水产资源保护法规范文

导语：如何才能写好一篇水产资源保护法规，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

非法狩猎罪，是指违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎，破坏野生动物资源，情节严重的行为。

（一）客体要件

本罪侵犯的客体是国家保护野生动物资源的管理制度。《野生动物保护法》第8条规定：“国家保护野生动物及其生存环境，禁止任何单位和个人非法猎捕或者破坏。”

非法狩猎罪的对象是指除珍贵、濒危的陆生野生动物和水生野生动物以外，有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物。行为人非法狩猎的对象如果涉及到属于国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，应按非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪论处。可见，本罪的对象仅指一般陆生动物，即未列入《国家重点保护野生动物名录》的其他所有陆生野生动物。

（二）客观要件

本罪在客观方面表现为违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎，破坏野生动物资源，情节严重的行为。

所谓禁猎区，是指国家对适宜野生动物栖息繁殖或者野生动物资源贫乏和破坏比较严重的地区，如国家自然保护区、风景区、城镇、工矿区、革命圣地、名胜古迹等区域为保护野生动物而划定的禁止狩猎区域。所谓禁猎期，是指按法定程序规定，禁止进行狩猎活动的一定时间期限。一般是根据不同野生动物的繁殖及生长期（如肉食、皮毛成熟），而分别划定的禁止狩猎的期间。其目的在于保证野生动物能够拥有良好的繁殖环境，使其正常发展，保持并增加种群数量，供人们永续利用。禁猎期由县级以上人民政府或其野生动物行政主管部门按照自然规规定。所谓禁用的工具，是指足以破坏野生动物资源，危害人畜安全以及破坏森林的工具。《野生动物保护法》第21条明确规定：“禁止使用军用武器、毒药、炸药进行猎捕。”《陆生野生动物保护实施条例11条规定：“禁止使用军用武器、汽枪、毒药、炸药、地枪、排铳、非人为直接操作并危害人畜安全的狩猎装置……”禁用工具还包括地弓、大铁夹、大桃杆子，等等。所谓禁用的方法，是指以破坏、妨害野生动物正常繁殖和生长的方法，如投毒、爆炸、火攻、烟熏、掏窝、拣蛋、夜间照明行猎、歼灭性围攻等等。

根据本条的规定，违反其中任何一种形式或是数种形式非法狩猎野生动物，且情节严重的，即可构成犯罪。

非法狩猎行为必须是情节严重的行为，才能构成犯罪。根据有关法规及司法实践经验的总结，所谓“情节严重”，主要指以下几种情形：（1）为首组织或者聚众非法狩猎的；（2）在禁猎区或者禁猎期内，多次猎捕或大量猎捕野生动物的；（3）使用禁用工具或者方法狩猎，使野生动物资源遭受重大损失的；（4）长期非法狩猎屡教不改的；（5）非不狩猎不听劝阻，威胁、殴打保护人员的；（6）其他手段特别恶劣的。实践中，同时还可参考1992年林业部、公安部《关于野生动物刑事案件的管辖及其立案标准的规定》。该规定将非法狩猎案的立案标准规定为：（1）在禁猎区、禁猎期或者使用禁用工具、方法猎捕地方重点保护陆生野生动物5只以上的；虽无猎获物，但具备下列行为之一的也应当立案：A、使用军用武器、汽枪、毒药、炸药、地枪、排铳等禁用工具10次以上或使用猎套500个以上、陷井200个以上的；B、采用夜间照明、火攻、烟熏等禁用方法10次以上的；因违法狩猎被行政处罚过2次以上的。（2）有下列行为的应当立为重大案件：在禁猎区，禁猎期或使用禁用工具、方法猎捕地方重点保护陆生野生动物15只以上的，虽无猎获物，但具备下列行为之一的也应当立为重大案件：A、使用军用武器、汽枪、毒药、炸药、地枪、排铳等禁用工具20次以上或使用猎套1000个以上、陷井200个以上的；B、采用夜间照明、火攻、烟熏等禁用方法20次以上的。（3）有下列行为的应当立为特别重大案件：在禁猎区、禁猎期或使用禁用工具、方法猎捕地方重点保护陆生野生动物30只以上的；虽无猎获物，但具备下列行为之一的也应当立为特别重大案件：A、使用军用武器、汽枪、毒药、炸药、地枪、排铳等禁用工具30次以上或使用猎套2000个以上、陷井300个以上的；B、采用夜间照明、火攻、烟熏等禁用方法30次以上的。

（三）主体要件

本罪主体是一般主体。无论是专门从事狩猎的人员还是其他公民，只要达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力的，都可以构成本罪。单位亦可构成本罪主体。

（四）主观要件

本罪在主观方面表现为故意，即明知是在禁猎区、禁猎期或者使用禁止的工具、方法进行狩猎而故意为之。至于是为了营利或者其他目的，均不影响本罪的成立。过失不能构成本罪。

二、认定

（一）区分本罪与非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪的界限

两罪的犯罪主体、主观方面都相同，皆属故意犯罪。两罪侵犯的客体不尽相同，其同类客体都是对环境资源保护和管理制度的侵犯，只是犯罪所侵犯的直接客体有所不同，非法狩猎罪所侵犯的客体为国家保护野生动物资源的管理制度；而非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪所侵犯的客体为国家对珍贵、濒危野生资源的重点保护制度。两罪的主要区别是：（1）犯罪客观方面不同。非法狩猎罪主要表现为在禁猎区、禁猎期或使用禁用工具、方法实施的狩猎行为，且情节严重的才构成犯罪；而非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪则表现为非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物的行为，行为人只要客观上对国家重点保护的珍贵、濒危野生动物实施了非法捕杀行为，即可构成犯罪，不受任何“禁止性”条件和情节是否严重的限制。（2）犯罪对象不同。非法狩猎罪的犯罪对象主要是指珍贵、濒危野生动物以外的一般陆生野物；而非法猎捕，杀害珍贵、濒危野生动物罪的犯罪对象为《国家重点保护野生动物名录》的珍贵、濒危野生动物，既包括陆生的野生动物，也包括水生的野生动物。

（二）区分本罪与非法捕捞水产品罪的界限

非法捕捞水产品罪，是指违反保护水产资源法规，在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品，情节严重的行为。两罪在犯罪主体、主观方面较为一致，都属于故意犯罪的范畴。区别在于：（1）客体不尽相同，其同类客体都是对环境资源保护和管理制度的侵犯，只是犯罪所侵犯的直接客体有所不同，非法狩猎罪所侵犯的直接客体为国家保护野生动物资源的管理制度；而非法捕捞水产品罪所侵犯的客体为国家保护水产资源的管理制度。（2）犯罪对象不同。非法狩猎罪的对象是除国家重点保护的珍贵、濒危野生动物资源、水生野生动物资源以外的陆生野生动物资源；而非法捕捞水产品罪的犯罪对象则为除国家重点保护的珍贵、濒危陆生和水生野生动物资源以外的其他水产品资源，这些水产品资源不仅包括水生野生动物，还包括海藻类、淡水食用水生植物类等水产品。（3）行为内容不同。非法狩猎罪在违反“四个禁止性规定”的前提下，突出了与危害陆生动物相关的“狩猎”行为；而非法捕捞水产品罪则在“四个禁止性规定”的前提下，强调的是危及水产资源的“捕捞”行为。故两者所违反的“四个禁止性规定”实为形式相同而内容各异的限制性规定。

（三）非法狩猎过程中殴打管理人员致人伤残、死亡的处理

由于实施非法狩猎罪的行为人所持有和使用的工具通常都具有一定的杀伤力。因此，实践中，非法狩猎者在其实施非法狩猎过程中，如果抗拒管理，不服管理，行凶殴打管理人员，一般都会对管理人员造成不同程度的伤害。如果非法狩猎者殴打管理人员的行为尚未构成犯罪的，则应将殴打行为视为非法狩猎罪的“情节严重”的情形之一，按非法狞猎罪论处。如果殴打行为致管理人员伤残、死亡，应定为故意伤害罪或杀人罪，按照数罪并罚的原则，与非法狩猎罪实行并罚。因为，非法狩猎罪所必须的“情节严重”要件，只包括行凶殴打致人轻伤在内，而故意殴打致人重伤或死亡的，或故意杀人的，则已超出了“情节严重”的范围，如果仍按非法狩猎罪一罪论处，则不符合罪刑相适应的原则，所以，应当实行数罪并罚。

篇2

海洋污染是指人类改变了海洋原来的状态,使海洋生态系统遭到破坏。造成海洋污染的主要原因是:陆地污染源流入海中、石油污染、人类无节制的捕捞活动等。

海洋污染的特点是:污染源广,污染物质种类多,影响范围大,危害深远,控制复杂,治理难度大。

1.1 陆源污染

陆源污染是指陆地上产生的污染物进入海洋后对海洋环境造成的污染及其他危害。人类长期以来不可持续的生产、消费与生活方式使海洋环境遭受严重污染,其中,陆源污染成为全球海洋环境持续恶化的罪魁祸首。联合国环境规划署在为蒙特利尔环境部长会议预备的一份报告中指出,80%的海洋污染源于陆源污染。

《防止陆源物质污染海洋公约》中对陆源污染的界定:陆源污染是:1)通过水道;2)源于海岸,包括通过地下水或其他管道的引入;3)源于公约所适用区域内一缔约方管辖内所铺设的人造设施对海洋区域所造成的污染[1]。

随着工业经济的发展,工业污水大量排入近海水域,成为陆源污染的主因;而农业经济的发展,也将农业生产中使用的化肥和农药,通过地表径流或者河流流入沿海水域;人类生活水平的提高,产生的生活垃圾和生活污水也成为主要的污染物。随着大量的陆源污染物流入海洋,致使海水中重金属含量升高,直接导致海产品重金属超标。

1.2 石油污染

随着我国石油进口量和海上运输量的逐年增长,我国近海石油污染日益严重,对海洋环境造成了严重的危害。据统计,全球每年生产的32×108t石油中,约有320×104t进入海洋环境[2]。

石油流入海洋的途径包括:

