物权保护的方法范文

导语：如何才能写好一篇物权保护的方法，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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关健词：物权法，第三方，物权 

物权是指人对物进行管领支配并排除他人干涉的权利。物权法即调整人对物的归属和利用而产生的法律规范的总称。一般认为，物权法属于强行法的范畴。在广泛的商品交换中，从事交换的双方往往并不知道对方财产的来源是否合法以及对方是否对财产具有合法的处分权。为了确保交易的安全，倘若要求受让人必须对对方财产的合法性以及出卖的处分权利逐一调查，这无疑会大大地增加大市场交易的成本，影响交易的快捷。商品交换关系内在地包含着民法物权的变动过程。作为民法重要组成部分的物权法，如何构造良好的市场交易秩序确保财产流转过程中形成良性循环便成为摆在物权法面前的现实问题。我国就物权变动中第三方地保护问题，理论界在善意取得制度、物权行为无因性、公示公信原则等制度的优劣选择上可谓大相径庭： 

1　以善意取得制度代替物权行为的无因性理论。主张该理论的学者认为，物权行为无因性理论之重要功能在于保护交易安全。在德国普通法时代，因不承认善意取得制度，此项理论是有必要的，但《德国民法典》对于善意取得设有明文，足以维护交易安全，就此点而言，物权行为无因性之理论，可谓已失其存在之依据。 

2　公示公信原则代替物权行为的无因性理论。主张该理论的学者认为，抽象物权行为理论是以区分物权变动当事人内部的物权与债权关系，进而排除债权关系对物权关系的影响来保护第三方，而公示公信原则却从物权变动当事人内部法律关系入手，直接保护第三方对公示的信赖利益，并不改变物权变动当事人内部法律关系的性质，因而，更具有合理性。因此在现代市场经济条件下，应以公示公信原则为基本原则构建物权变动理论。扬弃物权行为的无因性原则。 

3　物权行为的无因性理论。物权行为无因性原则为物权理论的核心内容。第三方作为物权的取得人，其取得的物权不受其前手交易的瑕疵的影响，直接受法律保护。无因性原则根据物权公示原则首先建立第三方保护的客观标准，以此为基础建立符合公示原则的权力正确性推定规则，然后根据这一规则来确定第三方的善意与否，并通过对第三方的保护。 

 

一、关于善意取得制度的探讨 

 

当前，民法是“将经济关系直接翻译为法律规则”，因而民法也势必要围绕着市场交易的安全、公平和效率价值目标来构建，善意取得制度孕育而生。“善意取得”理论的本质是依法赋予第三方一个针对原物权出让人的抗辩权，使其在自己负有举证责任的情况下保护自己的物权取得。该理论的积极作用在于它把第三方的主观心态当作其权利的取得是否受保护的标准，从第三方的主观方面解决了交易公正的问题。尽管善意取得制度有其存在的合理性。但其实际作用却被不适当的夸大了。善意取得制度以主观善意为条件。决定对第三方的利益是否应予以保护，这符合人们的法律情感，同时这也正是这一制度的致命缺陷。 

首先，判断第三方主观上是否是善意的客观标准难以确立。善意取得制度以第三方的主观善意为标准决定是否对其保护，在理论上似乎对保护第三方利益可谓入情入理，但在实务操作中，这些模糊的善意标准使负有举证责任的第三方往往难以举证。 

其次，不动产物权变动不适用善意取得制度。在不动产物权的领域内。因为建立了不动产登记制度，不动产登记薄具有对一切人公开的性质，第三方已经无法在不动产物权领域内提出自己不知或不应知交易瑕疵的善意抗辩。再次，善意取得制度本身不周密。善意取得理论不能把依据法律行为发生的物权变动与事实行为发生的物权变动最终区分开来。善意取得的支持者常常设计的保护第三方的情形是：甲将一物出卖给乙，而乙又将其出卖给第三方丙。均已经交付；在甲与乙之间的舍同有瑕疵，而甲提出撤销合同并主张返还原物的情况下，第三方丙依善意取得所取得的所有权(或者其他物权)受到保护，而不受甲的追夺。善意取得对丙的保护的缺陷恰恰就发生在其保护的理论基础上：丙此时取得物权的法律基础是事实行为而不是法律行为。 

如依此说，丙与乙之间的法律关系自然中断。这样就在法律上剥夺了丙在其与乙之间的法律关系有瑕疵的撤销请求权。并且。由于乙不是物的真正所有人。其不会承担物的瑕疵担保责任。因为，丙此时的权利取得是事实行为取得而不是法律行为取得，而事实行为是不能撤销的。 

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(一)物权的概念和特征。物权是权利人在法律规定的范围内按照自己的意志支配自有物或者依照授权支配他人的资产(财产),而直接享受物的利益的排他性财产权。其特征为:1.支配性;2.排他性;3.绝对性;4.转让性。

由于物权的本身特性,使物权容易遭受来自众多的不特定的义务主体的侵害,这种侵害的方式可能是各种各样、不计其数的,但大体上可分为两大类:一类是物质状态的损害,一类是权利状态的损害。前者如房屋被撞裂、电视机被砸坏等,后者如土地被他人堆放杂物而无法利用、汽车借用后被拒绝返还等。具体来说,对前者,《民法》的救济方法是令侵害人恢复被损坏之物至原来的状态(修补房屋、修理电视机等),或无法恢复时以金钱赔偿;对后者,《民法》的救济方法是令其停止侵害行为或返还所有物(搬走杂物、返还汽车等)。

(二)我国物权保护机制立法现状。《物权法》第三章规定了“物权的保护”,且是以物权的保护来命名本章。《物权法》第5条规定:“权利人享有的物权,受法律保护。任何人不得侵害物权”,本条之规定,是对物权之保护的规定,然而对违反此规定之法律效果,立法者则另选择在物权编专列第三章《物权的保护》加以规定,包括第33条规定:“因物权的归属及其内容发生争议的,利害关系人可以请求确认权利”,可称之为物权人之确认权利请求权;第34条:“无权占有不动产或者动产的,权利人可以请求其返还原物”,可称为物权人之原物返还请求权;第35条:“妨害物权或者可能妨害物权的,权利人可以请求排除妨害或者消除危险”,可称为排除妨害或者消除危险请求权;第36条:“造成他人不动产或者动产毁损的,权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状”,可称为物权人之恢复原状请求权;第37条:“侵害物权,造成权利人损害的,权利人可以请求损害赔偿,也可以请求承担其他民事责任”,可称之为物权人之损害赔偿请求权。对于物权之保护,依上述《物权法》之规定,大致上可分为两种情形,其一,为物权人之物上请求权,包含原物返还请求权、排除妨害请求权和消除危险请求权、物权确认请求权;其二,为侵权责任请求权,包括恢复原状请求权及损害赔偿请求权。 从我国物权保护机制的立法现状看,我国现行立法是不区分物权请求权和债权请求权的,也尚未形成合理的物权保护机制体系。

二、我国物权保护机制的体系构建考察及缺陷

(一)我国物权保护机制的体系构建考察。针对物权遭遇妨害情形的不同及我国《物权法》(草案)和新《物权法》对其救济保护的规定,笔者拟从诸单个请求权的构造出发,找寻其在物权保护方面的各自侧重,以便于体系化的归类。

我国《物权法》中单个请求权有:1、返还原物请求权;2、排除妨害请求权和停止侵害请求权;3、物权确认请求权;4、恢复原状请求权;5、损害赔偿请求权。

显然,《物权法》形成了对物权的两种保护方法:前三种称为物权的保护方法,被侵害人以物权人的身份、依物权法的原理与规范请求侵害人为一定行为或不为一定行为,以便其能恢复物权的正常行使、回复到物权的圆满状态。后两种称为债权的保护方法(广义上的债权,即侵权损害赔偿也作为债的发生依据之一),即在被侵害人和侵害人之间成立损害赔偿之债,被侵害人以债权人的身份、依《债法》的原理与规范向侵害人求偿;物权的保护机理是确立物权请求权,债权的保护机理是创设侵权损害赔偿之债。

