商业秘密的保护方法范文

导语：如何才能写好一篇商业秘密的保护方法，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

随着国有企业改制，改革进程的深入，企业间的竞争也日益激烈，作为竞争手段之一的知识产权保护工作也在加强，国家更是提出了要加快建设有自主知识产权的产业发展战略规划。然而根据我所在的一国有大型企业工作单位中所接触到的一些有关知识产权来看，在人们的观念中，一提到知识产权就仅将眼光局限于专利、商标、版权等这些传统的法律概念上，往往忽视了商业秘密也是在知识产权范畴之内的法律概念、它同样应该得到知识产权法的保护。而且从某种意义上来说，做好商业秘密保护的潜在价值可能会远胜过专利商标保护的价值。举一个大家都知道的典型例子，享誉全球的饮料--美国的可口可乐，靠对技术配方的严格保密，一个多世纪以来在国际上保持独家经营的垄断地位。当然我并不是说专利、商标、版权的保护不重要，而是说企业应该针对不同的对象采取不同的保护方法、甚至综合的保护方法。那么对商业秘密存在这种认识上的偏差原因是什么呢？究其原因，是由于我国法律对于商业秘密的规定过于简单，因此，需要对商业秘密进行准确的界定和深入的探讨。

今天我在这里准备与大家探讨如下几个方面的问题：一是商业秘密的概念、特征及范围是哪些；二是商业秘密保护的必要性，三是选择商业秘密保护措施的优劣及作用；四是企业在商业秘密保护工作中存在的劣势与对策。

我国经过多年的努力，已经形成包括商业秘密保护在内的知识产权法律保护体系，但就企业本身来说对企业商业秘密的保护意识，以及规范、科学的保护方法，都还不很成熟，商业秘密流失给企业带来的经济损失十分严重，近年来随着企业改制，改革进程的深入，企业内部对商业秘密保护的作用就显得日趋重要，为此我结合所学法律知识就企业如何准确界定商业秘密保护中的优劣及对策，从而建立规范的保密措施、有效保护企业的商业秘密、维护企业的健康发展等方面作简要的理论分析和实务探讨。

一、商业秘密的概念、特征及范围

谈及对商业秘密的保护，首先需要了解商业秘密这个名词的含义。在我国《反不正当竞争法》第十条第2款中对此作了准确的规定，即商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

根据商业秘密的法律含义，可以推断出商业秘密需具备四个法律特征或称四个基本要件：1、“不为公众所知悉”的秘密性；2、“能为权利人带来经济利益”的价值性；3、“具有实用价值”的实用性；4“经权利人采取保密措施”的可保密性。上述特征或要件必须同时具备，缺一不可，否则不能构成商业秘密。

根据我国《反不正当竞争法》中对商业秘密的定义，商业秘密的范围主要包括以下两大类：一是技术信息；二是经营信息。具体细化商业秘密又大致可以分为以下七种类型：1、产品：企业自行开发的产品，既没有申请专利，也还没有正式投入市场之前，尚处于秘密状态，它就是一项商业秘密。即使产品本身不是秘密，它的组成部分或组成方式也可能是商业秘密；2、配方：工业配方、化学配方、药品配方等是商业秘密的一种常见形式，甚至化妆品配方，其中各种含量的比例也属于商业秘密。举一个我所了解到的案例，1988年底到1989年初，西施兰公司几位部门经理以私人合股的方式加入另外一家日用化工厂，并成立私营的君达丽日用化工厂。他们利用所掌握的"西施兰夏露"的配方和生产工艺，生产"西施露"。西施兰公司得知后诉至法院，由于当时还未颁布反不正当竞争法，法院以侵犯商标权结案。从现在看，根据反不正当竞争法的规定，这起案件既侵犯了商标权，同时也侵犯了商业秘密，因为两者不但商标近似，而且西施露与西施兰公司的"西施兰夏露"的配方和生产工艺也无差别。这是一起典型的侵犯商业秘密案件；3、工艺程序：有时几个不同的设备，尽管其本身属于公知范畴，但经特定组合，产生新工艺和先进的操作方法，也可能成为商业秘密。如一家在生产优质钢部件过程中，有一个连续浇铸的程序，该程序是在浇铸这道工序上工作多年的雇员摸索出的一种生产率最高的操作方法，并且这一方法还不为他人所知，该程序就是一项商业秘密。许多技术诀窍就属于这一类型的商业秘密；4、机器设备的改进：在公开的市场上购买的机器、设备不是商业秘密，但是经公司的技术人员对其进行技术改进，使其具有更多用途或效率更高，那么这个改进也是商业秘密；5、研究开发的有关文件：记录了研究和开发活动内容的文件，这类文件就是商业秘密。如蓝图、图样、实验结果、设计文件、技术改进后的通知、标准件最佳规格、检验原则等，都是商业秘密；6、公司内部文件：与公司各种重要经营活动有关联的文件，也是商业秘密。如采购计划、供应商清单、销售计划、销售方法、会计财务报表、分配方案等都是企业的"商业秘密"。它们若被竞争对手知道，都会产生不良后果；7、客户情报：客户清单是商业秘密中非常重要的一个组成部分，若被竞争对手知悉，顾客将会受到引诱或骚扰，从而阻碍公司的正常活动。比如，著名的中国青年旅行社诉中国旅行总社的不正当竞争案就是一个典型的案例。

二、商业秘密保护的必要性

在激烈的市场竞争中，任何一个企业生产经营方面的商业秘密都十分重要。在世界各国特别是发达国家，商业秘密作为知识产权的一部分都普遍受到法律的保护，我国是世界范围内有影响的发展中国家，同样依法保护权利人的商业秘密，就显得非常必要，简单归纳其原因有以下四个方面：

1、加强商业秘密保护，是维护商业秘密权利人合法权益的需要。

商业秘密可以为权利人带来一定的、有时是巨大的经济利益。一些不法分子为获一已之利，采取各种手段，侵犯他人的商业秘密，有时给商业秘密权利人造成重大损失。要克服上述问题，必须加强商业秘密的保护。它不仅可以通过民事赔偿的方式有效弥补权利人的经济损失，而且可以通过责令停止、罚款等行政手段及时制止侵权行为的发生，从而最大限度地维护商业秘密权利人的合法权益。

2、加强商业秘密保护，是维护正常的市场竞争秩序的需要。

商业秘密属于民事侵权行为，它不仅损害商业秘密权利人的经济利益，而且破坏正常的市场竞争秩序。加强商业秘密的保护，有助于打击扰乱市场秩序的不良行为，有助于树立公平、诚实、信用的市场经营理念。它可以使民法的基本原则与市场经济的内在要求有机结合起来，逐步构建和巩固良好的市场秩序。

3、加强商业秘密保护，是参与世界经济一体化的需要。

目前，世界上越来越多的国家重视商业秘密的保护。就世界贸易组织成员国而言，遵循《与贸易有关的知识产权协议》，运用民事法律手段保护商业秘密，是必须履行的基本义务。中国已加入WTO，企业面临着前所未有的挑战，这其中就包括商业秘密的进攻战和防御战，我们应当遵循《与贸易有关的知识产权协议》的要求，以加强商业秘密的保护。只有如此，才能促进对外交流与合作，才能最大限度保护国内商业秘密权利人的利益。

4、加强商业秘密保护，是提高商业秘密法律保护整体效果的需要。

在现实生活中，商业秘密侵权行为以民事侵权最为常见，运用民事法律武器制裁侵权行为，给权利人以多种形式的民事法律救济，就十分自然地成为人们最常用的法律保护方法。民法保护成为商业秘密法律保护众多形式中最基本、最主要的形式。加强民事法律保护，意味着抓住了商业秘密保护的根本和关键，有助于提高商业秘密保护的整体效果。

三、选择商业秘密保护措施的优势及作用

既然商业秘密存在于企业的各个方面，那么在众多的知识产权保护措施中，选择采用商业秘密保护措施的优势在哪些方面呢？经过对商业秘密知识的学习和认识，我认为具有以下几个方面的优势：

1、具有期限优势，商业秘密的保护期是不确定的，如果能永久保密，则享有无限的保护期，如果在短时期内就泄了密，那么保护期也随之结束；而知识产权中各种权利都是有保护期限的。

2、具有地域优势，商业秘密无地域性特征，它的所有人可以向任何国家的任何愿意得到它的人发放许可证；而知识产权则均有地域性限制，在一国有知识产权不一定在另一国有相应的权利，但你的信息却是在世界范围内的公开。

3、具有保密优势，商业秘密是不公开的；而专利、商标、著作权都是公开的。当然商业秘密的保护方法在有优势的同时，也必然存在着一些缺陷。商业秘密在性质上虽然是一种知识产权，但是它与传统的知识产权相比存在着区别，是一种特殊的知识产权形态。主要表现在：

①商业秘密的独占性不是依靠任何专门法律而产生的，而只是依据保密措施而实际存在的；而专利权、商标权则由专利法、商标法直接赋予，不能靠当事人的行为而自然产生，著作权也必须符合著作权法的规定而自动保护，并不像商业秘密那样，如果无保密性即无所谓秘密的权利。由此为保持秘密性，必须要求企业有一整套的保密措施，否则风险很大。

②商业秘密不能对抗独立开发出同一秘密技术、知识的第三人，任何独立获得相同技术知识的第三者，都可以使用、转让这种知识；而知识产权则一般说来具有排他性，可以对抗任何人，其中工业产权表现得尤为明显，而著作权具有一定的排他性。

③商业秘密的保护就存在着一定的风险性。我认为最为妥当的方式是将传统的知识产权保护与商业秘密的保护综合运用，但这对于企业来说是一项很大的系统工程，它需要技术人员、管理人员、知识产权事务方面法律工作者的共同参与。

根据上述商业秘密保护措施所具有的优势，选择好的商业秘密保护措施可以起到以下两个方面的作用：

4、商业秘密保护是企业经营者的重要武器和财产。

商业秘密法是技术、经营上智慧成果的保护法，知识经济时代是商业秘密形态日益复杂、数量日益壮大的时代，“知识就是力量”，商业秘密是权利人在财产、经营上关键时刻的力量。

5、商业秘密保护是知识产权保护的独立手段。

商业秘密是一种竞争手段，可以合法利用，居心险恶者也可以用来致竞争对手于死地。商业秘密的法律进攻、防卫是科学、艺术，经营者除了不可不学外，还不得不防，否则生命、财产都要受到威胁。

四、企业在商业秘密保护工作中存在的劣势与对策

1、在企业中存在一个典型的问题——对什么是商业秘密认识不清？此类问题有以下三种表现形态：

①我的企业无秘密。我在我们单位工作时曾经碰到过此类事情，即有的企业领导者及商业秘密管理者认为商业秘密离他们太遥远。事实上，从一家企业成立之日起，企业就有产生商业秘密的可能了。举一个最简单的例子，甲乙两家小卖部同样经营红塔山香烟，都卖11元一包。甲只能以10元的价格进货，乙却能以9.5元的价格进货。那么乙的进货渠道就是他的商业秘密，只要他对进货渠道加以了保密。从这个简单的例子就可以看出，没有无秘密的企业。

②我的企业商业秘密在哪里。然而更多的企业却是不知道自己企业的商业秘密在哪里，不是将已经处于公知领域的、事实上无秘密的信息当作自己的商业秘密加以保护，就是由于认识不清将真正的有价值的商业秘密公知于众。没有切实地将商业秘密给予保护，究其原因就是没有充分认识商业秘密的四个基本要件。在此我认为有必要对商业秘密的四个基本要件加以解释：所谓秘密性：即不为公众所知悉，是指商业秘密只能在一定范围内由特定人构思、掌握或少数人了解、掌握和知悉，它不能从公开的渠道获得。商业秘密的秘密性是维系其商业价值和垄断地位的前提条件之一，是认定商业秘密的基本要件和主要法律特征。所谓价值性：即能为权利人带来经济利益，是认定商业秘密的主要要件，也是体现权利人保护商业秘密的内在原因。商业秘密权利人可据此在市场竞争中处于有利地位，并获得高额利润。所谓实用性：即商业秘密区别于理论成果，具有现实的或潜在的使用价值，任何人都可以使用。也就是说，商业秘密应该是一种用于生产实践、经营管理、商业行为中，能够产生较好经济效益的具体的技术知识、经验和方法的信息，它的内容可以相对脱离载体而独立存在或由另一载体承载，通过直接或间接的交易，完全体现其经济价值。所谓可保密性：即采取了保密措施，这是认定商业秘密的重要要件。权利人对其所拥有的商业秘密应采取合理的保密措施，使他人不采用非常手段难以得到。采取保密措施包括制定制度、签订协议等行政手段和技术的物理的以及经济的手段加以保护和防范。我相信只要有效地对商业秘密的四个基本要件加以辨别，至少可以避免将公知信息当作商业秘密的失误的发生。