1)海底油井开采开采过程中溢漏和井喷;

2)油船运输中泄漏或发生事故;

3)炼油厂含油的废水直接流入海洋。

石油污染海洋环境,危害海洋资源,破坏生态平衡。通常1t石油可在海上形成覆盖12km2范围的油膜,油膜会使透入海水的太阳辐射减弱,从而影响光合作用;油膜影响海水复氧,石油的分解,会消耗海水中的溶解氧,使海水缺氧,据研究,1kg石油形成的浮在水面的油膜完全氧化需要消耗40×104L海水中的溶解氧[3],造成海洋中藻类和微生物死亡,破坏海洋生态系统的食物链,导致海洋生态系统失衡;石油流入海洋后,会产生光化学反应,生产綑、酮、酚、酸、硫的氧化物等,危害海洋生物[4]。

1.3 过度捕捞

过度捕捞是指捕捞超过系统能够承担的数量的鱼,使整个系统退化。捕捞了太多的某种鱼类,让它们的数量不足以繁殖和补充种群数量。

据《中国区域海洋学——海洋环境生态学》书中指出:近海的过度捕捞正造成一个恶性循环:生态系统中价值高、个体大的种类被过度捕捞后,人们的捕捞目标必然转向其他一些价值较低的物种,而当这些价值较低的物种生物量枯竭后,捕捞目标随之又转向价值更低的种类,这样依次将使生态系统的所有物种都被过度利用,造成渔业资源的系列性枯竭和物种品种的退化[5]。

随着人们物质生活水平的提高,海鲜成为了我国百姓餐桌上常见的美味,为了满足人们餐桌上的需求,人类大肆从海洋中捕获渔业资源,现代渔业捕获的海洋生物已经超过生态系统能够平衡弥补的数量,导致整个海洋生态系统遭到严重破坏。

2海洋环境保护

治理海洋环境污染的关键前提是要求我们增强对海洋环境的保护意识。海洋环境的污染,制约了人类经济的可持续发展,海洋环境污染范围的扩大,已经成为经济发展的严重障碍,如何保护海洋环境,成为当前经济发展的重中之重。

2.1加强法制建设,完善法制体系,保护海洋环境

《联合国海洋法公约》第207条规定:各国应制定法律和规章,以防止、减少和控制陆源污染,包括河流、河口湾、管道和排水口结构对海洋环境的污染,同时考虑到国际上议定的规则、标准和建议的办法及程序[6]。

在海洋环境保护法制建设中,我国先后颁布实施了《中华人民共和国海洋环境保护法》、《中华人民共和国防治陆源污染物污染损害海洋环境管理条例》和《中华人民共和国防治海岸工程建设项目污染损害海洋环境管理条例》。通过法律的形式,坚持把陆源污染防治放在更加突出的位置,进行重点规划。严格海洋环境的监督管理,严厉打击破坏海洋环境的违法行为。

2.2 多管齐下防治沿海城市工业、农业和生活污染

随着沿海城市经济的迅速发展,对沿岸海域环境压力加剧,我们采取一系列措施防治海洋污染:

1)调整产业结构和产品结构,转变经济增长方式,发展循环经济;

2)制定排污指标,严格控制污染源排放总量,实行谁污染,谁治理的原则;

3)加强截污和污水处理厂建设,加强对重点污染源的治理;

4)加强沿海城市防护林建设,保护滨海湿地;

5)强化污染物的资源化再利用,治理工业废弃物,减少海洋环境的污染。

2.3 突出科技手段,加强海洋石油污染的防治

目前对海洋石油污染的处理主要包括:

1)物理方法。包括围油栏、吸油物质(如麦秆、泥炭、聚苯乙烯等)、沉降和磁性分离等;

2)化学方法。包括投放化学处理剂(如乳化分散剂、凝油剂、集油剂等)、燃烧处理等;

3)生物方法。通过投放噬油微生物,进行人工石油烃类生物降解。

其中,生物降解是当前研究的重点,具有迅速、无残毒、低成本的优点。据研究,海洋中存在大量能够降解石油的微生物,目前能够降解海洋石油污染物的微生物有200多种。

2.4 保护海洋渔业资源,防止过度捕捞

海洋渔业资源是可再生资源,但是要科学利用,如果过度捕捞会导致资源匮乏,最终无鱼可捕捞。防止过度捕捞,保护渔业资源,促使渔业资源可持续发展。

1)渔业法规需要被重视起来,要加大宣传这方面 教育的工作力度,增强渔民依法兴渔的法律意识,提高广大渔民的自觉性;另外还需要治理水产品的销售市场,要扩大宣传面,让社会广大群众都能认知到保护渔业资源的重要意义,并参与保护市场,共同抵制违法水产品的销售;

2)制定休渔期。我国每年的6至9月,相关部门会对从事海洋捕捞作业的渔民实行2到3个月不同的休渔期,以此来保证海洋水产资源正常繁殖、生产与发育;

3)规定渔网最小网目尺寸、可捕标准、幼鱼比例,限制对幼鱼的捕捞是渔业资源养护与管理的最基本措施[7]。

3 结论

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第二条 本条例所称海岸工程建设项目，是指位于海岸或者与海岸连接，工程主于海岸线向陆一侧，对海洋环境产生影响的新建、改建、扩建工程项目。具体包括：

（一）港口、码头、航道、滨海机场工程项目；

（二）造船厂、修船厂；

（三）滨海火电站、核电站、风电站；

（四）滨海物资存储设施工程项目；

（五）滨海矿山、化工、轻工、冶金等工业工程项目；

（六）固体废弃物、污水等污染物处理处置排海工程项目；

（七）滨海大型养殖场；

（八）海岸防护工程、砂石场和入海河口处的水利设施；

（九）滨海石油勘探开发工程项目；

（十）国务院环境保护主管部门会同国家海洋主管部门规定的其他海岸工程项目。

第三条 本条例适用于在中华人民共和国境内兴建海岸工程建设项目的一切单位和个人。

拆船厂建设项目的环境保护管理，依照《防止拆船污染环境管理条例》执行。

第四条 建设海岸工程建设项目，应当符合所在经济区的区域环境保护规划的要求。

第五条 国务院环境保护主管部门，主管全国海岸工程建设项目的环境保护工作。

沿海县级以上地方人民政府环境保护主管部门，主管本行政区域内的海岸工程建设项目的环境保护工作。

第六条 新建、改建、扩建海岸工程建设项目，应当遵守国家有关建设项目环境保护管理的规定。

第七条 海岸工程建设项目的建设单位，应当在可行性研究阶段，编制环境影响报告书（表），按照环境保护法律法规的规定，经有关部门预审后，报环境保护主管部门审批。

环境保护主管部门在批准海岸工程建设项目的环境影响报告书之前，应当征求海事、渔业主管部门和军队环境保护部门的意见。

禁止在天然港湾有航运价值的区域、重要苗种基地和养殖场所及水面、滩涂中的鱼、虾、蟹、贝、藻类的自然产卵场、繁殖场、索饵场及重要的洄游通道围海造地。

第八条 海岸工程建设项目环境影响报告书的内容，除按有关规定编制外，还应当包括：

（一）所在地及其附近海域的环境状况；

（二）建设过程中和建成后可能对海洋环境造成的影响；

（三）海洋环境保护措施及其技术、经济可行性论证结论；

（四）建设项目海洋环境影响评价结论。

海岸工程建设项目环境影响报告表，应当参照前款规定填报。

第九条 禁止兴建向中华人民共和国海域及海岸转嫁污染的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业；海岸工程建设项目引进技术和设备，应当有相应的防治污染措施，防止转嫁污染。

第十条 在海洋特别保护区、海上自然保护区、海滨风景游览区、盐场保护区、海水浴场、重要渔业水域和其他需要特殊保护的区域内不得建设污染环境、破坏景观的海岸工程建设项目；在其区域外建设海岸工程建设项目的，不得损害上述区域的环境质量。法律法规另有规定的除外。

第十一条 承担海岸工程建设项目环境影响评价的单位，应当依法取得《建设项目环境影响评价资质证书》，按照证书中规定的范围承担评价任务。

第十二条 海岸工程建设项目竣工验收时，建设项目的环境保护设施，应当经环境保护主管部门验收合格后，该建设项目方可正式投入生产或者使用。

第十三条 县级以上人民政府环境保护主管部门，按照项目管理权限，可以会同有关部门对海岸工程建设项目进行现场检查，被检查者应当如实反映情况、提供资料。检查者有责任为被检查者保守技术秘密和业务秘密。法律法规另有规定的除外。

第十四条 设置向海域排放废水设施的，应当合理利用海水自净能力，选择好排污口的位置。采用暗沟或者管道方式排放的，出水管口位置应当在低潮线以下。

第十五条 建设港口、码头，应当设置与其吞吐能力和货物种类相适应的防污设施。

港口、油码头、化学危险品码头，应当配备海上重大污染损害事故应急设备和器材。

现有港口、码头未达到前两款规定要求的，由环境保护主管部门会同港口、码头主管部门责令其限期设置或者配备。

第十六条 建设岸边造船厂、修船厂，应当设置与其性质、规模相适应的残油、废油接收处理设施，含油废水接收处理设施，拦油、收油、消油设施，工业废水接收处理设施，工业和船舶垃圾接收处理设施等。

第十七条 建设滨海核电站和其他核设施，应当严格遵守国家有关核环境保护和放射防护的规定及标准。

第十八条 建设岸边油库，应当设置含油废水接收处理设施，库场地面冲刷废水的集接、处理设施和事故应急设施；输油管线和储油设施应当符合国家关于防渗漏、防腐蚀的规定。

第十九条 建设滨海矿山，在开采、选矿、运输、贮存、冶炼和尾矿处理等过程中，应当按照有关规定采取防止污染损害海洋环境的措施。

第二十条 建设滨海垃圾场或者工业废渣填埋场，应当建造防护堤坝和场底封闭层，设置渗液收集、导出、处理系统和可燃性气体防爆装置。

第二十一条 修筑海岸防护工程，在入海河口处兴建水利设施、航道或者综合整治工程，应当采取措施，不得损害生态环境及水产资源。

第二十二条 兴建海岸工程建设项目，不得改变、破坏国家和地方重点保护的野生动植物的生存环境。不得兴建可能导致重点保护的野生动植物生存环境污染和破坏的海岸工程建设项目；确需兴建的，应当征得野生动植物行政主管部门同意，并由建设单位负责组织采取易地繁育等措施，保证物种延续。

