此而明确，甚至往往因此而更加复杂。因此，二审、再审案件有必要经预审程序。
第四，一审行政诉讼案件没有适用简易程序和普通程序之分，案件都须经庭审才能做出判决。因此，一审行政案件应当经预审程序。
（二）预审与立案的衔接
预审程序从决定立案受理案件时启动。
目前，预审工作分工方式有两种：一是立案庭模式，二是审判庭模式。立案庭模式的预审，由立案庭的法官负责，甚至由审查立案的法官负责。在向当事人发送立案通知的同时，通知当事人预审的时间，告知预审法官和书记员名单等。这种模式，有利于预审和立案工作的衔接，提供预审程序的效率。
审判庭模式的预审，有利于预审和庭审的衔接，加强预审法官与庭审法官的沟通和协调。但预审程序不紧凑，预审效率受到制约。
从实践经验看，立案庭模式优于审判庭模式。由立案庭法官负责预审，往往在当事人举证期限届满就进行预审，并在预审结束后，在根据排期开庭的规定直接确定开庭的时间，并直接送达有关庭审通知。
还可以设想：预审法官就是本案件的承办法官，在完成立案到预审工作后，又作为审判案件的合议庭成员参加该案件的审判。预审法官与庭审法官结合的模式，益处是显而易见的：有利于加强承办法官的责任，利用承办法官熟悉案件的条件，保证案件的审判效率和质量。另外，预审法官与庭审法官的组合不固定，也有利于法官独立发表合议意见。但其弊端也十分明显，即不利于在该法官和当事人之间建立“隔离墙”。另外，由立案庭法官参加合议庭并承办案件，还会造成审判庭法官专施“坐台”审判只能，不能承办案件的现象发生。审判庭的人员将需要重新调整。
（三）预审和庭审的衔接
预审和庭审的衔接工作包括：
1根据排期开庭的规定，确定开庭时间，在预审结束后直接通知当事人并送达通知书等有关诉讼材料；
2提交《预审报告》。
《预审报告》的内容包括：当事人的基本情况、案件的由来、当事人诉辩的内容（有诉状的，可以省略）、证据（必要时，应当编列序号）、当事人没有争议的事实、证据和法律问题、当事人争议的事实、证据和法律问题、建议法庭调查和审查的范围和重点。
3移送案卷材料。
（四）预审程序终结案件的问题随着预审制度的实施，有相当多的案件在预审程序中即可结案。具体情形包括：
1经预审，认定起诉不符合条件，应当裁定驳回起诉。
篇9
关键词：价值 暂时权利保护 停止执行 完善
一、行政诉讼中暂时法律保护制度之价值
行政诉讼制度的重要价值之一是通过依法行使审判权，对行政行为之合法性做出客观、公正的裁判，为权利受到侵害的行政相对人提供有效的法律保护。但是行政诉讼终局判决提供的救济在相当多的情形下不能满足为行政相对人提供及时救济的要求，因为在行政诉讼过程中，行政行为的合法性只是受到质疑，行政行为的效力还是继续存在的，行政行为依旧具有执行力，行政行为的效果可能会无障碍地实现。这就会造成这样一种后果：违法的行政行为在受到质疑和审判的过程中被执行了，行政行为的效果客观的实现了，行政相对人的权利或者法律状态被彻底改变了，然而最后的法院判决宣布行政行为违法，但是行政相对人受到的损害没有任何办法可资充分救济。这种状况经常出现。为了避免出现这种状况，为行政相对人提供有效并且及时的救济，防止行政相对人的权利被不可逆转地侵害，就需要在行政诉讼中设计暂时法律保护制度。
根据德国学者的分析，暂时法律保护制度在于保护公民在某一程序进行期间，免受一个决定的执行或其后果的影响，或者保障公民—在一个诉讼具有既判力的终结之前—所具有的某一特定权利或某一事实状态得以维护。[1]可见，行政诉讼中暂时法律保护制度的核心功能在于在诉讼的过程中为行政相对人提供全面并且有效的保护。全面的保护，就是要通过该制度达致对行政相对人的权利实现无漏洞的保护。有效的保护，在相当程度上就是要通过该制度达致对行政相对人的权利进行及时的保护。迟来的正义非正义。在行政诉讼过程中，暂时法律保护制度使合法性受到行政相对人质疑的行政行为暂缓执行，使其效果停止出现，避免有可能是非法的行政行为对行政相对人的权利或者法律状态做出任何调整；同时处于行政诉讼中的暂时法律保护制度相当于救济中的救济，克服行政诉讼救济迟缓的弊端，为行政相对人的权利提供迅捷的保护。台湾著名学者蔡志芳先生表达了类似的观点：行政救济常因诉讼案件之过量，诉愿机关与行政法院负担之过重，而结案迟缓。为改善此一情况，除应加强行政救济机关有关人员之素质之外，法规之明确及完备、程序之简化、程序参与人之协力、设备之科技化、先行程序之过滤、负担之减轻、集中审理、诉之合并、决定理由之简化与暂行权利保护制度等等，均属可取之措施。[2]