③我的企业里到处都是商业秘密。企业自我认为是犯了“自大狂”的毛病，对其企业本身来说也是非常有害的。为保护其所谓的“商业秘密”，将会增加多少的成本负担。我相信这样的企业在现实生活中肯定是比较少见的，就不加分析了。

2、在企业中存在另一个普遍的问题是对于本企业商业秘密区域缺乏系统、有效的保护，主要表现在以下几个方面：

①、首先是保护范围没有系统化。仅将企业的商业秘密的保护局限于技术信息类的商业秘密，忽视了对经营信息类的商业秘密的保护。在日益加强的商业秘密保护环境下，大多数企业都深刻了解到了"科学技术是第一生产力"的道理，都能自觉不自觉地对技术信息类的商业秘密加以或多或少的保护。然而，对于经营信息类的商业秘密，由于没有相应的管理措施、认识的不足，导致对此类秘密疏于管理。与之相对应的是在人员上对技术开发人员有保密要求，对非技术开发人员却放任自流。

②、其次缺乏有效的保护。对于商业秘密的保护，我认为应分区域、分层次、分范围、分部门，点面结合地给予保护。具体来说，分区域就是在明确商业秘密的秘密区域后，有意识地将秘密区域细化，安排不同的人员开发、操作、管理该商业秘密的不同部分，使得企业中尽可能少的员工掌握该商业秘密的整体部分；分层次，就是对于不同级别的员工，他能掌握的商业秘密等级应该有所不同，附加在其身上的保密义务也应有所区别，这是降低企业运营成本的需要；所谓分范围、分部门，是指依据商业秘密的分类，对于涉及技术信息类秘密的人员，由于技术类信息的价值性在一般情况下时效都比较长，应有相应的较长时期的保密义务、甚至应该在该技术人员离开单位后的一段长时间内禁止其从事相竞争的工作，（不过这种"竞业禁止"的做法在法律上目前还有很大的争议，尤其是长时间的"竞业禁止"条款更是存在违法的可能。）而经营类商业秘密通常情况下短时间内是稳定的、长期来看却常常处于变动之中，那么对于接触此类秘密的人员，其保密义务与技术人员又有不同；所谓点面结合的保护，就是指企业一般的保密制度要制定、对于特定人员、特定秘密的保密制度更要强化。

③、缺乏多种知识产权保护方法的综合保护。对于很多商业秘密，企业完全可以适用多种知识产权的综合保护。假设企业研制了一种新产品。通过技术人员和法律专家分析，其中某一创新点在产品投放市场后易于被“反向工程”解密，而其他都是不易被产品所反映的工艺程序、结构等信息，那么企业完全可以针对那一项创新点去申请专利的保护，而对后者适用商业秘密的保护；同时对于产品开发阶段以图纸、配方、实验报告等有形的载体表现出来的无形技术知识，又可以对这些图纸、文件等加以著作权法的保护。进一步，一旦这项含有商业秘密的产品享有盛誉占领了市场，商业秘密在某些情况下又可借助商标法的保护，其他人即使利用了同样的方法或配方制成了同样的产品，由于不能使用该畅销商品的注册商标，也就不能挤占该畅销产品的市场从而获利。

3、由于以上存在的劣势，最终给企业带来以下严重的后果：

①、企业到处是秘密最终却是什么都成不了商业秘密；

②、由于秘密区域不明，使得保护措施不得力不能做到有的放矢；

③、侵权纠纷发生后，在诉讼阶段导致不能举证；

④、由于对商业秘密没有给予明确的保护，处于不利的地位，难于获得法律上的明确支持。

4、商业秘密保护的对策

基于企业在商业秘密保护中存在的上述劣势就需要企业采取行之有效的解决办法，以保障企业商业秘密得到全面有效的保护。同时商业秘密只有采取严格的保密措施，才能享有独占权。否则它就得不到法律的保护。一是靠自然保护，采取有效的保密措施；二是靠合同保护。合同保护又可分对内与对外两个方面。对内是企业对内部的员工订立技术保密合同，规定员工在职期间或离职以后不得泄露企业的商业秘密；对外则是通过与对方订立技术转让合同时，用保密条款，规定技术的接受方负有不得向第三者泄露商业秘密的义务。凡违反合同中保密条款的，将受到有关合同法律的制裁。具体而言企业要想保护好自身的商业秘密需要建立一整套科学的管理制约机制，并做到以下几点：

一是要有主管的领导和指定的负责部门或人员；二是要划清本企业的商业秘密范围；三是要建立商业秘密保护制度；四是要告知员工并签订合同；五是要有相应的保密设施和安全环境。这项工作对不同的企业还需要不同处理、进一步实践。所以回到摘要中所谈到的，企业应该针对不同的对象采取不同的保护方法、甚至综合的保护方法。

商业秘密保护是基于不正当竞争行为而提出的，因此商业秘密保护在市场经济条件下，对保护公平竞争、维护市场正常秩序，有着十分重要的作用。但就目前我国企业商业秘密的保护还存在着认识模糊，保护范围不系统、不明确等缺陷，因此企业保护商业秘密的实践需要我们去深入领会贯彻，经验需要我们去不断积累和总结，以充分的利用知识产权加快经济发展，保护企业的合法权利，维护企业之间正常的竞争秩序。

参考文献：

1、《知识产权法》，作者：黄勤南，法律出版社，2000年1月第一版

2、《商业秘密保护实用手册》，作者：王爱博，金城出版社，2001年10月第一版

3、《商业秘密的法律保护》，作者：张玉瑞，金城出版社，2002年1月第一版

篇2

[关键词] 商业秘密 法律定义 法律特征 法律保护

一、商业秘密法律保护的概述

1.法律定义及特征

我国《反不正当竞争法》第10条对商业秘密所做的定义为:“商业秘密是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”从商业秘密的定义来看,其特征主要表现在以下几个方面:秘密性、价值性、管理性、实用性。这四个要素是商业秘密获得法律保护的必要条件,缺少其中任何一个条件都不可能获得有效的法律保护。

2.我国对商业秘密的法律保护

侵犯商业秘密,是指行为人未经权利人的许可,以非法手段获取商业秘密并加以公开或使用的行为。《反不正当竞争法》第十条规定:经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密:(1)以非法手段获取权利人商业秘密的行为。(2)以非法手段处置了前项手段获取的商业秘密的行为。(3)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,实施了披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为。(4)恶意第三人获取、使用、披露权利人的商业秘密。

二、我国商业秘密法律保护的不足

我国对于商业秘密的法律保护的不足之处主要表现在以下几个方面:

1.法律规定过于分散,可操作性差

我国商业秘密法律保护制度起步较晚,1991年《民事诉讼法》首次将“商业秘密”一词作为法律用语使用,现行立法对商业秘密的保护散见于各种不同的法律法规中,由于这些不同的法律法规在立法主旨和侧重点上都各不相同,因此,散见于诸法中的保护商业秘密的法律条文,很难保证其内容上的统一性、协调性和体系的完整性。此种分散立法所带来的弊端导致法律、法规之间各自为政,司法实践无所适从,不能有力、及时地打击侵犯商业秘密的行为。

2.商业秘密的法律保护与国际规范的规定尚有差距

中国现有保护商业秘密的法律,与《与贸易有关的知识产权协议》是基本符合的,。但我国对于商业秘密法律保护的法律规定与国际规范仍然存在一定的差距。我国《反不正当竞争法》规定的“商业秘密”与世界贸易组织的规定相比,范围小了一些。但这只是大的趋同趋势下的差异,由于各国经济发展水平的提高和世界经济的一体化趋势,随着国家经济技术交流的不断发展,不同国家对商业秘密认识的差异总的来说应该是逐渐缩小的。

3.我国对商业秘密的法律保护意识淡薄

由于我国对于商业秘密这一概念的规定时间尚浅,有很多规定还不是非常地明确和清晰,连立法者和执法者还在不断地探索,更何况普通公民对商业秘密的法律保护的了解,更是少之又少,再加上商业秘密本身的特点,使得受害者不愿利用法律途径来保护自身的合法权益,从而保护其商业秘密。

三、对完善我国商业秘密法律保护的意见

1.尽快制定我国的《商业秘密保护法》

我国《反不正当竞争法》对商业秘密的界定没有完全揭示商业秘密的构成要件和范围,不利于司法实践部门的操作,应借鉴《与贸易有关的知识产权协定》第39条和最高人民法院《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第154条的司法解释所使用的方法,对商业秘密采取末穷尽列举式表述,使之既具有灵活性,又具有操作性。

2.修改和完善相关法律

制定专门的《商业秘密保护法》迫在眉睫,与此同时,为了尽可能地使受到侵犯的商业秘密得到合理的补偿,使侵犯商业秘密的行为得到应有的惩罚,更为了减少侵犯商业秘密的行为,修改和完善相关法律也是必要的手段,只有这样才能使得商业秘密的法律保护更加完善。以《商业秘密保护法》为核心,其他法律就要与之相配合,这样才能做到法律保护的和谐统一。

3.应加强对商业秘密的法律保护意识

加强对商业秘密法律保护的意识就要从以下几个方面入手:树立保密观念,加强保密措施;遇到侵犯其商业秘密的行为及时寻求法律的帮助。利用法律手段保护商业秘密还要让可能侵犯企业的商业秘密的劳动者知道侵犯商业秘密的法律后果,从而让他们从心理上打消侵犯企业商业秘密的念头,确实做到用法律来保护商业秘密。

四、结语

虽然我国还仍然处于并将长期处于社会主义的初级阶段,虽然我们要建立有中国特色的社会主义法制国家,但由于诸多原因,在法制的很多方面我们还处于落后的状况。对于商业秘密的法律保护便是如此,所以,我们要借鉴国际习惯做法,尽快制定一部专门规范商业秘密的法律保护的《商业秘密保护法》。同时,还要在如《民法》、《刑法》、《反不正当竞争法》等法律中不断体现出对于商业秘密的法律保护的协调规范,从而尽量规范到经济生活中与商业秘密有关的各个方面,进而达到完善中国法制的最终目的。

参考文献:

[1]邱本著:经济法通论.高等教育出版社,2004年版

[2]漆多俊:经济法学.武汉大学出版社,2004年版

[3]颜祥林:知识产权保护原理与策略.中国公安大学出版社,2001年版

[4]柴振国:经济法学.河北人民出版社,2005年版

[5]孙 欧:商业秘密概述及诉讼保护.知识产权出版社,2000年版

[6]种明钊:竞争法.法律出版社,1998年版

篇3

（1上汽通用五菱汽车股份有限公司 广西 柳州 545007 2武汉理工大学管理学院 湖北 武汉 430070）

摘 要：商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的企业技术信息和经营信息。这些涉密的企业关键信息资产存在于企业经营活动的各个环节，分布广泛，形式多样，如核心技术信息、未上市的新产品图纸、客户名单等。这些关键信息一旦流入竞争对手手中，将会对企业造成严重后果文章提出了制造型企业商业秘密的“L－H－R”的保护体系，并提出了制造型企业商业秘密保护的具体措施，旨在为搞好制造型企业的商业秘密管理提供参考。