(二)我国物权保护机制的体系构建缺陷

1.关于物权请求权的概念。从我国《物权法》及其草案所使用的法律语言方面来看,它把第三章命名为“物权的保护”,很明显,其是用这样一个概念代替了“物权请求权”的概念,这是不合理的,“物权的保护”和“物权请求权”实际上是大不一样的。因为对物权的保护可以分为公法的保护和私法的保护,而且私法的保护里面除了物权请求权对物权的保护以外,还有债权方法对它进行保护。所以,物权请求权只是物权保护的一个方面,不能直接用“物权的保护”这样一个上位概念来代替物权请求权。

《物权法》把债的保护方法也放在物权的内容里加以阐述,并且不说明各种保护方法的性质为何,这是不科学的。将二者归为一章并冠之以“物权的保护”,这在法律的适用过程中必然会造成混乱和困难。

2.规定“损害赔偿请求权”和“恢复原状请求权”的不合理性。《物权法》(草案)第三章的第39条、第42条和新《物权法》第三章的第35条、第36条规定了“恢复原状请求权”和“损害赔偿请求权”,笔者认为这一点是不合理的。因为“损害赔偿请求权”和“恢复原状请求权”本应当归属于侵权责任的内容,而不应当是物权请求权。(理由在下文将详细论述)。

3.内容过于简单。从篇幅上来看,对物权请求权规定的内容还是太少,草案只有6条,新《物权法》只有7条简单的规定,而且都没有下设的条款,这对实际操作的指导作用就大打折扣了。而且这一章还是有很多问题没有涉及,比如“返还原物”这一条就没有明确返还的费用由谁承担,返还之前的保管费用由谁承担,原物如果有孳息应当怎样处理等等,同时,也没有对物权请求权的时效问题作出规定,《物权法》(草案)及新《物权法》对这些现实中经常出现的问题都没有解决,也是其一大不足之处。

笔者认为,在我国民法典的制订过程中,应理顺物上请求权与其他相关请求权的关系,这对于建立起科学简明、具有中国特色的物权的民法保护机制,协调物权立法与债权立法的关系,有效保护物权人的合法权益均有重要的理论意义和实践意义。

三、国外关于物权保护机制的体系立法规定

(一)国外物权保护机制的体系立法考察

1.在罗马法中,权利的一系列制度,实体的和诉讼的并未区分,包括权利的保护都包含在诉讼制度中。罗马法的诉讼制度分为“对物之诉”和“对人之诉”。

2.法国的近代立法将物权回复之诉与损害赔偿机制加以区别,并将两者分别作为物权性的保护机制和债权性的保护机制分开规定于不同的法典中。

3.德国立法注重对于物权人利益受损的填补救济机制的建立,将其和人身权等绝对权的损害补偿保护一体规定于债权法中。在《德国民法典》中,同样建构了以物权请求权为内容的物权性保护和以损害赔偿请求权为内容的债权性保护两种机制,并且将它们清晰地区分规定于物权法和债权法中。

(二)国外物权保护机制的体系立法对我国的借鉴作用

1.晚近制定的民法典,不管采法国法模式还是采德国法模式,大都明确区分物权与债权,进而对物权的保护机制也有明确的区分,只是在具体章节设计上有所不同。

2.物权请求权是基于物权而生的请求权,法律创设物权请求权制度,既是物权保护之根本目标,也是立法体系和谐协调之便利及请求权理论体系顺畅之所需。

3.物权请求权的类型化早在罗马法中已奠定基础,至今仍为适用,即以所有权的请求权为核心,由返还请求权、妨害排除请求权和妨害防止请求权构成。

4.在物权立法中设立单独的物权请求权制度的必要性已被证明。

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关键词：网络虚拟财产；物权属性；物格；保护对策

中图分类号：D9文献标识码：A

一、网络虚拟财产概念的产生

随着网络的普及和发展，虚拟的网络世界成为人们生活中不可或缺的一部分。网络游戏、电子信箱、QQ、论坛、博客的出现极大地丰富了人们的生活。例如，网络游戏是互联网中最吸引网民的一个项目，千百万人参加到这个如真似幻的娱乐中来，而虚拟财产无疑是这个虚拟世界中的关键词，几乎一切的游戏活动都围绕着虚拟财产来展开。但是，在目前我国的《关于维护互联网安全的决定》、《计算机信息系统安全保护条例等法律法规》乃至《物权法》中，网络虚拟财产的保护仍是一片空白。关于网络虚拟财产，至今没有一个明确统一的定义，那么，应当如何认识网络虚拟财产，其物权属性如何，我国的立法现状又怎样？本文基于物权的视角，对我国目前网络虚拟财产保护之物权属性及保护现状进行浅显的分析，并对网络虚拟财产保护的法律重构提出一些观点。

二、网络虚拟财产的概念

“虚拟”对应为英语中的“virtual”，根据《牛津词典》的英文解释，“virtual”也有两层意思：其一，虽然不是真的；其二，但因表现或效果如同真的而可视为（或可充当）真的。前一层是从属的，后一层才是主要的，故可以将此概念理解为网络中如真实生活中一样的财产。狭义的网络虚拟财产是指存在于网络游戏中，属于游戏玩家控制的游戏资源，包括游戏账号、游戏角色以及游戏过程中积累的虚拟货币、虚拟装备、虚拟道具等虚拟物品。而广义的网络虚拟财产是指，凡是存在于网络空间中的能够被人们控制和支配并具有一定价值的虚拟物品都可以被称为网络虚拟财产，包括ID号、收费的与免费的邮箱、虚拟货币、虚拟装备、QQ号码、网络实名，等等。本文讨论的为狭义的网络虚拟财产。网络虚拟财产作为一种网络数字化的新型财产，具有无形性、价值性、可转让性、限制性、合法性等特点。

三、网络虚拟财产的物权属性

随着现代经济的发展，物的概念已不限于有体物、无体物，凡是具有法律上排他的支配可能性或者管理可能性者，都可以依法成为物。因此，可以看出物的支配和管理的可能性，即其具有的财产价值性，才使其纳入法律保护的范畴。而英美法系无“物”的概念，与“物”相对应的是“财产”的概念，英美财产法是从权利角度去理解财产，财产是一种法律制度，而“物”包括有形物和无形物，只是理解财产的具体性质和内涵的工具而已。可见，无论是大陆法系的物权法还是英美法系的财产法都以财产权界定物质利益，可见财产与物是接近的概念。

在对物的法律保护的研究中，学者们借鉴人格概念的发展轨迹，提出了物格的概念，并把网络虚拟财产归入了物格中的抽象格。就像人有人格一样，物也有物格。法律规定物分为不同的物格，根据物的不同物格来确定其在法律上的不同地位，确定人对其不同的支配力，从而确定不同的法律保护方式。建立物格制度，就是将所有的民法上的物，分为三个格：第一格为生命物格，包括人体器官、组织，动物尤其是野生动物和宠物，植物尤其是珍稀植物；第二格为抽象物格，包括网络空间和货币、有价证券、航道、频道等；第三格为一般物格，包括其他一般物。网络虚拟财产被归入物格的第二格即抽象物格，这样一种新型的物的分类方法，较好地解决了网络虚拟财产的权利客体定位，同时准确地反映了网络虚拟财产的特征。笔者较为赞同该学者的看法。

四、保护对策

信息社会来临，人们对于虚拟财产逐渐重视，自全国首例网络游戏虚拟财产案（即李红晨诉“红月”游戏运营商财产纠纷案）以来，虚拟财产的侵害事件频繁发生。虚拟财产纠纷的多样与复杂，纠纷解决的不统一与不完善，提出了虚拟财产的法律思考。物权方面的立法刚刚起步，有关虚拟财产的实践经验以及法律思考不够丰富和完备。但其物权法方面的思考，对于信息社会有着深远的意义。虚拟财产能否用物权法规制，如何规制，用物权法规制的好处均需要我们思考。有学者主张以下几种方法：

（一）计算机安全法保护。根据《计算机信息网络国际互联网安全保护管理办法》第六条第一款：“未经允许进入计算机信息网络或使用计算机信息网络资源的”和第二十条规定由公安机关给予警告，有违法所得的，没收违法所得，对个人可以并处五千元以下的罚款，构成违反治安管理行为的，依照治安管理处罚条例的规定处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。虽然这是在目前情况下对利益受到侵害的玩家而言比较可行的救济方法，但是这种救济方法的范围还是非常窄的，对于其他种纠纷往往难以适用。