二、我国行政诉讼中暂时法律保护制度存在的不足
我国也在行政诉讼法体系中设立了暂时权利保护制度，旨在在行政诉讼过程中为行政相对人的权利提供暂时保护。但是由于制度设计不科学，我国行政诉讼中的暂时法律保护制度还存在以下不完善之处：
第一，在行政诉讼过程中，对于行政行为的效力，奉行“以不停止执行为原则，停止执行为例外”的原则，该做法有可能导致行政相对人的权利在行政诉讼过程中遭到侵害。我国《行政诉讼法》第44条规定，诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行：(1)被告认为需要停止执行的；(2)原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的；(3)法律、法规规定停止执行的。根据该规定，行政行为做出之后，法律就推定其合法有效，有执行内容的当然具有执行力；无须执行的，其法律效果立即发生，而无论是否受到行政相对人的挑战，即行政相对人针对该行政行为提起复议或者诉讼。只有在例外情况下，行政行为才暂不执行。
这种制度设置的精神实质是以行政效率为优先考虑对象，在行政机关意图实现的效果和行政相对人的利益诉求发生冲突的情况下，牺牲行政相对人的权利，保证公权力的实现。该价值取向颠倒了公权力和行政相对人之权利的服务与被服务的关系。一切制度、权力都应该是为了人的权利、人的尊严而存在，人的权利、尊严是目的，所有的制度、权力都是实现目的的手段，当目的和手段发生冲突的时候，必须目的先行，手段可以改进或者放弃。如果将手段凌驾于目的之上，受到侵害的必然是目的，也就是公众的权利。五花八门的强制拆迁纠纷以及因为强制拆迁而发生的不计其数的流血冲突，在相当程度上是该制度的毒果。与该不停止执行制度的精神一脉相承，《城市房屋拆迁管理条例》第14条第2款规定，当事人对裁决不服的，可以在接到裁决书之日起15日内向人民法院起诉。在诉讼期间如拆迁人已给被拆迁人作了安置或者提供了周转用房的，不停止拆迁的执行。这条规定将诉讼不停止执行原则落实到具体的房屋拆迁行为中，赋予了拆迁人强大的权力，而近乎完全地忽视了房屋所有者的权利。依据该规定，只要拆迁人为被拆迁人提供了安置房或者周转用房，不论当事人对拆迁人提供的安置房或者周转用房是否满意，不论当事人是否有要求更多的补偿等其他利益诉求，不论当事人是否同意其房屋被拆迁，而且即使当事人已经提起诉讼，拆迁人依然可以将当事人的房屋拆除。无疑，这定将会导致拆迁人与被拆迁人之间极大的利益冲突。一方面，拆迁人为了开发房地产获得巨额收益而具有强大的动力进行强制拆迁，并且法律、法规为其提供了合法性依据；另一方面，房屋的所有人为了捍卫自己的尊严和权利，必然要坚守自己的合法财产。这种严重的冲突必然导致事态的恶化，而处于被制度忽视一方的房屋所有人多数情况下是弱势的一方，他们非但丧失了财产，有的时候甚至付出了生命的代价。[3]
