民事权利的保护方法范文

导语：如何才能写好一篇民事权利的保护方法，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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(一)民事法律关系的概念

社会关系：政治关系、道德关系、法律关系

民事法律关系是当事人之间发生的符合民事法律规范的、具有民事权利和民事义务内容的社会关系。民事法律关系是民法所调整的财产关系和人身关系在法律上的表现。

(二)民事法律关系的特征

1.民事法律关系是民法在调整平等主体之间的财产关系和人身关系过程中所形成的社会关系;

2.民事法律关系是体现了国家意志和当事人意志的思想关系;

3.民事法律关系具有平等和等价有偿的特点。

(三)民事法律关系的要素

任何法律关系都是由主体、客体、内容三个要素构成的。民事法律关系是由民事法律关系的主体(当事人)、民事法律关系的客体(物、行为、智力成果)、民事法律关系的内容(民事权利和民事义务)构成的。三个要素缺一不可。

1.民事法律关系的主体

参加民事法律关系，在具体的民事法律关系中享有民事权利并承担民事义务的人。

在我国，民事法律关系的主体包括自然人、法人这样主要的主体，在特殊情况下也包括国家。

2.民事法律关系的内容

在具体的民事法律关系中，主体所享有的民事权利和承担的民事义务。

民事权利和民事义务是互相联系、互相制约、互相适应、同时存在的。权利相对于义务而言，义务相对于权利而言。没有没有民事权利的民事义务，也没有没有民事义务的民事权利。民事权利和民事义务从不同方面表现同一个民事法律关系。

3.民事法律关系的客体

民事法律关系的客体，是指民事法律关系主体的权利和义务所共同指向的对象或目的。

民事法律关系的客体是民事法律关系中权利和义务的承接者。没有客体，主体的权利义务就变得虚无和不着边际。

二、民事权利的概念及其本质

(一)民事权利的概念

民事权利是指法律赋予民事主体在具体民事法律关系中能够为一定行为、要求他人为一定行为或不为一定行为，以获得法律允许范围内的利益的可能性。

(二)民事权利的本质

民事权利的本质是由国家强制力所保护的实施某种行为的可能性。依照这种可能性，权利人可以进行一定行为，包括为一定行为、要求他人为一定行为、禁止他人为一定行为。

三、民事权利的分类

依据不同的分类方法和标准，可以把民事权利分为不同的种类。

1.财产权与人身权

根据民法所调整对象划分。

财产权具有物质财富的内容，直接与经济利益相联系;

人身权不直接具有物质内容，与特定人的人身相联系。

2.支配权、请求权、形成权、抗辩权

根据民事权利的作用所进行的分类。

支配权：权利主体可以直接支配权利标的物而具有排他性的权利。例如：财产所有人对其所有财产的占有、使用、收益、处分权;

请求权：权利主体可以要求他人为一定行为或不为一定行为的权利。例如：请求他人偿还借款的付款请求权;

形成权：权利主体仅凭自己的行为就可以使某种权利发生、变更或消灭的权利。例如：撤消权、合同解除权;

抗辩权：对抗相对人行使请求权或其他权利的一种权利。例如：拒绝权。

3.绝对权与相对权

绝对权：特定的权利主体依法享有排除或对抗不特定义务主体妨碍或干涉的权利;

相对权：权利主体依法仅能够向特定的义务主体请求履行义务的权利。

绝对权与相对权的划分，主要根据义务主体的范围和义务的内容，不在于说明权利的大小。绝对权与相对权之间不是绝对对立的，而是相对的。

例如：财产所有权是绝对权，所有人有权排除任何非所有人的妨碍和干涉。但是，当所有权受到侵害时，所有权人只得要求排除侵权人的妨碍行为。

4.主权利和从权利

依据民事权利的互相依赖关系而进行的分类。

主权利：在相互关联的两个或两个以上的民事权利中，可以独立存在的民事权利;

从权利：必须以其他民事权利的存在作为其存在前提的民事权利。

例如：购买商品和索要发票的权利。

5.原权和救济权

依据民事权利形成的特点和民事权利的目的进行的分类。

原权利：由符合法律规定或不违反法律要求的行为而形成的权利，通常的民事权利均是原权利;

救济权：因原权利受到侵害而产生的权利，目的是保护和恢复被侵害的权利。

例如：身体受到伤害要求赔偿。身体健康权是原权利，请求赔偿权是救济权。

6.既得权和期待权。

依据民事权利是否已经具备实现的现实可能性而进行的划分。

既得权：已经具备实现的现实可能性的权利，即当事人已经实际取得的权利;

期待权：不具备实现权利的现实可能性，将来可能实现也可能不能实现的民事权利。

例如：婚姻自由权。

四、民事权利的保护方法

1.概念：

民法在赋予权利人享有的民事权利内容中，给予权利人的保护其民事权利不受不法侵害的权能。这种权能表现为：权利人的民事权利在受到不法侵害时，有权进行自力救济和公力救济。

2.保护方法：

(1)自力救济：

特别情况下的自力救济：正当防卫、紧急避险、自助行为;

正当防卫：权利人为保护自己正当的民事权利不受不法侵害，对正在实施不法侵害其民事权利的人予以适度的还击，以制止不法侵害行为或适当减轻不法侵害行为所造成的侵害后果的行为;

紧急避险：为使自己或他人的合法民事权利不致受到更大损害，对于正在发生的危险，权利人在迫不得已的情况下可以采取的必要措施。

其他自助行为：除正当防卫和紧急避险外，权利人还可以采取合理拒付、拒收;依法留置、变卖等手段保护合法权益;

(2)公力救济

在权利人的民事权利受到不法侵害时，不宜采用或不能采用自力救济的情况下，必须通过民事诉讼保护、刑事诉讼保护、行政程序及行政诉讼保护权利人的民事权利。

五、民事义务的概念与分类

(一)民事义务的概念

民事义务，是指在民事法律关系中当事人一方，为满足他方利益所应实施的行为的法律约束。

民事义务体现为应权利人的要求实施一定行为或不得实施一定行为的必要性。

(二)民事义务的分类

1.积极义务——作为

积极义务以作为为内容，即积极实施某种民事行为，例如：给付货物、交付劳动成果。

2.消极义务——不作为

消极义务以不作为为内容，例如：公司董事竞业禁止义务、劳动者的保密义务。

六、民事法律事实

(一)民事法律事实的概念和分类

1.概念

民事法律事实，是指能够引起民事法律关系产生、变更、终止的客观现象。例如：婴儿的出生产生了一个民事权利主体;自然人的死亡引起继承的开始。

2.分类

根据法律事实的发生是否与人的意志有关，可以把法律事实分为事件和行为两大类。

(1)事件

法律事实的发生与人的意志无关，能够引起民事法律后果的客观现象，又称为自然事实。例如：雷击将牛劈死，导致所有权关系的消灭。

(2)行为

行为，是指人的有意识的活动。行为可以分为：民事行为、事实行为。

民事行为：指行为人旨在确立、变更、终止民事权利义务关系的行为。符合法律规定或条件的民事行为，称为民事法律行为;违反法律规定的民事行为，称为无效的民事行为。

事实行为：事实行为是指，行为人在实施一定行为时，并没有确立、变更、消灭某一民事法律关系的意识，但由于法律规定，同样会引起一定民事法律后果的行为。

(二)民事法律行为的构成

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一、胎儿权利应该受到保护

首先这是社会伦理道德的要求。由于目前我国法律没有承认胎儿的民事权利，如果胎儿主张侵权损害赔偿时，对胎儿的侵害就只能被视为对母亲相应权益的侵害，但是母亲作为胎儿的监护人，与胎儿还是不一样的，由母亲主张权利就混淆了二者的权利。

其次这是新兴医学的冲击，社会秩序越发复杂，环境日益污染等新情况导致胎儿受到侵害的几率越来越多，而我国只有在继承法中确定了胎儿的继承利益，这会很容易忽略胎儿的权益，受到侵害的胎儿又没有法律可以救济。

最后在世界范围上看各国的死刑执行制度中对于怀孕妇女的规定，也能体现各国对于每个人赋予平等的生命权。我国刑法规定审判的时候怀孕的妇女，不能适用死刑。除了我国，这项规定也是各国立法的普遍做法。这是因为，胎儿也是有生命的，法律不能因为母亲犯罪而剥夺胎儿的生命。

二、有关胎儿民事权利的立法模式

（一）总括的保护主义。这种模式主张凡民事法律关系涉及到胎儿的纯获益情况时，就视为胎儿已经出生，承认胎儿具有民事权利能力，胎儿可以作为民事主体主张自己的权利。这里还包含两种模式：一种模式是胎儿如果出生后可以存活下来，那么他的民事权利从未出生是就认为已经开始享有，乃至妈妈刚怀上胎儿时；第二种模式是不承认胎儿是民事权利的享有者，仍然规定民事权利始于出生，但如果涉及到胎儿利益的民事法律关系时，可以视为胎儿已经出生，提前胎儿的出生时间。这是罗马法就形成的民法规则，只要对胎儿有利，就将胎儿视为出生看待。

（二）个别的保护主义。许多国家认可这种模式。即一般认为只有在出生后才享有权利能力，未出生没有民事权利。但在特殊情况下，也可以采用列举的方法来保护胎儿民事权利。继承权，在受遗赠与受赠与权，损害赔偿请求权是采用这种模式的国家普遍列举的胎儿权利。

（三）绝对保护主义。这种立法模式正如字面所述，绝对不承认胎儿具有民事权利。只有苏俄时期的民法和我国目前的民法采取这种立法模式。胎儿虽然不是民事主体，但胎儿的利益与未来民事主体的利益息息相关，胎儿的利益理应受到法律的保护，而这种立法模式对于胎儿来说是非常不利的，我国应该予以修正。

三、我国立法中对胎儿权利民法保护的缺陷和完善

（一）我国关于胎儿权利民法保护的立法缺陷。我国不承认胎儿的民事权利，规定只有在继承法领域中可以对胎儿的民事权利予以保护，而且保护得并不全面。按照现行法规定，胎儿享有遗产份额，胎儿可以与其他子女一样平等地享有继承的权利。但是这种继承也是附条件的，该遗产继承权只有在胎儿出生后并且是活体的情况下，婴儿才可以分的遗产。可见胎儿享有的民事权利还是非常狭窄的。

（二）对胎儿民事权利的立法完善

1.赋予胎儿民事权利能力。我国应该将绝对的保护主义改为总括的保护主义，如果胎儿有纯获益的机会，应给予胎儿的权利主体资格，维护胎儿受益的权利。但是这里应注意，胎儿所享有的民事权利指的是纯获利益的权利，并不承担义务，因为胎儿并无承担义务的能力。这里并不有悖于权利与义务相统一原则。

2.胎儿民事权利的内容。一是生命健康权。胎儿在母体体内的时候，他们有权利保持身体健康，不受外界的侵害。赋予胎儿生命健康权可以包含：胎儿出生后可以向侵权人主张未出生时受到的侵害，请求赔偿；胎儿可以自己的名义提起诉讼；胎儿没有出生之前，胎儿的监护人只是胎儿的法定人，而不是侵权的受害人；但如果胎儿出生是死体，胎儿就不能就损害请求赔偿了。这时就只能由母亲行使损害赔偿请求权。

二是财产继承权。这一点我国立法已经可以体现，胎儿是有生命的，胎儿出生以后需要经费去行使权利。这是因为如若不然，胎儿出生后可能会因为缺少应得利益而影响到未来的教育，成长。这也成为各国的普遍做法。