（二）合同方式保护。虚拟财产的纠纷可以采取合同方式解决，但也有局限性。这种方法虽然比较直接，操作起来相对简单，但缺陷比较多。由于没有法律对运营商的义务作出规定，很可能产生不利于玩家的格式合同，让玩家丧失更多的权益。

（三）知识产权客体保护法。在现有财产法体系内，把网络虚拟财产作为知识产权客体，对其进行保护；对这种看法，笔者不敢苟同。首先，很显然，网络虚拟财产不是一种工商业标记，不属于商标权的范畴；其次，网络虚拟财产既非作品也非专利。同时，总体上看，网络虚拟财产不是一种智力成果，也不是一种标记。网络虚拟财产不具有知识产权所特有的国家授予性、专有性、地域性、实践性等特征。

（四）新型物权保护法。认同该方法的学者主张突破现有财产法体系，把网络虚拟财产定义为一种新型的财产类型，按照物权法的规则对其加以规制；笔者认为，首先，这种说法夸大了网络虚拟财产的独特性。虽然网络虚拟财产与现实财产有区别，但没有达到割裂的程度。其次，要确立网络虚拟财产为一种新型的财产类型，在理论和立法上都需要制定一套完整而周全的保护机制，这样无疑增加网络虚拟财产相关立法的难度。

（五）物权保护法。即在现有财产法体系内，把网络虚拟财产作为物权客体，并对其采取保护。笔者认为，第三种观点较为妥当。网络虚拟财产的性质应当是一种特殊的物，同时有其独特的经济价值，而其存在是以一定空间为基础。本文第三部分关于网络虚拟财产之物权属性分析，也同样印证了物权保护法的合理性。

基于以上论述，笔者对我国的立法工作提出几点建议：（1）建议由最高人民法院做出一个关于《民法通则》第75条的扩大解释，把网络虚拟财产涵盖在“其他合法财产”中。（2）尽快制定《物权法》的实施细则，对第六十四条、六十五条、六十六条进行司法解释，明确网络虚拟财产受法律保护的地位。（3）需要制定一些惩罚性的具体条例，更好地保护玩家的利益。

以上仅为笔者浅显的观点，网络虚拟财产的保护仍需不断实践总结，归纳出符合中国特色的方法。

（作者单位：杭州电子科技大学）

参考文献：

［1］郭新璞，论网络虚拟财产的物权属性及法律保护，河北大学，2008.2.

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【关键词】虚拟财产；法律属性

随着互联网的迅速发展，网络游戏玩家人数的激增、网络游戏的普及，网络虚拟财产问题成为热点问题。对传统法律制度提出了挑战，我国现行法律对虚拟财产的合法性没有明确的规定，2011年的《中华人民共和国虚拟财产保护法》也只是一项草案，不具法律效力，我国对虚拟财产进行保护仍任重道远。

一、虚拟财产的概念及特征

1、概念

广义的虚拟财产是网络虚拟空间中的非物化、数字化的一种财产形式，可分为虚拟无形财产，如域名、QQ等级；虚拟有形财产，如网络游戏中的游戏装备；虚拟集合性财产，服务器、软件、网页及其提供的内容等共同构成的网站[1]。狭义的虚拟财产更侧重于“财产”。认为狭义的虚拟财产是网民、网络游戏玩家在网络游戏中的账号及累积的“装备”、“货币”、“宠物”等财产[2]。

2、特征

虚拟性。虚拟财产必须要存在于网络虚拟环境中，人们只能借助互联网才能把握到它们，对网络虚拟环境有着依赖性，甚至不能脱离网络游戏而存在。可交易性。虚拟财产可通过买卖方式在玩家之间、玩家和游戏服务商转让，各款游戏中都有交易场和拍卖场，游戏玩家可以互通有无，做“生意”。

期限性。网络游戏是网络运营商提供的服务性商品，网络游戏的运行期限会受到各种因素的影响，不可能无限期的运行下去，由于网络游戏运营商因某种原因而终止游戏运行时，虚拟财产也将会随之消失。

3、虚拟财产保护的必要性

近几年有关网络虚拟财产的案件层出不穷，对虚拟财产保护的呼声愈来愈高，也说明了国家缺乏对公民虚拟财产的保护。2011年互联网游戏用户总数突破1.6亿人，中国网络游戏市场规模为468.5亿元，其中互联网游戏为429.8亿元。我国正处于游戏业高速发展的阶段，急需对网络游戏业的立法规制。网络游戏玩家多数是没有收入的学生阶层，会对建立正确的虚拟财产价值观有很大的帮助。全球经济一体化的趋势，中国必然要与世界全面接轨。国家在这方面立法空白、立法滞后，不利于建设社会主义法治国家。世界各国均已经认可虚拟财产的存在，我国也必须加强此方面的研究和探索。

二、虚拟财产法律属性分析

1、债权说

债权说目前在法学界占有优势地位。债权说认为，任何虚拟财产的产生都基于二者之间的服务合同，虚拟财产是债权存在的凭证，是玩家得以请求服务商为其提供特定服务内容的证据[3]。对虚拟财产进行转让则是债权权利范围的限制和扩充行为。债权说表明了游戏玩家与网络游戏运营商之间的特定关系，体现虚拟财产的期限性。它的局限性为：似有混淆用户与虚拟财产之间的支配关系和用户与服务商之间的服务关系之嫌；忽视了虚拟财产本身独立的价值，债权说无法明确虚拟财产的归属问题。根据《合同法》第80条第一款的规定：债权人转让债权时应该通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。如若每一次的交易都要事先通知服务商这显然是不现实的。因此，债权说无法完全准确说明虚拟财产的法律属性。

2、知识产权说

知识产权是基于创造性智力成果和工商业标记依法产生的权利的统称[4]。知识产权的客体是人们在科学、技术、文化等知识形态领域中创造的精神产品，即知识产品。具体分为：创造性成果、经营性标记、经营性资信等[5]。其没有具体的形态，具有非物质性，不占空间。但虚拟财产如以电磁记录形式存储于游戏服务器上，是一种无形物。知识产权具有创造性。虚拟财产本身既不具有创造性，是网络运营商编好的数据、程序、规则运作的产物。知识产品具有公开性。作者创造作品的目的之一就是使之传播，并在传播中取得利益。而虚拟财产可能还具有一定的隐秘性，不被外人所知悉。知识产权具有地域性。其作为一种专有权在空间上的效力并不是无限的，要受到地域的限制，即具有严格的领土性，其效力只限于本国境内。而虚拟财产不具有地域的限制。故将虚拟财产认定为知识产权甚为不妥。

3、物权说

将虚拟财产法律属性界定为物权这一观点得到了较多人的认同。此观点认为虚拟财产本质上是电磁记录数据，应属于无形物。玩家付出了精力、时间等劳动性投入或者直接通过货币购买而取得，享有当然的物权。物权是由法律确认的主体对物依法享有的支配权利，换言之，权利人在法定的范围内对特定的物享有直接支配并排他的权利。物权说存在的问题：

支配问题。民法学界通说认为：物权是权利人直接支配其物并享受其利益的排他性权利。意味着权利人可以无需他人意思或行为的介入，仅凭自己的意志自由支配其物。而对于虚拟财产来说，玩家权利的实现需要以游戏运营商的积极配合为条件。若游戏运营商未能充分保障游戏的正常运行，玩家便无法有效的行使其对虚拟财产的权利。公示问题。物权的变动具有公示性。按照《物权法》的规定：不动产以登记为公示方法，动产以占有为公示方法。玩家来说对于虚拟财产的取得，显然不具有物权那样显著地公示性。期限性问题。虚拟财产具有期限性的特征。所有权是无限期限制的权利，这就是说，所有权在存续的期限上是不存在限制的。

鉴于以上分析，要确定虚拟财产的法律属性，应着眼于其自身的法律特征，明确其作为客体的法律关系：

游戏玩家付出时间、经历、金钱，应该成为这些虚拟财产的权利主体，网络游戏运营商在内的其他不特定人则是义务主体。凡具有一定价值并且有表现其的外观，就可以成为物权客体纳入物权法保护的范围，从这种角度看，网络虚拟财产可以作为物权进行保护。

游戏玩家对其取得的虚拟财产享有直接支配的权利。权利内容包括转让、交易、赠予甚至抛弃。即游戏玩家对虚拟财产享有所有权，不是所有权中的使用权能，不是用益物权中的使用权。

综上，虚拟财产权是一种物权，有利于保护玩家的权益，如精神利益及经济利益，有利于规范游戏业的发展，有利于处理有关虚拟财产的纠纷问题。

近年来越来越多的学者开始关注虚拟财产的保护，我国在虚拟财产研究方面起步晚、基础弱，只有对虚拟财产进行孜孜不倦的探究，我国在保护虚拟财产方面才会取得成果。

参考文献

[1]林旭霞.虚拟财产解析―以虚拟有形财产为主要研究对象[J].东南学术，2006，06

[2]中华人民共和国虚拟财产保护法.第二条

[3]邓张伟，戴斌，谢美山.网络游戏中虚拟财产的法律属性及其各方关系问题之分析[J].豆丁网.