在鱼、虾、蟹、贝类的洄游通道建闸、筑坝，对渔业资源有严重影响的，建设单位应当建造过鱼设施或者采取其他补救措施。

第二十三条 集体所有制单位或者个人在全民所有的水域、海涂，建设构不成基本建设项目的养殖工程的，应当在县级以上地方人民政府规划的区域内进行。

集体所有制单位或者个人零星经营性采挖砂石，应当在县级以上地方人民政府指定的区域内采挖。

第二十四条 禁止在红树林和珊瑚礁生长的地区，建设毁坏红树林和珊瑚礁生态系统的海岸工程建设项目。

第二十五条 兴建海岸工程建设项目，应当防止导致海岸非正常侵蚀。

禁止在海岸保护设施管理部门规定的海岸保护设施的保护范围内从事爆破、采挖砂石、取土等危害海岸保护设施安全的活动。非经国务院授权的有关主管部门批准，不得占用或者拆除海岸保护设施。

第二十六条 未持有经审核和批准的环境影响报告书（表），兴建海岸工程建设项目的，依照《中华人民共和国海洋环境保护法》第八十条的规定予以处罚。

第二十七条 拒绝、阻挠环境保护主管部门进行现场检查，或者在被检查时弄虚作假的，由县级以上人民政府环境保护主管部门依照《中华人民共和国海洋环境保护法》第七十五条的规定予以处罚。

第二十八条 海岸工程建设项目的环境保护设施未建成或者未达到规定要求，该项目即投入生产、使用的，依照《中华人民共和国海洋环境保护法》第八十一条的规定予以处罚。

第二十九条 环境保护主管部门工作人员、、的，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

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关键词：环境犯罪； 刑事立法； 危险犯

环境犯罪这个概念是对环境犯罪本质特征的认识和概括。在各国的立法实践中，对“环境犯罪”的定义并不相同，目前世界各国对“环境犯罪”如何定义尚未形成统一的界说。环境犯罪范围的确立取决于一个国家的刑事立法规定，因此有学者认为环境犯罪的定义有广狭义之分。国内有的学者认为，广义上的环境犯罪是指行为人违反了环境保护法律，污染或破坏了环境，应受刑罚处罚的行为；狭义上的环境犯罪是指自然人或单位违反了环境保护法律，污染或破坏了环境，造成了公私财产遭受重大损失或人身伤亡的严重后果，或情节严重的行为。［1］

随着社会经济科学的飞速发展，环境侵害愈演愈烈，环境形势也越来越严峻。虽然《刑法修正案（八）》重点修改了重大环境污染事故罪及其他环境犯罪条文，并且对非法采矿罪的修改从某种程度上来看预示着我国环境犯罪将朝着情节犯的方向发展。但若在我国环境犯罪的立法中增设危险犯的规定，不仅能弥补行为犯的不足之处，而且能预防结果犯的滞后现象，对及时有效的进行环境保护有重要的意义。［2］

1 环境犯罪危险犯的刑事立法现状

英美法系国家把环境犯罪危险犯界定为对环境要素本身产生的危险，此所谓“危险”是针对环境法益而不是针对个人法益而言。这样的规定是把那些对环境的法益具有严重危险的行为和行为人未尽到注意义务的行为都纳入了刑罚规制视野，实现刑罚的提前介入，强化刑罚在环境保护中的地位和作用。而大陆法系的国家尤其是日本设置环境犯罪的危险犯的目的大多指在保护人的生命、健康和财产等个人性法益，这种规定对避免刑法在惩治危害环境的行为上过于高调和张扬十分有利，也能回避环境犯罪在因果关系认定上的难题。然而这种模式会导致环境刑法对环境各要素的保护有所疏漏，且“危险”在具体罪状上的确定也成问题。我国也如此，现行《刑法》第六章中的 “破坏环境资源保护罪”所规定的犯罪形态包括行为犯和结果犯，没有危险犯的规定。

2 环境犯罪危险犯确立的必要性

2.1 确立环境犯罪危险犯是由环境犯罪的特点和危害决定的。

2.1.1 违法性。环境犯罪的构成必须以违反了保护环境的法律为前提，具体表现为违反了环境保护法律中的禁止性规定。如刑法分则具体罪名中的“违反国家规定”、“违反保护水产资源法规”、“违反矿产资源法的规定”等等。从类罪的角度分析，环境犯罪的行为违法性应表现为：违反有关环境资源保护的法律，这里的“法律”应做广义理解，包括法律、法规、司法解释、规章、决定和命令，及我国已加入的环境保护国际公约等。环境犯罪的违法性特征决定了违反环境保护的行为未遂或既遂都会对生态环境造成污染破坏，严重的甚至会危及人类的生命、健康和重大公私财产的安全。因此确立环境犯罪的危险犯，有利于实现刑事处罚的提前介入，增强对生态环境的保护效率。

2.1.2 社会危害性。环境犯罪构成于客观上须具备危害环境的行为及危害环境的后果。“所谓的社会危害性指行为对我国社会主义初级阶段的社会关系造成实际危害或现实威胁。”［3］侵害环境的行为由污染行为和破坏行为构成，不仅应包括对人类的生命健康和公私财产的损害，还应包括对环境的严重损害。人类赖以生存的环境才是环境犯罪直接侵害的对象，而人身伤亡和财产损失仅是环境侵害的后果之一，且是间接后果；各种生态危害才是环境犯罪的直接后果，而且是比具体的人身伤亡和财产损失更为严重的后果。因而，确定环境犯罪的社会危害性要考虑构成环境整体的所有要素，尤其是环境犯罪的潜在危害性。

2.2 确立环境犯罪的危险犯是我国刑法规制现状的发展方向。 从现行的刑事立法上看，《刑法修正案（八）》对非法采矿罪进行了修改，取消了体现刑法行政从属性的行政前置，并将该罪的既遂标准由结果犯改为情节犯，明显降低了非法采矿行为的入罪门槛。不仅表明国家更加注重通过法律手段来规制破坏环境的行为，也预示着“人本主义”立法理念向“环境主义”立法理念的转变。将结果犯作为某些环境犯罪的既遂标准无疑具有其合理性，且这种以实际损害的产生为认定犯罪的标准更容易被人们所接受。但是，环境犯罪的特殊性导致其行为的危害性和涉及面都不同于传统的犯罪。在我国环境犯罪既遂标准的认定上，结果犯与情节犯都占据着重要的位置。情节犯是我国现行刑法的一大特色，一般而言，犯罪动机、对象、时间、地点、手段、结果、行为人主观恶性等均可纳入其中，其无疑是可以适应环境犯罪的特殊性的，但是仍存在一些问题。情节犯的规定在一定程度上有利于打击犯罪，但同时也使得刑法对某些犯罪的规定显得十分模糊。这种模糊规定使得其必须与具体的犯罪行为相结合才能得以适用，然而在司法实践中，对于“情节”难以形成科学的统一认定标准，只能通过法官的自由判断来实现。这有可能上会导致刑法在适用上的不确定性和不可预测性，同时也难以避免实践中的司法擅断，以致司法腐败丛生。因此，在这种结果犯和情节犯不能完美的实现刑事立法目的时候，危险犯的规定无疑会解决这些难题。

2.3 确立环境犯罪危险犯有利于犯罪的预防。 刑法的本质决定了刑法具有预防和保障的基本功能，“它一方面通过威慑力量抑制犯罪倾向，另一方面通过反复的和日益强烈的责难，强化和稳定公民的法律意识”。［4］而生态环境的脆弱性和无法替代性决定了对于环境保护也必须要坚持预防为主的原则。预防为主原则是指对环境问题应当立足于预防，防患于未然。对开发利用环境的活动，应在事前预测和防范其可能产生的环境危害，这应是环境保护的重点，以便能更好的保护生态环境安全和人类健康及财产的安全。当今社会下，自然生态系统的脆弱性在生产力提高、科技进步的巨大冲击下毫无招架之力，环境问题越来越严重，生态环境质量不断下降。环境保护的首要目的是为了防止环境和生态遭到污染和破坏，而不是在污染和破坏发生后才进行拯救和弥补。如果刑法是在环境权益受到实际重大污染或破坏时才介入，则人类社会付出的代价将非常大，甚至有些是不可逆转的，如土壤的污染、地下水的污染、物种的灭绝等。因此，积极遵循预防为主的原则实际上是遵循了生态发展的客观平衡规律，既可以预防环境犯罪的发生，又能有效地惩治犯罪。

2.4 确立环境犯罪危险犯是刑法国际化发展的大势所趋。 随着科学技术和社会经济的迅猛发展，人们开始意识到环境犯罪作为一种对现实社会产生实际甚至长远潜在影响的特殊犯罪，其社会危害性、危险性与公共安全犯罪相较有过之而无不及，这就决定了惩罚环境犯罪危险犯的必要性，而不能仅仅一味的就强调实害结果的发生。从目前世界各国的环境刑事立法来看，不再将实害结果的发生作为环境犯罪行为成立的唯一标准，规定惩罚危险犯已经成为多数国家在惩罚环境犯罪和保护环境的重要方式。在生态安全和环境保护越来越重要的今天，世界各国都积极采取措施加强对环境犯罪的惩罚力度，以确保人类社会环境和生态系统的安全，大多数国家都在刑事立法中规定环境犯罪危险犯，如日本、德国、美国、西班牙、瑞典等国。在这些国家关于环境犯罪的立法中，要数日本的《公害罪法》最为著名了，这是当时世界上首部环境刑事单行法。虽然此法仅仅有七个条文，但在内容上却已突破了传统刑法的理论，其最大的特色就在于规定了环境危险犯，即将排放的有害物质导致公众的身体健康或生命发生危险作为公害罪成立的要件之一，而不以发生实际损害为必要条件。这种将危险的存在作为环境犯罪行为既遂标准的刑事立法得到了国际上越来越多国家的认可和支持运用，上述国家将环境危险犯规定于环境刑事立法中是当今国际刑事立法发展的趋势，我国应积极借鉴并运用之。