三是纯获利益权。当胎儿作为被遗赠人、受赠与人、保险受益人等获得无需承担任何负担的利益时，应当受到法律的保护。这些情形会增加胎儿出生后的财产利益，而并不需要胎儿承担任何义务，这对胎儿来说是有益无害的，所以应当保护。但是应该注意，如果出生的胎儿是死胎，则赠与物应归还给原赠与人。如果刚出生的婴儿获得赠与物又死亡的，毫无疑问，那么赠与物就是婴儿的遗产，他的继承人均可以继承。

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《民事诉讼法》第13条规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。处分原则就是指当事人在法律规定范围内处置自己的民事权利和民事诉讼权利的自由受法律保护。

处分原则贯穿于民事诉讼的全过程，并在很大程度上影响着诉讼的进行。处分原则作为民事诉讼法特有的一项原则，是由民事法律关系的特点和民事权利的性质决定的。民事法律关系是平等的民事主体之间财产和人身方面的权利义务关系。民事主体为了自己的需要，有权自由处置民事权利，大多数情况下，国家不干预民事主体对民事权利的处分。民事诉讼是解决民事主体民事权利义务纠纷的过程，在民事诉讼中，自应使当事人有权按照自己的意愿处分自己的民事权利和诉讼权利。

二、处分原则的内容

我国民事诉讼法的处分原则包含以下几方面的内容：

（一）享有处分权的主体仅限于当事人

处分原则是当事人可以自由支配和处置其他民事权利和诉讼权利的原则。因而享有处分权的主体只限于当事人，其他诉讼参与人不享有处分权。诉讼人也不享有处分权，但在一定条件下可以事人实施处分行为。

（二）当事人的处分行为必须是自己真实意思的表示

任何因强迫、欺诈、利诱或重大误解形成的，违背当事人真实意思的处分行为都是不能成立的。如人民法院已经确认了这样的处分行为的效力，当事人可以主张撤销。

（三）当事人处分的对象既包括民事权利，也包括民事诉讼权利

对民事权利的处分主要体现在三个方面：（1）原告在时可以自由地确定请求司法保护的范围和选择保护的方法。例如，在侵害财产所有权的纠纷中，权利主体有权要求赔偿全部损害，也可以要求赔偿部分损害；可以请求返还原物，也可以要求作价赔偿。（2）在诉讼开始后，原告可以变更诉讼请求，也可以扩大或缩小诉讼请求的范围。（3）在诉讼过程中，原告可以放弃其诉讼请求，被告可以部分或全部承认原告的诉讼请求；当事人双方可以达成或拒绝达成调解协议；在判决未执行完毕之前，双方当事人随时可就实体问题自行和解。

（四）当事人对诉讼权利的处分的主要表现

其主要表现在：（1）民事诉讼程序是否开始，由当事人是否行使权来决定。只有在当事人的情况下，诉讼程序才能开始。（2）在诉讼开始后，原告可以申请撤回，也就是放弃请求法院审判保护的诉讼权利；被告也有权决定是否提出反诉来主张自己的民事权利。（3）在诉讼过程中，双方当事人都有权请求法院进行调解，谋求以调解方式解决纠纷。（4）一审裁判作出后，当事人有权决定是否提起上诉。（5）对已经生效的裁判或调解协议，当事人认为确有错误的，可以决定是否申请再审。（6）对生效裁判或其他具有执行力的法律文书，享有权利的当事人有权决定是否申请强制执行。

当事人在诉讼中处分实体权利往往是通过处分诉讼权利来实现的。当事人进行民事诉讼是为了保护自己的民事权利，而行使诉讼权利是保护实体权利的手段。因而在民事诉讼中如果处分实体权利，就需要通过处分诉讼权利来实现。例如当事人减少或变更诉讼请求，一般都是通过调解或和解来达成协议，最终达到处分实体权利的目的。当然，这并不是说处分诉讼权利就一定要同时处分实体权利。例如，原告以被告同意在限定时间内腾出侵占房屋为条件提出撤诉。在这种情况下，原告处分了诉讼权利，但并未处分实体权利。

（五）民事诉讼中当事人的处分权不是绝对的

当事人的处分行为应辅之以国家的依法干预。人民法院和人民检察院在民事诉讼中为保护国家和社会利益，可以对当事人违反和规避法律的行为予以干预，以保证当事人处分行为的正确性。

其次，家庭和社会的影响不容忽视。父母期望及教育子女的方法、父母职业及父母对各种职业的看法、父母的社会地位、家中其他成员的看法等都会影响大学生的就业心理。高校连续扩招造成高校毕习坦L高存量、高膨胀，给高职毕业生就业带来新的压力和难度;就业指导相对滞后，是大学生就业心态矛盾冲突的外在原因。此外，传媒对社会精英，特别是对“数字精英”、“管理精英”大加宣传，对“经济价值”衡量“个人价值”持过分积极评价，也是高职学生忽视自身特点与自我创造性，形成个人价值取向的从众心理的重要因素之一。

社会对大学毕业生的要求是一种“以能为本”的综合素质，这种综合素质取决于学生专业知识、技能的积累和精心进行的就业准备。由此可见，高职学生的就业准备和学校的就业指导工作，应该从关注就业机会及相应的求职技巧，转向关注就业能力。这意味着高职院校就业指导工作必须与学生的专业能力发展密切结合起来，将就业工作是贯穿学习生涯始终，把学生作为就业的主动者，通过各种措施，指导学生在整个学习期间进行以提高就业竞争力为目标的就业准备，培养学生追求最优选择和最佳就业的精神与品质。只有这样才能从根本上转变高职学生的不良择业心态，促进他们的顺利就业。具体来说，可以从下述几个方面构建起高职院校的动态就业指导体系:

(一)院系两级应在人员、经费上保障就业指导工作开展，建立专职的就业指导教师队伍。同时努力提升就业指导与职业咨询水平，培养“专家型”就业指导教师，打造专家型教育服务队伍。

(二)就业指导工作要求加强学生求职心理健康教育与辅导，重视高职生心态调整，引导学生立足专业教育，明确专业定位，分析就业目标，找准自己在就业市场上的位置。

(三)专业教学要以就业为导向设置课程，以课程建设为抓手提高教学质量，充分利用实践教学环节，强化高职生的动手能力和就业竞争力，增强高职生的求职自信心理素质。

(四)开设职业指导课程，指导高职学生制定职业生涯规划，培养学生正确的职业观和职业意识。将就业指导工作融入校园文化活动体系，积极探索职业发展教育新途径。

(五)加强就业市场调研工作，密切关注企业用人信息，加大就业信息力度，搭建通畅的择业与就业信息平台。

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论文关键词 胎儿利益 权利能力 继承权 损害赔偿请求权

胎儿，毫无疑问是一个弱势群体，理应得到全面而合理的保护，但因各国学说和立法体例的差异。就我国当下司法实践来看，因为立法的缺失往往在对胎儿利益保护时显得捉襟见肘，胎儿作为即将出生的民事主体，理应享有一定的权益，对胎儿利益的保护也逐渐被广大学者和司法实务者所重视。

一、胎儿有无权利能力

《中华人民共和国民法通则》第9条规定：公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。自然人民事权利因出生而取得，不仅为我国民法所确认，也为世界上大多数国家所认同。那么什么是出生呢？我们认为，认定出生这一法律事实，应当满足两个基本条件：一是胎儿脱离母体；二是胎儿出生时应为活体。通过对世界各国的民事立法的相关规定的归纳，对自然人民事权利的规定大致分为两类：第一类，公民出生时开始。其中又可以分两种：（1）立法中明确规定公民的民事权利能力从出生时开始。（2）立法中未明确规定公民自何时享有民事权利能力，但立法之真正含义即公民自出生时享有。第二类，规定从受孕时开始即有权利能力，采用这种规定的国家很少。但把“活着出生”作为适用这一法律规定的前提条件。这也说明，在实质上各国法律都把公民出生作为其民事权利能力开始的时间。

自然人之民事权利能力因出生取得，已为学术界和立法上双重认同。因此，胎儿是没有权利能力的，那么胎儿之权益如何保护，这也已经是罗马法以来各国民法所要解决的一个世纪问题。

二、关于胎儿利益保护的学说

在如何保护胎儿利益上，大致有三种立法体例。一是采用概括主义，以胎儿将来出生时生存为条件，胎儿具有权利能力。二是采个别保护主义，即规定在某些事项上，胎儿视为已出生。三是绝对主义，即既不规定胎儿有权利能力，也不规定在某些事项上视胎儿为已出生。如我国《继承法》第28条规定：遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按法定继承处理。

各国判例学说对胎儿权益的保护主要有三种观点：（1）具有权利能力或成为独立生命体说。此说认为，胎儿是特殊的民事主体，但以出生时存活为条件或认为胎儿出生前没有权利能力，只是在出生后可以溯及取得。德国学者德尼等就主张承认胎儿就其出生所受之损害具有部分权利能力。（2）对人类自然成长的过程进行保护说。此说认为，生命法益有生物本质，法律应当承认这种自然的效力。权威学者拉伦茨认为，自然人尚未出生前的被侵害性与其权利能力无关，人的生命从何时开始，则应自何时起受法律的保护，与其何时起以自然人的身份存在并享有权利能力，分属二事。（3）保护胎儿出生后可以享受的利益。在英国，有些判例表明，每当涉及依赖于出生才能获得的利益问题，则胎儿在子宫中就受保护，视为已出生。

从保护胎儿利益上说，我认为概括主义，或者具有权利能力说最为有利。胎儿从母体受孕时始，即已成为一个有别于母体的独立生物体，现实中也往往涉及这个生命体的继承权、受遗赠权问题，也不乏遭受来自第三人侵害而受伤害的事例，鉴于此，为了更好地保护胎儿的利益，法律可以也应当承认胎儿的特殊民事主体资格，承认其权利。

三、胎儿是否应享有继承权

（一）有无继承能力

继承权是指，自然人以法律的规定或者遗嘱的指定享有的继承被继承人遗产的资格。既然是一种资格，理所当然也就涉及到有无继承能力的问题。继承能力，又称继承权利能力，指能够作为继承人取得继承权的权利能力。继承权作为一种法律资格，以享有民事权利能力为基准，反之，不具有民事权利能力的人，当然的也就没有继承权，即不能为继承人。传统民法理论认为，称要求继承人于继承开始时必须为生存之人的原则为“继续原则”或“同时存在原则”。以此为标准，则要求继承人必须为生存之人，即正常存活之自然人才能享有这一权利能力。所谓继续存在或同时存在，也就是指继承人于继承开始前后都存在，只有在继承开始时生存的人才具有继承能力，在继承开始时未出生或已死亡的人无继承能力。这一原则已为现代各国立法所接受，法国民法典第725条规定：必须在继承开始时生存之人始能继承。德国民法典第1923条规定：得为继承人者只限于继承开始时生存之人。根据这些理论和立法，胎儿未出生，又不能算是继承时生存之人，那他是否就没有继承能力？是否没有继承权呢？

如果以这些一般性规定为准，显然是不符合保护胎儿权益的。关于胎儿继承权的问题，大致有两种观点和立法体例：一种观点为肯定说，认为胎儿必然享有继承权。在此理论下又可分两种：其一采罗马法上一般主义，一般规定胎儿有继承能力，正如瑞士民法典第31条规定，胎儿只要出生时尚存，出生前即有权利能力。其二采个别保护主义，并不规定胎儿有权利能力，而是在继承问题上视为胎儿已出生。另一种为否定说，该说认为继承开始时尚未出生的胎儿不具有继承能力，但法律采取一定措施保护胎儿出生后的合法权益，承认于继承开始时已受孕其后活着出生的有继承能力。无论是肯定说，还是否定说，可以看到一个共性，即胎儿实际取得遗产的权利与其是否活着出生紧密相关。