关键词 ：制造型企业；商业秘密；保护体系

中图分类号：F273.4 文献标识码：A doi：10．3969／j．issn．1665－2272．2015．06．016

收稿日期：2015－01－27

作者简介：林华（1981－），男，上汽通用五菱汽车股份有限公司信息系统与服务部，研究方向：信息安全；吴小艳（1972-），女，博士，武汉理工大学管理学院副教授，上汽通用五菱汽车股份有限公司博士后，研究方向：企业管理；陈红冰（1981-），女，上汽通用五菱汽车股份有限公司总经办，研究方向：商业秘密保护。

1 制造型企业商业秘密的界定

世贸组织制定的《与贸易有关的知识产权协议》（Trips协议）规定了“未披露信息”的保护，实际上就是指的商业秘密，其应具备的条件，即秘密性、价值性、保密性。美国《统一商业秘密法》将商业秘密定义为 特定信息，包括配方、样式、编辑产品、设计、方法、技术、程序、工艺在内的信息，它必须：①因并不众所周知，他人无法通过正当方法轻易获知，因而具有现实的或潜在的独立经济价值；②已尽合理的努力维持其秘密性。加拿大将商业秘密理解为配方、图样、编译物、程序、方法、技术、工序等或者包含在一定生产方法或技巧中的下列信息，用于或可能用于商业贸易；在该行业或贸易中不是普遍周知的；由于不是普遍周知的而具有经济价值；是在一定情况下合理的保密努力之对象。日本在《反不正当竞争防止法》中将商业秘密界定为：在商业上具有实用性，被作为秘密进行保守，不为一般公众所知悉的技术信息和经营信息，如制造或者销售方式。

商业秘密作为一种信息资源，可以帮助企业减少和消除经济活动中的各种风险和不确定性，为企业的科学决策和管理控制提供支持，并预期可为企业带来一定的经济回报。商业秘密存在于企业经营活动的各个环节，分布广泛，形式多样，如核心技术信息、未上市的新产品图纸、客户名单等。这些关键信息一旦流入竞争对手手中，将会对企业造成严重后果。制造型企业的商业秘密主要包括以下两类：

1．1 技术信息

技术信息是指凭经验或技能所产出的，在实际中尤其是工业中适用的技术情报、数据或知识。它包括化学配方、工艺流程、未申请专利的设计、技术秘诀等。具体包括：①制造型企业的未来新产品信息；②制造型企业各类产品的设计草图、技术图纸以及模具图纸等；③记录产品新技术研发过程及研发内容的相关文件，如研讨会纪要、技术改进提案、各种新技术的不同实验结果及对比分析报告、相关测试和检验方法等；④制造型企业生产新产品的工艺程序，可借鉴用于该企业今后其它产品的生产制造；⑤制造型企业自己特殊设计或改进过的机器设备信息等。

1．2 经营信息

经营信息是指具有秘密性质的经营管理方法及与经营管理方法密切相关的信息和情报。它包括管理方法、企业营销战略、客户名单、货源情报等。具体包括：①制造型企业最近几年的战略重点、重要的管理方法等；②制造型企业的供应商、经销商和购买者信息；③企业的采购计划和成本预算、会计财务报表等；④企业的销售计划和定价方案、供货渠道等；⑤员工薪酬和福利方案；⑥企业信息管理系统的密码等。

商业秘密事关制造型企业的未来发展和核心竞争力，企业必须采取系统有效的保护措施来加强对这些关键商业秘密的安全管理和风险管控。

2 制造型企业商业秘密“L－H－S”保护体系的构建

为了有效保护制造型企业的商业秘密不受侵犯，本文提出制造型企业商业秘密的“L－H－R”保护体系，其中“L－H－R”是指“法律保护（Law Protection）”、“硬保护（Hard Protection）”和“软保护（Soft Protection）”三大保护措施。其中，法律保护是对制造型企业商业秘密最基本的保护，是制造型企业商业秘密保护体系中的基石，并指导“软保护”和“硬保护”的实施；“硬保护”是对企业保密设备和技术等硬件的强化，为商业秘密保护体系中的法律保护和“软保护”提供最有力的物理保障；“软保护”是从企业内部企业外部两个方面对商业秘密进行软件保护，是企业商业秘密保护体系的核心竞争力，只有把“软保护”做好了，才能显示企业在保护商业秘密工作中的业绩和成效（见图1）。

2．1 法律保护（Law Protection）

法律保护是指利用商业秘密保护的有关法律法规对企业的商业秘密进行依法保护。

我国《反不正当竞争法》、《民法通则》、《刑法》、《劳动合同法》和《中央企业商业秘密保护暂行规定》等法律法规中，对侵犯商业秘密的不正当竞争行为有明确规定，如《反不正当竞争法》第10条规定：“经营者不得采取下列手段侵犯他人的商业秘密：①以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；②披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；③违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。”

当企业的商业秘密遭受侵犯时，企业可采取法律保护措施，如向公安部门报警、向人民法院提起诉讼、向仲裁机构申请仲裁、向工商管理部门提出诉讼等。值得一提的是，一旦发生商业秘密泄漏事件，企业在采取法律措施后，一定要做好保留证据工作，等待相关执法部门取证，以为后期庭审提供有力的证据。

2．2 硬保护（Hard Protection）

“硬保护”是指企业为保护商业秘密，对保密设备和保密技术加以强化，从而形成保护公司商业秘密的物理屏障。

在保密设备强化方面，企业可对工作环境设备、办公自动化设备、通讯设备和信息系统等设备加强保密。对企业工作环境设备保密强化包括安装监控装置实时监控保密区域、对重点保密区域加装红外线扫描报警装置、对重要办公区域加装防盗门窗等；办公自动化设备保密强化包括使用带有自动检测商业秘密功能的复印机、对于存有商业秘密的电脑加装密码文件柜、对印有商业秘密的纸张及时粉碎、令重要岗位人员使用手机加密器等；通讯设备保密强化包括使用加密电话、对关键岗位人员的电话加装防窃听报警装置、使用加密传真机等；信息系统设备保密强化包括加装数据传输加密机、电磁干扰器、信息加密设备、链路加密设备、安全路由器等。

在保密技术强化方面，企业可强化防火墙技术、防病毒技术、入侵检测技术、数据加密和信息认证技术以及VPN技术。防火墙技术是保证公司商业秘密不被网络窃取的最主要的技术之一，可有效防止商业间谍侵入公司内部网络；防病毒技术的加强可以有效地防止计算机被病毒感染，是保护企业商业秘密的重要措施；入侵检测技术可实时监测攻击活动，并及时报警，高效、精确地保护企业商业秘密信息；数据加密和信息认证技术可以对商业秘密进行加密，即使商业秘密被窃取，没有密钥解密也不能读取内容；VPN是虚拟专用网，企业可完全控制自主权，员工可安全快速的通过VPN访问公司网站，有效保护企业商业秘密。

2．3 软保护（Soft Protection）

“软保护”是指从制造型企业内部和企业外部两个方面对商业秘密加强管理等软保护。它作为企业商业秘密保护体系中的核心，在保护商业秘密的工作中起着至关重要的作用。

从制造型企业内部来看，可以以下几方面加强商业秘密的管理和保护：①专设商业秘密管理机构组织，机构人员由涉及商业秘密部门主管人员组成，职责包括认定商业秘密并对其监控管理，统筹企业商业秘密泄露事件的处置工作；②构建和完善商业秘密管理制度，包括商业秘密机构人员与职责、商业秘密范围、商业秘密奖惩、商业秘密档案管理等，完善的商业秘密管理制度可规范员工行为；③定期对员工进行商业秘密保护培训，让员工认识到保护公司商业秘密的重要性，也认识到泄漏公司商业秘密对公司及个人的严重后果；④对企业商业秘密分类分级管理，大大提高管理效率；⑤建立商业秘密保护评估体系，适时反馈保护效果并及时调整。

从制造型企业外部来看，企业有许多第三方合作伙伴，如供应商、经销商或高校技术支持人员等，这些机构和人员也可能会使用和接触到企业的商业秘密。因此，企业应与之签订商业秘密保密协议来保护自身的商业秘密不被侵犯。

3 制造型企业商业秘密保护的具体措施

为了有效保护制造型企业的商业秘密，实践中应采取以下几个方面的措施：

3．1 划定商业秘密保密区域

制造型企业首先应划定商业秘密保密区域，把涉及商业秘密的技术设计、办公、生产等场所设置为一个相对保密的区域，实施专门的区域管理制度，非相关人员不得入内，可相对控制知悉商业秘密的人员范围，降低泄密风险。企业还应制定保密区域标志，张贴在明显位置，安装门禁设备或采取门卫值班制度，只允许公司内部有权进出的员工刷卡或是输入密码才能顺利进入。参观申请需要得到部门总监及以上人员批准方可安排接待。

3．2 制定机密文件管理办法

制造型企业应对保密的文件资料，如文件、资料、书刊、图纸、图表、电子文档等形式的密件制定保密标识，分为绝密、机密及一般信息。保密标识应置于文件的明显位置，告知信息接收者需如何处理信息，不允许随意复制、拷贝。根据企业业务需要限定商业秘密的传阅范围，只有在需要的前提下公司员工才可获得信息接触权限，非必要情况下不允许员工接触相关信息。

3．3 加强商业秘密相关设备的管理

制造型企业公司应加强对电脑的管理，配置的电脑专人专用、专人管理、专人负责，设定进入密码，仅使用者知晓，并提醒员工定期更新密码。涉密信息可设置禁止拷贝的属性，或给涉密信息加密，有权限的员工才能知道密钥。需维修或报废的电脑须经过专门处理，如事先拆除涉密磁盘或派专人现场监督等，避免商业秘密被有心人获取。设立专门区域供涉密信息打印使用，打印区域仅有权限使用人员方可进出使用不得在非涉密复印区域复印文件。涉及机密的使用过后或是打印废弃的文件用碎纸机及时销毁。

参考文献

1 胡良荣． 海峡两岸商业秘密法律保护比较研究——兼论我国大陆与台湾商业秘密立法的国际化及其完善［J］． 江苏大学学报（社会科学版），2004（5）

2 单海玲． 中美商业秘密保护制度比较研究［J］． 政治与法律，2004（5）

篇4

［关键词］商业秘密；商业秘密犯罪；立法完善；犯罪防治

Abstract:Withthedevelopmentofmarketeconomyandeconomicglobalization,theprotectionofcommercialsecretsisbecomingmoreandmoreimportant.Inourcountry,theprotectionofcommercialsecretscanbefoundinthecivillaw,administrativelawandcriminallaw.WiththecomparisonbetweenthelawsofcommercialsecretsprotectioninUSAandtheArticle219ofCriminalLawofPR.C,thisarticlemakesadetaileddiscussionontheproblemsofourcountry''''scriminallaw,andputsforwardtherelevantsolutions.Moreover,thisarticlemakesaninvestigationonthepreventionandcontrolofthecrimeofcommercialsecretinfringement.