虽然人类在征服利用自然的过程中取得了巨大辉煌的成就，但同时也饱受着环境污染、生态破坏及资源枯竭等等环境问题的折磨。环境形势的日益严峻，使得人类开始反思自己的行为，开始接受“人与自然环境和谐相处”的伦理价值，将环境保护纳入刑罚规制的范畴。在各国的环境刑事立法中，几乎都包含有环境犯罪危险犯的规定，且大多都发挥着重要的作用。而我国的环境刑事立法条文大多规定的处罚对象是“情节严重”、“造成重大污染事故”等结果犯，少有甚至没有行为犯的规定。《刑罚修正案（八）》增加了情节犯，但是仍没有关于危险犯的规定。这种环境刑事立法不仅不利于惩罚和预防环境犯罪的发生，更是环境保护在刑法保护上的缺陷。综上，笔者认为在我国关于环境保护的刑事立法中应该增加环境犯罪危险犯的规定。只有在侵害环境的危险行为发生时，就将该危害行为作为犯罪处理，才能从根本上消除环境犯罪，从而实现保护环境、打击环境犯罪的现实需要，达到预防犯罪的目的。

参考文献

［1］ 赵秉志主编：《环境犯罪及其立法完善研究—从比较法角度》，第14页，北京，北京师范大学出版社，2011年。

［2］ 赵秉志：《环境犯罪刑法立法完善研究》，载李恒远、常纪文主编：《中国环境法治》，第223页，北京，法律出版社，2009年。

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一、法理解之于违法性认识学说的前提性意义

违法性认识之法 的涵义及其体系地位是违法性认识理论中的两大基本问题。由于对法的涵义理解不同，直接影响了各种学说对违法性认识的体系地位、功能的理解。比如在违法性认识地位上持严格故意说者，在法的涵义上多持违反前法律规范认识 说以及违反法律规范认识相反，仅将违法性认识可能性作为罪责因素的，即责任说者，基本上持违反刑法的认识说、可罚的违反刑法的认识而在地位方面比较折衷的自然犯与法定犯区别说、限制故意说者，在违法性认识内容上也比较折衷，多采违反法律规范认识说。

(一)严格故意说的法理解严格故意说认为，违法性认识是区分故意犯罪与过失犯罪的分水岭。行为人发生违法性认识错误即不成立故意犯罪，如果法律有处罚过失犯的规定，则按过失犯罪处理，如果不存在相应的过失犯罪规定，则不能追究刑事责任。持该说者，德国有贝林格、宾丁;日本有小野清一郎、大眆仁、泷川幸辰、川端博、吉川经夫、内田文昭等人。国内学者中，凡赞同违法性认识必要说者，多赞同严格故意说，主要有贾宇教授、李洁教授、冯军教授、黎宏教授等。持严格故意说的学者大多数主张违反前法律规范认识说，主要有贝林格与M+ E+迈耶、小野清一郎、泷川幸辰。他们认为，违法性认识指行为人认识到自己行为的反条理性、违反人伦、违反国民的道义、违反国家的文化规范 等等，即行为人认识到其行为违反实质的法，因此又被称为实质违法性认识说。在违反前法律 规范认识说内部，对实质的违法理解也各不相同。M+ E+迈耶提出文化规范论，主张行为人是否承担相关责任，要看其与前法律规范复合体之间的联系怎样，并将法律规范解释为宗教、道德、交易和职业规范等。

而小野清一郎主张违法性认识指违反国民道义的认识，他认为所谓违法之意识者，并非认识实定法所规定禁止之行为，而系认识自己行为之违法，即认识自己行为与法秩序相矛盾。换言之，即违反国家所承认之伦理的规范或条理也，系行为在法秩序上不能容许之认识，及行为违反国民的道义之认识。泷川幸辰与庄子邦雄分别将违法性认识解释为反条理性的认识、违反人伦的意识。在我国，林教授认为，实质的违法相当于我国刑法中的社会危害性。也有人认为应当将法的实质内容理解为社会基本伦理道德以及公认的是非观、价值观，并以常识常理常情为判断标准。行为人如果对这种意义上的法缺乏认识，不知法就阻却犯罪故意成立。有观点认为严格故意说论者为弥补过于限缩刑罚范围之缺陷，所以在法 的涵义上扩大了法的内涵和外延，以缓解现实中定罪的困难。但笔者与该观点理解的因果关系相反，正是由于论者对法的涵义作实质理解，才导致其采纳实质的犯罪概念，从而在违法性认识 的地位上持严格故意说。因为法的涵义是违法性认识 这个概念的一部分，任何学说都是以确定概念为前提，才可能进一步论及地位、功能等问题。

(二)区别对待说的法理解

自然犯与法定犯区别说认为在自然犯中故意的成立，不以违法性认识为要件，但在法定犯、行政犯中，故意成立则以违法性认识为要件。德国学者Frank、日本学者牧野英一、木村龟二等人持此说。赞同自然犯与法定犯区别说的学者，在违法性认识问题方面也比较折衷，一般持违反法律规范认识说。比如木村龟二在违法性认识的内容与地位方面，就分别持违反法律规范说与区别说。违反法律规范说认为违法性认识就是行为人关于其行为违反法律规范的认识。论者在实定法的层面讨论法的涵义，主张行为人不一定要认识到其行为被刑法禁止，但应该要认识到其行为不为法律所允许。该说在日本为通说，为大谷实、木村龟二、香川达夫、川端博等人支持。川端博认为之所以存在违法性认识就值得(对行为人)进行强烈非难，是因为(行为人) 在直面法规范的命令、禁止时仍然决意实施违法行为。因此，认为需要行为人认识到自己的行为在法律上不被允许的解释是妥当的。

(三)责任说的法理解

责任说认为如果行为人缺失违法性认识，不影响故意成立，但是会对责任产生影响。如果违法性认识之缺乏不可避免，则可以免除责任;反之，如果违法认识之缺乏可以避免，则可以(但非一定)对责任进行减轻。在德国，责任说保持着不可动摇的地位，而在日本，只有部分学者采取责任说。我国也有部分学者赞成责任说。如张明楷教授主张违法性认识可能性，是独立于故意、过失之外的责任要素，欠缺该要素可阻却责任的成立。周光权教授也基于大陆法系三阶层的犯罪体系，主张违法性认识可能性与故意的分离，并在故意的范畴之外谈及违法性认识的体系地位。赞同责任说的还有陈兴良教授，他认为违法性认识是罪责的规范要素。大陆法系还有部分学者持限制故意说，认为只要存在违法性认识可能性就成立故意，在行为人没有违法性认识可能性时则阻却犯罪故意，团腾重光、藤木英雄、井上正治、板仓宏等持此说。由于该说也立足于违法性认识之可能性，故在这里与责任说作合并介绍。主张责任说的学者，在违法性认识方面提出了较高的认识程度要求，多持违反刑法的认识说以及可罚的违反刑法的认识说。前者认为违法性认识之违法，指违反刑法;后者要求更高，针对一般违法行为和犯罪行为进行严格界定，主张行为人在认识到其行为违反刑法的基础上，还应该对法定刑、法律效果有所认识。日本学者山口厚、高山佳柰子以及我国的张明楷、陈兴良教授，都赞同违反刑法的认识说。张明楷教授以违法二元论为立场，主张当行为人只能认识到其行为违反民法、行政法，但不能认识到违反刑法时，刑法就不能过问。陈兴良教授也提出我认为，在违法性认识范围上，还是应采刑事违法性的认识说。刑事违法性是犯罪的基本特征，在罪刑法定的构造中具有明确的界限，应当成为违法性认识的内容。童伟华、李希慧、黎宏教授也持违反刑法的认识说。而可罚的违反刑法的认识说支持者比较少，主要有日本学者町野朔、浅田和茂、西田典之。浅田和茂认为：对法定刑的认识，不是从正面要求行为人认识到具体如何判处刑罚。而是指在行为人误以为其实施的是轻罪而实际上是重罪时，要求在轻罪的限度内处罚。

综上，由于对法这一前提性概念理解不同，主张违法性认识的学者对于违法性认识的体系地位也相应地理解不同。总体趋势是，对于法 理解严，则认为违法性认识具有较弱的出罪功能;而对于法理解宽，则主张违法性认识具有较强的出罪功能。因此，法 的理解对于正确界定违法性认识，具有前提性意义。

二、在道德和法律之间：形式化法理解的比较选择

(一)前法律规范具有伦理品性持违反前法律规范说者，认为前法律规范包括伦理性、条理性、道义性的规范，由于其支持者多赞同严格故意说，因此通过前法律规范来扩大违法性认识的内容，以解决其处罚范围过窄的问题。文化规范论的首倡者M+ E+迈耶认为，支配人们日常生活的是文化规范(Kulturnormen)，即宗教、道德以及风俗习惯、行业规则等决定着人们行为的命令及禁止;而法规范仅仅对于国家机关有意义，一般公民则完全不知。但是该说将法律与宗教、伦理、道德、风俗习惯、常识、常理、常情等相等同，导致法 直接沦为价值评判标准。该说遭致的批评是，将法律性认识不当的扩大化了，没有理清法律与社会道德之间的关系。而且何为禁止的内容轮廓过于模糊、并不清晰。有学者指出如果对违法性的认识内容这样理解的话，实际上和违法性认识不要说的立场没有什么区别。而且，在理论上也很难解释为什么前法律规范的认识能够成为法律上进行非难的根据。有学者甚至更尖锐的指出为此，指摘这种违反前法律规范的认识说与违法性认识不要说同流合污，并非言过其实。为此，我们将着重分析道德、伦理作为法律的实质侧面，法律规范作为法律的形式侧面，其共同点与区别是什么、行为人能够认识哪个侧面、行为人应该认识哪个侧面这三个层面的问题。