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在学术上“环境物权”的提出颇有争议：一是“环境”能否成为物权法之“物”而纳入物权法体系进行私法调整，如有胡静《〈物权法〉修改对环境保护法的影响》、［1］吕忠梅《关于物权法的“绿色”思考》等研究；二是如果将“环境”视为物权法之“物”，那么传统物权法经过拓展，能否涵盖当前社会关于环境利用的实践形态？如有叶知年、郑清贤《论传统物权客体理论对环境资源危机的回应及修正》、［3］李庆海、徐同浩《环境物权的本质与功能》、孙佑海《物权法与环境保护》等研究。与第二个问题争议直接相关的是如果环境物权可作为新的物权形态，那么它基本内容和结构为何？对这些问题的研究，积累了不少成果。本文作者也曾就环境物权产生的社会基础进行了论述。但是既有的研究成果并没有就环境物权建构的必要性、独立性以及其构成要素等取得成效，本文在原有基础上进一步论证。

一、传统物权法应对环境问题存在的局限性

物权法是调整社会财产归属和利用的基础性法律制度。其调整的客体是物和物质性资源。物权法对资源权属、资源利用分配规则的确立，必然对环境和环境资源产生深远的影响。传统物权法以保护私人财产、维护财产交易和利用为己任，并以物之充分利用为其制度设计核心。而很大程度上，环境问题的产生可归因于社会财产和个人财产的不当利用。传统物权法因缺乏对环境问题关注而备受指责。传统物权法在应对环境问题过程中不断成长。其发展的重要方面，就是要在强化物的利用效率、促进物尽其用之时，让生态环境尽量得到保护。具体而言，通常是在既有物权法律制度框架之下，要求物权人在行使物权之时，负有环境保护义务，即引入有关环境保护的规则，对物之利用进行限制和平衡。这种路径是物权法自身的适应性调整，但尚不足以表达环境问题对物权法律调整的内在诉求，例如，没有将环境容量、自然资源生态问题加以规范。尤其是目前的物权法没有解决自然资源的保护问题。当然，对此问题有不同的学术争论：一些学者认为物权法只能在其既定基础上调整环境问题，其他的问题交给环境法调整；一些学者认为，物权法没有承担起它应有的责任，它应该可以走得更远。

本文认为，之所以有此争论，在于对物权法作为一种法律机制调整环境问题存在的障碍认识不足。每一种法律机制有其内在的局限性。传统物权法应对环境问题乏力，部分原因在于立法不够完善，部分原因在于其自身的内在局限性，这种局限性使得：即使通过改良现有物权法，也难以克服其在调整环境问题方面的问题。具体体现在以下几个方面：一是物权法“以物之利用为中心”原则与环境保护之“谨慎利用原则”的冲突。在社会化生产的推动下，物权法立法从所有权为中心转移到以物之利用为中心，由强调物的静态权利归属转移到强调物的充分利用和高效率利用。物权法更关注如何更好地开发和利用环境与环境资源，以增进社会和私人财富。而缘于环境问题的不确定性所带来的社会风险，要求在环境资源的开发和利用上采取谨慎原则：能不开发利用的尽量不开发利用，尤其是不可再生资源；确实需要开发利用的，需要谨慎开发利用，设计好环境风险防范机制，并采用相对先进技术以降低对自然系统的影响。该原则对物之充分利用原则构成限制。二是物权法调整客体的静态性与作为环境之物的动态性之间的冲突。传统物权法调整之物形态上具有静态性，即物为独立存在之物，可以对之划定边界、进行分割，以此与其他物进行高度区分。物之静态性对物权制度具有重大的法律意义。在实体上对物进行形态区分、边界辨识，在物之上设定的所有权才具有可识别性，从而达到规范社会财产秩序功能。即使现代物权法出现了新的物权形态，如建筑区分所有权、空间权利以及电能、公路收费权等一些非实体性权利，也离不开对物的静态确认。而在环境法视角下，自然资源的生态关联性比其独立个体形态性更为重要，体现为：一是这些环境要素不仅以自身个体的存在而存在，而且是作为生态系统的一部分与其他环境要素具有关联性；二是这些环境要素如大气、水、野生动物等具有流动性，环境之物的边界由于其动态关联性而变得模糊，传统物权产权的界定方法和环境之物的内在诉求具有冲突。

三是物权法调整客体的实在性与作为环境之物的功能性之间的冲突。物的可区分性是传统物权法的基础，这要求传统物权法调整之“物”是实体性、实在性之物。而环境法之“物”，是不一样的。在严格意义上，我们所看到的土地、森林、水、动物等是环境要素，并非“环境”本身。“环境”所指称的，是这些环境要素所体现出来的一种功能－环境承载力或者环境容量。在“自然－社会”经济系统中，环境资源以生产要素形式流入社会经济系统，以污染物物流方式流回大自然，两者之间需要对有关污染物进行动态平衡。在农业社会、工业社会初期，这种动态平衡关系比较容易得到实现，因为利用自然系统的自净能力，污染物很快得到解决。这种净化能力很容易被忽视，导致物权法律制度主要目标在于构建自然资源的分配和支配规则。而当人类社会对自然和生态的破坏超出了自然系统的承载能力，人们才发现环境功能是有限量的。此时，环境利用成为社会问题，环境系统体现出来的功能性———环境容量成为稀缺性资源，而传统物权法对此并没有加以太多关注。四是物权调整客体的私权性与作为环境之物的公共性之间的冲突。传统物权法的逻辑起点是在对“物”进行界定和划分的基础上，对社会资源和自然资源进行配置以达到定纷止争、物尽其用的功能。权利配置方向是私权性的。市场经济也证明了在一般情形下只有将物配置到私人领域，资源利用才具有效率。现代社会大生产虽然对物利用的私人性提出了限制，但并没有否认物的整体私权性，只是强调物作为社会生产要素的流动性。而作为环境之“物”，其存在功能决定了从一开始它就具有公共性。环境之物作为生态系统的一部分，对其进行开发和利用必然对生态系统产生影响。按照私权配置方法，对环境资源有关的民事权利进行确认，不同民事主体在其占有、支配其权利过程中，不可避免地对环境和环境资源的生态功能产生负面影响。因为作为私权之物追求的是物的经济利用，而环境之物追求的是物的生态利用。传统物权确认环境资源的经济价值为物权人所有，物权人并没有追求自然资源生态利用的内在动力，容易因为谋求经济利益对环境资源的充分开发和利用而牺牲其生态。传统物权的私权性利用和环境之物公共性需求之间存在内在冲突。

二、“环境物权”的引入和构建路径

物权法调整环境问题这种局限性是内在的，即物权法难以在既有法律体系中彻底解决环境之物问题。其私人性权利价值取向、物之经济性充分利用之目标定位以及作为社会生活和生产要素社会功能定位，决定了物权法从一开始就面临环境利益调整困局。近代民法不断发展，以回应物权私人性和环境之物公共性之间的冲突，但是“无论是宣布一切环境资源的公有，还是对所有权以保护公共利益为由，附加容忍他人侵害的义务、于一定限度内不行使其权能的义务、为一定积极行为的义务，都不能解决物权制度与环境保护的两个根本矛盾：一是所有权对物的私人支配属性与环境资源的公共性矛盾；二是所有权对物的代内分配与环境资源代际分配的矛盾”。［2］这也表明，环境之物的物权形态与传统物权法确认的物权形态有所不同。现有物权法所确认的与环境保护的物权法律规范，是其自身有限度的调整，无法周延环境和环境资源物权形态。例如在《中华人民共和国物权法》在制定过程中，曾有过所谓“绿色民法典”的主张。但是，由于这一民法典设计在诸多方面存在不少的缺陷和争议，使其在整体上最终未被立法者所采纳。这是由于物权法的整体目标和环境法保护存在差异性。