在我国《民法通则》和《继承法》中均未明确承认胎儿具有继承权，只是规定，遗产分割应当保留胎儿份额，但胎儿出生时是死体的，保留的份额按法定继承处理。当然，为了更好地保护胎儿的继承权利，我认为在立法上应当予以承认其继承资格，胎儿作为父母生命的延续，完全可以列入继承人主体之列，只是胎儿将来出生是否有权利能力（是否存活）不定。可以规定，胎儿出生时为非死体的，其继承权利可以溯及到母体受孕之时，在确认其资格基础上，再予以规定份额保留或取消，法律将更完善。

（二）人工受精方法受孕之胎儿有无继承权

随着现代医学的发展，也产生了新的问题。父母以人工受精方法孕育之胎儿，他们有无继承权，我认为应首先判断他们是否为婚生子女。在符合父母共同意愿，婚生推定原则，且无其他涉及胎儿遗传基因纠纷的情况下，应当享有继承权，未有争论。但是在丈夫死亡后或离婚后，其母借用男方保存下的受孕的胎儿，在遗产分割时是否有权利？依婚生推定原则，在丈夫死亡或离婚后，婚姻关系已不存在，此类胎儿不应推定为婚生子女，且又因其父死亡或父母离婚之时尚未受胎，也不得为其保留份额。

此外，还有很大争议的一个问题就是，代孕现象的存在。应当分情况而论：（1）由丈夫供精，妻子供卵而实施的代孕，应认定为夫妻双方的婚生子女，所生子女与代孕母亲不发生母子女关系。（2）经过夫妻一致同意，夫（妻）一方供精（卵），第三人供卵（精）（或代孕母亲供卵）而实施的代孕，亦应视为夫妻双方的婚生子女，而与夫妻以外的供精、供卵者及代孕母亲不发生父母子女关系。（3）未经妻的同意，由丈夫供精，代孕母亲（或第三人）供卵而实施的代孕，应为夫的非婚生子女。（4）未经夫的同意，由第三人供精，妻子供卵而实施的代孕，应为妻的非婚生子女。后两类非婚生子女，根据婚姻法第25条之规定，与婚生子女享有同等权利。

四、侵犯胎儿权益的侵权行为及保护

侵犯胎儿权益的事件在当今社会已屡见不鲜，食品安全问题的侵害（毒奶粉事件），医疗事故，车祸等来自第三人的侵权行为，无不直接或间接的对胎儿这一弱势群体的权益构成侵害。这是值得思考的，表现出来较为明显的一般有侵犯胎儿生命健康权等人身权，我认为主要涉及到对其人身的损害相对较多，转而可能涉及精神损害赔偿的问题，因为胎儿之所以为胎儿，而不是通常意义上我们讲的自然人，对他的财产（有无财产还未定）侵犯行为相对较少。如果细致划分，那么胎儿究竟有无生命权？我们可以先反过来思考，假如胎儿具有生命权，那么不想要孩子的男女的堕胎行为是否是扼杀生命，构成故意杀人罪？因第三人行为导致孕妇流产，是否也应归入杀人罪？很显然，这是不可能的。所以，胎儿的生命，严格意义上讲应该是生物学上的生命体，而不是法律意义上的生命。

对于胎儿利益的保护，我国立法上存在不足，以至于在涉及相关实务时捉襟见肘。在裴红霞、吴佩颖、吴锡兵诉钱明伟案中，孕妇裴红霞因被告人钱明伟的碰撞导致早产，生下女儿吴佩颖，裴红霞诉请钱明伟赔偿医疗费，护理费，误工费等，赔偿吴佩颖医疗费，营养费，身体健康损害费等，赔偿吴锡兵精神损失费等。法院经审理认为，对于胎儿在母体中所受的损害，出生后能否行使损害赔偿请求权在理论界尚有争议，但胎儿的合法权益受法律保护是毫无疑问的，如若采用概括主义，胎儿只要出生时为活体，即享有民事权利能力，且课追溯至母体受孕之时。这就肯定了胎儿的主体地位，至于有无行为能力并无影响，完全可由监护人、人代其行为。

此时，就涉及到一个问题，胎儿究竟有无损害赔偿请求权？学者们争论不一，其理论依据大致有三种：其一，生命法益保护说。该所认为胎儿利益虽非权利，但属于生命法益，任何人均有权享有。任何人对生命法益均享有权利，故得主张不受任何妨害或阻碍。其二，权利能力说，该说认为胎儿享有权利能力，应当保护胎儿利益。此种学说，在立法上可分为前文所诉的三类：概括主义，个别保护主义，绝对主义。其三，民事主体人身权延伸保护学说，侵犯人身权即可以发生在主体存续期间，也可以发生在主体资格取得之前或丧失之后。

我比较赞成权利能力说，胎儿只要出生时为非死体，即享有民事权利能力，对于侵犯其合法权益的行为，当然有权提请损害赔偿。侵害胎儿的健康权，可以要求侵权行为人应当按照人身损害赔偿的一般方法给予赔偿，主要包括日后必要的治疗费用、护理费用、后续治疗费、生活补助费用等。因为侵害胎儿从而使父母产生额外的经济损失，如父母对子女的抚养费、因新生儿是残疾人而产生的精神损害等间接损害。对于这部分间接损失，父母也可作为损害赔偿权利人，要求第三人予以赔偿。当然，这建立在胎儿出生后存活条件之上。

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关键词:人格权 人权 人身权 民事权利能力

一、人格权的概念及特点

德国学者拉伦茨教授认为，人格权是一种受尊重权，人格权承认并且不侵害人所固有的"尊严"以及人的身体与精神，人的实然存在与应然存在，一般来说通过人格权所保护的东西就是人本身的存在①。谢怀栻先生则认为"人格权是以权力者的人格利益为课题的民事权利。"②在此对人格权进行定义是人格权是自然人所具有的，对于人之所以为人享有人的尊严的那些属性所享有的排他性的绝对权。

人格权具有如下特征⑴人格权是主体依法固有的权利，人格权必须始终由主体享有。这是与其他权利的重要的区别，一旦自然人出生，他们就应该享有人格权。人格权是法律对个人进入社会的资格的确认。不论个人是否意识到有这些权利存在，人格权都是客观存在的，一种原始的权利，是与生俱来的。（2）人格权作为主体依法固有的权利，这些权利不能由主体转让、抛弃、不受他人的非法限制，也不能由他人来继承,人格权是专属性权利。"没有做人的权利，也就没有进入社会的资格，让渡基本权无异于把人归为兽类"③。(3)人格权以人格利益为客体。人格利益分为一般人格利益和具体人格利益。前者指公民人身自由和人格尊严，后者指生命、健康、姓名、名誉、隐私、肖像等个别人格利益。人格利益大都体现于一定的精神利益，它一般不像财产利益那样具有有形特征，尤其是名誉、肖像、隐私、自由等利益，都是行为与精神活动的自由和完整的利益，并且以人的精神活动为核心而构成的。（4）人格权是维护主体的独立人格所必备的权利。人格权不同于能力、人格，但又与它们有着密切的联系。人格权存在的目的就是要维护作为法律上的人所必须具有的权利，保障他们的合法地位。（5）人格权是开放性的权利。人格权是被法律"确认的"的权利，那么人之所以为人的所有本质的属性都应是人格权的范畴。把人格权作为开放性的权利，是对人格权有效保护的明智选择。④

二、人格权与人权的比较

人权是西方法学概念，是人基于自然属性和社会属性所固有的基本权利。人权在国内法上大致相当于各国宪法上规定的"公民的基本权利"。在国际法律文献中使用时，它包含的范围更广。1948年12月通过的《世界人权宣言》以及1966年制定的《民事权利和政治权利公约》与《经济权利、社会权利和文化权利公约》中"人权"不仅包括政治权利，也包括民事性权利。民法上的人格权比"人权"的概念范围要小的多，它只是指那些与权利主体的人身不可分的民事权利，是人权的一个组成部分。从逻辑上看，人格权属于人身权，人身权属于民事权利，而民事权利又属于人权。

民法上的人格与宪法上的人格在价值内涵上是不尽相同的，因而是可以并存的。民法上人格概念的存在并没有降低宪法上人格崇高的形象；当然，宪法上的人格不等同于民法上的人格。因为民法上的人格作为权利义务承受者，是以一种平等的民事主体出现的，而宪法的主要价值理念在于限权，推行，因而，这涉及两种不同性质的法律上的关系，从而两个人格概念背负的价值使命亦截然不同，切不可随意将私法上的人格混同于宪法上的人格。

人权与人格权的联系主要表现在以下几方面：第一，人权概念的外延远远超过人格权概念的外延，人格权是人权在私法领域的延伸，反映了人权的私法保护，人格权被归为民事权利通过民事立法加以保护，以实现作为人的尊严。第二，人权与人格权均为自然人所享有的权利。第三，人权在某个方面也体现了人格利益，这部分人格利益与人身权息息相关。第四、人权的充分享有和有效保障，促进了人格权的立法和切实的法律保护，人格权的保护又使人权的保护从应有到法定，是人权保护的加强。

人权与人格权的区别表现在这几个方面：第一，人类的共同意志和利益决定，人权具有国际性、国际区域性和国内性，是人权普遍性的表现，而人格权具有国内性，就一国而言具有普遍性，就世界而言具有特殊性。第二，人权有国际立法、国际区域立法和国内立法，相应的人权受国际人权法、国际区域人权法与国内人权法的保护，而人格权只有国内立法，仅受国内法的保护。第三，人权的内容和保护常常受一国政治、国际政治的影响，人权也往往成为国际间斗争的工具，而人格权一般不受国内、国际政治的影响，也不能成为国际间斗争的工具。第四，人权与人格权内容的性质不同，人权包括政治利益、经济利益、文化利益等方面，而人格权表现为精神利益。

三、人格权与人身权的比较

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论文摘要:民法基本原则是民法的宗旨,是基本准则,是制订、解释、执行和研究民法的出发点。民法的基本原则贯穿于整个民法制度和民法规范之中,从根本上体现了民法所调整的商品经济关系和其他社会关系的本质要求,是民法精神实质之所在,其重要性不言而喻。因此,研究民法基本原则,无疑具有重要的理论和实践意义。

一、民法基本原则的概念

关于“民法基本原则”的概念,有的认为,它是民事立法的指导方针、解释法律的依据和补充法律漏洞的基础[1];也有的认为,是民法规范从制定到实施所贯穿始终的根本准则[2];还有的认为,它是民法中最高层次的价值准则,是全部民法的主导思想所在[3];在拉伦茨的《法学方法论》中定义为“在从事法律规范时指示方向的标准,依凭其固有的信服力,其可以使法律性的决定正当化”[4]。

虽然上述各种观点和表述有所差异,但有许多方面是一致的。民法原则是民法及其经济基础的本质和特征的集中体现,是高度抽象的、最一般的民事行为规范和价值判断准则,是指其效力贯穿于民法始终的民法根本规则,是对作为民法主要调整对象的商品关系的本质和规律以及立法者在民事领域所行政策的集中反映,是克服法律局限性的工具。即民法基本原则对于民法规范起统率或指导作用,民法基本原则无论是在立法上还是在司法上,无论是在规范民事主体的行为上,还是在判断民事主体的合法性上,都自始至终发挥根本原则的作用,任何对民法规范的解释,任何对民事行为的合法性的判断,只要违反民法的基本原则,就是违反民法,就是无效的。

二、对民法基本原则的分析

在我国现行的民事立法上,承认了民事权利神圣原则、平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则以及公序良俗原则等。其中平等原则是民法的基础原则;民事权利神圣原则和自愿原则反映了民法的法规特性;公平原则意在谋求当事人之间的利益衡平;诚实信用原则、公序良俗原则和权利不得滥用原则则对个人利益与个人利益之间的矛盾和冲突,以及个人利益与国家、社会利益之间的矛盾和冲突发挥双重调整功能。