(二)法律与道德之交集法的实质侧面

首先，需要界定法律、道德、规范的概念。我们此处讨论的法律是指形式的法，按法理学通说，法律系国家权力机关颁布的具有强制力的命令或禁止。耶林认为法律是国家权力以外在的强制方法保障的广义的社会生活条件之总和。而道德是人们关于善与恶、是与非等观念以及同这些观念相适应的由社会舆论以及人们内心自省的力量来实现的行为规则。规范则分为应然规范(Sollennormen)与实然规范(Seinnormen)，前者指规定特定行为的应然的规则，后者指物与事件之间现实存在的一般关系。法律与道德均为应然规范，而自然规律则为实然规范。法律与道德、伦理具有共同的来源，都以人的意志的普遍性为根据。道德主要涉及个人;而伦理则形成于人的交互作用中，是指在一个社会共同体内经过长期积淀而形成的关于善、恶、是、非的基本价值观念。康德认为人的自由意志标志着其理性发展的程度，而自由意志的程度，则与个人对存在于人类社会的普遍的基本道德规律 的认识以及遵守程度正向相关。而人类社会的基本道德规律是：要按照你同时认为也能成为普遍规律的准则去行动。康德的自由意志论，也是其归责理论的依据所在。

刑法相较于一般的法律，其伦理特征更为显著，任何一部刑法均不可能不代表其所处共同体内的主流价值观。任何一部符合自然法正义观念的刑法也必然具有实质理性。但是，刑法并非针对圣人之法，应该是规范一般人的法律。霍布斯指出罪行是一种罪恶但却不能说每一种罪恶都是一种罪行。因此，依据刑法规范而实施的刑事制裁，仅能维持最低限度的道德，而不能期待刑法成为提高道德或伦理水平的手段。社会伦理、道德上升为法律实质侧面的一部分，必须经过立法程序。伯尔曼认为： 法律既是从整个社会的结构和习惯自下而上发展而来，又是从社会的统治者们的政策和价值中自上而下移动。法律有助于以上这两者的整合。伯尔曼的观点也侧面说明道德作为法的实体价值之一，必须通过民选立法者的立法程序才能转化为法律。但是必须强调的是，伦理道德只是法律的实体价值中的一部分(法律所追求的其他价值还包括功利判断、文化传统、政策选择等等);而上升到法律层面的道德也只是道德规范中的一部分。法律与道德两者之间虽然具有交集，但是即使仅从法的实质侧面来比对，法律与道德也不能完全重合。

(三)法律与道德之分野法律具有形式理性

1在立法阶段，法律是否能真正实现伦理道德，已遭到法律实证主义的质疑。规范法学派的创始人凯尔森提出了一套纯粹法 理论，试图将道德规范、意识形态的东西彻底驱逐出法律。凯尔森在其《法与国家的一般理论》中通过排除道德、价值层面的主观影响，构建了一元的客观法理学，其目标是为各个具有独特主题的法律领域(私法、刑法、行政法、宪法和国际法)发现理性的认知方法。凯尔森指出纯粹法理论并不认为它的主题是一种先验观念的或多或少不完备的复本。纯粹法理论通过把先验的正义从它的特定领域中排除出去。它并不认为法是超人的权威的体现，而认为它只不过是以人类经验为基础的一种特定的社会技术。按照凯尔森的观点，法律仅仅作为形式，其内容可以由立法者每日地加以改变。据此，博登海默批评法律实证主义的缺陷是：它把自己局限于研究已然的法律而不顾其正当性或不正当性正如一切极端本身就孕育自我毁灭的种子一样，法律实证主义这种理论不能是也不会是法理学上的定论。__而德国的两位法哲学家古斯塔夫拉德布鲁赫与莱茵荷德齐佩利乌斯，更是对立法能否实现共同的良心持相对主义的怀疑态度。拉德布鲁赫认为法律和道德只是部分的或者偶尔能够在它们需要的内容上相一致。道德一方面是法律的目的，另一方面也是法律约束效力的基础。但毕竟两者的履行方式不同，道德要求人们出于责任感来履行义务，而法律要求合法性。

齐佩利乌斯则更加明确的指出虽然法的正当性在于能够为社会大多数成员的良心所认同，但这只是规范性的理念，在现实中并无法实现。在任何情况下，无法通过事先征询多数成员意见的方式来实现共同的良心。应该承认现实的确存在法与法外规范(道德) 之间的冲突现象。综上，社会成员的共同的道德、共同的良心 是否能够真正实现，上述法学家是打了深深的问号的。而什么是法律，至少其外在表现形式规范是清晰可见的。2在司法阶段，形式理性优于实质理性应成为原则。德国社会学家韦伯揭示了法律的形式与实质之间存在冲突的现象，他认为：形式的法律规则具有抽象性格，与实质的公道之间存在着不可避免的矛盾。但形式裁判由于具有形式的、理性的价值，重视法律程序的恒常性与可计算性，因此更有保障自由的价值。法律的形式与实质之间的冲突，也体现了法律与道德的分野。法律与道德的重要区别之一，正是有无固定的形式。道德作为纯粹的价值判断，具有模糊性与灵活性;而法律则由于其形式特征，其涵义只能在应有的射程之中。在具体个案的判断上，有时会出现道德与法律的冲突，而且或许依靠道德伦理作实质判断比依靠法律作形式判断更能体现个案公正。但如果此时放弃了法律的形式，而去追求道德的实质判断，虽则实现了个案公正，但牺牲了法律适用的统一性、普遍性，从而也彻底放弃了法律的形式理性。使得公民在何时能获得实质公正的预期处于不确定状态。整个社会则由法治社会倒退到封建社会以德治国的局面。英国启蒙思想家霍布斯，将法律严格区分为自然法与成文法，并指出了刑法属于成文法之列。认为判断罪与非罪，必须以国家法律作为衡量标准，而不能以道德规范或者自然法的规则为依据。意大利刑法学者杜里奥帕多瓦尼区分了犯罪的实质概念与形式概念，并指出：在司法阶段，不能以犯罪的实质概念来认定犯罪。在刑法解释的层面，只能坚持犯罪的形式概念这一实然概念。在我国，也有学者指出：由于立法已对道德予以充分考虑、筛选和吸纳，就应当避免道德标准对司法判决的介入，不能用道德标准代替法律标准或是兼采双重标准。

综上，前法律规范认识说由于将法律与道德、伦理等价值规范相等同，具有标准不明确的缺陷。道德属于弹性标准，比如吐一口痰、偷一只鸡都是不道德的、对社会有害的;但显然此种认识与违法性认识有很大差异。基于我国对犯罪采取定性又定量的规定模式，作为反映行为人主观恶性的违法性认识必须与此种规定模式相适应，即行为人至少认识到其行为是违法的而不仅仅是不道德的。如果将违法性认识的内容界定过宽，则违法性认识就会失去其规范评价意义。为扬弃这一缺陷，我们必须以形式确定的成文法作为行为人的认识内容。三、在保护和保障之间：形式化法理解的平衡选择上文在道德与法律的比较分析层面，选择了法律作为违法性认识之法。本部分则旨在探讨违法性认识之违法，是要求行为人认识到一般意义上的违反法律、法秩序，还是要求行为人认识到触犯刑法。由于法与违是分不开的，因此一方面需要分析法 的性质是一元还是多元的;另一方面，还应分析违的异同即法律责任的异同。(一)整体法秩序具有一元特征美国学者德沃金曾经提出法律的生命与其说是某些漂亮的迷信，不如说是整体性 的观点。法规范一元论者，坚持各部门法共同构筑了整体的法秩序，与德沃金的观点具有契合之处。我们认为法律作为立法者目的实现的载体，立法者对社会生活进行考量之后，选择其认为重要且适宜通过法律保护的利益并将之规定于法律。首先制定宪法作为基础规范，基础规范的定义是不能从一个更高规范中得来自己效力的规范。宪法利益又通过行政法、民法、商法、经济法、劳动法、资源与环境保护法、刑法等法律，予以分层级、分类别的保护。凯尔森认为可以从同一个基础规范中追溯自己效力的所有规范，组成一个规范体系，或一个秩序。笔者认为，法秩序的一元特征主要体现在以下两个方面：一是保护法益的共通性。刑法保护的法益并非刑法所独有，国家保护的各项法益需依靠整体法共同维护。根据我国刑法，刑法所保护的法益具体包括国家安全、公共安全、市场经济秩序、人身权利与民主权利、财产权利、社会管理秩序等。而上述权利在宪法、民法以及其他部门法中均有体现，比如《民法通则》也规定了公民的财产权、债权、知识产权、人身权等各项权利。翻遍刑法也找不到哪项法益属于刑法独有而其他部门法未予规定的情形。二是法规的交叉、互引现象。我国刑法援引了大量的非刑事法规，援引类型又细分如下：

(一)设置了大量空白罪状，援引其他法律法规。

比如刑法第340条非法捕捞水产品罪规定违反保护水产资源法规捕捞水产品，情节严重的，处三年以下有期徒刑。 其中何谓禁渔区、禁渔期、禁用的工具与方法，都有待于《水产资源繁殖保护条例》的解释。刑法所援引的非刑事法规，涉及金融、税收、海关、医药、资源保护、公共安全等各个领域，主要有《票据法》、《海关法》、《药品管理法》、《环境保护法》等等。据此刑法的启动，首先要对非刑事法规的违反进行前置性判断。(2) 刑法的开放性构成要件，需要援引其他法规。比如行为人是否有注意义务，就需要参考相关的行业法规。(3) 刑法大量援引了其他行业的专业术语，具体判断需要参考其他法规。比如何谓假药、劣药，何谓遗忘物，何谓有价证券、信用证，就需要参考药品管理法、民法、金融法等其他部门法。需要指出的是，法秩序具有统一性与法律的层级性并不矛盾。法律多元论者曾以法律的层级性质疑法律的统一性，他们认为立法者之所以将整体的法律分割为若干部门法，正是基于法律的多元性。笔者认为基于法益的具体类别各异、保护层级不同，各部门法在适用时需委托不同部门执行监督、采取不同的强制措施。分割为不同部门法，能更好的体现法律与法秩序的层级。但是法律具有层级性与其统一性并不冲突，正如一个整体的人可以由头颅、躯干、四肢等部分组成，但各部分并不能等量齐观，各部分更不能独自代表一个整体的人。法秩序统一性的特点，还要求司法者在运用法律时具有整体思维。比如在认定犯罪时不但要依据刑法、根据犯罪构成要件进行分类分层的思考;而且要求司法者理解与融会贯通其他部门法。因为任何部门法都不可能完全独立存在，各部门法之间相互依存。实际上在认定犯罪时没有任何人可以将刑法问题置于密闭的、隔绝的状态，脑海里仅存在一部刑法。