在此意义上，创设一个新型物权类型是必要的，这个新型物权即环境物权。一般而言，学者们主要是在两种意义上使用“环境物权”一词，这两种不同意义也构成了不同的环境物权构建路径：一是站在民法物权法视角，认为环境物权是区分于一般物权的物权形态，即环境物权指生态性物权，是通过功能定义法将物的生态功能与经济功能进行整合的新型物权，它的实质是在传统物权对物的经济功能加以界定的基础上增加了对物的生态功能的肯定。这种定义的目的是对传统物权进行生态化拓展，在对物进行扩张性解释基础上对物的生态功能加以确认、保护和利用，以协调同一物之上的经济价值和生态价值之间的冲突。二是从环境法视角，认为环境物权是针对环境资源的支配性权利，是对环境资源进行综合性支配并将环境法上的义务纳入权利内容的物权。有的学者甚至从环境权与传统物权的关系出发，认为环境权本质是一种物权，是物权中的共有权的特定类型。

由于研究出发点、解决问题重点、研究路径有差异，且中国立法上也没有使用环境物权用语，因此不同学者对环境物权理解不尽相同，例如在对何为环境物权客体的认识上没有达成一致。但是，有一点理解是共同的，即如何从物之归属和利用视角规范环境资源利用问题，以达到环境生态保护的目的。本文认为，“环境物权”的构建离不开自然科学对环境系统的本质认识，这是法律概念构造的自然科学基础。在环境科学上，环境是由环境要素和要素结构形成的有机系统。环境要素主要体现为自然资源要素，而环境要素结构体现为环境整体。环境物权是以“环境”为客体的物权形态，其客体应该是环境要素和环境功能的统一。换言之，环境物权应该是环境要素物权和环境功能物权的二元统一。环境要素物权包含但不限于目前物权法规定的水权、狩猎权、土地所有权等自然资源物权形态；功能性环境物权包括了环境容量使用权、排污权、相邻权和地役权等物权形态。由此可知，对环境物权进行规范化的法律建构，其路径包含了两方面的内容：一是需要体现更多的环境保护关注，进一步平衡环境保护和资源利用之间的关系。在此意义上，环境法意义上的环境物权比之与传统民法意义上的环境物权内涵更具有本质性，在环境法意义上，物权所有权设定、用益物权的设定是一种环境保护的手段和机制，而不是目的。二是环境物权规范化的要素结构是二元性的，包括要素性环境物权和功能性环境物权。目前，环境物权的形态主要体现为环境要素物权，环境要素物权的立法主要体现为自然资源物权立法。大部分环境要素物权得到了物权法的确认，其法律构建的路径和方法相对成熟，需要完善的，是环境要素物权权能的目的和手段之间的关系。而由于传统物权的法律构建过于注重客体的实物形态，强调物权客体边界划分，由于环境功能物权的客体存在较大学术争议，因此其并没有得到物权法的确认。但是本文认为，即使是功能性环境物权，其法律建构基础已经具备充分条件。

三、功能性环境物权的法律建构

法律是对社会利益的制度性安排。然而，并非每一种利益形态都能通过法律制度进行调整和保护。某种利益通过法律制度得到调整和保护，需要将之转化为法律性质的权利或者权力，这种转化需要具备两个基本条件：一是这种利益具有正当性，即具有社会合法性；二是这种利益内容确定明确，利益内容具有可辨别性和充分的可操作性，能通过法律语言进行精确表达。功能性环境物权的法律建构要符合这两个条件。

（一）功能性环境物权的利益指向：环境容量利用及其正当性物权保护的利益是通过明确的客体物进行表达的。功能性环境物权的客体是环境系统所体现的功能形态———环境容量。在环境科学上它具有两层含义：一是指一个复杂的反映环境净化能力的量，其数值应能表征污染物在环境中的物理、化学变化及空间机械运动性质；二是指某环境单元所允许承纳的污染物质的最大数量。环境容量具有依附性、客观性、稀缺性和可变性四个特征。［10］依附性表明环境容量不是一个独立的物品，它依托于整个生态环境系统；客观性表明环境容量是客观存在的，可以通过对社会主体的排污行为所产生的后果被观察到；稀缺性表明环境容量具有限量，对环境利用一旦超越限度，就会导致环境恶化；可变性表明环境容量可以根据其所依存的生态环境，随着不同地域生态环境产生变化。与环境容量相关的一个概念是环境承载力。由于环境容量和环境承载力在内涵上具有近似性，因此，在究竟是将环境容量、还是将环境承载力作为功能性环境物权客体，在学术上存在不同观点。一般而言，环境承载力主要指在某一时限内，自然环境系统所能承受的人类社会活动的能力阈值。详言之，某一区域的环境承载力，是指特定时限中的自然环境生态系统，在保证自然环境和人类社会可持续发展的条件下，可以承载的人口数量、经济强度及相关社会活动的能力。它不是一个纯粹描述环境系统自然特征的变量，而是描述人与自然关系的变量，是判断人类社会经济、社会活动是否与环境协调发展的一个重要依据。在自然科学上，一般将环境承载力划分为几个方面：污染物容纳量、环境持续支撑经济社会发展规模的能力和环境自我平衡能力。相应地，衡量一个区域环境承载力的指标体系可以分为三个要素：自然资源供给指标、污染物容纳指标和社会影响指标。自然资源供给指标指环境资源如水资源、大气资源、森林资源、生物资源等自然资源的存量、质量和开发利用程度；社会影响指标指某一区域的环境资源对社会经济实力、环境污染治理成本和人口密度等的影响程度；污染容纳指标指可容纳的污染物排放量和环境的污染物净化能力等。由此可以看出两者之间是有明显区别的：环境容量主要强调环境系统排污容纳能力，反映了环境系统的自然属性；环境承载力强调环境系统所能承受的人类社会经济活动能力，是环境系统的自然属性和社会属性的统一。人类对环境的利用具有自然法的正当性。自人类诞生起，就与自然环境发生着密切关系，两者之间存在着一种既对立又统一的特殊关系：一方面，人类的生活和生产活动需要从自然环境系统中不断获取物质和能量，同时又将有关废弃物排放于自然环境系统之中，以求自身的生存和发展；另一方面，环境系统的发生、发展和变化不以人类的主观意志为转移。人类社会利用环境系统的环境容量或者承载能力，是人类与自然环境关系的内在必然。即使进入工业时代后，人类社会系统对自然环境的干预加大。但大规模生产是必要的，这是人类社会发展规律的一部分，也是人类社会可持续发展体现。社会主体适当排污是合理和必要的，这种排污权利具有自然意义上的合法性，因而也具有社会合法性。这种自然和社会合法性是环境物权构建的自然基础和社会基础。

（二）功能性环境物权利益规范化的可能性：环境容量的可度量化作为物权指向的客体物，必须具有可测量性。传统物权认为，作为物权之物必须具有可支配性、有体性和特定性。传统物权对物内涵的要求，实际上代表了法律机制对拟制客体的内在要求，即一旦成为法律调整之对象，必须是可测度的，否则以此建立起来的法律规范不具有可操作性。因此，环境容量或者承载能力欲成为功能性环境物权的客体，还必须是可度量化的，这是其法律规范的基础。物权之成立，其指向之“物”需要具备传统物权法之物的基本特性。在狭义方面，传统物权法之物主要指实物，指能够为人力所支配、满足人的某种物质和社会需要，具有一定具体物质形态的实体之物。在更广泛的含义上，传统物权法之物不仅仅指实体之物，还涉及权利，一般指称财产性权利。不管如何，物权之物指有体物或者有形物、独立物，因此其主要特征为非人格性、边界性和可支配性。由于环境容量没有得到中国物权法的立法确认，因此在学理上，环境容量利用能否作为一种私法性权利，或以何种权利形态来体现环境容量利用，具有不同争论。有的学者认为，环境容量具有可感知性、相对的可支配性和可确定性，可以成为物权之客体。有的学者认为，由于环境具有整体性和边界模糊性，并处在动态发展之中，因此它具有极大的不特定性和不可分割性，其作为法律规范的客体很难确定，这些因素可能会使得环境容量成为物权法规范之物的障碍。有的学者认为虽然环境容量具有不特定性，但是并不妨碍它可以作为物权法调整之客体，因为物权之物的内涵，是动态变化的；随着自然科学技术和立法技术的发展，社会有能力将之进行相对特定化。由于民法立法重心已经从静态的财产保护转向动态的市场交易保护，一个物即使不具备物理上的独立性，也可以在交易观念和法律规定作为标准来确定某物是否具有独立性，即通过法律创造出适应市场交易需要的拟制实体进行规范。因此，对于传统物权法之物的概念的内涵，完全可以通过法律拟制进行扩大化。上述争论焦点在于环境容量能否测量和度量。这所以有如此困惑，在于环境容量的无形性。环境系统既是有形的又是无形的：环境实体上为环境要素，环境要素是客观存在的有形物、有体物并具有可支配性；而环境要素结构所体现的功能是无形的。