(一)民事权利神圣与自愿原则

从对民事权利的保护与限制来看,民事权利神圣和自愿原则侧重于对民事权利及其行使的保护,其余原则侧重于对民事权利行使的限制[5]。对民事权利及其行使的既保护又限制揭示了贯穿于民法调整全过程的一对深刻矛盾,即私人利益与国家、社会利益的矛盾。

民事权利神圣,指民事权利受到法律了的充分保护,任何人以及任何权利非依正当法律程序不得侵害妨害之与不得限制剥夺之。民事权利神圣有两个层面的含义,一是指民法以权利为本位,二是指所有私权皆平等地受到民法的保护,神圣而不可侵犯。民事权利神圣包括人格权神圣、所有权神圣与契约神圣三大基本点。

人格权神圣是指自然人作为一个市民社会或法律共同体成员的资格应该受到充分尊重,不得随意剥夺或侵犯,并且尊重自然人的各种具体人格权[6],而具体人格权的范围,不以法律有明文规定者为限,具体人格权的上位概念为“一般人格权”,其作用便在于如果一项合理的人格权受到侵害,受害者便可以援引该权而保护自己。人格权神圣的要义在于平等,即把法律赋予的权利实际地落实到社会的成员身上;扩而言之,便是对人权的尊重与敬畏。

所有权神圣是指民事主体所有之财产应该受到特别的尊重,不得侵犯之。因为对所有之物(财产)的占有、使用、收益和处分是人得以生存的物质基础,是人得以与他人发生经济交往的法律前提。故而从财产的角度看,任何法律人格都建立在财产之上,“无财产即无人格”。所有权神圣为其他财产权的神圣,包括知识产权中的财产性权利的神圣,奠定了逻辑基础。

契约神圣是指民事主体在私法范围内订立的契约之效力得到保护,不可侵犯。契约是当今社会的最基本特征,其实质是自由的人选择一种不自由的状态,各自让渡出自己的一部分权利,同时规定出义务,并且以契约的形式固定下来,则该契约对于订立它的人具有了法律的效力。在私法的意义上,契约乃是当事人自己给自己造法,人们通过契约的形式维系陌生人之间的关系,产生与维护信任,从而选择满足自己生存和发展的各种需要,故曰契约乃是现代社会最基本的机构。正因为契约有如此深远之意义,故当事人订立契约的权利与已订立的契约,理所当然具有十分重要的意义而需要加以保护,此即为契约神圣。

自愿原则,是指法律确认民事主体得自由地基于其意志去进行民事活动的基本准则[7]。自愿原则是市场经济对法律所提出的要求。在市场上,准入的当事人被假定为自身利益的最佳判断者,因此,民事主体自愿进行的各项自由选择,应当受到法律的保障,并排除国家和他人的非法干预。自愿原则的核心是契约自由原则。虽然有商品经济就有契约自由的观念,但契约自由作为一项法律原则却是近代民法才得以确立。当然,契约自由从来都不是绝对的、无限制的自由。在某种意义上,一部契约自由的历史,就是契约如何受到限制,从而促进实践契约正义的记录。我国实行社会主义市场经济,强调社会公平,注重社会公德,维护国家利益和社会公共利益,对契约的自由有诸多限制[8]。

民事权利神圣意味着私人利益应得到法律的承认和保护,合法的私人利益神圣不可侵犯。但仅止于此还不足以指导各项民事法律制度和全部民法规范的创设,因而有了自愿原则。当事人的私人利益只有他自己最清楚,他会根据自己的利益指向或要求,选择他认为最有效的行为方式和形式设立、变更、终止具体的民事法律关系,来实现或保护其利益。自愿,从公、私法划分的层面理解,是指私法主体有权自主实施私法行为,他人不得非法干预;私法主体仅对基于自由表达的真实意思而实施的私法行为负责;在不违反强行法的前提下,私法主体自愿达成的协议优先于私法之适用,即私人协议可变通私法⑤。因此,自愿原则有力地保障了私人活动的意志自由和私人权益,使其不受国家权力所支持的国家利益和社会利益的非法干预和入侵。

(二)公平、平等、公序良俗和诚实信用原则

“民法有三大道德支柱,第一是公平正义;第二是公序良俗,即公共秩序、善良风俗;第三是诚实信用。公平正义代表着一种基于人类本性而无需证明的终极价值和永恒意志。公序良俗代表着一种和谐美满的团体秩序。诚实信用代表着归仁向善的个人德行。”[9]因此,为实现民法的价值,公平、平等、公序良俗和诚实信用原则被各国民事立法所确定,从而达到对私人利益和权利的限制,使整个社会和谐有序。民法原则规定对私人利益和权利的比较具体化的原则性限制体现在:公平原则和平等原则是从权利主体身份层面加以限制,诚实信用原则是从权利主体的意思表示层面加以限制,公序良俗原则是从权利义务的内容上加以限制。

公平原则是指民事主体应依据社会公认的公平观念从事民事活动,以维持当事人之间的利益均衡[10]。公平原则是进步和正义的道德观在法律上的体现。它对民事主体从事民事活动和国家处理民事纠纷起着指导作用,特别是在立法尚不健全的领域赋予审判机关一定的自由裁量权,对于弥补法律规定的不足和纠正贯彻自愿原则过程中可能出现的一些弊端,有着重要意义。公平原则在民法上主要是针对契约当事人间的关系提出的要求,是当事人缔结契约关系,尤其是确定契约内容时,所应遵循的指导性原则。它具体化为合同法上的基本原则就是契约正义原则。契约正义系属平均正义,要求维系契约双方当事人之间的利益均衡。作为自愿原则的有益补充,公平原则在市场交易中,为诚实信用原则和显失公平规则树立了判断的基准。但公平原则不能简单等同于等价有偿原则,因为在民法上就一方给付与对方的对待给付之间是否公平,是否具有等值性,其判断依据采主观等值原则,即当事人主观上愿以此给付换取对待给付,即为公平合理,至于客观上是否等值,在所不问。由此不难看出公平原则的具体运用,必须以自愿原则的具体运用作为基础和前提,如果当事人之间利益关系的不均衡,系自主自愿的产物,就不能谓为有违公平。

平等原则,也称为法律地位平等原则[11]。平等原则集中反映了民事法律关系的本质特征,是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志,它是指民事主体享有独立、平等的法律人格,其中平等以独立为前提,独立以平等为归宿。在具体的民事法律关系中,民事主体互不隶属,各自能独立地表达自己的意志,其合法权益平等地受到法律的保护。平等原则是市场经济的本质特征和内在要求在民法上的具体体现,是民法最基础、最根本的一项原则。现代社会,随着在生活、生产领域保护消费者和劳动者的呼声日高,平等原则的内涵正经历从单纯谋求民事主体抽象的法律人格的平等,到兼顾在特定类型的民事活动中,谋求当事人具体法律地位平等的转变。我国民法明文规定这一原则,强调在民事活动中一切当事人的法律地位平等,任何一方不得把自己的意志强加给对方,意在以我国特殊的历史条件为背景,突出强调民法应反映社会主义市场经济的本质要求。

诚实信用原则是指民事主体进行民事活动必须意图诚实、善意、行使权利不侵害他人与社会的利益,履行义务信守承诺和法律规定,最终达到所有获取民事利益的活动,不仅应使当事人之间的利益得到平衡,而且也必须使当事人与社会之间的利益得到平衡的基本原则[12]。诚实信用原则是市场伦理道德准则在民法上的反映。我国《民法通则》将诚实信用原则规定为民法的一项基本原则,不难看出,诚实信用原则在我国法上有适用于全部民法领域的效力。诚实信用原则常被奉为“帝王条款”,有“君临法域”的效力。作为一般条款,该原则一方面对当事人的民事活动起着指导作用,确立了当事人以善意方式行使权利、履行义务的行为规则,要求当事人在进行民事活动时遵循基本的交易道德,以平衡当事人之间的各种利益冲突和矛盾,以及当事人的利益与社会利益之间的冲突和矛盾。另一方面,该原则具有填补法律漏洞的功能。当人民法院在司法审判实践中遇到立法当时未预见的新情况、新问题时,可直接依据诚实信用原则行使公平裁量权,调整当事人之间的权利义务关系。因此,诚信原则意味着承认司法活动的创造性与能动性[13]。

公序良俗原则是现代民法一项重要的法律原则,是指一切民事活动应当遵守公共秩序及善良风俗[14]。在现代市场经济社会,它有维护国家社会一般利益及一般道德观念的重要功能。经济的公序,是指为了调整当事人间的契约关系,而对经济自由予以限制的公序。经济的公序分为指导的公序和保护的公序两类。市场经济条件下,指导的公序地位趋微,保护的公序逐渐占据了重要位置。与保护劳动者、消费者、承租人和接受高利贷的债务人等现代市场经济中的弱者相关的保护性公序,成为目前各个国家和地区判例学说上的讨论、研究的焦点。良俗,即善良风俗,系指为社会、国家的存在和发展所必要的一般道德,是特定社会所尊重的起码的伦理要求。不难看出,善良风俗是以道德要求为核心的。

为了将公序良俗原则与诚实信用原则区别开来,应将善良风俗概念限定在非交易道德的范围内,从而与作为市场交易的道德准则的诚实信用原则各司其职。与诚实信用原则相仿,公序良俗原则具有填补法律漏洞的功效。这是因为公序良俗原则包含了法官自由裁量的因素,具有极大的灵活性,因而能处理现代市场经济中发生的各种新问题,在确保国家一般利益、社会道德秩序,以及协调各种利益冲突、保护弱者、维护社会正义等方面发挥极为重要的机能。一旦人民法院在司法审判实践中,遇到立法当时未能预见到的一些扰乱社会秩序、有违社会公德的行为,而又缺乏相应的禁止性规定时,可直接适用公序良俗原则认定该行为无效。

(三)权利不得滥用原则

权利不得滥用原则是对民事权利行使的一个宗旨性限制,许多国家的立法都有这一规定。我国《宪法》第五十一条规定:“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”这一宪法规定必定要在民法中加以贯彻。这里的集体的利益和其他公民的合法的权利其实也意味着社会公共利益,因为这里并没有特别指出某个集体性质的单位和某个具姓名的个人,而这种利益和权利主体的不特定性乃是社会公共利益主体公众即公共社会的实质所在[15]。不特定性也就意味着整体性和普遍性。“所谓权利滥用,就是超出法律的范围谋取利益。权利滥用导致了权利冲突,权利冲突又导致了社会危机,进而导致民法危机。这种民法危机的突出表现,就是公权力侵入私法领域,即所谓国家干预民事生活的‘经济法现象’。而国家干预的泛滥又导致政府权力的膨胀和腐败的滋生。事实证明,用国家干预来填补民法的道德空缺,无异于饮鸩止渴。”[16]因此,权利不得滥用原则就意味着出于对国家和社会利益的保护而对私人利益和权利的限制。

三、结束语

随着商品经济的发展,人们的交往领域日益拓展,交往形式日益多样化,因此法律规则亦越来越丰富多样。但由于社会生活的复杂性、广泛性和活跃性,法律规则难以囊括各种社会关系。民事法律规范更是如此。民法的基本原则,蕴涵着民法调控社会生活所欲实现的目标,所欲达到的理想,是我国社会主义经济政治制度、经济管理体制和经济政策在法律上的集中反映,集中体现了民法所调整的社会关系本质特征,其效力贯穿民法始终,是民事立法、执法、守法及研究民法的总的指导思想,是指定具体民法制度和规范的基础,即是法院解释民事法律法规的依据,是补充法律漏洞、发展学说判例的基础。因此,这就客观上要求法律工作者必须充分理解和掌握民法原则的要义,尤其是司法工作者在司法活动中必须从民法的基本原则出发,在特定的情况下需要直接适用这些基本原则来处理案件时,能够充分重视民法的基本原则的这种补充功能,及时解决社会生活中出现的各种社会矛盾,维护社会稳定和谐发展。

参考文献:

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[2]杨立新.民法[M].北京:中国人民大学出版社, 2000:第一章第二节.