(二)违法存在程度的差异

违反法律的认识说与违反刑法的认识说对立的深层次原因是：前者采违法一元论，后者采违法多元论。在日本，学界关于违法一元论与违法多元论的争论一直存在，前者以法秩序的统一性为基础，认为各部门法之间在解释与适用上不能冲突;后者采违法相对性的立场。在违法一元论__的内部，又分严格的违法一元论与缓和的违法一元论，后者在主张法秩序统一性的前提下，承认各部门法存在目的、违法性的质与量等方面的差异。严格的违法一元论认为：在民事上合法的行为，在刑法上也合法;在民事上不法的行为，在刑法上也成立犯罪。缓和的违法一元论认为：民法合法者在刑法上也合法;但民法不法者，未必是犯罪。而违法多元论则认为：民法合法者，在刑法上也可能是犯罪;民法不法者，在刑法上也未必是犯罪。我们认为缓和的违法一元论的观点是正确的，即某一行为，如果符合民法等各部门法，其不可能在刑法上被认为是犯罪;但某一行为在民法上不法，比如侵犯他人人身权的行为，未必在刑法上构成犯罪，还要看侵权程度等刑法考量因素。现实中，某一法律事实出现，可能同时引起民法、刑法等不同的法律关系以及不同的法律责任。比如行为人故意伤害他人身体，在民事上应承担侵权责任，依我国《侵权责任法》第十五条的规定，责任方式主要包括：停止侵害、排除妨碍赔偿损失等等。而该项伤害如果达到轻伤 或重伤 程度则构成故意伤害罪，应承担从三年以下有期徒刑、拘役、管制到死刑不等的刑事责任。刑法与民法等部门法的区别很多，但最大的区别还是制裁方式的不同。

(三)认识程度的选择与价值取向相关

行为人对其行为违法应该认识到什么程度?是认识到会承担法律责任的程度，还是认识到会承担刑事责任甚至精确到法定刑的程度?我们认为，行为人认识到其行为违法，已具备承担法律责任的心理基础。一是认识到违法已有了质的规定，而责任 的区别具有量的相对性。英国功利主义法学家边沁在论述民事不法与刑事犯罪的区别时，指出民事部门与刑事部门之间的界限不可能是永久性的。据此，我们认为行为人只要认识到其行为违法、侵害了某种法益，就必然认识到该行为会引起法律后果、其应承担某种责任，此时已具备承担刑事责任的心理基础。至于何时为一般违法、何时构成犯罪，此种区分是司法者的任务，而不应由行为人对其行为进行定量分析。二是从价值层面衡量，日本学者山口厚认为作为保障刑法上的行动自由的要件，违法性意识指的是认识到行为为刑法所禁止另一方面，对法定刑的认识则是多余的要求。因为并不保障实施轻微犯罪的自由。在这个意义上，法定刑的错误不导致违法性意识的丧失。山口厚的论述是主张行为人应该认识到其行为违反刑法，但认为对刑罚的认识错误不影响刑事责任的成立。山口厚的分析对于选择一般的违法认识 还是选择违反刑法的认识 同样具有借鉴意

义。刑法保障机能的最大体现是罪刑法定原则，其意义在于犯罪与刑罚都交由刑法明文规定，以达到避免司法者认定犯罪的任性。但刑法的保障机能并不是赋予公民游刃有余地在违法与犯罪之间选择与穿梭的权利。据此，无论是违反刑法的认识 还是更进一步的可罚的违反刑法的认识显然在价值取向方面赋予了公民选择违法的权利，这无疑是不妥的。三是从实证的层面考察。违反刑法的认识说、可罚的违反刑法的认识说的论者，为了缓和违法性认识的证明困境，多主张推定。认为只要证明行为人对事实有认识，原则上就推定行为人认识到其行为违反刑法。笔者也同意用推定的方法来解决违法性认识的认定问题。但如果认为此处的法指违反刑法，则显然无法从基础事实中推出这一结论。推定是指借助于某一确定事实A，而合理地推断出另一相关事实B存在的(或不存在) 的假定。事实推定也属于一种特殊的间接证明方法，必须依靠证据。直接证明做不到的事情，想运用推定就证明行为人具有违反刑法的认识，显然是强人所难。因此，从现实证明的难易程度，将违法性认识之违法 确定为一般的违法意识较为合理。

违法性认识虽然是作为故意的要素还是责任的规范要素存在争议，但作为犯罪成立或者科以刑责的条件之一，其功能是显而易见的具有出罪或者减责的功能。虽然关于违法性认识的学说众多，但其追求的效果都应该是合理划定犯罪圈、划定刑罚范围，兼顾刑法的保障功能与保护功能。纵观大陆法系的近代刑法学说演变过程：犯罪观经历了客观主义犯罪观、主观主义犯罪观、一体论的犯罪观;刑罚观念经历了报应刑论、目的刑论、报应兼预防的刑罚观;归责原则经历了结果责任论、心理责任论、规范责任论、功能责任论的发展过程，体现了人类文明的进步。从刑法机能看，上述演进也体现了刑法保障机能与保护机能在对立统一中寻求平衡的模态。