但环境功能之无形，并不意味其不可以度量化。最初使用环境容量这一概念的，是在国家公共环境管理中作为一种公法性手段加以运用目的是实行污染物浓度控制，这种方法就是我们熟悉的环境排污总量控制法，通过排污许可加以控制。因为在企业实际排污中，单个企业的排污也许达到了国家污染物排放标准，但是企业排污量叠加之后，污染物排放总量可能过大，最终使得环境受到严重污染。随着环境排污总量控制方法的发展，国外在此方法运用上，正在逐步由单一的强制控制，发展到强制控制与柔性控制相结合的方法，即从强制性排污控制发展为一种排污权交易机制。排污权交易机制是以完善的市场经济机制和可量化的环境容量为前提。这表明自然科学技术已经为环境容量进入交易市场提供了强大的技术支撑，也表明环境容量或者环境承载力是可以量化进行精确计算。可见功能性环境物权之物具有可支配性、可度量性，以此确定的权利具有明确的边界。当然，与传统物权之物相比，功能性环境物权之物的可支配性内涵不同。前者指物权人能够对物进行占有、使用、收益和处分，是圆满和完整的权能状态；后者所指的支配性是有限度的，因为环境功能所依托的环境要素之间具有结构关联性。为此，功能性环境物权的法律确认需特别的规则和方法。例如，在产权类型上，一般把环境资源、环境容量作为公共物品对待。但这种处理方法并不排斥其可以通过一定的方法进行特定化和独立化。在自然科学意义上，环境容量不能独立存在，它是自然环境系统的功能表现，不能脱离环境要素和环境要素结构而存在。但是在现有的自然科学技术之上，完全可以通过一定的立法技术，可以将其进行区分、划定为不同的部分，并通过民事权利配置方法，将之配置给不同民事主体。换言之，即可以将之通过法律技术拟制为特定物和独立物，从而使之符合民法物权法对物权之物的客体性要求。

四、结语

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关键词：不动产物权；登记主义；法理基础；登记效力；存在问题

1 不动产物权我国应采取登记主义

物权是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权力，包括所有权、用益物权和担保物权。由于物权的本质为排他性权利，因此物权变动必定会妨碍第三人利益。故在物权变动的法律制度中对第三人保护是很重要的问题。

在世界很多国家已经采取了登记主义，例如，德国民法典第892条第1款第1句规定：“对于因法律行为而取得对土地的权利或对此种权利的人，为其利益，土地薄册的内容视为正确，但对正确性的异议已经登记，或不正确为取得人所知的，不在此限。”由此可见，德国在不动产物权变动中采取的是登记主义，也称“从无权利人处取得”。这一规定的法理基础就是物权公示原则，第三人因信赖不动产登记而取得的物权受法律保护。也就是说，判定第三人是否受保护的法律标准是对土地登记簿的信赖，而这种主观的信赖又是建立在作为客观的登记的事实基础之上。无论不动产登记簿登记的内容与真实的权利状况是否相符，第三人都可以因对登记的信赖而取得不动产。

2 不动产物权变动登记主义的法理基础

2.1 物权公示原则

所谓物权公示原则，指的是物权的各种变动必须以一种可以公开的能够表现这种物权变动的方式予以展示，并进而决定物权的变动效力的原则。物权公示原则在适用上有一定的限制，其仅适用于依法律行为发生的物权变动，而因法律的直接规定（如继承）、事实行为、取得时效而发生的物权变动，则不适用公示原则。登记是不动产物权变动的法定公示方式，也是不动产物权变动的必要条件。可以说，不动产物权变动的发生须有双重要件构成，即当事人的物权意思表示加上不动产登记的这个外在的客观事实。

2.2 公信原则

物权的变动以登记或者交付为公示方法，当事人如果信赖这种公示而为一定的行为（如买卖、赠与），即使登记或者交付所表现的物权状态与真实的物权状态不相符合，也不能影响物权变动的效力。公信原则包括两方面的内容：其一，记载于不动产登记簿的人推定为该不动产的权利人，动产的占有人推定为该动产的权利人，除非有相反的证据证明。这称为“权利的正确性推定效力”。其二，凡善意信赖公示的表象而为一定的行为，在法律上应当收到保护，保护的方式就是承认此行为所产生的物权变动的效力。

3 不动产物权变动登记的效力

3.1 物权公示效力

物权公示最根本的作用是给物权的各种变动提供有公信力的法律基础。债权为请求权、相对权，是请求特定人为或不为一定行为的权利；而物权为绝对权、对世权，物的归属是绝对的，即任何人都必须尊重这种归属，且物的所有人有权排除任何其他人对物的干涉。因为物权的本来属性就是对物的支配权，而这种支配权必须也应当依一种公开可见的方式表现出来，使得人们从这种表现方式得知某物上物权的存在。登记就发挥着向社会展示当事人的物权变动的公示作用。

3.2 权利正确性推定效力

权利正确性推定效力，指的是以不动产登记簿所记载的当事人的权利内容为正确不动产权利的效力。不动产登记之物权应该与实际的不动产物权一致，这是正常的不动产秩序的基本要求。但是也不可否认，在当事人有过错或者登记机关有过错时，不动产登记簿上记载的权利与当事人的实际权利并一不致。但无论是权利人、相对人的过错，或是不动产登记机关的过错，登记对任意第三人说都应该是正确的登记，登记的权利与权利人实际权利都应该是一致的。这是因为，对第三人来说，登记是国家专门机关所为之行为，当然也就是最具有社会公信力的事实。

3.3 善意保护效力

登记对不动产物权的善意取得人的利益至为重要。法律就是为了保护善意第三人，才将不动产登记簿记载之权利视为真实，赋予其社会之公信力。从而在信赖登记的善意第三人取得登记的不动产物权时，其正当权利不会因为有错误的登记而被追夺，因此一种客观公正的社会交易秩序才能得到维护。若登记无此效力，那么善意第三人则在每次交易时都有义务检查其前手的权利的正确性，否则就要因为其检查不周而承担危险。很明显，这一要求对善意第三人是不公平的。因为登记本身具有社会客观公信力，对善意第三人提出这一要求也是不必要的。

4 不动产登记制度在我国主要存在的问题

4.1 登记机关不统一

如《担保法》第42条明确规定的不动产登记部门就有四个，而且这些部门都是有关不动产的行政管理部门。登记机关的不统一，必然损害经济的发展和权利人的正当利益。

4.2 登记效力不统一

关于登记的效力有两种不同的原则，即登记要件主义和登记形式主义。

4.3 登记的文书、登记簿的问题

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一、需要厘清的几组概念

 

(一)“人格权在民法典中的地位”究指何意

 

应与“人格权在民法典中的地位”区别的是“人格权在民法中的地位”。现代民法，无论采取何种模式，均承认人格权保护的首要性。民法系以人为本位，重视人的价值，维护人格独立性及人的尊严是民法的首要任务。所谓“人格权在民法典中的地位”，系指立法者在制定民法典之时，应如何对人格权予以规范保护?是由侵权法予以重点规范，还是另设人格权编(章)?人格权应设独立一编，还是制定一章(或节)安置在“权利主体”之下与“权利能力”、“行为能力”并列?如果人格权独立成编，是否必须放置在“债法”、“物权法”之前?(否则，将被指称为“物文主义”。)