第二，在行政诉讼中行政行为可以停止执行的三项例外条件不利于行政相对人权利的保护。归纳起来，这三项停止条件是行政机关主动停止，行政相对人申请停止执行、法院终裁，立法规定的停止。该规定存在如下问题：一个问题是条件的主观性过强，缺乏客观的衡量标准，可操作性差。例如第一项规定仅表明了行政机关是否同意停止行政行为的主观愿望，并没有在法律中规定行政机关同意的条件，即是否对相关主体的利益进行了谨慎的权衡，也没有规定是否像德国一样需要严肃、认真的说明理由。这样规定的结果是行政机关获得宽泛的裁量权，同时对自己做出的停止执行与否的决定不需要对行政相对人进行解释，行政机关有权无责，另一方面，行政相对人缺乏制约行政机关的法律依据。另一个问题是法律保护方式过于机械，不够灵活，不利于达到个案的公正。行政争议发生之后，利益的权重会随着情势的变化而变化，保护的侧重点也会因之发生变化，法律需要最终对最值得保护的利益进行保护。但是该项规定并没有做出这种灵活的规定，赋予行政机关或者法院根据不同情势做出停止执行或者即时执行等不同类型的决定。
第三，财产保全制度中，行政利益优先、缺乏担保规定和法院越位行使职权的制度安排，不符合保障行政相对人权利的要求。一方面，在法定的财产保全制度中，行政机关的利益又一次被凸显出来。
法律规定当事人双方都可以申请法院保全对方财产，但是保障的对象却不仅仅是判决的最终执行，同时还包括行政行为得到执行。这种倾向性明显的规定，制度性忽视行政相对人的权利保障，有将司法沦为行政的附庸之嫌。另一方面，法律没有规定提出保全的一方是否应该提供相应的担保，以便于补偿保全错误的情况下给对方带来的损失。该规定客观上亦使得行政机关有随意要求法院命令行政相对人提供担保以保障行政行为的执行的冲动，对行政相对人的利益造成重大负担。第三方面，根据司法解释，法院可以根据不同情况采取财产保全措施。法院本来应该对案件进行居中裁判，不偏不倚，以求做到司法公正，个案正义。这种主动出击式的司法措施体现出了强烈的职权主义色彩，违反了司法中立性原则，[4]在当前的财政体制和司法环境下，容易使法院成为行政机关的助手。
第四，先予执行制度中执行对象类别狭窄，对行政相对人保护不足。在先予执行制度方面存在的重大不足是：可以先予执行的案件类别非常有限，仅仅包括抚恤金、社会保险金、最低生活保障费等具有金钱给付内容的诉讼。在当今福利国家趋势愈发明显的环境下，行政机关具有大量的行政给付职能，既包括金钱给付，也包括大量的非金钱给付，比如及时做出行政命令等。这些非金钱给付对行政相对人的利益同样具有重大影响，如果行政机关怠于履行职责，同样会给行政相对人造成不可弥补的损失。但是在我国现有制度下，即使行政机关有此类不及时作为的错误，法院也无法在行政诉讼中裁定行政机关先履行该类义务，以保证行政相对人的利益不遭受无法弥补的损失。无疑，这对于行政相对人的权利保护是非常不利的。
在法治较为发达的国家和地区中，同为大陆法系的德国和台湾地区都设立了暂时法律保护制度，旨在为行政相对人提供全面而有效的保护。借鉴域外法治经验是我国推动法治进步的重要手段之一，因此仔细研究上述地区的暂时法律保护制度对我国有实际意义。
三、德国和台湾地区行政诉讼中暂时法律保护制度概要
（一）德国的暂时法律保护制度
德国以法律制度概念化和精细化而闻名于世。同样，在为行政相对人提供全面而无漏洞的保护方面，他们同样不遗余力，在法律体系中设计了精细的暂时法律保护制度。德国的暂时法律保护制度由延缓效力和暂时命令两大部分组成。延缓效力由针对不利行政行为提起的复议或者撤销诉讼产生，它会停止行政行为的执行及其效果的出现。暂时命令分为保全命令和调整命令，它必须在行政相对人书面提出申请之后由法院做出。整体来看，德国的暂时法律保护制度有如下特点：
第一，德国的暂时法律保护制度以诉讼类型的划分为基础。在德国，为了给行政相对人提供周延的法律救济，他们认为必须有充分的行政诉讼类型的划分，不同的权利损害适用不同的行政诉讼类型。因此，德国的行政诉讼类型非常丰富：针对行政行为，有撤销之诉和义务之诉，其中撤销之诉包括继续确认之诉、确认无效之诉。义务之诉包括答复之诉；针对不具有调整性的、公权范围内的事实行为，有停止作为之诉和一般给付之诉，其中停止作为之诉包括请求停止作为的给付之诉和预防性停止作为之诉；针对法律规范，有规范审查之诉和规范颁布之诉；针对有争议的法律关系，有消极确认之诉和积极确认之诉。