Keywords:commercialsecrets;crimeofcommercialsecretinfringement;legislativeperfection;preventionandcontrolofcrime

商业秘密是市场竞争的必然产物，市场竞争的日趋激烈使商业秘密侵权纠纷日益突出，如何给予商业秘密有效保护是世界各国面临的一项紧迫课题。我国保护商业秘密立法起步较晚，法律规范比较零散，是知识产权立法的薄弱环节［1］。1997年刑法规定的侵犯商业秘密罪存在诸多不足，本文拟在借鉴美国的相关法律规定的基础上，对我国商业秘密的法律保护进行探讨。

一、美国商业秘密的刑法保护

（一）美国商业秘密保护立法概述

在美国，商业秘密从19世纪中叶开始受普通法保护，至19世纪末现代商业秘密法的基本特征已经明确确立。1939年美国法学会制定了《侵权行为法第一次重述》，成为商业秘密保护的第一个法律性文件，1979年美国律师协会推出的《统一商业秘密法》，现已被美国大多数州所采纳，该法从私法的角度对商业秘密做出了规范，但未涉及侵犯商业秘密的刑事制裁问题。

1996年美国国会制定的《反经济间谍法》（EconomicEspionageAct，EEA）打破了商业秘密州立法的局面，其作为联邦制定的法律，规定了经济间谍罪及侵犯商业秘密罪。经济间谍罪是指:任何个体或组织意图使其行为有利于或明知其行为有利于外国政府、部门、组织而故意（1）偷窃，未经授权而占有、获取、带走，隐藏，欺诈等手段获得商业秘密的;（2）未经允许而拷贝、复制、勾画、绘制、拍照、下载、上传、改动、破坏、影印、复印、传播、提供、发送、邮寄、交流或转达商业秘密的行为;(3)明知某商业秘密是被偷窃或未经许可占有、获得、转换而接受、购买或拥有的；（4）企图实施上述（1）-（3）所列行为的;（5）与一人或多人密谋实施上述（1）-（3）所列行为，且其中一个或若干他人实施了针对密谋对象的行为。对犯上述罪行的自然人可处50万美元以下罚金或15年以下监禁，对犯上述罪行的组织可处1000万美元以下罚金。侵犯商业秘密罪是指:意图将某商业秘密(该商业秘密是与某种为州际贸易或国外贸易生产的或处于州际贸易或国外贸易的产品相关或被包含在内的)转化为除商业秘密所有人之外他人的经济利益，有意或明知该罪行会有损所有人的商业秘密，而故意实施以下（1）-（5）所列行为的。此处的具体行为与商业间谍行为中的(1)-(5)项一致，只是在处罚上略轻。同时，对于商业秘密也从法律上做了认定，即“以各种形式存在的有关金融、商业、技术、经济或工程的信息，无论其为何种形式，只要采取合理措施保持信息处于秘密状态，并且该信息因不为公众所知而具有现实或潜在的独立经济价值”。

（二）美国商业秘密刑法保护的主要特点

从上述规定可以看出，美国的商业秘密犯罪立法具有以下三个特点：

1.对于商业秘密的界定范围宽泛，概括较详细，有利于实际操作运用。任何形式的信息只要符合保密性、价值性的特征即可被认定为商业秘密，而且价值性并不要求现实的经济利益，可以是预期的经济利益，保密措施仅要求“合理措施”，所有人可以根据自己的经营规模、内容采取相应的措施，强调措施的差异性。

2.美国法律对于商业秘密犯罪的处罚较重。其罚金刑数额高，监禁期限长，对企图实施商业秘密的未遂行为也予以处罚。体现了商业秘密的重要性和国家对商业秘密保护的重视程度［2］。

3.美国刑法中的犯罪概念，只含定性因素而没有定量因素［3］。商业秘密犯罪的规定也体现了这一特征，主要实施了《反经济间谍法》中涉及的行为，即可入罪，而无论权利人是否有实际损失或犯罪人是否得利。

可以看出，美国的立法逐渐重视了商业秘密的刑法保护，但又不完全依赖于刑法，而是将刑法保护作为商业秘密民事保护的补充，这是商业秘密法律保护的发展趋势，也是我国商业秘密立法应当遵循的原则［4］。

二、我国商业秘密的刑法保护及其缺陷

（一）我国商业秘密保护的法律体系

我国刑法典修订以前，刑事法律中没有规定侵犯商业秘密犯罪。1979年刑法仅规定了泄露国家秘密罪，90年代司法机关对窃取重要技术成果等无形财物的行为，按盗窃罪处罚，1993年颁布的《反不正当竞争法》则从民法和行政法的角度对商业秘密提供了法律保护。

1997年修订的刑法首次规定了侵犯商业秘密罪，第219条规定侵犯商业秘密罪是指采用不正当手段侵犯他人的商业秘密，给商业秘密权利人造成重大损失的行为。商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。侵犯商业秘密的具体行为有：以盗窃、利诱、胁迫等不正当手段获取商业秘密的行为；披露、使用或允许他人使用前项手段获取的商业秘密的行为；违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为；明知或者应知上述所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的行为。在主观上，侵犯商业秘密罪绝大多数属故意犯罪，不排除过失。

（二）我国商业秘密刑事保护立法的缺陷

与美国立法相比较，可以看出我国的商业秘密犯罪立法存在以下不足：

1.商业秘密的认定上，界定范围太狭窄。将商业秘密界定为技术信息和经营信息，保护范围较窄，对商业秘密权利人的保护不力，价值性强调现实的经济利益和实用性，同时缺乏保密措施认定上的差异性。

2.犯罪行为的认定上，刑法将侵犯商业秘密罪设定为结果犯罪。这使得在现有的立法模式下不能追究未遂的侵犯商业秘密行为。同时，如何划分违法与犯罪的界限存在问题，我国刑法对于罪的界定采取定性加定量分析的模式［5］，行政违法与刑事犯罪的划分标准则仅采取定量分析，以数额作为区分犯罪与违法的标准，这种做法有违法的公平、正义原则，且就商业秘密犯罪而言有明显的不合理之处，因为商业秘密的价值取决于信息的秘密性，一旦信息被非法获取或被披露，其价值即会受到破坏，这是其与商标犯罪、专利犯罪不同之处所在。另外，将违反合同约定而侵犯商业秘密的行为入罪，也是一个有争议的问题。

3.对于犯罪的主观要件规定不明确。刑法219条并未明确“应知”的含义，导致过失是否可以构成侵犯商业秘密犯罪存在争议，这必然会影响到司法实践对于该法条的适用，甚至会混淆罪与非罪的界限。如立法者认为确有必要用刑法处罚过失侵犯商业秘密的行为，则应当在法条中予以明确的规定。至于能否将过失入罪笔者将在下简要探讨。

4.侵犯商业秘密罪与相关犯罪的刑事责任不协调。泄露国家秘密罪法定最高刑是7年有期徒刑，侵犯商业秘密罪法定最高刑却是7年有期徒刑并处罚金，显然重于故意泄露国家秘密罪，但泄露国家秘密罪的社会危害性明显大于侵犯商业秘密罪，对危害性相对小的犯罪的处罚重于危害性相对大的犯罪，这不能不说是立法上的缺陷［6］。

5.我国对侵犯商业秘密罪的罪刑配置不合理。主要表现在:（1）刑罚种类少。我国对侵犯商业秘密罪的刑种包括自由刑和罚金刑，缺乏必要的资格刑和剥夺财产刑。我国目前的资格刑只限于剥夺政治权利这一个方面，缺少剥夺行为人特定从业资格的刑罚。（2）罚金数额标准不明确。罪刑法定要求明确刑罚的种类、分量、明示可罚性的程度，罚金刑作为一种数额性刑罚，其数额标准关系到司法运用的统一性和可操作性［7］。我国刑法对侵犯商业秘密罪的罚金刑没有规定具体的数额标准，容易造成对侵犯商业秘密罪的打击不力和执法上的偏差。而且对相关的单位犯罪仅规定了罚金刑，并不足以达到惩罚犯罪行为的目的。（3）拘役刑的设置不合理。侵犯商业秘密罪作为一种贪利性的经济犯罪，多数犯罪分子好逸恶劳，对其判处拘役难产生良好的教育与改造效果。且经济犯罪的证据搜集相对困难，其羁押期较长，适用拘役意义不大［8］。

三、完善侵犯商业秘密犯罪的立法建议

（一）商业秘密的认定

从前文可知我国现有法律对商业秘密界定含义笼统、范围狭窄。可借鉴美国立法及WTO对商业秘密的保护，将商业秘密认定为“不为该领域的人所普遍知悉、具有现实或者可预期的经济价值且权利人采取了合理的保密措施的有关经营、技术等方面的信息。”这样可以扩大商业秘密的保护范围，增强法律的可操作性。

（二）罪名体系设置

目前刑法中仅规定了侵犯商业秘密罪一个罪名。但从刑法第219条规定来看，侵犯商业秘密有不同的表现方式，其行为的种类、手段和主体不同，社会危害性及犯罪成立的要件也不完全一致，不应当在同样的罪名及量刑档次下进行规制。现行刑法的做法有违罪名设置的一般原则和罪责刑相适应原则，难以充分发挥刑事制裁在惩治商业秘密、维护公平竞争秩序方面的应有作用［9］。宜将侵犯商业秘密犯罪确定为一个“类罪名”，根据侵犯行为的性质、主体而具体设定为不同的单个罪名，设置泄露商业秘密罪、侵占商业秘密罪、商业间谍罪等，并相应设置不同的法定刑。这样有利于司法实践对侵犯商业秘密行为的认定操作，更好地发挥刑事制裁的作用。

（三）侵犯商业秘密罪构成要件的完善

1.将侵犯商业秘密罪的主观方面明确规定为“故意”。将过失侵犯商业秘密的行为规定为犯罪，有违刑法的谦抑性。对于过失侵犯他人商业秘密而言，因行为人主观恶性较小，完全可以通过民事赔偿的方式，使过失者从中吸取教训，而无须刑法介入。现行刑法的规定使得第三人间接侵犯他人商业秘密的犯罪在主观方面包括故意和过失，而相对人以不正当手段获取商业秘密的犯罪行为，却只能由故意构成，造成刑法对第三人的要求严于相对人的局面。应取消“应知”这一规定，将侵犯商业秘密罪控制在合理的限度之内。

2.将侵犯商业秘密罪的客观方面限定为非法使用和非法披露两种行为。世界各国对侵犯商业秘密犯罪的规定几乎都限于非法泄露或盗用行为，鲜有将非法获取他人商业秘密的行为单独规定为犯罪［6］，事实上只非法获取商业秘密而无进一步行动不应构成本罪，单纯的获取行为不会造成商业秘密的泄露。《刑法》第219条还将违反约定侵犯商业秘密给权利人造成重大损失的行为，认定为侵犯商业秘密罪，对违约行为予以刑法制裁的正当性和合理性值得商榷。合同交易本身具有可预测性，违约的后果是可预见的，损失的存在并不能充分证明刑罚处罚的合理性。我国刑法将这种本来仅属于民事违约的行为予以犯罪化，违背了现代刑法的辅和补充性原则。因此应取消第219条中获取行为和违约使用的规定，将侵犯商业秘密罪限定为非法使用和非法披露两种行为。

3.明确“重大损失”的计算方法。《刑法》第219条将“重大损失”作为犯罪构成要件，规定模糊，缺乏可操作性。应在《刑法》或相关法律解释中统一商业秘密损失的计算方法。可根据以下方法来确定权利人的损失：（1）以侵权给权利人造成的损失来确定，包括失去的现实利益和合理的可期待利益；（2）以侵权人因侵权行为获得的利益作为损失，凡不能说明与商业秘密侵权无关的收入，均应视为其因侵权所获得的利益；（3）以合理的商业秘密许可使用费作为损失。

（四）刑罚设置的调整

结合美国的经验及TRIPS协议的要求应从以下几个方面进行调整:（1）增设资格刑，使犯罪人丧失再犯的条件。侵犯商业秘密犯罪作为一种经济犯罪，在很大程度上与行为人的职业或营业活动有关。通过对侵犯商业秘密犯罪人依法剥夺或者限制其在一定经济领域从事某种经济活动权利的资格，可消除犯罪人再次实施犯罪的机会，达到特殊预防的目的，也可以对其他人起到警戒作用，达到一般预防的目的。因此在刑法中应增设资格刑，增加“禁止从事一定的职业”或“禁止担任一定的职务”的刑罚。（2）加大罚金刑的适用。将罚金作为首选刑种，并确立倍数罚金刑制度，从经济上打击犯罪，顺应“以财产刑为主，自由刑为辅”的潮流，更好地发挥刑罚的功能与效应。而且侵犯商业秘密行为在情节上差别较大，社会危害性也各有不同，很难确定一个恰当的罚金额度，实践证明倍数罚金制度比较灵活，便于操作，也有利于保持法律的相对稳定性。

四、侵犯商业秘密犯罪的防治

侵犯商业秘密犯罪的防治是一个综合的系统工程，单靠刑法的完善是不够的，还需要其他法律的配套规制才可以达到防治的目的，可以通过两种途径来实现：一是加快制订专门的商业秘密保护法；二是修改和完善现有法律，包括《反不正当竞争法》、《劳动法》、《民事诉讼法》等法律的修改完善。