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[6]如生命权、健康权、自由权、名誉权、隐私权、姓名权、肖像权等.

[7][11][12][13][15]民法通则[M].北京:中国法制出版社, 2007.

[8]例如在我国的邮政、电信、供用电、水、气、热力、交通运输、医疗等领域所存在的强制缔约,在保险、运输等许多领域盛行的定式合同,都是对合同自由的限制.

[9]江　平,张礼洪.“市场经济和意思自治”[J].法学研究, 1993(6).

[10][17]王卫国.论法典化与民法原则[R]. 2005年4月2日在“民法法典化和反法典化国际研讨会”上的演讲.

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一、大陆公权模式的采矿权制度安排的弊端分析

(一)无恒产无恒心，短期行为严重，矿难频发。

由于大陆传统的矿产资源管理体制没有从私权角度(具体而言，是从物权角度)界定采矿权，因此，采矿权权利属性和内容并不清晰。采矿权人行使有关权利受到种种限制，在经营期间，一旦发生纠纷(尤其是与主管机关发生纠纷)，采矿权的权利往往由于没有明确的法律依据而不能得到有效保护。 “有恒产者有恒心”，只有采矿权的权利属性和内容为法律所明确界定，权利人才能放心地根据其采矿权属性和内容相应地进行长远投资规划，实行可持续利用和开发，并尽可能地排除各种生产隐患做到安全生产。明确的产权有助于激励采矿权人珍惜其权利之下的矿产资源，做到最大程度地利用该资源，提高矿难等风险防范意识并采取有效防范措施。在产权明晰的前提之下，由于采矿权的利益是明确的、稳定的、长远的，权利人出于珍惜产权，会尽力避免短期行为，因而各种生产隐患是对采矿权人自身的长远利益的威胁。相反，模糊的产权状态会助长采矿权人的短期行为。在这种产权状态下，采矿人由于担心其采矿权利不明确不稳定不持久或者发生纠纷时有可能得不到有效制度保障，出于自身利益考虑，采矿人会倾向于采用在最短的时间攫取最大产出的生产手段，甚至不惜破坏环境和矿产资源可持续开采潜力为代价，采用掠夺式的开发行为，这种短期行为严重地威胁到矿产资源可持续开发利用，从而埋下矿难等隐患。

(二)行政干预现象严重。

依照大陆矿产资源相关法律法规的规定，采矿权的设立、变更行为需要行政主管机关的审批许可，否则不具备法律效力。这种审批许可制公权色彩浓厚，极大地压缩了采矿权人的意思自治空间，同时，该制度缺陷给行政不当干预和权力寻租却提供了相当大的空间，从而造成采矿市场秩序的混乱和采矿权人权益的损失。表现形式如下：

1、权力寻租现象严重，助长市场无序现象。

由于大陆在矿产资源管理并没有完全采用市场机制对资源进行配置，而采用公权色彩浓厚的行政审批制对矿产资源开采进行分配，这就造成行政权力在采矿市场中的主导作用。矿主们为了以较低价格获取采矿权，常常以金钱拉人入股方式贿赂行政主管人员；同样的，某些行政主管机关和人员为获取不当收益而以上述方式进行权力寻租。这种权力寻租现象助长了采矿市场上存在的不当垄断现象：谁与相关官员在权钱交易合作越默契，准就能长久地占有采矿市场。借由权钱交易而占有市场的矿主由于具备垄断地位，即没有动力也没有压力去提高开采工艺水平和加强安全生产设施。这种公权色彩浓厚的行政审批制造成对采矿市场的不当干预，在这种干预之下，社会资本不能自由进入，掠夺性开采现象严重，矿难多发。

2、采矿权人的意思自治空间受到极大限制。

在这种行政审批制之下，矿产行政主管机关与采矿权人之间并非平等的民事法律关系，双方不能通过合意确定采矿权的权利具体内容，更无法通过合意来确定行政主管机关的相关义务包括违约责任。这就造成采矿权人的权利极其不稳定，行政机关可以很随意撤销权利或变更权利人。而由于没有合同确定行政机关的合同义务和违约责任，一旦发生纠纷，采矿权人难以追究行政机关的合同责任。

同时，由于该行政审批制相当程度上排除了采矿人的意思自治，使采矿权人难以根据实际情况进行权利具体内容的设置，灵活安排具体开采模式，因此，资源开发不能效益最大化。

二、台湾地区私权模式的采矿权制度安排评析

与大陆的立法的模糊、简陋、缺失相比，台湾地区矿藏资源相关法律法规对采矿权的各方面的规定比较明确、详尽、健全，台湾地区 “矿业法”对采矿权的权利性质、期限、内容、设立方式等事项都做了相关规定：

(一)明确采矿权的权利属性为私权，具体而言为准物权。

如台湾地区“矿业法”第11条规定“矿业权视为物权，除本法有特别规定外，准用关于不动产诸法律之规定”。正如前文所述，大陆地区由于传统的传统矿藏资源管理体制没有从私权角度(具体而言，是从物权角度)界定采矿权，因此，采矿权权利属性和内容并不清晰。采矿权人行使有关权利受到种种限制。在经营期间，一旦发生纠纷(尤其是与主管机关发生纠纷)，采矿权的权利往往由于没有明确的法律依据而不能得到有效保护。而在台湾地区，由于采矿权的权利属性为法律所明确界定，“有恒产者有恒心”，权利人可以放心地根据其采矿权属性和内容相应地进行长远投资规划，实行可持续利用和开发，并尽可能地排除各种生产隐患做到安全生产。从这个角度而言，台湾地区的立法具有明晰产权、激励良性投资开发的制度优越性。

(二)明确采矿权的开发期限。

台湾地区“矿业法”第16条规定：采矿权以二十年为限，期满前五个月或期满后三十日内得申请展限，每次展限不得超过二十年。采矿权者经依前项规定为展限之申请时，在采矿权期满至“经济部”就展限申请案为准驳之期间内，其采矿权仍为存续。从上述规定来看，采矿权的期限较长(20年)，并且期满之后可以续展，这种较长的富有弹性的期限条款足以鼓励权利人“有恒产而有恒心”，从而可以根据其权利名下的矿藏资源的实际情况进行长期充分全面的投资开发(其中包括对环境保护的投资)，而不会因为由于期限太短，担心投资无法收回而怠于投资，更不会因此而进行以破坏牺牲环境为代价的掠夺式的开采。因为在这种较长的权利期限之下，进行掠夺式的开采是损害采矿权人自身利益的行为。而在大陆地区，掠夺性开发的短期行为却普遍存在，正如前文所分析指出的，这与立法不完善密切相关。

(三)对采矿权内容做了较为详细规定。

台湾地区“矿业法”第14条规定：矿业权除继承、让与、抵押、信托及强制执行外，不得为权利之标的。前项矿业权之抵押，以采矿权为限。从这项规定可以看出，采矿权的内容较为丰富，利用方式多样化。这样的规定尊重了采矿权的私权特性，有利于采矿权人根据自

己的意思自治，按照实际情况安排权利行使方式，实现对矿藏资源利用效益最大化。而大陆地区目前的相关立法公权色彩浓重，并不尊重采矿权人的意志，对采矿权的内容也做了种种限制性的规定。

(四)对采矿权的设立方式采用核准制。

台湾地区“矿业法”第19条规定：申请设定矿业权者，应具申请书附矿区图，矿区所在地在台北或高雄市者，报由市主管机关查勘后转“经济部”核准；在县(市)者，报由“经济部”查勘后核准。如系申请采矿时，并应造具矿床说明书及开采计划书。而大陆地区则实行行政审批制，大陆《矿藏资源法》规定：勘查、开采矿产资源，必须依法分别申请、经批准取得探矿权、采矿权，并办理登记；但是，已经依法申请取得采矿权的矿山企业在划定的矿区范围内为本企业的生产而进行的勘查除外。

从上述法律规定来看，台湾地区对采矿权的设立采用核准制，而大陆地区则采用审批制。核准制与审批制不同在于：核准制尊重了采矿权的私权特性，政府并不主动干预或主导采矿权权利申清人申清行为，只要申清人条件符合法律相关要求，政府主管部门应予以确认。而与核准制相比，审批制带有浓厚的行政色彩，政府对采矿权的设立起主导决定作用，政府主管部门和及其职员自由裁量权比较大，权利申请人是否符合申请条件，由政府主管部门进行实质审查认定。相比较而言，台湾地区的采矿权设立核准制比大陆地区的审批制更为优越，因为其尊重了采矿权的私权特性，遵循了市场经济自由竞争原则，行政主管部门进行行政不当干预空间较小；而审批制之下行政干预空间较大，采矿权的自治空间受到较大压缩。

三、私权模式的制度安排的优越性分析

借鉴台湾地区的立法经验，大陆地区对采矿权法律制度进行制度改进时，应摈弃公权模式。而采用私权模式，私权模式的制度安排的优越性分析如下：

(一)私权制度实行民事主体法律地位平等，这从制度上保障其与矿藏资源主管机关具有平等的契约地位。

民事主体法律地位平等，对理解和界定采矿权权利属性具有重要的现实意义，正如前所分析指出，采矿权是私权，属于民事权利，因而采矿权和民事主体之间的法律地位是平等的，不同主体的身份等因素而有所差别。具体而言，不因采矿权主体一方是行政机关而享有特殊法律地位。采矿权法律关系地位一经法定程序(招、拍、传)而形成，该法律关系属性是民事法律关系，其民事主体法律地位是平等法律关系。而行政法律关系中，主体之间的法律地位是管理和被管理的隶属关系。实践中，有关部门经常把采矿权民事法律关系与矿产资源行政管理关系混为一谈，没有明晰二者区别，甚至把采矿权民事法律关系误解为行政管理关系，从而据此肆意干预矿产业主的经营活动，给相关业主带来不应有的损失。明确采矿权主体之间法律地位平等关系，有助于界定矿产相关行政主管机关的角色，明确其行为边界，从观念上树立尊重采矿业主的产权的意思，从制度上防范随意干预采矿经营活动的现象。

在私权制度安排之下，采矿权人可以通过合同约定行政主管机关的违约责任。一旦行政主管机关发生违约行为，采矿权人可以依据合同诉之于法院追究其责任。而在行政审批制之下，矿产行政主管机关与采矿权人之间并非平等的民事法律关系，双方不能通过合意确定采矿权的权利具体内容，更无法通过合意来确定行政主管机关的相关义务包括违约责任。这就造成采矿权人的权利极其不稳定，行政机关可以很随意撤销、变更采矿权人的权利。而由于合同没有确定行政机关的合同义务和违约责任，一旦发生纠纷，采矿权人难以追究行政机关的合同责任。

(二)将采矿权定性为私权中的准物权，将使采矿权具有物权的强大的维权效力。

将采矿权定性为私权，具体而言是准物权，将使采矿权获取物权的效力，从而有效地保障了采矿权人的合法权益。而这种保护力度是以以行政权的方式的制度安排所提供不了的。表现在：