[5]暂时法律保护制度作为权利救济制度之一种，也深受诉讼类型的影响，不同的诉讼类型适用不同的暂时法律保护制度：针对不利行政行为提起的复议和撤销之诉会自动产生延缓效力，延缓效力作为暂时法律保护制度的一种形式，使得行政行为不得被执行，并且其他消极后果也不能被宣布，行政相对人的权利或者法律状态暂时不会受到行政行为的影响；除撤销之诉以外的其他一切诉讼种类适用暂时命令，暂时命令包括保全命令和调整命令。这样，建立在行政诉讼类型上的暂时法律保护制度，实现了为行政相对人的权利提供有效而无漏洞的保护的目的。
第二，德国的暂时法律保护制度为不同利益主体的利益提供了动态权衡的机会，立法、行政和司法机关根据情势的不同，对于是否为行政相对人提供暂时权利保护，可以做出灵活的决定。下面以针对不利行政行为提起的复议或者撤销之诉产生的延缓效力为例进行探讨。
在立法上，根据德国行政法院法的规定，针对不利行政行为提起复议或者撤销诉讼，原则上产生延缓效力，但是如下情况是例外，不产生延缓效力：联邦或者州法律的专门调整的出境义务、针对兵役及体检决定的复议和撤销之诉、建筑法上的邻居复议和邻居之诉、涉及根据道路交通规划法以及长途公路法的计划、涉及防止危险的特殊情况、针对公务员法上的安排与委派的复议申请和撤销之诉；针对关于公共捐税及费用的命令；警察执行官员的不可延缓的命令和措施。行政相对人对于上述不利行政行为提起复议或者撤销之诉，原则上并不产生延缓效力，这些行政决定具有执行力，其法律效果直接实现。
在行政上，行政决定对延缓效力的出现和停止也是视情况而定的。行政机关，包括原做出行政行为的机关和复议机关，出于对公共利益以及某一参加人的重大利益的保护，可以通过书面形式做出特别命令，即时执行行政行为。此时，原则上因为复议或者撤销之诉的提起而应被延缓执行的行政决定，因为即时命令的做出而可以直接执行。在该命令做出程序中，说明理由至关重要。[6]理由说明必须清楚表明：即时执行上存在着的特殊利益、即时执行利益大于延缓效力上的个人利益的原因。同时，对于不产生延缓效力的例外情况以及行政机关做出即时执行命令的情况中，如果原行政机关或者复议机关在考虑了所有利益之后，认为停止执行利益最大，那么就可以做出中止执行的决定。此时，提起复议或者撤销诉讼之后也不产生延缓效力的例外情形，也因为中止执行决定的做出而被延缓，被即时执行命令消灭的延缓效力重新生效。
根据德国行政法院法的规定，法院同样能够对延缓效力的产生、停止及变动具有决定力量。法院能够启动、恢复延缓效力。法院进行该裁判的条件如下：行政诉讼途径必须是已经开启的；有管辖权的法院是案件已经或者应当与之有拘束关系；参加人适法；诉在主体事务中是或者可能是撤销之诉；行政行为的执行可能对申请人一方的权利造成侵害的事实使申请人获得请求权；行政行为尚未获得确定力；存在法律保护的需要。在法院具有裁判条件之后，如果被申请人已经被动适格，而且法院对执行利益与中止利益的权衡结果是有利于申请人的，那么申请中止执行就是具备理由的，法院就会准许申请，启动或者恢复延缓效力。
法院还可以针对已经存在的延缓效力命令即时执行。即时执行命令针对的情况有：向被受益人做出的行政行为生效之后被受益人申请即时执行；向原告做出的对第三人有利的行政行为生效之后，第三人申请即时执行。如果该申请涉及针对不利行政行为的法律保护，并且事实上涉及复议或者撤销之诉的延缓效力，那么申请就是适当的。同时，如果复议或者诉讼显然不适法或者不具备理由，而且存在一种受到保护的即时执行利益，那么法院必须做出即时执行的决定。
最后，法院还可以依申请或者依职权变更或者撤销关于延缓效力和即时执行的决定。如果是依申请的决定，那么前提是参加人能够指出已经发生变化的情况，或者指出他在原程序中未曾主张的情况—他对此必须是无过错的，并且这些情况能够表明有变更决定的必要。对于法院来说，面对这样的申请，它有裁量余地，但是如果事实或者法