（一）加快制定专门的《商业秘密保护法》

目前从世界范围看，商业秘密的法律保护在许多国家已经形成较完备的体系，如美国、韩国、加拿大、瑞典、台湾地区等都已经颁布了统一的商业秘密保护法，制定专门的商业秘密保护法是知识经济发展的需要，是商业秘密保护制度系统化和综合化发展的需要，也是国际社会商业秘密立法的趋势。专门法应当明确界定商业秘密的法律属性和法律概念，对商业秘密的认定采取从宽的标准，并明确侵犯商业秘密的法律责任，建立健全商业秘密保护的临时措施，在立法中处理好保护商业秘密与保障公民自由择业权的关系，还要处理好保护商业秘密与反不正当竞争法、有关知识产权法律法规的关系，专门商业秘密保护法的制定可使我国知识产权的法律保护形成一个较为完备的体系。

（二）充分发挥劳动合同法的协调作用

《劳动合同法》明确规定了劳动者的保密义务和竞业禁止义务。一是规定负有保密义务的劳动者，用人单位可以与劳动者约定竞业限制条款，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。二是规定劳动者违反竞业限制约定的应当支付违约金，并将义务人限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。三是规定竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制期限不得超过二年。可以看出劳动合同法采取的是有条件的竞业禁止，对竞业禁止的对象、职业范围、期限等给予了一定的条件限制，在符合条件的情况下，竞业禁止的适用才是有效的，否则将认定为无效，这样既能强化商业秘密的保护，又保护了雇员的自由择业权和再就业权。但是该立法也存在缺陷，竞业禁止的范围、地域等均取决于双方当事人的约定，有可能在形式的公正之下产生实质的不公正。应当借鉴美国法律中的不可避免泄漏规则，把竞业禁止范围只限定在离职雇员不能从事和在前雇主处任职时职责相同或相似的职位上，并且在判断竞业禁止范围时还应当考量新雇主和前雇主之间的竞争激烈程度这一因素［10］。

（三）刑事诉讼法方面的改革

1.加强自诉程序的适用。我国现行法律规定的对侵犯商业秘密罪的追诉方式除了严重危害社会秩序和国家利益的侵犯商业秘密罪案件采取公诉的方式外，普通的侵犯商业秘密罪案件的提起方式存在自诉和公诉两种可能。各国立法侵犯商业秘密罪的方式大多为“告诉乃论”，对于普通的侵犯商业秘密行为应首要适用自诉程序。因为商业秘密从本质上讲属于私权，赋予当事人刑事保护的选择权有利于解决纠纷,且自诉程序灵活性强，当事人可以和解、撤诉，避免刑事诉讼可能出现的“两败俱伤”的后果，对侵犯商业秘密罪适用公诉和自诉相结合的提讼的方式，既可以通过提起公诉有效地打击犯罪，也能通过自诉赋予当事人自主的选择权，达到灵活保护权利人利益的目的［11］。

2.设置举证责任倒置规则。刑事诉讼的举证责任原则上由控方承担，但侵犯商业秘密罪具有特殊性，应针对其特点就举证责任承担做专门的规定，刑事诉讼法中应确立并深化证据转移制度，设定一定程度上的举证责任倒置原则。

3.采取特殊的审判方式。我国刑事诉讼除涉及国家秘密、个人隐私和未成年人犯罪的案件外一律公开进行。但商业秘密保护不同于其他知识产权保护，商业秘密存在的载体都是绝对保密的，采取一般的质证方式很可能造成商业秘密二次受侵的局面。鉴于以上情形，采取保密审理的方式，即实行双方庭审证据不全面质证而由合议庭及其聘请的专家进行审查，判决结果公开但判决内容保密，专业问题均由专家提供咨询意见等，所有卷宗材料均“加密”保管等方法［12］。

（四）完善《反不正当竞争法》对商业秘密的保护

1.在《反不正当竞争法》中增加免责条件。参照国外有关商业秘密的立法情况，补充规定不属于商业秘密侵权的几种例外情况:（1）由自己的研究发明而得知的与权利人商业秘密相同或相似的商业秘密;（2）通过反向工程(即还原设计)得知权利人商业秘密的;（3）通过与商业秘密权利人订立许可合同而使用商业秘密的;（4）从公众已知悉的秘密中得知或发行物中获取的商业秘密。

2.增设惩罚性赔偿责任。《反不正当竞争法》第20条确立的是单一的补偿性赔偿金制度，不区分侵权人主观过错程度、侵权情节，侵权人只需承担赔偿损失的责任。世界各国多采用补偿性赔偿金和惩罚性赔偿金相结合的制度。我国可借鉴这种做法，在《反不正当竞争法》中增设惩罚性赔偿责任，以弥补单一补偿性赔偿金制度之不足。

综上所述，用刑事手段保护商业秘密是商业秘密法律保护手段中重要的不可或缺的环节，应充分重视在用刑事手段保护商业秘密过程中各个环节对商业秘密的保护，以实现刑法预防犯罪、维护良好社会秩序的目的。同时应借鉴先进的立法经验，完善商业秘密保护的各项法律法规，才能切实达到保护商业秘密的目的。

［参考文献］

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［1］赵秉志．中国刑法案例与学理研究分则篇（二）［M］．北京：法律出版社，2001：289．

［2］夏菲．论商业秘密犯罪的认定——兼与美国相关制度比较研究［J］．犯罪研究，2005，（1）：40-46．

［3］储槐植．美国刑法［M］．北京：北京大学出版社，1996：49．

［4］李文燕，田宏杰．全球化背景下完善我国商业秘密法律保护之构想［J］．山东公安专科学校学报，2002，（3）：16-20．

［5］李晓明．行政刑法学导论［M］．北京：法律出版社，2003：587．

［6］张翔飞．完善侵犯商业秘密犯罪的立法思考［J］．宁波大学学报（人文科学版），2003，（2）：135-138．

［7］马登民，徐安住．财产刑研究［M］．北京：中国检察出版社，2004：304．

［8］赵长青．经济刑法学［M］．北京：法律出版社，1999：143．

［9］赵秉志，田宏杰．侵犯知识产权犯罪比较研究［M］．北京：法律出版社，2004：333．

［10］黄武双．美国商业秘密保护法的不可避免泄露规则及对我国的启示［J］．法学，2007，（8）：144-152．

篇5

【关键词】商业秘密；法律保护；立法完善

一、商业秘密的概述

我国《反不正当竞争法》第10 条中规定：所谓“商业秘密是不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。通过以上法律可以看出，商业秘密必须同时具备三个特征：

第一，秘密性。秘密性指商业秘密所处的状态应当是秘密的，没有被公开过，这也是商业秘密最本质的特征。同时，又是商业秘密区别于专利的最显著特征。确定商业秘密的私密性。最客观的标准是：“不为公众所知悉”。[1]

第二，价值性。商业秘密的价值性，是指商业秘密通过现在的或者将来使用的，能够给权利人带来现实的或预期的、潜在的经济利益，使得商业秘密的权利人因掌握商业秘密而保持竞争优势。商业秘密的价值性最本质的体现是商业秘密的使用会产生竞争优势。[2]

第三，新颖性。商业秘密的新颖性，是指该信息不为应用领域的人所普遍知悉。新颖性是将商业秘密与公知信息划开界限的要件。商业秘密的新颖性只是一个不为公众所普遍知悉的否定要件，只要不是应用领域内的人众所周知的普通信息，且与普通信息存在着最低限度的区别或者新意，就可以符合商业秘密的新颖性要件。

第四，保密性。即权利人必须对其信息采取了合理的保密措施，并且没有在未约定保密义务的情况下将该信息提供给其他人。至于商业秘密权利人是否采取了合理的保密措施，应当从主观性要求和客观性要求两方面加以判断。主观性方面要求商业秘密的持有者必须有保密的意向，客观性方面则要求其商业秘密未被公众了解或者未进入公共领域。

二、我国的商业秘密法律保护

（一）民事法律保护

“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任”，这是我国《合同法》在其第43 条中做出的规定。合同当事人如果没有遵守这些义务，将不得不承担违约责任和赔偿责任。商业秘密属于知识产权的范畴，它是权利人的智力成果。《民法通则》第118 条规定：“公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失。”该法条中的“其他科技成果”无疑包括了商业秘密，那么就可以根据该规定，对侵犯商业秘密的人追究民事责任。也就是说，权利人在其商业秘密受到侵犯时，可提起民事诉讼以追究相关人的侵权责任。

（二）行政法律保护

由于侵犯商业秘密的行为给社会的经济秩序，尤其是竞争秩序带来了严重危害，因而很多国家都选择通过行政法律来制裁这种违法行为。为了追究侵犯商业秘密者的行政责任，我国在《反不正当竞争法》中做出了规定，“监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。”按法律规定，对侵犯商业秘密的行为享有认定处理权的主体是县级以上的工商行政管理部门。工商行政管理机关对侵犯商业秘密的违法行为有权责令停止，并可视情节处以1万元以上20万元以下的罚款。其有权责令并监督返还侵权物品，或者责令并监督侵权人销毁其盗用权利人商业秘密生产的产品。

（三）刑法保护

我国《刑法》对侵犯商业秘密的违法行为，规定了严厉的惩罚方法。根据《刑法》第219条的有关规定，有侵犯商业秘密行为，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。《刑法》第219条明确规定了侵犯权利人的商业秘密并且给其造成重大损失的，构成侵犯商业秘密罪，同时给“商业秘密”和“权利人”下了定义。它为商业秘密的权利人提供了比较充分的刑事保护手段，说明我国对侵犯商业秘密行为的制裁由原来的仅限于民事责任和行政责任，上升到了刑事责任的高度，从而加强了对商业秘密的保护。

三、我国商业秘密法律保护的不足

（一）我国法律对商业秘密的规定的内容过于分散

目前，我国法律中以商业秘密保护为内容的条款较为分散的规定于各不同的部门法和实体法中。不同法律的主旨和调整范围各不相同，使得分散规定于各法律法规中的商业秘密保护法律条款，没有协调统一的内容，难以形成完整的体系。如在侵犯商业秘密的主体方面，不同法律对侵权及承担责任的主体涵盖范围差异很大：从刑法规定来看，侵犯商业秘密的主体为一般主体，涵盖范围很大，而在民法商法方面，如从《合同法》、《反不正当竞争法》等部门法规定来看，侵犯商业秘密的主体仅限经营者和合同当事人，涵盖范围很小；再如：在调整对象及范围方面，法律规定过于局限，不同部门法之间缺乏衔接：例如：《反不正当竞争法》只规范经营者之间的竞争关系，却未涉及调整企业与其内部职工之间的保密关系等内容；而《劳动法》只规范企业与职工之间的劳动合同关系，对商业秘密的保护问题也只做原则性规定，却未涉及如商业秘密的转让等实践中需要解决的具体法律问题。现今的国际社会，发达国家普遍专门立法来明确商业秘密的知识产权属性，并在实体和程序全面立法规定了关于商业秘密概念的内涵外延、权利的构成要件、所有权权能认定及侵害及法律救济等内容。

（二）现有法律对商业秘密的保护不够充分

商业秘密是人们在生产经营中创造出的智力成果，因其产生了经济利益，可以成为交易的对象，作为合同的标的。而我国现行立法中，在商业秘密保护基本问题方面缺乏具体明确的规定，如财产性质问题，损害赔偿问题等。

（三）商业秘密法律保护的操作性较差，缺乏程序性规定

我国关于商业秘密保护方面还处于知识产权领域的边沿地带，没有专门的诉讼程序规定。我国现行的立法中，关于商业秘密的侵权的诉讼仍适用民事诉讼中一般侵权原则，如举证责任方面适用“谁主张、谁举证”的原则等。程序规定的疏松往往使原告处于极为被动的状态，如诉讼中原告的举证艰难，将给商业秘密的盗用者以可乘之机，往往使其轻而易举地非法获利。[3]

四、我国商业秘密法律保护的立法完善

（一）增强商业秘密的程序法保护

商业秘密保护属于民法范畴，因此若要在程序法上加强保护，应首先完善《民事诉讼法》，笔者认为应从两方面着手，包括相关证据规定和商业秘密保全问题。一方面，对涉及商业秘密的证据，不仅不得公开出示，而且因诉讼而知悉者负有保密义务。另一方面，在保全问题上增加如下规定：在商业秘密侵权行为将给权利人造成不可挽回损失的紧急情势下，权利人可采取查封、扣押商业秘密附着物、禁止侵权人披露、使用商业秘密等保全措施，但权利人应在前或后向人民法院提出保全申请并提供相应担保。