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作者：叶良芳 单位：浙江大学

“执法懈怠”:防治船舶溢油污染刑法缺位的原因剖析

1．船舶溢油污染刑事究责不存在立法障碍不少学者也注意到中国环境犯罪防治刑法失效的现象，但大多将其归结为立法原因，诸如环境犯罪没有独立成章、罪名设置分散化、罪名规制范围较窄、没有规定危险犯、没有引入严格责任、没有规定推定原则、没有规定资格刑、缺乏非刑罚措施的配套使用等等［5］。就立法完善而言，上述观点不乏值得肯定之处。但从严格执法角度来看，如果一味将刑法缺位的原因归结于立法缺陷则容易沦为执法懈怠的遁词。问题的关键在于，对于重大环境污染行为是否真的“无法可依”或“有法难依”而无法将有关责任人员绳之以法?对此，答案应当是否定的。对于船舶溢油等污染海洋环境行为，中国普通刑法和附属刑法均规定要追究刑事责任。1982年《海洋环境保护法》第44条规定:“凡违反本法，污染损害海洋环境，造成公私财产重大损失或者致人伤亡的，对直接责任人员可以由司法机关依法追究刑事责任。”1999年《海洋环境保护法》第91条第3款重申:“对造成重大海洋环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡严重后果的，依法追究刑事责任。”1979年刑法虽未规定环境犯罪，但1997年刑法、2011年《刑法修正案(八)》均明确规定了重大环境污染事故罪和污染环境罪。以渤海溢油事件为例。该案最可能触犯的法条是刑法第338条。1997年刑法关于该条的表述是:“违反国家规定，向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他危险废物，造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;后果特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。”根据最高法院最高检察院司法解释的规定，该条罪名为“重大环境污染事故罪”。2011年2月25日通过的《刑法修正案(八)》将本条修改为:“违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，严重污染环境的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;后果特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。”根据最高法院最高检察院司法解释的规定，该条罪名为“污染环境罪”。两相对照，法定刑未作任何变动，只是构成要件的表述有变动:其一，删除了“向土地、水体、大气”等排放场所的规定;其二，将“其他危险废物”修改为“其他有害物质”;其三，将“造成重大环境污染事故”修改为“严重污染环境”;其四，删除了“致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”。显然，《刑法修正案(八)》规定的污染环境罪的构成要件更为严格，入罪门槛更低。由于渤海溢油事件发生在《刑法修正案(八)》施行之后，因而应当适用修正后的法条。能否入罪，需要判断四个方面的问题:第一，康菲公司有无违反国家规定?《海洋环境保护法》第50条第2款规定:“海洋石油勘探开发及输油过程中，必须采取有效措施，避免溢油事故的发生。”渤海油田属于盆地构造，其地质油藏特点是构造破碎、断层发育，地层封闭能力差，这就要求石油勘探作业者注意区分各层注水压力和注水量，防止由于地层压力不一形成超压乃至地层破裂。然而，由国家海洋局、国土资源部、环境保护部、交通运输部、农业部、安监总局、能源局共同组成的蓬莱19－3油田溢油事故联合调查组经调查却认定:“康菲石油中国有限公司在蓬莱19－3油田生产作业过程中违反总体开发方案，制度和管理上存在缺失，明显出现事故征兆后没有采取必要的防范措施，由此导致一起造成重大海洋溢油污染的责任事故。”①换言之，由于作业方没有尽到审慎作业的责任，在作业管理过程中“违规作业”、“风险意识不强”、“疏忽大意”，因而使一起本来“完全可以避免”的事故不幸发生［6］。既然这是一起违规作业引起的人为责任事故而非意外事件，既然有关人员和单位对事故的发生存在重大业务过失，那么就具有刑事归责的基础。第二，石油是否属于其他有害物质?对一种物质是否有害的判定不能机械地查看《国家危险废物名录》有无收录，而应结合特定的时空条件来判定。石油在一般场合下可以说是无害或者中性的，但排放、倾倒至海洋则会导致海洋水质下降、海洋生物窒息死亡、海洋生物链断裂，其危害性不言而喻。事实上，由于石油的基本成分是烷烃、芳香烃等碳氢化合物，因而其具有这些烃类化合物的毒性，只是毒性相对比较微弱。《海洋环境法》第33条第1款亦明确规定:“禁止向海域排放油类、酸液、碱液、剧毒废液和高、中水平放射性废水。”同时该法第95条第6项规定:“油类，是指任何类型的油及其炼制品。”第三，康菲公司有无排放行为?《海洋环境保护法》第95条第8项规定:“排放，是指把污染物排入海洋的行为，包括泵出、溢出、泄出、喷出和倒出。”显然，这里的“排放”是一种纯客观行为，不考虑行为人主观状态。本案中，康菲公司虽然没有实施故意排放行为，但至少存在过失排放行为。第四，有无严重污染环境?石油是不溶于水的化合物，进入海洋中的石油会在海面上形成大面积的油膜，使大气与水面隔绝，减少进入海水的氧的数量，这不仅会导致大量海洋生物窒息而死，而且会弱化海洋的自净能力。此外，被污染海域内的鱼、虾等生物体内的致癌物浓度会明显增高，既毒害海洋生物本身，也可能通过食物链最终积聚在人体内，对人类健康造成严重危害。渤海是一个半封闭性的海域，海水交换程度较低，因而一旦发生污染事件，其污染程度往往比开放性海域更为严重。联合调查组认定，“溢油事故造成蓬莱19－3油田周边及其西北部面积约6200平方公里的海域海水污染(超第一类海水水质标准)，其中870平方公里海水受到严重污染(超第四类海水水质标准)。”除海水环境外，事故还导致沉积物、岸滩受到污染，“海洋浮游生物种类和多样性明显降低，生物群落结构受到影响”。②综上所述，就实体规定而言，康菲公司涉嫌构成污染环境罪应无异议。在《刑法修正案(八)》颁布之前，对类似的船舶溢油行为应当适用重大环境污染事故罪的规定。就司法认定而言，重大环境污染事故罪与污染环境罪虽同属结果犯，但对危害后果的要求不同:前者不仅要求造成重大环境污染事故，而且要求造成公私财产重大损失或者人身伤亡的严重后果;后者仅要求严重污染环境，并不要求造成财产或人身损害，也不要求污染行为达到重大环境污染事故的程度。就船舶溢油而言，这里的“重大环境污染事故”按照2009年9月9日国务院颁布的《防止船舶污染海洋环境管理条例》第36条确定的船舶污染事故等级标准，是指“重大船舶污染事故”，即船舶溢油500吨以上不足1000吨或者造成直接经济损失1亿元以上不足2亿元的船舶污染事故。这里的“致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡”，根据2006年7月21日的《最高人民法院关于审理环境污染刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条、第2条的规定，是指“致使公私财产损失30万元以上的”，“致使1人以上死亡、3人以上重伤、10人以上轻伤，或者1人以上重伤并且5人以上轻伤的”，“致使传染病发生、流行或者人员中毒达到《国家突发公共卫生事件应急预案》中突发公共卫生事件分级Ⅲ级情形，严重危害人体健康的”情形。从以往发生的一些船舶溢油事故来看，所造成损害结果都远远超过上述构罪标准。2．船舶溢油污染刑事究责的障碍在于执法环节笔者认为，在防治船舶溢油污染过程中刑法之所以缺位，根本不在立法层面，而在执法层面。现行立法已经规定了相关罪名，司法解释也相对明确了构罪标准，因而在适用上并不存在特别的疑难。但在执法层面，由于执法懈怠，导致刑法在防治船舶溢油污染时一直处于边缘地位，难以发挥有效的作用。执法懈怠的存在既有客观原因，也有主观原因。以下予以简要分析。从客观原因来看，主要有两个方面:其一是机制障碍。根据中国当前政府机构的职责设定，海洋行政主管部门负责对海洋环境污染违法行为的调查和处罚，公安机关负责对海洋环境污染犯罪行为的侦查和移送。“与一般刑事犯罪案件的来源不同，第一时间介入海洋环境犯罪案件收集证据的不是公安机关，而是海洋行政执法机关，他们对涉嫌环境犯罪的案件实施行政处罚之前首先应考虑案件是否需要移交到公安机关，而移送案件等于将案件平移到另一个刑事侦查机关———公安机关，公安机关本身对环境污染案件不具备侦查和取证的能力，而是依靠环境行政执法机关的侦查和取证，之后还要将案件移交到检察机关，由于增加一个诉讼环节，导致案件重复侦查、重复移交。”［7］这样的一种制度设计不仅存在司法资源浪费的问题，更重要的是，如果海洋行政主管部门不移送，公安机关就不能启动刑事侦查程序。虽然从理论上说，对于涉嫌犯罪的海洋环境污染行为公安机关不经海洋行政主管部门也可以直接、主动介入侦查，但从实践来看，却没有任何因素能够激励公安机关如此行动。这是大量污染海洋环境犯罪行为被消化在行政执法环节的最重要原因。此外，即使海洋行政主管部门决定移送涉嫌犯罪的案件也存在一定的程序障碍。一方面，具体由哪个海洋行政执法部门移送不明。根据《海洋环境保护法》第5条的规定，负责海洋环境行政监管的部门是多头的，包括环境保护部、国家海洋局、国家海事局、国家渔业船舶检验局、军队环保部门等多个部门。这些部门机构重叠、职能交叉、职责不明，极易形成争利推责的局面。譬如，对涉嫌犯罪的污染海洋环境案件的移送，具体应当由哪个部门负责就不明确。另一方面，缺乏配套的案件移交细则。即使能够明确具体由哪个海洋行政监管部门(如海事局)负责涉嫌犯罪案件的移送，也缺乏相应的移交细则。国家环保总局、公安部、最高人民检察院2007年5月17日联合的《关于环境保护行政主管部门移送涉嫌环境犯罪案件的若干规定》对走私废物罪、重大环境污染事故罪、非法处置进口的固体废物罪、擅自进口固体废物罪等环境犯罪案件的移送问题进行了具体规范，但这一规定仅针对环保部门和公安机关之间的案件移送，并不适用于其他海洋环境监管部门和公安机关之间的案件移送，这方面的操作细则尚付阙如。其二是证据障碍。重大环境污染事故罪和污染环境罪均是结果犯。要证明海洋环境污染行为构成犯罪，既要证明污染行为违反国家规定，又要证明污染行为造成一定程度的损害结果，还要证明行为人主观上至少存在过失。这些都需要收集相应的证据来证明。但证据收集需要大量的实地测量和考察工作，而海洋环境污染行为发生在水面，现场证据极易灭失，因而证据收集较之陆地要困难得多。而且，执法人员还应当具有较高的业务素质和法律素质。如要认定污染行为“违反国家规定”和行为人存在“过失”，执法人员就应熟悉相关的船舶运输或海上作业等法律法规、熟悉相关的行业惯例、熟悉正当冒险行为与业务过失的区别等。此外，要证明污染造成“一定的损害结果”，则通常需要借助专业鉴定机构的力量，包括溢油鉴定、生态损害鉴定和养殖渔业损害鉴定等。溢油鉴定是国际上处理船舶溢油事故广泛采用的一种技术手段。它通过开展油指纹鉴别，确定溢油来源、种类和数量，缩小嫌疑船舶范围，提高事故调查效率。但中国海事系统溢油鉴定的现状是机构少、鉴定机制不完善、海事执法人员缺乏鉴定意识。除个别港口采用溢油鉴定作为调查事故的手段外，多数污染事故调查没有进行溢油鉴定［8］。这种状况不仅影响船舶油污事故的民事处理，而且也使许多案件因证据不充分而难以认定其是否涉嫌犯罪。此外，生态损害和养殖渔业损害的认定涉及油污海域的具体面积、受影响的海域养殖的面积，还涉及对海洋生态、海洋鱼类、海洋水质影响程度等问题，认定都是相当复杂的。对此，一般人很难精确计算，需要专业人员操作，而这方面的机构和人员却非常缺乏。从主观原因来看，也有两个方面:其一是观念障碍。动用刑罚惩治海洋环境污染行为，执法人员存在以下观念障碍:首先，认为船舶溢油属于过失行为，不需要动用刑罚。刑法以惩治故意犯罪为原则，以惩治过失犯罪为例外。实践中，对于故意犯罪在动用刑罚时通常不会存在观念障碍，但对于过失犯罪往往缺乏必要的思想认识。船舶溢油等污染海洋环境行为绝大多数是因业务过失造成的，而船舶运输、海上石油开采等活动本来就是高风险的作业，为此追究有关人员或单位的刑事责任执法人员往往下不了手，通常会网开一面。其次，认为对未致人伤亡的污染行为不值得动用刑罚。从刑法规定来看，重大环境污染事故罪是结果犯，作为构成要件的结果既可能是致人伤亡，也可以是造成公私财产重大损失。因此，只要人员伤亡或者财产损失达到一定的标准即应启动刑事诉讼程序。但从实践来看，被追究刑事责任的污染事故要么是污染行为已经导致人员伤亡结果的，要么是污染行为严重污染饮用水水源造成居民生活困难的。而船舶溢油等海洋环境污染行为一般并不会造成人员伤亡，也不会严重干扰居民生活，其所造成的损害主要是养殖渔业、海洋生态等难以精确计算的衍生损失。由于这种损害与人的生命权、健康权、生活安宁权缺乏直接的关联性，执法人员通常也就缺乏动用刑罚的能动性。最后，认为船舶溢油污染行为是在经济活动中发生的，不应当动用刑罚。船舶溢油等海洋环境污染行为是在发展经济过程中发生的伴生现象，如果动用刑罚则会扼杀经济的活力，阻碍经济的发展。如许多国家已经禁止或限制单壳油轮进入特定海域，但中国为了促进海洋运输和国际贸易仍允许这种单壳油轮靠港。当惩治环境犯罪和发展经济发生冲突时，执法人员在心理认同、价值选择上最终都会倒向后者。其二是动机障碍。海洋行政主管部门之所以不愿移送涉嫌犯罪的船舶溢油污染案件也有自身的利益考量。首先，许多环境污染行为之所以酿成重大事故往往与环保部门执法人员日常监管不严、执法不到位有着莫大的关系。从查处的重大环境污染事故来看，许多是企业持续性的大量排污及至最终大规模的水污染爆发所致。在这当中，执法人员监管不力或收受贿赂占有较大比例。如云南阳宗海案、江苏盐城水污染案和四川沱江水污染案，这些案件无一例外在追究企业责任人员刑事责任的同时，也追究了环保部门执法人员的渎职责任。类似的渎职现象，在海洋环境执法活动中恐怕也不少见。其次，对于涉嫌犯罪的污染海洋环境行为，如果将案件移送公安机关则无形中会增加大量的额外工作。行政处罚讲究效率，对于证据要求相对刑事诉讼要低得多。对于一起污染海洋环境行为，如果止于行政处理阶段，则案结事了、干净利落。因为对于行政处罚，被处罚主体极少提起行政复议或行政诉讼;即使提起，绝大多数也会被驳回。而如果将案件移送给公安机关则因涉及刑事诉讼，公安机关必然要严格审查证据，提出较高的证据收集要求。而囿于专业所限，进一步的调查取证工作必然又落在海洋行政执法部门身上。因此，海洋行政主管部门通常不会主动移送案件。再次，对于涉嫌犯罪的船舶溢油等污染案件，如果移送公安机关则非但不能给本部门增添业绩，反而有可能抹黑。基于“家丑不可外扬”、“报喜不报忧”的心理，除非万不得已，否则海洋行政主管部门不会轻易移送案件。最后，不移送涉嫌犯罪案件并不会带来任何不利后果。虽然刑法第402条规定了不移交刑事案件罪，但“”这一构成要素足以保证执法人员免受刑事追诉。执法人员可以轻松辩解其所以没有移送刑事案件是因为真诚地确信根据现行法律规定，被执法主体的行为不构成犯罪，或者根据现有证据，难以认定其构成犯罪。