律上的条件已经发生变化导致再也不可能做出原决定，那么它必须做出变更决定。依职权做出决定的前提是法院具有充足的理由。
（二）台湾地区的暂时法律保护制度
台湾地区通过立法确立了暂时法律保护制度，在行政诉讼的过程中为行政相对人的权利提供保护。台湾地区的暂时法律保护制度由三个子制度组成，在不同方面为行政相对人提供不同的保护。
第一，暂停执行制度。行政法院如果认为行政机关做出的原处分或者行政决定的执行，将会发生难以回复的损害，并且有急迫情事存在，那么行政法院可以依职权或者依当事人的声请裁定停止执行。难以回复的损害，通常指无法用金钱赔偿的损害，如果行政处分或者行政决定的执行，将导致这种损害的发生，即可认定为有急迫情事存在。这是停止执行的积极要件。争讼事件仅仅具有积极要件，法院并不当然依职权或者依声请裁定停止执行，而必须是争讼事件不具备停止执行的消极要件，即原处分或决定的停止执行，对公共利益没有重大影响或者原告之诉在法律上并不是显然不具备理由，才能最终做出停止执行的裁定。如果因为保护当事人的个人权益而对公共利益产生重大影响或者当事人提起撤销诉讼显然不合法，却仍然给予暂时权利保护，那么就与行政诉讼以及有效法律保护的宗旨不一致了。[7]暂时停止执行的效力既包括停止有待执行的行政处分的执行部分的执行，也包括停止原处分或者原决定的效力，使其暂时不发生法律效果。
第二，假扣押制度。假扣押制度的作用在于保全公法上金钱给付的强制执行或者未到履行期的给付的实现。声请假扣押，必须具备相应的条件：声请人具有公法上的金钱给付请求权；保全对象客观存在；假扣押救济方式之必须性，即没有其他更经济或有效率的救济方式；假扣押救济方式之必要性，即如果不采取假扣押则日后不能强制执行或者执行难度极高。对于假扣押裁定，如果裁定做出后十日内债权人没有提起诉讼，债务人可以声请撤销；债务人也可以通过提供担保或者提存撤销假扣押裁定。债权人也可以声请撤销假扣押裁定，但是此时债权人要赔偿债务人因假扣押或提供担保而受到的损害，该赔偿责任不以债权人故意或者过失为要件，只要债务人受到损害，同时具有因果关系，则损害责任成立。这样的制度设计在于防止债权人滥用假扣押。
第三，假处分制度。假处分制度的目的在于确保在本案诉讼终结以前不会发生使声请人主张的权利、地位难以实现的事实状态，在整个诉讼过程之中使声请人的权利、地位处于稳定状态，使争讼直至裁判时仍然具有被裁判的意义。假处分制度分为保全处分和定暂时状态。由于现实状况的变化，导致公法上的权利无法实现或者很难实现时，为了保全强制执行，可以声请保全处分。保全处分保障的对象实际上是声请人的请求权，例如返还请求权或者不作为请求权等。在公法上的法律关系发生争议之时，为了防止重大损害或者急迫性危险而显然有必要时，可以声请定暂时状态。定暂时状态的作用在于保证法律秩序的安定性，通常是在现实重大不利益、避免急迫性的危险或者因类似理由而有必要时，针对有争议的法律关系采取的。假处分制度的适用范围包括课予义务诉讼、一般给付诉讼中不得以假扣押方式获得暂时权利保护之情形、确认公法上法律关系成立或不成立之诉讼、确认行政处分曾为违法诉讼。
四、我国行政诉讼中暂时法律保护制度的完善
在德国和台湾地区，为了给公民提供全方位的法律保护，以公民个人权利为核心进行了精密的制度设计，凸显了现代法治以人为本的理念。相比之下，台湾地区的制度设计在公民权利保障方面没有德国做得彻底，而是更多地考虑了公共利益，这是基于不同情况做出的制度选择，但是在保障公众权利方面还是完善的。对比域外已经建立的暂时权利保护制度以及我国现行暂时权利保护制度的运作表现，都足以表明我国的暂时权利保护制度在行政诉讼的过程中并不能为行政相对人提供全面、及时、有效的法律保护，因此有进行完善的必要。同时，我国的暂时权利保护制度已经运行了相当长的一段时间，对于该制度所存在的问题，实务界和理论界都已经具有深刻的认识；域外的制度也为我国制度的完善提供了可资借鉴的样板。因此，对我国行政诉讼中的暂时法律保护制度进行完善就具备了条件。