将采矿权定性为准物权，使采矿权获取了物权效力。使采矿权具有物权的稳定清晰的权利状态，从而具有定分止争效果。物权的本质在于其对物的支配权和排他性以及因此特性而延伸出的优先效力和追及效力。排他性效力意味着采矿权人在特定的矿藏资源的权利一旦确定，其它人包括行政主管机关不得在该特定矿藏设立与采矿权人权益相冲突的权利，这样采矿人的权益可以得到有效保障，避免因产权不清而导致的纠纷。物权的优先效力意味着在特定矿藏资源设立有不同性质的权利时，采矿权由于是准物权而具有行使的优先性。追及效力意味着采矿权所涉及的标的物如果违反采矿权人意愿或法律流转到他人手中，采矿权人都可以依法请求返还。

另外将采矿权定性为私权中的准物权，将使采矿权具有物权的稳定清晰的权利状态。由于物权法定原则，采矿权的类型和内容由法律固定，这样采矿权人的权利类型和内容非常明确，从而避免了因产权不清而导致的行政干预和其它不当干预现象，凶为一旦发生纠纷，可以通过法院定分止争。

(三)将采矿权定性为私权，从而使其获得请求权保护体系的完整全面及时有力的制度保障。

民事权利的保护，民法采取赋予权利人以清求权的方式进行。当民事权利受到侵害的时候，权利人可以行使法律所赋予的请求权，救济自己权利的损害，使权利得到恢复。

对民事权利进行保护的请求权体系，包括原权利的保护请求权和侵权请求权。前一个民事权利保护请求权是民事权利所固有的保护请求权，后一个民事权利保护请求权是基于权利被侵害依照侵权行为法的规定而产生的权利保护清求权。基于侵权行为法所产生的清求权是侵权清求权。

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关键词：身体权；保护

中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1005-5312（2011）03-0256-01

现今身体权问题已经受到越来越多的关注，但是在理论上我国的法律不尽完善，各界学者也有众多争议；在实践中，大部分公民对于身体权不甚了解，且由于缺少必要的法律保护手段，使得公民的这项民事权利时时受到威胁和侵害。

一、身体权概述

（一）性质

先从人身权说起，民法中的人身权包括人格权及身份权两部分。人格权又分为一般人格权，物质性人格权及精神性人格权。

在我国民法理论和实务中，学者们对于身体权是否为公民的一项独立的民事权利有所分歧。第一种学说主张将身体权与健康权混在一起或者将健康权与生命权、身体权合在一起，通称为生命健康权或者身体权。第二种学说则主张将身体权、生命权和健康权各自界定，认为这三种权利应当各自独立，成为独立的人格权。笔者认为身体权是公民的一项独立的民事权利。我国对身体权是有规定的（《宪法》第37条、《民法通则》第119条等都有规定）。所以，众多法律法规给确认公民身体权为独立的民事权利提供了直接的法律依据。

（二）身体权及其客体范畴

什么是身体权？身体权，是指自然人保持其身体组织完整并支配其肢体、器官和其它身体组织的权利。身体，即自然人的躯体，包括四肢、五官、毛发、内脏等。人体中植入的人造器官，如人工心脏、义眼等，如果已经构成人体不可分离、且普通人不能自由装卸的器官，则应视为人的身体的组成部分，属于身体权的保护范畴。

身体权与生命权、健康权密切相关，侵害自然人的身体往往导致对自然人健康的损害，甚至剥夺自然人的生命，所以对于身体权和生命权、健康权的区分尤为重要。总的来说，生命权以保护自然人生命的延续为内容，其客体为生命及安全利益，其权利只有在生命安全受到威胁，或者处于危险状态时，才能够行使，而且生命权一旦受到实际侵害，法律救济的惟一功能在于使权利主体的近亲属得到财产上的补偿和精神上的抚慰。

二、侵害身体权的形式及种类

（一）在医学、教育、科研领域的身体权侵害

1、对尸体的非法损害或利用

自然人死亡后，民事权利丧失，但尸体依法仍受保护。现实生活中，有出于故意或者泄愤报复的对尸体的非法损害，还有对尸体或其器官组织的非法利用及其它例如非法陈列尸体，殡仪馆将尸体错误火化等，涉及到了对尸体的侵权问题。

2、对身体组织的非法保留、占有

公民身体权以身体为客体，最重要的就是保持其身体的完整性、完全性。所以，任何人未得到公民允许，破坏公民身体完整性的行为都构成对身体权的侵害。

3、对身体组织不疼痛或轻微疼痛的侵害

一般认为，对身体组织的破坏，只要不造成严重的痛楚，不认为是对健康权的侵害，而认为其行为对身体权构成侵害。

（二）其它领域的关于身体权行使、支配及侵害的现象

非法搜查公民身体，强迫献血，性骚扰等现象，也多多少少涉及到了身体权的侵害问题。

三、关于身体权的保护与赔偿的思考

（一）关于对身体权的保护

1、在立法上应效法国外的经验。大陆法系具有代表意义的《德国民法典》第823条，将身体权规定为与生命权、健康权、自由权等人格权相并列的一种人格权。身体权、健康权、生命权各应作为独立的人格权予以保护。

2、侵害身体权适用抚慰金制度，即精神损害赔偿。法律条款规定了身体权受到侵害后，受害人或其亲属有权提请精神损害赔偿。

（二）对身体权受到侵害的赔偿问题

1、坚持财产损失全部赔偿的原则。

2、对于难以确定损失价值的身体损害，应当参照相当的标准确定适当的赔偿标准。

3、侵害死者尸体的侵权责任主要的是精神损害赔偿的方法，即责令侵害死者尸体的行为人承担精神损害赔偿的责任。非法利用死者尸体的侵权行为人，应当承担停止侵害、赔礼道歉等侵权责任。

四、结语

目前，由于我国民法中没有明确规定身体权，所以现实中的有些关于身体权方面问题无法明确界定，对身体权的保护和对被侵权人的赔偿救济制度也不完善，各种相关法律有待出炉，笔者希望，我国的法律对维护公民身体权方面多加重视，早日制定相关法律予以规范。

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民法基本原则的发展历程

民法基本原则的发展大致经过了三个阶段:古代萌芽阶段、近展阶段和现展阶段。这三个阶段体现了民法基本原则从产生、发展到完善的全过程。对我们研究民法基本原则的演进历程,促进民法基本原则的发展完善都具有重要的意义。

(一)古代萌芽阶段

首先,通过查阅资料,我们发现民法的基本原则最早产生于古代希腊。在古代希腊,民法基本原则初步产生并且处于萌芽状态,还未形成明确的概念和完整的理论体系。但是,这种萌芽思想却为民法基本原则的发展奠定了思想基础,为民法基本原则的进一步发展提供了思想和理论的保证。民法基本原则在古希腊的萌芽状态主要表现在平等观念、正义观念和法制观念等方面。其次,古代罗马法对民法基本原则的在萌芽阶段的发展作用巨大。研究表明,近现代民法的许多基本原则和制度都是起源于罗马法,罗马法在民法基本原则的产生和传承发挥了重要的作用。在资产阶级革命所带来的法典化运动中,罗马法中关于民法基本原则的规定得到了明确和发展,对民法基本原则的进一步发展具有重要意义。

(二)近展阶段

近代民法的基本原则,奠定于1804年的《法国民法典》。《法国民法典》明确了民事立法的基本原则,并且进行了较为详细的规定,提出了明确的定义。[2]在此基础上,民法基本原则形成了初步的框架和体系。随着近代民法的基本原则的发展以及在其基础上建立的各项民法制度,促进了民法的发展和民法体系建设,为世界法治发展产生重要影响。

(三)现展阶段

经过了古代萌芽和近展阶段,民法基本原则有了较为全面和系统的理论体系,但在许多细节性的问题上还存在很多的缺陷和不足。现代民法对近代民法基本原则作了修正,在维护传统基本规范体系的基础上予以一定的修补。随着社会的发展进步,民法本位正在发生转移,这使得民法基本原则具有了新的含义和发展方向。为了适应新的民法发展方向和时展要求,民法基本原则正在经历着不断的修正和完善。随着进一步的研究和发展,民法基本原则正在变得愈来愈完善。

我国民法基本原则的内容综述

1987年1月1日起实施的《中华人民共和国民法通则》在第一章“基本原则”中规定了七项民法基本原则,分别是:平等原则、意思自治原则、诚实信用原则、公平原则、民事权利受法律保护原则、公序良俗原则和权利不得滥用原则。这七项民法基本原则主要通过《民法通则》第一章第三条至第七条加以规定。《民法通则》第一章第三条规定,当事人在民事活动中的地位平等。民事主体享有独立、平等的法律人格,各自独立表达自己的意志。第四条规定,民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。其中确定了意思自治原则、公平原则、诚实信用原则和公序良俗原则等。第五条规定,公民、法人的合法民事权益受法律保护,任何组织和个人不得侵犯。第六条规定,民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策。这一条规定了民事权利受法律保护原则。第七条规定,民事活动应当遵守社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。这一条款规定了权利不得滥用原则。下面就这七个民法基本原则进行详细的阐述:

(一)平等原则

是指每一个民法主体在民事法律中享有平等的地位,在民法面前人人平等。每一个民法主体平等的享有民事权利和履行民事义务,在民事活动中享有独立、平等的法律人格,互不隶属、地位平等。平等原则具体含义包括:首先,任何民事主体在民法中享有独立、平等的法律人格,能够独立的表达自己的意志。不受任何机关、单位、团体和他人干涉。其次,民事主体在民法面前享有平等的法律地位。各个法律主体在进行民事活动时,都享有平等的法律地位。再次,民事主体平等的享有权利,平等的履行义务。在民事法律面前人人平等,没有人具有超越法律的特权,民事主体的合法权益受到法律平等的保护。

(二)意思自治原则

也称私法自治原则,是指民事主体在不违反法律规定的前提下,按照自己的意志,不受外界的干涉,自主自愿的设立、变更、终止民事权利义务关系的基本原则。德国启蒙思想家康德曾说过:只有在自己有意识的活动过程中,那种选择行为才能被称为自由。据考证,正式提出意思自治学说的是16世纪的法国法学家查理•杜摩林。[3]意思自治原则的内容有:首先,当事人具有参与民事活动的意思自,能够自主决定是否参与民事活动,不受他人的干涉。其次,当事人对民事活动的内容享有自,能够自主确定民事权利义务的内容,不受外界干涉。再次,当事人要自主承担由意思自治引起的民事法律责任。当事人在享有权利的同时也要遵守法律法规,承担相应的义务,自觉维护社会公共秩序和善良风俗。

(三)诚实信用原则

是指当事人从事民事活动中,要以善意、诚实的态度行使民事权利履行民事义务,要讲究信誉、恪守信用,行为合法,遵守社会公德。诚实信用原则的内容包括:首先,当事人不得通过自己的民事活动损害第三人和社会的利益,必须在权利的法律范围内不做假、不欺诈依法行使自己的权利。其次,当事人应该恪守信用、履行义务,在没有正常履行义务给他人造成损失的情况下,应该自觉承担相应的责任。

(四)公平原则

是指民事主体在民事活动中享用公平的地位,公平的享受权利和承担义务,司法机关应根据公平的观念处理民事纠纷。公平观念起源于古希腊的城邦制度,内容包括:首先,当事人拥有平等的社会外部条件,享有平等的法律地位。其次,民法对所有社会成员一视同仁,社会成员间平等的分配权利和义务,每个成员都能从社会那里获得与其付出相对应的对待。再次,公平原则能够对各种社会不公平现象进行纠正,协调社会权利义务关系。

(五)民事权益受法律保护原则

是指传统民法上的权利神圣原则,即公民、法人的合法的民事权益受法律保护,任何组织和个人不得侵犯。民事权益受法律保护原则的内容包括:首先,民事主体享有广泛的民事权利以及合法的其他权利。其次,民事主体的合法权益受法律的保护,不受任何个人、任何机关单位的非法干涉和侵犯。再次,当民事主体的合法权益遭受侵害时,受害人有权向法院,请求保护合法权益,法官不得以法无明文规定而拒绝审判。