（二）增设惩罚性赔偿金制度

我国《反不正当竞争法》关于赔偿损失的规定对加害人的制裁力度不够，不能起到应有的警示作用为。该法规定赔偿额仅以侵权期间因侵权所获得的利润为限，笔者认为应以被侵权人所遭受的实际损失为依据更为科学。鉴于此种状况，我国应确立惩罚性赔偿金制度，加重对加害人的经济制裁，加强对权利人的保护，才能有效地保护商业秘密。

（三）明确规定合理的竞业禁止条款

尽管规定竞业禁止的目的是保护企业的商业秘密不因其原雇员的重新就业而泄露，但这种规定却制约了人才的合理流动。因此，竞业禁止必须限制在合理的条件下。有学者认为“合理竞业禁止应符合以下条件：其一，必须出于保护商业秘密，维护公平竞争的目的。其二，对象的合理性和范围的合理性。其三，补偿和方式的合理性，业务领域的合理性，地域限制的合理性。”

竞业禁止制度的制定，须以停止侵害和损害赔偿为主要的司法救济途径，并适当借鉴美国的禁令制度，建立以防止商业秘密的进一步丧失和补偿雇主已有损失为目标的民事责任体系，以实现既促进人才的有效流动，又有利于商业秘密保护的目的。[4]

（四）在立法上明确界定商业秘密的范围

我国《反不正当竞争法》并没有明确规定受法律保护的商业秘密具体包括哪些内容，保护范围具体如何。应该对《反不正当竞争法》中关于商业秘密具体内容的法律规定进行补充，以达到更好地保护商业秘密的目的。因此，我国在立足实际的基础上，修改和完善相关商业秘密保护法律是相当必要的。可以采取先完善以《反不正当竞争法》为核心的现有法律体系，等时机成熟再制定专门的《商业秘密法》的策略。

五、结语

商业秘密在科技迅猛发展、市场竞争不断加剧以及商业秘密在市场竞争中的优势不断凸显的今天，其作用已越来越大，大有凌驾于专利、商标、著作权之上的趋势。我国商业秘密保护的立法多方面仍然处于落后状态，尚跟不上当前的经济发展速度。因而有必要学习外国先进的立法、司法经验，尽快制定一部专门的《商业秘密保护法》，同时还要在如《民法》、《刑法》、《反不正当竞争法》等法律中不断体现出对于商业秘密的法律保护的协调规范，从而达到完善我国商业秘密法律保护制度的最终目的。

参考文献：

[1]倪才龙.商业秘密保护法[M].上海:上海大学出版社,2005.285.

[2]刘春茂.知识产权原理[M].北京:知识产权出版社,2002.757.

[3]张会萍.商业秘密法律保护探析[J].经济与法,2005(9):11.

篇6

商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三项规定，可见，商业秘密须同时具备以下三个特性。

（一）秘密性

即商业秘密是不为人们普遍知悉和容易获得的信息，这是商业秘密最重要的构成要素。

（二）价值性

即商业秘密是能够给权利人带来经济利益或竞争优势的信息。

（三）保密性

即商业秘密是经过权利人采取合理的保密措施的信息。

这里所指的信息包含两种，一种是指技术信息，另一种是指经营信息。当然，随着经济社会的快速发展，商业秘密将会不断呈现出新的内容和形式。

二、商业秘密的管理防范

企业要想保护好商业秘密，就必须要加强保密管理，制定完善的保密制度，做到防患于未然。

（一）确定商业秘密的范围

企业应首先确认欲保护的信息是否具有法律所规定的商业秘密的构成要素，即该信息能否认定为商业秘密。其次应考虑是否有其他更有利的知识产权保护方法，如专利保护，这需要企业组织专门人员对欲保护的信息的价值和重要性进行评估，然后选择合适的保护形式。一般情况下，不易通过独立研发或反向工程等合法手段获得的信息可用商业秘密形式保护。容易通过独立研发或反向工程等合法手段获得的信息可用专利形式保护。事实上，为了达到最佳的保护状态，可以采用商业秘密和专利相结合的形式来保护。从整体的角度来看，技术信息是由很多部分组合而成的，可以将核心技术作为商业秘密保护，而整体技术作为专利来保护。由此确定企业商业秘密的范围。

此外，企业可根据商业秘密给企业带来的经济利益程度，把商业秘密划分不同等级以便分类管理。参照《保守国家秘密法》对国家秘密的等级划分，我们把商业秘密的等级也分为“绝密”、“机密”、“秘密”三级。

（二）涉密人员的审查制度

涉密人员是指在日常工作中接触企业商业秘密的人员。企业应加强对涉密人员的资格审查制度。在招聘涉密员工时，应进行严格审查，主要审查涉密人员的思想、人品和能力素质，选拔出思想、人品和能力俱佳的优秀人才担任涉密工作。并把涉密人员分类，担任“绝密”工作岗位的人员称为“核心涉密人员”，担任“机密”工作岗位的人员称为“重要涉密人员”，担任“秘密”工作岗位的人员称为“普通涉密”人员。这样层次分明有助于企业抓重点、有针对性地管理。

（三）涉密人员的保密培训

企业应当在涉密人员上岗前进行保密教育培训，以此提高涉密人员的保密意识。培训的内容应包括：商业秘密的理论知识，让涉密人员了解什么是商业秘密以及商业秘密的重要性；商业秘密的最新法律知识，让涉密人员明白保护商业秘密是自己应负的法律责任，违反保密义务应承担的法律责任；保护本企业商业秘密的方法和技术，避免涉密人员在保密行动中有心有力却不知道力该用在何处；遵守保密义务可以给企业及个人带来的利益等。同时企业可编制符合本企业商业秘密特征的《保密守则》，发放给员工，做好平时教育。企业也可以结合实际情况将不同等级的涉密人员分开来培训，加强对核心涉密人员的培训。

（四）采取合理的保密措施

国内外许多知名企业，如可口可乐公司等，他们强大的原因之一是保密措施做的好。根据我国法律规定可知：是否采取合理的保密措施是认定商业秘密的重要依据。保密措施可以是口头形式的要求，也可以是书面形式的保密协议。但是，由生活中侵犯商业秘密的案件可以看出权利人举证一般比较困难，这就不利于法官做出正确的判断。由此企业做出利于举证的保密措施就非常有必要。

1. 签订《保密协议》和《竞业禁止协议》

企业应与相关涉密人员签订《保密协议》和《竞业禁止协议》。签订《保密协议》和《竞业禁止协议》是企业保护商业秘密的重要且有效的措施。签订《保密协议》的主体可以是所有可能涉及商业秘密的人员，范围较广，其最终目的是事后救济，即在发生侵权纠纷时可以把《保密协议》当作证明权利人采取了合理的保密措施的证据使用。签订《竞业禁止协议》的主体只能是对企业技术权益和经济利益有重要影响的人员，范围较小，其作用是事先预防，即在涉密员工离职时推定其可能发生侵权行为而作出的预防机制。

事实上，依据我国法律规定和诚实信用、公平竞争原则，无论员工是否与企业签订《保密协议》，只要员工知悉企业的商业秘密就应当保守企业的商业秘密直至商业秘密被公开。同样，离职员工与原单位约定的竞业禁止期满（不超过三年）。离职员工可以与原单位生产同类产品或经营同类业务的有竞争关系的单位内任职或自营。但并不代表可以侵犯原单位的商业秘密，离职员工仍应履行保密义务直至原单位商业秘密被公开。

2. 在秘密载体上做出明显标识

企业在商业秘密的载体上做出易于识别的标志，不仅有利于证明企业采取了保密措施，也有利于规范商业秘密的制度化、标准化管理，提醒涉密人员履行保密义务，警示其他人员不得擅自处理。商业秘密的标志方法有：对书面形式或软盘、光盘等有形密件的封面或外包装上标注“商业秘密”字样。对于媒体中存储的商业秘密的电子信息，应在该电子信息可视状态首页标注商业秘密。

3. 设置保密工作区域

企业应把涉及商业秘密的工作区域设置在一个相对保密的区域，加强安全防范措施，确定相关人员持证进入，无关人员不得入内，在保密区域内安装摄像头等。这不仅有利于证明企业采取了严密的保密措施，还能够有效降低泄密风险。

（五）保密监督

企业应成立保密监督小组，对人、物、区域的保密情况进行检查和监督。保密监督小组制定符合企业情况的检查方案，一般的检查方案应包括检查的目的、内容、方法等。保密监督小组可采取定期检查或不定期检查等方法进行检查监督，并对保密工作做得好的部门或个人进行表扬和奖励，对检查中发现的具有泄密隐患或保密措施较薄弱的环节积极采取解决措施。

三、商业秘密的法律保护

当企业发现商业秘密已被他人侵犯时，可以通过法律的手段来使损失降到最小。目前，我国还没有完备的商业秘密保护制度，对商业秘密的法律保护主要有以下几种途径。

（一）民法保护

侵犯商业秘密的行为，侵权人应依法承担民事责任。在确定侵犯商业秘密承担民事责任时，不应该一味地考虑反不正当竞争的责任形式，还可以考虑《民法通则》规定的民事责任形式。

（二）劳动法保护

劳动法对商业秘密的保护只适用于本企业的雇员或者前雇员，企业可以依据劳动法的规定要求违约雇员承担损害赔偿的责任。

（三）行政法保护

当企业商业秘密收到侵犯时，企业可以向工商行政管理机关申请救济，请求侵权人承担行政责任。

（四）刑法保护

侵犯企业商业秘密触犯刑法时需要承担刑事责任，侵犯商业秘密应负的刑事责任包括有期徒刑或拘役，单处或并处罚金。

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关键词:网络环境;商业秘密;法律保护

中图分类号:D922.294 文献标志码:A 文章编号:1673-291X(2010)26-0189-02

一、网络环境下商业秘密面临的挑战

21世纪是高新技术迅猛发展的时代,计算机应用的普及和电子商务的迅速发展,使商业秘密的产生、存储、传输出现网络信息化的特点,人们在享受电子商务快捷手段的同时,又屡屡承受网络泄密等问题的困扰。今天的商业秘密已日益数字信息化及无纸化,产品开发中CAD技术及计算机数据处理广泛运用,企业管理软件使人事、生产、供应、财务、销售管理数据化及网络化,以电子邮件为主要形式的电子商务贸易,贯穿产品介绍、合同要约与承诺、合同单据及付款卡号指令传递的全部过程。

现实生活中,各国均存在大量智能型商业秘密侵权案件,如侵权行为人在网上突破权利人设置的防火墙,非法闯入信息库,窃取商业秘密的案件;侵权行为人侵入权利人计算机系统,篡改计算机功能与数据,传播计算机病毒,销毁商业秘密的案件等等。2006年5月“美国苹果电脑公司诉网站博客泄露其商业秘密”一案就是一个典型的案例。苹果电脑公司指控有人通过Power page、 Apple Insider和N fox com等互联网站非法散布其尚未公开的新产品信息。苹果公司表示,相关信息为其商业秘密,极具商业价值,一旦泄漏势必削弱产品的商业竞争力。然而,包括中国在内的许多国家和地区所作的种种应对,远远不能适应迅猛发展的高新技术对商业秘密保护的挑战,远远不能满足网络环境下商业秘密法律保护的需要。

二、网络环境下商业秘密的侵权表现

从我国已发生的网络商业秘密侵权案件来看,网络环境下商业秘密侵权行为主要表现为:利用计算机互联网络,即采用黑客手段破解企业内部网络的安全系统窃取商业秘密;利用管理网站的优势,随意窃取、泄露或使用上网企业与个人的具有商业价值的保密性资料信息或者利用链接技术在企业网内部窃取商业秘密;员工利用电子邮件有意或无意地传送企业秘密商业信息;行为人出于报复或者其他目的在计算机互联网的电子公告栏上,公开商业秘密或者复制商业秘密的数据;此外,以FTP传输文件、新闻组和远程登录等方式都可能造成对商业秘密的侵害。