对我国的暂时权利保护制度进行完善时，需要注意两方面的问题：
一方面是，制度不能完全移植，因为本土环境对域外制度具有排斥性，会使制度发生变异，导致不可预知的后果发生。因此，即使在功能上域外的某些制度在保护公众权利方面做得更好，也不能直接吸纳到中国的法律体系中，因为这样会造成法律体系内的冲突，同时这种没有相关制度和社会思想支撑的文字上的制度，不但不可能对社会生活产生良性影响，还很有可能打乱现有的社会秩序。吴经熊先生有言：“缺乏强有力的道德根基，被移植的制度与观念无从获得本地沃土和持续成长的养分，不管移植者技巧如何娴熟高妙，这样的法律都是不可能有效生长的—只有法律之树根基于价值观念能指明方向的沃土时，才有可能为后代结出希望之果。”[8]所以，当对我国的暂时权利保护制度进行完善的时候，借鉴域外的相关制度是必要的，比如德国和台湾地区都有一个暂时停止执行制度，这个制度对于保护行政相对人的权利非常重要，我国同样可以设计类似的制度，因为对权利的保护没有地域之分。但是更重要的是从我国现有的制度资源和社会思想动态出发，对现有制度资源进行整合，同时要符合社会整体的思想动态，保证制度设计的结果能够为现在的社会心理所接受，进而确保制度能够实际运行。还是以德国和台湾地区的暂时停止执行制度为例，该制度在上述地区发挥重大作用的关键原因在于它们都确立了行政诉讼类型划分制度，暂时停止执行制度严格地建立在此之上。但是我国并没有行政诉讼类型的划分，所以在借鉴此一制度时就不能完全照搬。
另一方面是，我国行政诉讼暂时法律保护制度的完善，必须建立在行政诉讼理念的转型之上，即从保证行政效率到捍卫公众权利。考察我国的行政诉讼制度，当行政效率和公众权利发生冲突时，法律倾向于保证行政效率的优先性，从而影响到微观制度的设计，暂时权利保护中的“诉讼不停止执行原则”就是显明的一例。然而正如翁岳生先生所指出的一样，当今世界法治的发展方向之一是公法的发展和行政法治化的发展。这种发展方向的实质就是约束公权力，保证公众权利。因此，我国《行政诉讼法》的理念应该重新定位在为公众提供司法救济，对公众的权利进行全方位的保护，在行政效率和公众权利发生冲突时，立场鲜明地保障公众的权利。只有完成这种转型，暂时权利保护制度的完善才有上位法的制度支撑和理念支撑。
具体来说，我国的暂时法律保护制度应对以下几个方面进行完善，当然这些建议是粗线条的，具体的制度设计当然倚赖立法者的智慧和学识。
第一，建立“诉讼、复议停止执行为原则、不停止执行为例外”制度，同时设置相应的制度以根据不同情况对案件进行灵活处理。此处可以借鉴德国的制度，只要行政相对人对不利行政行为提出行政复议或者行政诉讼，那么原则上就应该停止原行政行为的执行，只允许一些例外情形不停止原行政行为的执行。但是出于务实的考虑，实际情形是时刻变化的，法律保护的侧重点会有所不同，因此同样应该以法律文本规定，行政机关和司法机关可以根据情势变动对该原则进行例外处理，但是必须书面说明理由；说明的理由必须
建立在利益权衡的基础之上，如果说明理由不能令人信服，那么就不得做出处理决定。
第二，进一步完善保全制度。其一，保全的对象既应该有财产，还应该有证据。这种认识已经得到了理论支持和相关制度的支撑。[9]其二，在诉讼过程中，当事人提出保全对方财产，应该提供相应的担保，以便于在保全错误的情形下赔偿对方的损失。其三，法院不能依据职权采取保全措施。这是出于司法中立性的考虑，保证司法机关不陷入具体的纠纷之中，做到立场中立，态度超然，在程序上保证判决的公正性。更具有实际意义的是，在制度上将法院独立于行政机关，防止行政机关利用法院侵害行政相对人的权利。
第三，扩大先予执行的范围。目前的先予执行范围过于狭窄，不能充分保障行政相对人的权利。先予执行应该扩展到包括金钱给付义务、行政作为义务和行政不作为义务。就行政作为义务而言，比如在行政许可不作为案件中，如果行政相对人的申请已经具备法律条件，同时行政机关只能依据法律做出是否许可的决定，不再有裁量余地，那么司法机关就应该判决行政机关先行履行许可义务，保证行政相对人获得许可的权利不因时间之流逝而受到不可逆转的侵害。