 

(二)人格权与人格

 

关于人格与人格权的关系，有代表性的观点主要有三个：第一，尹田认为，人格系公法概念，包括伦理、政治和社会的因素，人格权只不过是对人格的另一种表达，它是宪法权利。第二，王利明认为，人格系民事主体资格，人格权是一种权利，二者不同。第三，我国台湾地区著名学者王泽鉴认为，人格包括能力、自由和人格关系。法律对人格的保护体现为：一方面，法律禁止权利能力、行为能力及自由的抛弃;另一方面，法律尚须保护人格关系不受他人的侵害，除人格权外，并及于身份权。

 

笔者倾向于后两者的观点。人格权系人对自身人格利益享有的权利，基于此项权利得请求他人勿为侵害。人格权涉及平等主体之间，并以请求他人不得侵害为主要内容。

 

从狭义上讲，人格即权利主体资格，系属一种资格或法律地位，涉及国家与公民之间的关系。其内容表现为国家对公民具有法律主体资格的承认和保护，以使人区别于物(权利客体)。

 

从广义上讲，人格包括能力(权利能力和行为能力)、自由及人格关系。人格权是人格的重要组成部分。某人的人格权受到侵害而得不到法律的保护，其人格(作为法律主体的资格)将是不完整的。侵害债权的行为(主要指违约)直接指向债务人的给付、侵害物权的行为直接指向物权人的标的物，而侵害人格权的行为直接指向的是受害人的人格利益。给付和标的物均为外在的客体，人格利益则涉及主体性问题。

 

(三)人权和人格权

 

通说认为，人权是指作为一个人所应该享有的权利，是一个人为满足其生存和发展需要而应当享有的权利。

 

尹田认为人格权就是宪法权利。葛云松认为人格权是民事权利而不是宪法权利。江平、王利明、梁慧星等人认为，人格权既是宪法权利，又是民法权利。

 

笔者认为，人格权系宪法上人权概念在民法中的投影。人权是人作为有尊严的人应具有的权利，在外延上，它包括公民在政治、经济、文化和社会生活方面的基本权利。人权主要内容是公民对国家的要求：一方面，国家不得侵犯公民的人权;另一方面，国家应通过立法、司法、行政等途径保护公民的人格权。人权思想投射在民法上就体现为：国家赋予每个人平等的权利能力，保障公民的权利能力、自由不受非法剥夺，当权利主体的人格权受侵害时，可以通过司法途径得以救济。

 

二、人格权应否独立成编

 

学者们在探讨未来的中国《民法典》的时候，人格权应否独立成编这个话题属于一个瞩目的争论焦点。这个话题之所以引发众多民法学者参与论战，一方面是因为中国民法学者们对本国民法典倾注热血、寄予厚望，另一方面更是因为维护人格独立性及人的尊严是现代民法的首要任务。

 

(一)学界的争鸣

 

无论是主张人格权独立成编的，还是反对独立成编的，都不乏其人。由于篇幅所限，笔者仅挑选其中一二陈述之。主张人格权独立成编有王利明、徐国栋等诸多学者。王利明的主要论点有：

 

一是民法本质上是权利法，民法分则体系完全是按照民事权利体系构建起来的。人格权是重要的民事权利。人格权单独成编是法典逻辑性和体系性的要求。

 

二是民法主要调整平等主体之间的财产关系和人身关系，既然物权、债、婚姻家庭都独立成编了，人格关系也应独立成编。三是主张侵权法独立成编，并因此要求人格权单独成编。四是如果人格权放在人格里面规定，那么将导致人格权受侵害无法得到救济。徐国栋提出新人文主义的民法观：一是反对商品经济民法观的“三件套”(即主体、所有权、债);二是主张人与物的二元世界，二者是目的与手段的关系;三是基于世界的二元性，民法分为市民社会组织法和资源配置法，前者是后者的基础。

 

梁慧星、尹田等人反对人格权独立成编。梁慧星的论点有：一是人格权与人格相始终;二是人格权属于主体自身的事项;三是人格权不适用总则编关于法律行为、、时效和期日、期间的规定;四是人格权内容比较少，条文少。尹田的论点如下：一是人格权是宪法权利，不是民法权利;二是法人无人格权。

 

(二)笔者的观点

 

笔者认为，人格权不宜独立成编，更适合的做法是：将人格权的规定放入总则编主体章(或节)之下，与权利能力、行为能力相并列，并位于能力制度之后。理由如下：

 

1.人格权编条文太少，与物权编、债编等相并列，极不协调。人格权是一个发展性的概念，是一种框架性的权利。对那些比较成熟的、需要急切保护的人格利益，我们应通过立法或司法判例确认下来，作为具体人格权予以保护，这样便于法律适用。但是，对人格权的类型完全列举殆不可能，我们需要一般人格权的概念(立法上表述为“人格权”)，以便于对人格利益的救济。人格权不能像物权那样采类型法定。物权采用类型法定主义，主要是出于交易上的安全和各国土地制度的不同这两方面的考虑。人格权非属支配权，一般不能成为交易上的客体。若人格权采用类型法定主义，这将人为地限制人格权的范围，对人格利益的保护反倒有害。尽管有些学者试图详尽列举人格权的类型，但仍不能网罗一切人格权。况且某些被学者们认定为“人格权”的，是否属于人格权，还有待于探讨。对于这个问题笔者将在下文阐述。

 

2.人格权放入主体章(或节)下、位于能力制度之后，而不是与债权、物权相并列，非但没有“埋没”人格权的地位，相反，更加突出其重要性。这种逻辑安排乃在宣示：先有人格、人格权，再有物权、债权。每个人最先获得的权利应当是人格权。人格权是与生俱来，只与人的生死相关，与交易(法律行为)无关。债权、物权大多是基于交易(法律行为)而得丧变更，而且一般都有存续期间。无人格，无财产，而非“无财产，无人格”。将人格权放入总则编主体章(或节)的安排，正是确认人格权拥有债权、物权所无法比拟的地位。

 

3. 人格权放入主体章(或节)下，只是形式上的安排，并没有否认它是一种民事权利。因此不会出现王利明所说的“这种安排将使得人格权无法得到侵权法的救济”。人格权仅为人格的一面，人格包括能力、自由和人格关系，人格关系主要是指人格权。世界上其他国家和地区的民法典，大都没有独立的人格权编。如《德国民法典》第12条规定了姓名权(在总则编第一章人第一节自然人、消费者、经营者之中)，第823条规定了生命权、身体权、健康权、自由权，第824条规定了名誉权，第825条规定了性自主权(在第二编债务关系法第八章各种债务关系第二十七节侵权行为中);我国台湾地区“民法”第18条规定了一般人格权，第19条规定了姓名权(均在“自然人”一章中)，第194条规定了生命权，第195条规定了身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、等具体人格权(在第二编债第一节债之发生第五款侵权行为中)。虽然这些国家和地区的“民法典”没有独立的人格权编，但人格权都得到很好的保护，而且主要是由侵权法予以保护。

 

4.侵权责任法不宜独立成编。王利明教授认为人格权独立成编的一个重要因素，是侵权责任应当独立成编。笔者认为，侵权责任法独立成编将意味着取消“债权(债务)总则”，没有了“债权(债务)总则”， “债”、“债权”、“债权人”、“债务人”的概念将无所依附，因为这几个概念放在《合同法》、《侵权责任法》中规定都不合适。这些概念属于基本概念，不可或缺。梁慧星教授指出，应设立“债权总则编”，并以此统率“合同编”和“侵权编”。

5.笔者认为，虽然此举可保留“债权总则编”，但却因此将债割裂成民法典上独立的“三编”。此与“物权”(物权总则、所有权、用益物权、担保物权)整体作为一编，显得非常不协调。侵权责任法是权利救济法，侵权法独立成编的逻辑思维在于所有的民事权利(包括债权)最终需要靠侵权法的救济。但笔者认为，债权原则上不能成为侵权行为的客体，如果是债务人侵害债权，其承担的是债务不履行责任(即违约责任)，而非侵权责任。第三人侵害债权原则上也不应承担侵权责任。