“让刑法归位”:防治船舶溢油污染的应对策略

1．对船舶溢油污染动用刑罚的必要性长期以来，航运界有一个不成文的惯例，即对于船舶溢油等污染行为只能追究有关人员的民事责任，而不能追究其刑事责任。而且，即使是民事责任也通过海上保险、船东责任限制等制度将其降到最低程度。在航运业发展初期，海事凶险，海难多发，这种“刑事责任绝对豁免”的做法有其一定的合理性。但随着科技的发展，航运业抗风险能力已今非昔比。在这一背景下，如果仍一味强调保护船东的利益、强调降低航运业的运营风险而无视公众的海洋生态利益，显然已经不合时宜。特别是当今世界已经步入一个“石油时代”，即石油的开采区域不断扩大，船舶运输日益频繁，集中储备规模持续上升。在这种情况下，船舶油污事故发生的概率也在不断增加，给海洋环境带来巨大的生态风险。为此，各国除提高船东的民事责任外，开始注重利用刑法手段保护海洋生态环境。英国、法国、德国、日本、加拿大、澳大利亚、新加坡、中国香港等国家和地区纷纷进行相应的立法，并严格执行。其中，尤以美国最具代表性。作为世界头号发达资本主义国家，美国之所以在保持经济稳速发展的同时还能拥有一片蔚蓝的港湾，与其一以贯之以刑罚威慑船舶溢油污染行为不无关系。美国建国历史并不长，但在环境立法方面却走在世界各国的前列。20世纪三四十年代美国在迅猛发展工业的同时，也饱受其所带来的环境危害之苦。为此，联邦政府开始了环境保护立法的进程，先后颁布了大量管制和预防环境污染的法律法规，逐步建立起完善细密的环保法律体系。其中，在海洋环境污染控制方面，主要涉及《1899年废物法》、《1918年候鸟条约法》、《1972年海洋倾废法》、《1977年清洁水法》、《1978年港口和油轮安全法》、《1980年环境反应、赔偿和责任综合法》、《1980年海洋保护、开发及制裁法》、《1990年油污法》、《2000年防止船舶污染法》等。这些法律不仅规定了有关责任主体的民事责任、行政责任，同时也规定了刑事责任，从而扫清了对海洋环境污染行为动用刑罚的立法障碍。但在执法层面，美国真正开始对船舶溢油污染行为动用刑罚则始自“埃克森•瓦尔迪兹”(EXXONVALDEZ)号触礁案。该案开创了美国在海难中对衍生环境污染予以刑事处罚之先例，对海洋环境执法产生深远影响。自此以后，美国司法部在运用行政手段、民事手段惩治海洋环境污染行为时，亦积极运用刑法手段，充分发挥刑罚的威慑功能。据统计，自1998年起至2006年间美国司法部针对本国籍及外国籍船舶及其船队违法排放废污油水的刑事判决，罚金总额为1．8亿美元、个人监禁刑期总计约19年、数以百计的船舶受到法院监督执行3～5年的环境改善计划。同时，自从《1990年油污染法》公布施行后，美国水域内因油轮意外泄油量已由每年平均7万桶大幅降到4000桶，约大幅削减了95%之多［9］。而在2010年墨西哥湾溢油事件中，美国司法部亦第一时间介入调查，动用了刑事程序、民事赔偿程序和行政程序，迫使英国石油公司拿出200亿美元作为赔偿基金。仔细研究美国海洋环境污染执法案例不难发现，其是一个“民事赔偿优先、刑事制裁断后”的执法模式。一方面，对于污染海洋环境行为，执法机关特别注重适用各种民事程序，充分保证被侵害权益的填补和复原。各种民事赔偿金、生态补偿金、民事罚款、行政罚款、惩罚性赔偿金等累加起来往往都是天文数字，足以使违法主体得到应有的处罚。另一方面，对于涉嫌犯罪的污染海洋环境行为绝不吝啬动用刑法。虽然与民事处罚相比，刑事罚款、刑事监禁相对要轻得多，特别是刑事监禁通常为一至两年，但由于刑罚的必定性得到保证，逃避责任的概率极小，因而仍能发挥极强的威慑作用。民事手段与刑事手段交错并用、互相配合(民事赔偿锱铢必较，绝不含糊;刑事处罚罪责相当，注意节制)组成一个立体的执法模式，较好地实现了私权保护和正义维护之间的平衡。反观中国“重行轻刑”的执法模式，则与美国大为不同。一方面，执法机关作出的行政处罚威慑力相当有限。根据《海洋环境法》第88条的规定，对于从事水上和港区水域拆船、旧船改装、打捞和其他水上、水下施工作业造成海洋环境污染损害的，可处以5万元以上20万元以下的罚款。根据第91条的规定，对于造成海洋环境污染事故的单位，由依照本法规定行使海洋环境监督管理权的部门根据所造成的危害和损失处以罚款;罚款数额按照直接损失的30%计算，但最高不得超过30万元。且不论上述规定存在法条冲突，即使都按照最高额30万元处罚，对于从事航运和石油开采的上市公司、跨国公司来说简直是九牛一毛，根本没有任何威慑作用。另一方面，污染主体应承担的民事赔偿责任通常也难以充分、足额地兑现。海洋环境污染行为主要有两个方面的损害，即海洋生态损害和养殖渔业损害。根据《海洋环境保护法》第90条第2款的规定，对破坏海洋生态、海洋水产资源、海洋保护区给国家造成重大损失的，由依照本法规定行使海洋环境监督管理权的部门代表国家对责任者提出损害赔偿要求。但在实践中，由于各种原因，有关部门极少提出这方面的赔偿要求。而中国又缺乏相应的环境公益诉讼制度，公民个人、社会团体等第三方又不能代位提出赔偿要求，因此，污染责任主体往往逃过这方面的赔偿责任。养殖渔业损害虽然有明确的被侵害人，但由于人员众多、损害分散、取证困难，权益主体也很少单独提讼。即使提出，法院通常又不受理，而由行政部门采取行政调解的方式一揽子解决。这种纠纷解决方式虽然高效、快捷，但赔偿数额往往远远低于实际损失。民事赔偿、行政处罚、刑罚处罚是一个相互关联、相互补充的处罚体系。刑罚虽然处于这一处罚体系的最后一极，但却绝非可有可无，而是在必要时一定要以某种方式显示自己的存在。唯有如此，整个处罚体系才是良性运转的，各自的功能也才能得到充分的发挥。如上所述，由于立法的原因，对于污染海洋环境行为的惩治，行政手段、民事手段均存在先天缺陷，难以体现应有的威慑功能。在这种情况下，更需要刑法介入，填补这两种手段难以规制的空隙。但令人遗憾的是，由于刑法在海洋环境污染治理中完全、彻底缺位，中国海洋环境防治已经陷入恶性循环、屡禁不止的怪圈之中。为此，让刑法就位待命、在必要时重拳出击应当是防治海洋环境污染的一个重要命题。诚然，“刑法如两刃之剑”，刑法机能的两重性要求刑法谦抑，非迫不得已不得用之。然而，刑法的谦抑，不等于刑法的缺席。对于触犯刑律的重大污染海洋环境行为，刑法必须发挥作用。无需赘言，中国仍然是一个发展中国家，发展经济仍然是当前的重心，但绝不应当以此为借口而放任环境污染行为的发生;恰恰相反，我们更应利用后发优势，避免发达国家在海洋环境污染整治方面付出的惨痛教训，吸取成功的治理经验。2．对船舶溢油污染动用刑罚的制度应对如上所述，中国立法层面并不存在追究船舶溢油污染刑事责任的障碍，真正的障碍来自执法层面。其中，机制障碍是最根本的，是整个问题解决的瓶颈。理顺了执法机制，证据障碍、观念障碍和动机障碍自然可迎刃而解。因此，以下着重探讨执法机制的应对问题。执法机制调整和创新的关键是要建立权责一致的海洋环境执法机构，让海洋环境行政部门真正承担起监管之责。一方面，明确职权，充实人员和经费，提供基本的执法保障;另一方面，对于懈怠渎职、惩治不力的，则要追究相应的法律责任。双管齐下才能激发海洋环境监管部门的执法积极性，并视污染行为的轻重程度分别适用行政、民事和刑法措施。对此，有以下三种设计方案。