注释：
[1]〔德]弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版,第487页。
[2]蔡志芳：《行政救济法新论》，元照出版公司2001版，第13页。
[3]参见网络新闻：《钉子户独子被开发商员工雇人杀害悬赏10万缉凶》(2008年10月7日），载news. qq. com/a/20081007/000095. htm，最后访问时间：2009年5月6日。
[4]王小红：《论我国行政诉讼暂时法律保护制度的完善》，载《河南社会法学》2005年1月第13卷第2期。
[5]〔德〕弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第634页。
[6]某些紧急情况下做出的立即执行决定无须说明理由。德国行政法院法第80条第3款规定：有可能导致延误，特别是生命、健康、或财产可能遭受迫近危害，行政机关出于公共利益采取一项上述积极措施时可不予以理由说明。
[7]翁岳生编：《行政法》（下册），中国法制出版社2002年版，第1524页。
篇10
表见是制度中最为引人关注、争论最多的问题之一，它是无权制度中一种特殊形式：表见可定义为，相对人(第三人)因无权人与本人之间有一定关系，而有相当的理由足以可信其为人而与之所为的无权。
表见源了私法，一直为行政法学界所忽视。行政权行使过程中出现的众多现象与问题，非仅处理内部关系的委托所能解决。与委托相伴而生，唇齿相依。制度，特别是表见制度引人行政法，既从理论上补充委托之不足，亦在实践中解决行政管理领域无权、越权情况下行政责任的承担问题，进而决定行政诉讼的被告，化解行政诉讼中存在的现实困难。
表见有助权利保护、监督行政
在行政法上，所有的表见行为都无效，责任归由被机关承担，相对人应该以被机关为被告提起行政诉讼。这种表见制度被行政法所移植和采用，不仅从概念与理论框架上分析具有可能性，更重要的是在行政法领域具有重大的现实与理论意义。
权利保护之需要。现代行政不仅范围广，涉及面大，手段多，效率高，而且专业性需求越来越明显。委托行政的出现，就是行政吸收、组织与利用其他社会资料来补充行政之个足的最佳方式之一，它是行政触角的延伸，是行政专业化、多样化、民主化的表现。任何事务皆有其两面性，委托行政也无可避免。被委托之人毕竟不是行政主体，没有行政主体的行政理念与素养，滥权现象，侵害相对人合法权益事件，肯定会时有发生。有侵害必有救济。一旦出现，如何提供救济，怎么归责?这问题的解答，离不开，也不能离开表见理论的引入。只有利用表见理论，才能确定无权行政、越权行政的行政权发生之权利义务的承受者，以及最后如何确定诉讼的被告等一系列疑惑。
监督行政的要求。在行政权急剧膨胀的当今，对行政权的防范与监督尤为关切。行政法上有关于委托行政的规定，并未对超出常态，背离常态的委托行政，以及与委托行政相关的行为进行监督。如果建立表见理论，首先可以防范行政机关授权委托的随意性，因为如果被委托人并不具备行使该权力的必要条件，或者有滥权的可能性，委托之前，委托机关肯定会谨慎而为，否则其责难逃。其次既然存在表见之情形，各行政权力之主体，必会对自己权力旁落倍加注意，避免带来不必要之责任。最后，可以有效解决权力行使的责任归属，权责分明，便于确定行政诉讼的被告，方便相对人提讼，有助于从外部对行政行为加以事后监督。
信赖利益保护原则的要求。信赖利益保护原则是公法，特别是行政法上最重要的原则之一。依该原则，如国家之行为不顾人民值得之信赖，而使其遭受不可预计之负担或者损失，且非基于保护或增进公共利益之必要者，此种行为不得为之。虽然在行政法上信赖利益主要适用于保障受益行政行为撤销领域，但是笔者以为只要行政相对人基于合理的信赖，于此信赖所产生之利益都应该，也必然应该获得保护。如果把基于这种信赖而遭受的损失归由相对人自己承受，一方面会减损国家权力的权威性，认为它不值得信赖，得不到保障，致使国家权力备受置疑；另一方面会放纵行政机关对象征权力的什物的管理，导致公民对权力的抵抗，造成社会的混乱。