纵观上述商业秘密的侵权现象我们发现,与传统的商业秘密侵权相比,网络环境下商业秘密侵权存在新形势下的新特点,主要表现为侵权主体复杂,侵权手段技术高和侵权后果危害大。

(一)侵权主体复杂

从企业商业秘密侵权的主体来看,主要包括内部侵权主体和外部侵权主体两种。内部侵权主体是指企业内部人员窃取企业的商业秘密,或对其合法掌握的商业秘密进行非法传播、披露、使用或者允许他人使用。外部侵权主体是指企业外部的组织或个人对商业秘密的侵权。

我们拿企业员工泄密这一现象说明。某企业员工既可以成为网络商业秘密侵权的内部主体,又可以成为外部主体。在网络的背景下,商业秘密被披露的速度是相当快的,快到一个员工可能在考虑清楚他行为的后果之前已经成功披露了信息,由此损失几乎同时发生,一眨眼的工夫就可能损失惨重。有调查表明,80%的计算机犯罪是由员工所犯,商业秘密由此遭遇到的出卖只是时间的问题。当员工跳槽之后,可能出现外部主体侵权,因为网络公司之间的竞争并不像其他公司那样受地域限制。 员工跳槽后可能窃取原企业的商业秘密。

(二)侵权手段技术高

在网络环境下,企业的商业秘密通常存储在计算机系统中,在企业内部以及企业与合作伙伴之间有关商业秘密的传递依靠网络来进行。近年来,利用技术手段非法解密、破坏防火墙等技术保护措施,从而非法入侵他人的计算机网络和非法登录他人的远程计算机终端,或通过无线网窃听、窃取、破坏他人商业秘密的行为屡见不鲜。例如,以美国和英国为首的英语国家秘密建立了一个名为“梯队”的间谍网,它遍布全球的侦听站,可截获电话、电子邮件和传真,曾几次向美国的一些企业提供情报,帮助它们打败竞争对手。

(三)侵权后果危害大

现代社会,企业间竞争激烈,有些商业秘密是权利人的生命线,关系到公司、企业的生死存亡。商业秘密被窃取之后,往往被其竞争对手获取,这样就给商业秘密权利人造成了极为不利的局面。由于在网络中侵犯商业秘密的隐蔽性极强,犯罪人难以被发现,所以很容易造成公司、企业的商业秘密被多次、大量地窃取和泄露,给商业秘密权利人带来了惨重的损失,甚至导致破产,因而其社会危害往往大于使用其他方法来侵犯商业秘密的行为。

三、网络环境下商业秘密的法律保护现状和完善构想

(一)网络环境下商业秘密的法律保护现状

1.外国

目前,各国立法对商业秘密的保护比之对专利权、商标权和著作权这些传统知识产权的保护,程度明显偏低。各国主要通过民法、侵权法、反不正当竞争法以及刑法中的有关规定对商业秘密实施间接保护,即以民事保护为主,刑事保护为辅。如法国、意大利等国主要采用民法典中的商业秘密保护规范,美国将商业秘密的保护纳入侵权行为法之中,而德国、日本等五十多个国家则普遍采用反不正当竞争法来保护商业秘密。

2.我国

我国有关商业秘密保护的法律规范散见于宪法、法律、行政法规和规章、地方性法规及有关国际条约之中,并主要通过合同法、反不正当竞争法、民法、刑法等部门法中的相关规定对商业秘密进行保护。如我国的《合同法》第43条规定了合同对方当事人保守商业秘密的义务,如果对方当事人泄露或者不正当地使用,则应当承担损害赔偿责任。我国《反不正当竞争法》将侵犯商业秘密的行为列为不正当竞争行为,对商业秘密的定义及侵权手段及法律责任进行了规定。我国《民法通则》、《民事诉讼法》、《保守国家秘密法》、《刑法》以及最高检、国家科委联合颁布的《关于办理科技活动中经济犯罪案件意见》等法律、法规,对侵害商业秘密权利人权益的有关行为做出了明确的处罚规定;对违反国家保密法规、泄露国家秘密及非法窃取技术秘密情节严重的,将追究刑事责任。

不可否认的是,我国现行法律的相关规定对于保护企业商业秘密权利人的合法权益以及遏制企业商业秘密的侵权行为,起到了重要的积极作用。但是我国现行法律保护体系也存在着一些不足之处,主要体现在:第一,我国现行对于商业秘密和保护的规定对于分散,保护的范围不很明确,以民法、刑法等部门法中的相关规定来保护商业秘密,相互之间如何协调,尚不明确。而且现有法律、法规对商业秘密的保护很不充分,如在民事法律保护方面,《民法通则》是针对民事侵权的普遍性、概括性的规定,缺乏具体的侵犯商业秘密的行为标准,难以界定行为性质、侵权程度,可操作性比较差;并且《民法通则》强调“谁请求谁举证”和“过错责任”原则,但是在网络环境下商业秘密的权利人很难证明侵权人是否存在过错。第二,从现实法律规定看,对抗侵犯商业秘密行为人的措施仅仅是损害赔偿,而且只能在侵权行为发生后甚至有损害结果产生时才可以采用。从法律实施效果看,仅有的损害赔偿措施也明显缺乏可操作性,而且这一事后的补救措施显然不能充分保护权利人的合法权益。

(二)完善网络环境下商业秘密法律保护的构想

在网络环境下用法律的力量来规制商业秘密的保护,用法律的力量来发展健康的网络经济和电子商务,正是新形势下的需要。针对由网络环境中商业秘密的特殊性导致我国在保护网络商业秘密立法方面不健全的现状,笔者提出了以下几点建议:

1.制定专门保护商业秘密的单行法《商业秘密保护法》

在国外,美国是商业秘密提供法律保护最早也最为充分的国家。早在1979年美国就制定了《统一商业秘密法》。其后,英国、瑞典、加拿大以及韩国等国家也相继制定了关于保护商业秘密的单行立法,为企业的商业秘密提供了充分而有效的保护。而我国现行的立法模式,不仅立法分散,概念的内涵不尽一致,而且也没有任何法律对网络环境下商业秘密保护问题进行必要的具体规定。 完善我国商业秘密立法,确立以商业秘密保护单行法为中心,由《民法通则》、《合同法》、《反不正当竞争法》、《刑法》等相关配套法律与之相协调的商业秘密法律保护体系,能够解决立法分散所致使保护不利的问题,已是大势所趋。

2.进一步完善现有立法

在民法保护方面,应放宽对侵权范围以及侵权程度的举证要求,进一步保护网络中商业秘密所有人的合法权益;在反不正当竞争法保护方面,对该法列举的侵犯商业秘密的行为进行扩大解释,增加法律的可操作性,明确网络环境下侵犯商业秘密行为的性质,最好是由最高人民法院在总结审判经验的基础上出台关于网络环境下侵犯商业秘密行为法律适用的司法解释,包括责任主体、行为要件、典型形态、处罚与赔偿等方面,以应付日益增多的纠纷与诉讼;在刑法保护方面, 建议修改非法侵入计算机信息系统罪;《刑法》第285条只针对侵入国家重要领域计算机信息系统的行为(行为对象是国家事务、国防建设、尖端科学领域的计算机信息系统)进行规定,此项条款所针对的客体和范围明显过于狭窄,忽视了还有大量的商业秘密存在于计算机信息系统之中。 因此,建议把侵犯商业秘密的行为也加入其中。

3.完善对商业秘密的权利救济措施

对侵害商业秘密权的行为,特别是网络环境下日趋复杂和隐蔽的侵权行为,法律赋予权利人行之有效的救济手段来充分保护其合法权益是必要的。基于商业秘密的特殊性,仅通过事后的补救措施尚不足以达到救济权利的效果。因此,笔者建议,商业秘密权利人可以考虑自我救济方式,通过律师等进行交涉,甚至可以由双方当事人达成使用许可合同,通过收取技术秘密使用费的方式了结纠纷。这不但可以省去不少麻烦,还扩大了技术秘密的使用收益。否则商业秘密一旦被他人掌握,即使对方承担了责任,也不能保证日后不再使用该秘密,始终使商业秘密权利人处于被动地位,不利于商业秘密权利人合法权益的保护。

参考文献:

[1] 刘文军,吴元国.电子商务环境下企业商业秘密保护战略构建[J].哈尔滨商业大学学报,2009,(2):115.

[2] 罗立.网络背景下的商业秘密保护[J].华东政法学院学报,2006,(6):58.

篇8

依据我国《反不正当竞争法》第十条第三款的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和商业信息。商业秘密应当具备以下特征：

（1）不为公众所知悉。商业秘密必须是秘密的，只能在一定范围内由特定的人或少数人掌握或知晓，即该信息是不能从公共渠道直接获取的。

（2）能为权利人带来经济效益，即具有一定的经济价值。商业秘密的经济价值在于：所有人凭借此项秘密提高自己的经济效益，在市场竞争中处于有利地位，获得高额利润。

（3）具有实用性。商业秘密应当是一种应用于生产实践、经营管理、商业行为中的能够产生较好的经济效益的具体的技术知识、经验和方法信息。

（4）权利人对该信息采取了保密措施。权利人采取保密措施是能够保持该信息处于秘密状态的必要条件，但也并不是说这种保密措施是万无一失的，而是要求权利人要采取合理的保密措施。仪器权利人的保密措施能够防范任何不可预测的产业间谍行为是不现实的。

商业秘密的范围相当广泛，任何与生产活动、经营活动有关的信息，都可能构成商业秘密。我国《反不正当竞争法》规定的商业秘密包括技术信息和经营信息，其内容宽泛，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情况、产销策略、招标投标中的标底及标书内容等信息，其实这些列举只是提示性的，任何符合商业秘密构成要件的信息，都属于商业秘密保护的范围。商业秘密不同于专利，商业秘密可以是制造某种产品的技术诀窍或工艺方法，也可以是一种产品配方、商业经验、经营决策等，具有很强的实用性，它能在商业和工业中应用，不要求同时具有新颖性和创造性，也不仅仅局限于技术。

根据《反不正当竞争法》和国家工商行政管理局1995年11月23日的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》的规定，禁止下列侵犯商业秘密的行为：

（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

（2）披露、使用或者允许他人使用以上述手段获取的权利人的商业秘密；

（3）与权利人有业务关系的单位和个人违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密；

（4）权利人的职工违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密；

（5）第三人明知或者应知前述违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。

侵犯商业秘密的行为的危害性是十分明显的。首先，侵犯商业秘密行为严重损害了权利人的合法权益。商业秘密一般都是权利人投入了相当的时间、资金和精力而获取的，而且为了维持它的秘密性，权利人还要花费一定的财力、物力。一旦商业秘密被他人以非法手段获取、披露和使用，权利人不可避免地将遭受巨大的损失；其次，侵犯商业秘密行为的大量发生，破坏了公平竞争的市场环境和规则，扰乱了正常的市场秩序。说到底，侵犯商业秘密的行为是不道德的，其目的就是掠夺他人的经济利益。

从目前各企业内部商业秘密的保护状态来看，第一，大部分企业对商业秘密的认识还较为淡薄，防范措施比较薄弱；第二，就商业秘密的认定范围来看，企业与企业之间认定的程度不同；第三，就保护方式而言，目前主要采取经济手段和内部保密制度来消极预防，合同手段尚未得到充分运用；第四，就商业秘密的泄密渠道和种类来看，目前主要有以下几种：一是因为科技人员调动或业余兼职而泄密；二是技术转让过程中，受让方不遵守保密义务而泄密；三是外部人员窃密。在目前涉及的商业秘密侵权纠纷中，第一类所占的比重最大，了解和掌握商业秘密的技术人员或者经营管理人员在辞职另谋“高就”之后，将原来工作单位的技术、经营信息泄密给别的单位，或者擅自截留原单位的客户、货源等商业秘密侵权案件发生率很高，人才流动中泄露商业秘密的事件已成为普遍现象。但是，如何鉴别和处理这些“人才”前后的工作与商业秘密之间的关联性，特别是存在于人脑中的技术和信息，当事人之间发生了纠纷怎么办？目前难度很大，因为从立法来看，商业秘密保护的若干问题还没有得到解决，还需进一步完善。如：对职工侵犯本企业的商业秘密的行为、“跳槽”带走原单位的商业秘密并披露、使用或允许他人使用的行为等，仍缺乏明确的规定。《反不正当竞争法》所调整的只限于经营者，单位的职工不是经营者，在商业秘密问题上难以纳入该法的调整范围。《劳动法》就此问题只是作了原则规定，劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》虽然规定：劳动者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，按《反不正当竞争法》第二十条的规定支付用人单位赔偿费用。但实际上难以操作，特别是对了解和掌握商业秘密的技术人员、经营管理人员和职工在辞职另谋“高就”后，在多长时间内不得从事原单位商业秘密有关的事务，确实找不到相应的法律规定。