(六)公序良俗原则

是由“公共秩序”和“善良风俗”两部分组成,但是他们限定的是同一个规则。民事活动应当遵守社会公德,维护社会秩序、善良风俗,不得损害社会公共利益,不得扰乱社会秩序。公序良俗原则最早起源于罗马法,并被大陆法系国家的立法所继承。该原则在法国、日本、意大利等大陆法系国家及我国澳门和台湾地区民法典中使用。公序良俗的内容包括:首先,即使是依据民法任意性规范进行的民事活动,也应当遵循公共秩序,也应当符合善良风俗。其次,即使是法律没有规定或规定不明确的,民事活动也必须注意遵照社会普遍认可的公序良俗来行事,否则不会受到法律的认可和保护,还要承担相应的法律责任。[4](P16-17)(七)权利不得滥用原则是指民事主体在行使民事权利时超出了权力本身的限度和社会所允许的范围,是他人利益或社会利益遭受损害。当事人行使权力不得超越法律规定的限度,不得以损害他人利益为代价。

发挥民法基本原则的作用,克服成文法的局限性

我国民法基本原则具有重要的价值和作用,它能够克服成文法的局限性,规范我国民事立法,指导民事司法,规范民事活动,对成文民事法典的局限性与漏洞具有弥补作用。

(一)我国成文法的局限性

1•法律的相对稳定性导致了法律的滞后性。成文法采用文字为载体,其制定、审议和程序都需要较长的时间,不断的修改法律会破坏法律的安定,损害法律的权威。因此,法律会在一定时期内会保持原样,法律具有相对稳定性。社会在日新月异的不断发展,而相对稳定性的法律却跟不上社会的发展,这就直接造成了法律的滞后性。

2•法律规定的不周延性导致法律的漏洞。成文法具有具体确定性,这就要求法律规范的条文必须一一列明。但是人们的认识具有局限性,任何立法者都不能穷尽一切民事活动和民事关系的规则,这就使得法律不可能规范到社会的每一个角落,也就很容易出现“法无明文”的规范漏洞。

3•法律规范的一般性和个案的特殊性相矛盾。法律的制定针对的是社会的普遍现象,不可能考虑到个别案件的特殊性,法律规范的适用就容易造成个案的不公正。法律规范的一般正义和具体案件的个别正义之间的差异,就造成了个别公正和普遍公正之间的矛盾。

(二)发挥民法基本原则的功能和作用

1•发挥民法基本原则作为指导立法基本准则的作用。民法基本原则贯穿于整个民事立法,确定民法的立法目的和价值取向,对立法具有普遍的指导作用和约束力。在民法制定过程中,民法基本原则最先制定,在其后产生的民法规范和条文都以他为制定准则。因此,民法典的修订和司法解释的做出都以民法基本原则为指导。民法基本原则约束着整个民法制定过程,是各项民法制度和民法规范的基础和本源。

2•发挥民法基本原则作为指导民事活动行为准则的作用。民法基本原则具有指导民事行为准则的功能和作用,民法具体规范是从民法基本原则中推导出来的,具有具体性和可操作性,能够直接适用于民事行为。但是,由于民法具体规则卷帙浩繁,人们在日常民事活动中对具体法律、法规并不了解,只能通过遵守相关民法基本原则来约束民事活动。当民法对有关问题缺乏具体规定时,自由、平等、诚实信用等民法基本原则对行为的约束功能就显现出来,民法基本原则在具体约束民事行为中发挥着重要的作用。

3•发挥民法基本原则解释民事法律法规,弥补民法漏洞的作用。民法基本原则作为解释民事法律法规的依据,能够克服民事法律规范的局限性。法院在审理民事案件时,需对所适用的法律条文进行解释,阐明法条的含义,确定其构成要件和法律效果。无论法院采取何种解释方法其解释结果均不能违反民法基本原则。民法基本原则能够补充法律的漏洞,民法法律法规无法规范到社会的每一个角落,这就需要民法基本原则来补充这些漏洞,当法院在审理案件时,再不能从现行法获得依据的情况下,可以直接适用民法基本原则裁判案件。[5]

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[关键词] 非物质文化遗产；权利流转；传承人诉讼；私法救济

[中图分类号] [文献标识码] [文章编号]1000-4769

自《中华人民共和国非物质文化遗产法》于2011年6月实施至今，已近5年，从公法角度来说《中华人民共和国非物质文化遗产法》强化了政府部门保护、传播非物质文化遗产的义务，但从实际上来说，当非物质文化遗产受到侵犯、盗用、窃取，启动公权力进行干预的程序远远比及时的权利救济滞后得多。特别是在经济迅速发展的今日，任何停滞、固守的财产都无法实现完整意义的市场增值，因此“非物质”的财产已经大步进入了商法领域的流转轨道，比如各种脑力成果或知识产权的出资入股。在自由市场经济的视野下，“流转”才意味着财产权益的实现，而非物质文化遗产作为稀缺物，其市场价值的实现与流转增值，更需要强有力的私有财产规则。正如大卫・休谟的观点：“我们可以说任何在获得、使用与控制方面可能产生争议的物都需要财产规则，尤其是那些相对于人们的需求而言比较稀缺的物。”[ ]

当非物质文化遗产在私法领域应有的经济价值得以流转体现，社会性保护意识的养成也就成顺理成章之事。因此，“在私法领域唤醒保护非物质文化遗产的社会意识”与“保障非物质文化遗产所属财产权利的流转与实现”，是互为前提的两个命题。在法律实践意义上，守卫一座权利的“孤岛”，往往造成权利理念的淡漠，不如实现权利的流转，往往能唤起实现权利的热情。

一、非遗权利保护的私法必要性：属性定位与二元结构

从一则案例说起：四川省某地一户郭姓人家传承自清代以来的手工豆腐干作坊手艺，一直用于生产经营，但由于法律意识淡薄未曾申请商标权利保护。后一外来豆腐干企业在先注册“郭X豆腐干”商标，并提讼要求郭姓人家停止手工作坊的生产。在诉讼过程中法院对商标权进行了支持。同样的豆腐干生产工艺被一纸商标权的认定而做出了高下之判，基于商标权权利的垄断利益，该正宗溯源的郭姓人家还能不能在市场竞争中亮明旗号而不涉嫌侵权，并获得有力营销地位？后在法律专业人士协助下，该郭姓人家依托现有法律，将其手工作坊的传统工艺与传承文化进行申报，经认定为世界非物质文化遗产，受到《非物质文化遗产法》保护，才在法律地位上扳回一筹，保留了作坊生产经营。问题的引出在于，如果商标等知识产权是一项伴随经济利益的民事权利，那么非物质文化遗产权应当是什么样的权利？

在长期的探讨中，学界对非物质文化遗产权的性质做出了多种解说，其中有代表的包括国内学者李发耀研究员提出的“传统资源权”说[ ]；学者郭玉军、唐海清提出的“文化权利”说[ ]；而最为集中的观点是提出非物质文化遗产权系“知识产权”说，其代表论著包括国内的甘明、刘光梓的《非物质文化遗产知识产权保护的可行性研究》[ ]、严永和教授的《论传统知识的知识产权保护》[ ]、西南政法大学知识产权法学张耕教授的《民间文学艺术的知识产权保护研究》[ ] 等。在诸多学说中，笔者更倾向于认同中央民族大学韩小兵教授的“新型民事权利说”。[ ]从法律属性的明确定位上来说，一项属性模糊的权利无法获得法律的全面保护，真正能实现非物质文化遗产权利保护还在于创设其为新型民事权利并给予其有效完善的民事权利救济规范，现行知识产权的法律保护模式仅仅作为借鉴和学习吸收，类似可资借鉴的还有反不正当竞争法、反垄断法等单行法律。

根据我国现行《民法通则》第五章“民事权利”规定，包含人身权、财产权，财产所有权和与财产所有权有关的债权、知识产权等都明确归于民事权利项下。[ ] 知识产权最终纳入民事权利体系中，比较经典的论述是：“知识产权的客体，是人们在科学、技术、文化等知识形态领域中所创造的精神产品，即知识产品。知识产品是与物质产品相并存在的一种民事权利客体。”[ ]单从非物质文化遗产涵盖的范围来看，就已经可以明确其作为精神产品、具有权能和经济利益归属的效益。若知识产权作为精神产品，能与物质产品权（民法上“物”）相提并论，那么作为历史悠久、具有经济转换价值、文化传承功能的集体精神产品――非物质文化遗产又有什么理由不赋予其民事权利客体的地位呢？

霍菲尔德与拉伦茨对“民事权利”的界定方法，为我们分析非物质文化遗产权利属性提供了工具论意义。从权利创设角度来说，所有财产权利都是通过立法将公共资源，如国家的土地和物质财富给予某个民事个人，让其作出使用的决定，而不必考虑社会上其他利益的影响，从而缔结最基本的民事法律关系。霍菲尔德在《司法推理中应用的基本法律概念》中，试图寻找法律权利的“元形式”，在权利的概念下，进一步细分出“权利”、“特权”、“权力”和“豁免”的更小元素。[ ] 而拉伦茨在《德国民法通论》中选择性的将法律关系进行了解构，将法律关系分析为“权利和权能”、“预期取得”、“法律义务”和“其他拘束、负担性义务”、“权限”等。[ ] 我们对非物质文化遗产的权利属性进行上述两种解构方式可以发现：非物质文化遗产具备受到保护的特权要件，在市场经济中可以形成一定权利流转的客体，主体能将其自能贯彻其中，最为关键的是，非物质文化遗产本身就具备有实现预期取得的实践意义，包括当前利用非物质文化遗产来推升旅游产业、知识产权经济等各种预期利益的实现。最末，在非物质文化遗产的权利形成过程中，他人的行为不得侵犯该权利，还须承担一定容忍义务和拘束义务。非物质文化遗产权利具有民事权利性质无疑，即私法属性。

从社群共有、族群共有的角度来说，非物质文化遗产权具有“公物”的性质。德国学者提出的“公物的二元结构”，指出“公共产品”上存在“二元权利属性”[ ]，类似非物质文化遗产权利这种“公物”之上，实际存在着私法性质上的权利与公法性质上权利的并存，其所处法律关系同时接受公法与私法的调整，因此，单单通过公法对非物质文化遗产权利保护就显得捉襟见肘。而稍对国际做法进行考量，就会发现在日本、韩国这样比较重视民族文化遗产的国家，制定了《文化财保护法》，参照该国对知识产权产权的私法保护，对非物质文化遗产权的二元保护进行了尝试，而在我国台湾地区，也存在类似的法律，如《文化资产保护法》等[ ]，对非物质文化遗产权利给予私法上权利的保护考量。

二、非遗权利私法保护的驱动力：市场契合与流转利益

在市场经济中，任何一项权利的增值与实现都离不开流转，民事权利传统的应有之义包含所有权人的支配、占有、处分等，非物质文化遗产权利也不例外。讨论非物质文化遗产权利流转的次级问题，在于“非物质文化遗产权利流转的正当性论证”与“非物质文化遗产权利流转的机制构建”，前一个问题是属法哲学问题，后一个问题是法律技术问题。