表见在行政法领域的具体适用
在行政法上构建表见，不仅整合、完善了委托行政的相关理论，而且能够解决行政委托实践中存在的一些较为棘手的问题。总结目前行政的实践，行政法上的表见应用主要有：
超越委托权限的表见。行政实践中，委托行政大量存在并被广泛适用，较好地解决行政之不足，以缓解现实压力。但不应被忽视的是，被委托人与委托人一样也有滥用或者超越委托权限，行使委托权之可能性，甚至有过之而无不及，由于行政法上仅有关于委托的规定，据此规范，惟能解决委托人与被委托人之间的委托关系。而最重要的相对人与委托人之间的行政法律关系，以及被委托人与相对人之间的法律关系都游离于法律之外，虽然行政诉讼法对此有所规定，但其确定的也仅仅为被告资格，是一个纯粹的程序性问题，并不能在实体上解决权利义务的归属。
被委托的行政权力之范围，属于委托关系内部事项，是委托人与被委托人之间的法律关系，其权限的大小往往不为第三人所知悉，有时也无法知晓。基于委托关系的存在，而且该权力的行使电属于被人职责，相对人相信超越委托权限之行为为正常亦可以理解的。如此产生之法律后果，归为被人也合理。
无委托权限的表见。无委托权限的表见产生的原因大体可以归结为四类。
第一种情形，解除委托后，被委托人继续行使委托权限产生的表见。撤销委托关系时，由于疏忽，委托人并未收回公章、文书、制服等可以表征关系的信物，如果此时被委托人继续打着委托人的名义行使原有的委托权力，显然属于无权行政。按照目前行政法之理论，该行为肯定是假行政行为。如此认定，疑惑便随之而生：首先该行为是否为行政行为不能过早给予定性，因为作出行为的主体很大可能就是其他行政机关或组织，也可能并不是行政主体；其次，行为后果是否为委托主体承担?很明显，单单凭委托理论并不能解决此问题。相对人在没有过失或故意时，在委托人与相对人之间产生表见关系，行为归属于委托主体，属于行政权的行使，是一种无效的行政行为，相对人可以以被机关为被告寻求救济。
第二种情况，雇佣关系消灭，被雇佣者仍继续行政所产生的表见。由于行政任务的繁重、资源的匮乏，在现实行政中，行政机关，特别是基层机关，经常会雇佣一些暂时或临时的雇员，补充行政的不足。这一现象在基层公安派出所、城市市容、市貌管理中普遍存在。如果这些被雇人员在雇佣关系解除或结束之后，仍打着行政该机义的名号，借此谋取私利。怎么给行为定性?当然，在此种情况下，受害人是可以通过行政途径或民事诉讼来保护自己的权利。可一旦侵权人没有偿还能力或者侵权人逃逸时，受害人如何获得赔偿或救济?笔者以为，这种情况应该引入表见理论以保护相对人的合法权利。依表见之理论，此行为即可定性为行政行为，归属于雇佣机关，此机关承担行为的一切后果。此种做法既可以约束行政机关规范自己的雇佣人员，也可以是相对人的权益获得保障。
第三种情况，假借公章、公文等证明文件冒名行政产生的表见。由于行政公章或公文是行政机关的对外凭证，同样，工作的制服也是行政机关对外的凭据。如果某人手持公章，或者公文，或者行政机关的规范性文书，对相对人作出行政行为，如何给行为定性?是行政行为吗?效力怎样?有些机关，特别是公安机关，其制服就是代表警察的权力，如果制服外借，甚至赠与家属，如果着此服装之人对外假借制服行使公安权力，公安机关是否应该承担行为责任?
相对人对公章、公文、制服、以及警车都产生一种信赖，相信行政权力是为人民服务，此信赖有助于行政权威的培养，行政效力的提高，以及对行政权的认同。在此合理、合法信任的基础上产生的关系，也应该是一种表见，行为归属于行政主体，但该行为属于无效行为，过错在于被人管理失职，被人应承担因此而造成的损失。