侵犯他人商业秘密的，应依法承担以下的民事责任、行政责任和刑事责任：

1、停止侵害、消除影响。即禁止侵害者继续使用，披露权利人的商业秘密，并采取尽可能的措施减少损失，阻止该商业秘密的扩散及传播。

2、赔偿损失。依据《反不正当竞争法》的规定，赔偿额以被侵害者的实际损失，包括现有和将来可预计的利润损失以及因该侵害行为而支付的合理费用计算；可以根据侵害者在侵权期间因该反不正当竞争行为所获得的不当利润或该商业秘密的可测量价值或一般许可使用费予以计算。

3、根据情节由监督检查部门处以罚款，罚款额为1万元以上20万元以下。

篇9

【关键词】商业秘密 知识产权请求权 预防性保护 公平责任

商业秘密是一种特殊的知识产权

商业秘密是一种财产权。关于商业秘密性质的学说,大体可归纳为两大类:财产权说与非财产权说。

商业秘密的非财产权说,即认为商业秘密不是一种财产权。但其并未对商业秘密的法律性质作更进一步的界定,这是由于商业秘密的秘密性,所有人不能向义务人说明其权利范围和权利内容。在否定商业秘密财产权属性的基础上,有两个学说对商业秘密的法律属性作了进一步的界定。一种学说认为商业秘密具有人格权属性,即认为对商业秘密的侵犯是对具有人格性质的营业活动的侵害。另一种学说认为商业秘密是一种企业权,是企业财产的一个权利客体,是企业设立并从事经营活动的基础。

商业秘密的财产权说,即认为商业秘密是具有价值性的。首先,商业秘密是为所有人享有的利益,而这类给所有人带来利益的信息就是财产权的客体。其次,商业秘密的价值性能为所有人带来经济利益和竞争优势,所有人通过对商业秘密的掌握能让其在市场经济中获得更多的物质利益或在市场竞争中获得更多的相对优势,这与具有直接财产内容的财产权是相一致的。此外,法律并不禁止商业秘密的转让,因此其应是具有交换价值的,否则合同的对价性将无法体现。

商业秘密是一种绝对权。商业秘密财产权说肯定商业秘密的财产权属性,在此基础上,其又可分为绝对财产权说、相对财产说与财产价值说。绝对财产权说认为商业秘密权在本质上是一种绝对权,它能如其他财产一样被所有人占有、使用、收益、处分,包括许可使用、转让、继承、赠与等。持商业秘密是一种相对财产权观点的学者认为,由于商业秘密的秘密性,其既不能如动产物权通过交付来确定权利的归属,也不能如不动产物权般通过登记来明确权属,又因为商业秘密的秘密性,其并不排斥他人通过反向工程等合法的途径来获得并使用同样的商业秘密,因此它是一种相对财产权。财产价值说认为商业秘密是一种能给权利人带来价值的信息,虽然其不具有排他性,但其能为所有人予以事实上的独占使用。

商业秘密是一种绝对财产权。绝对权,又称对世权,指权利不需要义务人为积极的行为予以协助即可实现,其中义务人为不特定的主体。上述绝对权的特点于商业秘密中均有充分体现。首先,除所有人之外的任何人均负有不侵害他人商业秘密的不作为义务,因此商业秘密在本质上是一种对世权,而非对人权。其次,商业秘密作为一种财产只能为权利主体所占有、使用、收益及处分,因此其具有专属性。商业秘密的排他性体现在任何人对商业秘密的非法妨碍、侵犯,所有人均可以要求对这种危险予以消除或对这种行为予以阻止。

商业秘密是一种知识产权。美国1985年修订的《统一商业秘密法》中罗列了商业秘密包括的各类形式,而1996年的《经济间谍法》可谓用此种列举模式将商业秘密的范围无限扩大,包括“各种形式和种类的金融、商业、科学、技术、工艺、程序、方案或者密码,无论是有形的还是无形的,也不论是否以及如何通过物理的、电子的、描述的、摄影的或者书面的方式存储、编辑或记忆”。①我国在1995年《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中指出:“商业秘密包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。”从中可知,商业秘密的表现形式十分多样且难以界定,其可以以有形具体亦或以无形抽象的形式存在,但无论其外在表现形式或依附于何种载体而存在,它的价值性并不是产生于上述载体中,而是载体中蕴含信息的价值,无论是经营信息还是技术信息,其都是智力劳动成果的集中体现。从这个角度看,商业秘密是源于智力创造的非物质化的财产权,即是一种知识产权。

相对于著作、商标和专利等三大传统的知识产权,商业秘密具有自身的特殊性。第一,传统知识产权中的商标权和专利权的取得需要国家公权力机关的授予,而商业秘密由于具有秘密性,所以只要符合构成要件中的“三性”就自动获得;第二,法律授予传统知识产权一定的垄断权是附有时间限制的,但商业秘密由于其特殊性,所以只要它能维持自身的秘密性,法律对它的保护就是没有时间限制的;第三,传统知识产权具有绝对的排他性,对于同一项知识产品不允许有两个或两个以上同一属性的知识产权并存,而商业秘密由于其权利的获得并不以公开为代价,因此法律对其他主体以反向工程或自行研发等方式而获得信息的行为不认为是对商业秘密的侵犯。

预防性保护是基于知识产权请求权的当然内容

物权是权利人依法对一定的事物所享有的独占性的支配权,包括占有、使用、收益、处分等四项权能。物权排除权利人外的任何人对物的侵害,具有绝对性、排他性等特点。当物权的上述权能遭到侵害或有被侵害之虞时,权利人为了使其权利恢复至圆满状态而请求侵害人或妨碍人为或不为一定行为的权利,这类权利就是物上请求权。

篇10

关键词：选煤厂　商业秘密　保护　对策

中图分类号：P270　文献标识码：A

文章编号：1004-4914(2011)02-272-02

选煤厂一般不直接面对市场，而是隶属于上一级煤业公司或集团，接受上一级公司的考核与管理，煤业公司或集团对选煤厂的管理模式是把选煤厂作为成本中心和利润中心来管理。这种管理模式就要求选煤厂有较好的商业秘密保护措施。在市场经济条件下，选煤厂商业秘密也是煤业公司或集团生存和发展的生命线，是煤业公司或集团参与竞争的秘密武器。选煤厂商业秘密一旦泄露或被他人盗用，就会给煤业公司或集团带来无法估量的损失。如何守住选煤厂的商业秘密，以保持煤业公司或集团的竞争优势，已成为选煤厂发展历程中不可忽视的重要问题。

一、什么是商业秘密

我国1993年9月2日颁布的《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条规定：“商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”也就是说商业秘密具有“三性”，即：秘密性、价值性、保密性。

国家工商行政管理局颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中从规范性角度列举了商业秘密包含的项目有：设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理决策、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等等方面。以上这些只要它们符合商业秘密的“三性”，都有可能成为企业的商业秘密。所以说商业秘密存在于企业的方方面面，存在于它的产供销各个环节。

二、选煤厂商业秘密保护现状及分析

选煤厂商业秘密保护现状归结为以下五个方面；

(一)目前导致选煤厂商业秘密流失的几种主要形式

1.科技人员、核心岗位技术工人跳槽带走原单位的科技成果、技术信息和先进工艺为新单位服务。

2.本单位工作人员在职期间私下从事“第二职业”，利用的却是本工作单位的技术资源和信息资源。

3.掌握单位核心秘密的技术人员或管理人员辞职、离退病休后。利用所知悉的秘密另起炉灶与原单位展开竞争。

(二)选煤厂管理者对商业秘密的认识不到位

很多选煤厂都认识到了商业秘密的重要性，也主动采取一些自我保护措施，但大部分选煤厂对商业秘密的认识还很不到位，特别是对构成要件不了解。

1.对商业秘密的法律定义认识不清楚，没有充分认识商业秘密的“三性”原则，存在我的工厂无秘密、我的工厂商业秘密在哪里的疑惑。所以，只把工厂的技术资料作为商业秘密，对技术资料和图纸进行保管，没有认识到选煤厂的客户信息、各种文件报表及不公开的财务信息等也可作为商业秘密保护的客体。

2.选煤厂管理层对商业秘密的构成要件认识不够，普遍地把商业秘密等同于员工掌握的技能，进而把员工退休和跳槽都一概而论_她认为带走了工厂的商业秘密，给工厂造成了损失，过宽地界定商业秘密范围，如遇到侵犯商业秘密的情况，则会使行政机兼和司法部门确认侵权行为的过程更加困难。

(三)采取的保护措施缺乏系统有效的保护

1.保护范围没有系统化。仅将工厂的商业秘密的保护局限于技术信息类。忽视了对经营信息商业秘密的保护。与之对应的是在人员上对技术开发人员有保密要求，对非技术开发人员却放任自流。

2.缺乏系统有效的保护。对于商业秘密普遍存在不能按分区域、分层次、分范围、分部门，点面结合地给予保护。

3.缺乏严格约束力的内部规章制度。(1)没有独立的管理机构，更没有设立专门的法务部门或者由法律顾问解决涉及商业秘密的问题。(2)一些选煤厂虽与员工签订保密协议(不竞争协议)，但约定的内容基本上是要求员工有保密的义务，没有相应地给予员工权利。而且霸王条款、无法制约的条款较多，如有的选煤厂规定只要是管理人员都必须签订保密协议，连基层车间的党支部书记、工会主席也要签订，而且约定，只要调出企业必须交200万元，失去了保密协议的严肃性。(3)一些选煤厂也建立文件图纸的管理制度，从申请、审查到审核，都要求有专人负责。但在实际运作中，缺乏严格的监督和考核，造成应归档的资料仍保存在个人手中，长期下去，造成商业秘密的外泄。(4)外委加工缺乏保密约定。大多数选煤厂的特殊设备易损件需要外委加工定作，而承揽人直接进入厂房量尺寸再加工定作，双方根本不签订加工定作的保密约定，由此造成商业秘密外泄。

(四)缺少对员工进行商业秘密的系统培训

一些选煤厂将经营的重点主要放在发展上，不够重视商业秘密的保护，对员工这方面的培训很少，有的甚至不培训，员工不仅没有基本的保密观念，而且对侵犯商业秘密的违法性质、可能带来的违法后果及法律责任等没有足够的认识。如一些选煤厂员工跳槽和到民营选煤厂兼职，带走相关工艺技术方面的资料，在侵犯选煤厂商业秘密时显得草率，没想到相关的责任意识。

(五)事后责任追究手段不多，效果不明显

由于各种原因，选煤厂要杜绝商业秘密泄露的难度很大，一旦商业秘密受到了侵犯，就很难真正追究侵权人的责任，使损失得到相应的赔偿。目前，选煤厂追究侵权人责任的方式为行政救济和司法救济。从实际效果看，二者都不是很理想，取证难、执行难是很多选煤厂最深的体会，也是导致侵权行为屡禁不止的原因之一。

三、选煤厂保护商业秘密的对策

(一)选煤厂管理层要充分认识和重视商业秘密保护

选煤厂管理层包括决策管理者、中层管理人员、一般管理人员，要让这些管理者对商业秘密有充分的认识，技术信息和经营信息同属商业秘密，要一并予以保护。要对选煤厂商业秘密的构成要件进行分类分析，适当地界定商业秘密保护的范围及对象，采取针对性的保护措施。

(二)制定系统有效的商业秘密保护措施