（一）公地悲剧：非遗权利流转的必要性

2003 年10 月， 联合国教科文组织第32 届大会通过了《保护非物质文化遗产公约》（以下或简称“《公约》”）。《公约》由此成为与《保护世界文化和自然遗产公约》相呼应的国际公约， 要求“各缔约国应该采取必要措施确保其领土上的非物质文化遗产受到保护”， 这些措施包括“采取适当的法律、技术、行政和财政措施”[ ]，由此可见，非物质文化遗产被认为是人类共同的财富。反对的观点认为非物质文化遗产既然是人类共同的文化遗产，就不应当赋予其可用于民事权利的地位及流转的空间。事实上恰恰相反，非物质文化遗产的流转正是保护其作为人类共同遗产属性的唯一途径。有名的“公地悲剧”，就很好的说明了这一点。假设存在一块公共用地（在此处指代共有属性的非物质文化遗产），如果每个人都用权去使用这块既定的土地，那么将没人有动力去关心庄稼是否已经播种，土地是否被滥用，每个单独个体对公共用地的滥用，都可能会造成由全体共同承担责任和损失的局面，并且滋生投机行为，因此集体行使权利最终导致的结果是集体冷漠和土地的贬值、损失。而如果将这块土地分割为许多小块，分配给个体种植经营（所有权仍然是集体），个人对于土地的使用权独享也就意味着要尽可能的保护自己的土地不受损失，并且对土地使用的规划将明显走向效益增加的选择，最终每单块土地的增值部分加总，其总体效益也有所提高。[ ]非物质文化遗产权利也面临“公地悲剧”的范式，当非物质文化遗产权利仅仅停留在静态权利的层面，它就只具有象征意义，即该权利属于某群体、某民族、某社团等等，而只有当它的权利成为可以流转的动态权利，即使用人、所有人可以借此进行处分、交易，在流转过程中实现财产的保值增值，非物质文化遗产的保护才真正得以实现。非物质文化遗产权利既具有公权性，又具有可以直接转换经济利益的私权性，如果没有经济利益的流转驱动，仅靠行政立法，当然无法实现对该权利的最大化保障。

（二）思路：非物质文化遗产权“出资入股”的设想

非物质文化遗产权利在市场的流转可参照知识产权出资入股的方式与公司法进行对接。笔者认为，应当将非物质文化遗产流转机制建立在法律允许自由出资入股的制度基础上，使得其可以类似知识产权出资入股一样，成为可投入市场流转的无形财产，这样更有益于整体效益的增长和无形财产的最大化应用。首先，要建立对非物质文化遗产进行估价的权威机构，如果没有估价，转让机制就无从谈起。新公司法规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资”，这一规定同时还降低了旧公司法关于非货币出资与货币出资的门槛比例，在评估非物质文化遗产权利如何市场化流转的过程中，其作价评估机制一方面要考虑社群、族群的集体利益量化，还要考虑对该权利市场价值的客观衡量以利于达到各类市场主体所法定的出资比例门槛。其次，在实体法的层面上应该尽快完善一整套权利行使制度，如非遗产权权利人可依据确权保护行使占有、支配、继承等权利。最后，在权利流转的过程中，据非物质文化遗产制作的物质产品，应当受到物权和知识产权的双重保护，而运用非物质文化遗产权利进行表演、展示等服务活动，需经权利人或是传承人许可，权利人有权要求支付报酬以促成非物质文化遗产流转经济利益的实现。完善现有无形产品市场的保护机制，才能形成非物质文化遗产权利与市场的契合，实现利益增长与效用的发挥。

三、非遗权利流转的困境：收益份额保障与权利主张

非物质文化遗产权利入市的接口，可以分别从旅游促进、艺术形式展示、传统知识传播三个方面展开，而当前非物质文化遗产权利流转的困境，也在这个三个方面最为凸显。

非物质文化遗产权利与旅游收益对接是最常见的一种权利流转模式，我国四川省、云南省等旅游大省，都不同程度的借助了非物质文化遗产的吸引力扩大了宣传力度，据不完全统计，四川省2015年旅游宣传中借助非物质文化遗产标语的，占比高达66%，如“彝族火把节”、“羌笛演奏”、“川北薅草锣” 等 ，几乎成为当地旅游业的名片。非物质文化遗产权利促进了旅游收益，可是旅游收益是否完全反哺该权利的族群社群，或者说能否完全回馈该族群社群的公共福利，就是值得关注的问题。如果没有私法上的权利流转机制，非物质文化遗产权利在旅游收益中的权益份额就无法得到明晰界定，旅游景区将非物质文化遗产的旗号在宣传品上任意印制用作商业招揽而权利人得不到应有回报的现象比比皆是。

艺术形式展示的私法领域保护就更值得高度重视，在各类无形艺术形式的表演或者展示中，其产生的市场收益对权利人并没有起到应有的回馈作用，无偿取用和占用盗用屡见不鲜，如“苗家服饰”、“侗族大歌”为代表的民间艺术；“鼓楼”、“吊脚楼”等为代表的传统建筑艺术，被国外盗用的情况已经非常严重。[ ]而在艺术形式的展示中，权益归属的问题，也成为当前权利人面临的困境。

在四川省不乏传统知识传播与市场流转的成功尝试，如“泸州老窖酒酿制技艺”与泸州老窖酒业公司的结合、“井盐汲制技艺”与四川久大盐业（集团）公司的结合、甘孜州南派藏医药与当地医药业的结合等等，都成功将非物质文化遗产权利的经济效益发挥出：权利人或成为公司股东，或成为直接受益人，或得以设立文化基金回馈群体。但同时我们应看到，在传统知识的传播过程中，滥用盗用现象仍然不绝，甚至出现一些技术实力雄厚、法务力量强大的企业将传统知识进行包装修饰并取得知识产权。“灯台树等云南少数民族世代相传的医药，在成功被进行商业医药开发后，成为医治相应疾病的特效药，但信息提供人均未因贡献了关键的传统知识而得到任何回报。”[ ]而值此时刻，权利人不仅受到侵权损害，还将面临权利主张和救济的难题：当面对合法（至少形式上合法）、市场垄断的知识产权时，权利主张与举证将成为难以完成的任务。

四、非遗权利保护的私法底线：传承人诉讼与举证责任倒置

（一）主体确定是传承人诉讼的前提

《中华人民共和国非物质文化遗产法》似乎只侧重于通过行政力量对非物质文化遗产进行调查、甄别、认定、传播和保护，但众所周知，一项既定的民事权利固然离不开公法领域的保护，如用益物权的设立、房屋所有权的登记，即便是形式审查，也要遵照行政法领域的司法流程进行管理、登记，如果出现问题，还可能引发撤销、注销、追责等后果。那么，最简单的逻辑是非物质文化遗产权作为一项新的民事权利，仅仅靠文化管理部门的行政保护是否就足够了呢？当出现非物质文化遗产权被侵犯的案例时，权利归属人（即主体）有没有主张权利去法院主张救济？由谁去主张救济呢？

从现实中来看，通过启动繁琐的行政申请、投诉流程，效率远远滞后，如同国有资产委员会代为管理国有资产一样，“直接所有者”的缺位，难以避免偶有的利益冷漠。云南省知名非物质文化遗产保护专家、省文化体制改革和文化产业发展领导小组办公室副主任赵晓澜就曾指出：“云南省的非物质文化遗产，大多数是特定民族的集体性文化创造，具有现实或潜在的经济价值。实际上，云南省旅游业的蓬勃发展，已经有意或无意地借助了非物质文化遗产资源的经济价值。但在旅游经济发展中，作为非物质文化遗产权利主体的民族、群体或个人，除了少部分直接交易的民族服饰、手工艺品等能得到经济回报外，其他大部分的经济价值并未反馈到权利主体本身。也就是说，在非物质文化遗产资源得到开发和利用时，其产生的经济效益对拥有非物质文化遗产资源的少数民族群体或个人的经济发展，未起到应有的促进作用。”[ ]明确传承人诉讼，就成为私法领域保护非物质文化遗产权的底线救济。

真正确立非物质文化遗产权为民事权利，那么直接赋予其权利的保护和救济就是应有之义，任何高效率的行政机关都不可能比利益直接关联者为保护自身权益而做出努力更为热情，确立传承人诉讼制度就显得非常必要。

《中华人民共和国非物质文化遗产法》第29条规定：“非物质文化遗产代表性项目的代表性传承人应当符合下列条件：（一）熟练掌握其传承的非物质文化遗产；（二）在特定领域内具有代表性，并在一定区域内具有较大影响；（三）积极开展传承活动。”从法律规定来看，传承人本身就是非物质文化遗产权利的受益者，其掌握该传统遗产，在一定区域内具有较大影响，开展传承活动，并可以随时将这种影响力转化为市场竞争力，获得经济利益，将其定位直接利益关系者是自然而然的事。

回到前面“郭X豆腐干”的案例中去看，传承人能利用该非物质文化遗产的影响进行利益转换、进行商业活动的保护、品牌亮明旗号的辨识等，一旦权益受到侵犯，传承人在寻求行政保护未果或者滞后的情况下，传承人作为该民事权利的直接利益享有者，理所当然成为诉讼的主体，反过来说，正是传承人诉讼主体的确认，才能完整意义上赋予非物质文化遗产权为一项民事权利的地位。传承人诉讼应该是非物质文化遗产权救济的底线，“有资金有技术实力的公司通过创新传统文化中的精华，形成专利、版权产品后，甚至可以进行市场垄断。”[ ]如果非物质文化遗产权主体权利主张的保护缺失，如何及时、快速的制止他人盗用或无偿滥用？当出现上文中非物质文化遗产权与其他权利发生冲突的情况，非物质文化遗产权会因“先天不足”而丧失与他权利平等博弈的机会。建立传承人诉讼机制，能直接改善这一局面，能在最大限度内放置非物质文化遗产权利被侵犯和盗用的情况，对于社会保护意识的提高具有促进作用。

（二）举证责任倒置是传承人诉讼的核心

1、举证难易程度的考量

而在传承人诉讼的过程中，笔者认为应当采用举证责任倒置的思路。非物质文化遗产作为公共资源与集体财产本来就应该被置于高于一般无形财产的保护地位，这也是符合国际公约与行政立法强化保护之思路的。同时，由于非物质文化遗产的自身属性，无形、可塑、动态等，都造成了传承人在面临侵权诉讼中的取证难，而责任倒置，将举证负担归于被告或者侵权人，只有当被告或侵权人自证其活动未侵害非物质文化遗产，或其活动具有另外的合法权利支持以外，都应该支持传承人的救济主张。举证责任倒置的设置，进一步强化了传承人受保护的程度，既是符合保护非物质文化遗产之国际精神，又是当前对非物质文化遗产进行保护的行政法律法规的有效补充。

2、预防成本的考量

从侵权责任的法源来看，卡拉布雷西最早提出了严格责任的观点，这种观点要求让“能够以最低代价避免成本的人（the cheapest cost-avoider）”承担损失，这种理论即是有名的“市场预防”，或称“一般预防”。能够以最低的代价避免成本发生的人自己可以进行适当的成本――效益分析，并采取相应的行为。[ ] 如上文所述的“有资金有技术实力的公司”在非物质文化遗产中提取出精华部分并形成知识产权进行垄断，传承人就有权对其进行诉讼，在诉讼过程中，该公司必须对其垄断权利的合法性、原创性进行自证，而如果该公司的权利取得本身就条件充分、原创性早就得以认可和固定，那么举证责任倒置对于被告公司也仅仅是非常简单的事，从这一角度来说，被告公司的举证责任并没有畸高，是与其在先使用在先权利已经具备条件相适应的；另一方面，如果传承人提讼，对非物质文化遗产权利所受盗用、仿制等侵权行为进行对抗时，面对已经在先抢注的知识产权时，要苛求传承人对对方原创性进行举证，就将出现取证难甚至无法取证的尴尬局面。从现实角度来说，非物质文化遗产权的集群及传承人往往是民间弱势主体，并不具备侵权人的技术实力以及知识产权法务集团化的强势地位。