由于债权系相对权，仅特定债务人对债权人负有义务，第三人既无义务，则无责任可言。债权不具有公示性，一般人难以知晓他人之间是否有债权债务关系，侵害他人债权在所难免，法律若因此而要求侵害人承担侵权责任，将妨碍自由竞争。除非第三人是故意以悖于善良风俗之方法加损害于某人的债权，否则不应使债权侵害人承担侵权责任。侵权行为是债的产生原因之一，侵权责任在本质上是一种债的关系。因此，侵权法仍然应置于债编之下。

 

三、与论文主题相关的其他问题

 

(一)人格权与财产权孰优先受保护

 

尹田认为，无财产，无人格。他认为，人格权乃宪法权利而非民事权利，民法应以财产权为核心。这种观点在徐国栋看来是典型的“物文主义”。

 

笔者认为，人先有人格，才能拥有财产，而非“无财产，无人格”。当不同主体人格权与财产权发生利益冲突时，显然应优先保护人格权。买卖不破租赁，就是一个典型的例子。房东的所有权与承租者的安居权(承租者的权利表面看起来是租赁权——债权，背后隐含着安居权——人格权)，在发生利益冲突时，应优先考虑后者。至于尹田提出，“初生婴儿之所以具有人格，是因为他享有受抚养的债权”，“一无所有的穷汉之所以具有人格，是因为他享有请求社会救济的债权”。笔者认为，他把因果关系弄混淆了。正因为初生婴儿和一无所有的穷汉具有人格(作为人的资格)，所以，他享有受抚养的权利(婴儿)和请求社会救济的权利(穷汉)。

 

(二)具体人格权

 

徐国栋在《绿色民法典》中列举了101条具体人格权，而王利明在《中国民法典·人格权编》草案建议稿中列举了12个人格权。同是主张人格权独立成编的，但是二者对人格权类型化的态度相差很大。徐国栋主张详细列举，王利明主张就当前常见的做出规定。列举的好处是使人易懂、便于法律适用，缺点是难免遗漏。人格权是个框架性的概念，很难一一列举。但是概括性条款却又增加了法律的适用困难，特别是在我国当前法官素质还不太高、法制环境还不太好的情况下，概括性条款还容易被曲解或者滥用。

 

笔者认为，人格权不宜过于类型化。立法中常用的方法“列举+兜底条款”，可应用到人格权制度中，即采用一般人格权和具体人格权相结合的方法。对常见的、已成熟的具体人格权，通过立法确立下来。对那些目前尚有争论的“人格权”，不宜仓促地规定在民法典中。有一般人格权作“兜底条款”，即便列举具体人格权时有遗漏，也不影响对该人格利益的救济。

 

王利明在建议稿中，仅列举了生命权、健康权、身体权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、信用权、荣誉权、人身自由权、隐私权、婚姻自主权。笔者以为，性自主权(权)、住宅安宁权、通信秘密权等这些比较成熟的具体人格权也应予以考虑。而龙卫球认为，受教育权、受退休保障的权利、社会不幸者受物质帮助和受照顾的权利也属于人格权，笔者认为欠妥，因为这些权利都是公民对国家的主张，而民法典中的人格权是平等主体之间的相互主张。

 

关于荣誉权的性质，一直存在争论，王利明在这份建议稿中把荣誉权作为一种人格权。笔者认为，荣誉的授予人与被授予人往往不是平等主体间关系，行政奖励属于一种具体行政行为。关于荣誉授予发生争执，应通过公法途径来救济。

 

王利明把自由权仅局限于人身自由权。笔者认为，这将使自由权所保护的人格利益过窄。“不自由，毋宁死。”自由显然不仅包括人身自由，更应包括精神自由。胁迫他人订立合同、妨碍他人信仰某宗教(例如在他人静修的时候，播放黄色录像)，虽然可能在经济上、身体上并未受实质性损害，但仍应受侵权法的救济。

 

四、结语

 

现代民法均承认人格权保护的首要性，存在争议的是如何对人格权予以规范保护。人格权是宪法上人权概念在民法中的投影，人格权保护是人权保护的重要组成部分。人格及人格权先于财产存在，而非“无财产，无人格”。当权利主体间发生人格权与财产权冲突时，出于人文主义的关怀，应优先保护人格权。

 

人格权不宜独立成编，更适合的做法是：将人格权的规定放入总则编主体章(或节)之下，与权利能力、行为能力相并列，并位于能力制度之后。这种形式上的安排更加凸显人格权的重要性。将人格权规范在主体制度(人格规定)里，并没有否认其作为一项民事权利，它仍受侵权法的救济。人格权宜采用“一般人格权+具体人格权”的立法方法，其中，对具体人格权的类型化应持保守的态度。

篇8

内容提要: 在借鉴德国和瑞士不动产登记簿公信力制度来理解我国《物权法》第106条不动产善意取得制度构成中的善意要件时，必须注意德、瑞两国立法在善意要件规定上的显著差异。德国法以区分动产和不动产的二元论思维和物权行为的抽象性理论为基础，确立了客观化的制度性信赖，使善意要件与注意义务相分离；而瑞士法则坚持物权变动效果的有因性，将善意要件的判定与注意义务紧密相连。理解我国不动产善意取得制度构成中的善意要件也应当采取体系化的思考方法，以法律行为和注意义务的关系为判定善意范围和标准的核心。从我国现行不动产登记法的规定和相关交易实践来看，瑞士法关于注意义务的规定对于解释我国法上的善意要件更具参考意义。 

 

 

    为保护从无权利人处取得不动产的善意第三人，大陆法系中具有代表性的德国和瑞士民法均规定了不动产登记簿公信力制度，并对该制度构成中的善意要件进行了规定。不同于上述立法，《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第106条规定了不动产善意取得制度。该条款虽将善意规定为构成要件，但未规定善意的范围。善意要件是不动产善意取得制度的核心，而善意的范围则是该要件的重点，因此，如何理解善意的范围，在《物权法》颁布后成为学者们关注的焦点。综合当前有关此问题的研究成果，可以看出，学者们在如何理解善意的范围方面，存在两种截然不同的标准：一种是将善意的范围与取得人的过错结合在一起，此标准与瑞士法上的善意标准有相似之处；另一种是不考虑取得人的过错，以德国法的善意标准来解释不动产善意取得制度中的善意要件。

    不过，上述研究既未全面认识德国、瑞士不动产登记簿公信力制度中善意要件的重大差异，也未充分考虑善意要件与物权法及不动产登记制度在体系上的紧密关联。这难免使得这些研究成果在理论基础与研究方法上陷入孤立和片面，未能很好地与我国物权法和不动产登记程序法相契合，从而无法对不动产善意取得制度中的善意要件在体系上做出合乎逻辑的阐释。本文拟采用体系化的研究方法，以法律行为对善意保护效果的影响为理论架构，对德国、瑞士不动产登记簿公信力制度中善意要件的立法特点、善意的范围、善意的决定因素等进行系统、深入的分析，以期为理解我国不动产善意取得制度中的善意要件探索出一条切实可行的研究思路。

    一、德国、瑞士法关于善意要件的规定

    德国和瑞士虽然均将善意规定为不动产登记簿公信力制度的法定要件之一，但是并没有在立法中对善意的含义进行界定。不过，这两个国家的立法都明确规定了善意要件的判断标准，并解决了关于善意的证明责任归属。

    （一）德国法

    法律不是将善意规定为不动产登记簿公信力的积极性构成要件，而是将恶意作为排除善意保护的要件。《德国民法典》第892条将善意要件表述为，取得人明知不动产登记簿不正确的除外。这一规定体现了《德国民法典》独特的立法技术，即通过“除非”（es sein denn）一语，不仅从实体法上实现了对善意要件范围的限定，而且在程序法上起到了善意推定的作用，从而将证明取得人为恶意的负担转移给了持有异议的人。这种立法技术体现了立法者将善意作为默认的前提条件的初衷。[1]这一立法模式简洁、明确，用一个条文同时解决了实体法上的构成要件和程序法上的证明责任。

    取得人明知不动产登记簿不正确究竟应表现为结论性的价值判断，还是陈述性的事实判断，在《德国民法典》的立法过程中曾有过争论。最终颁布的民法典删除了关于取得人明知导致不动产登记簿不正确的事实的表述，[2]只保留了对不动产登记簿不正确的价值判断的规定。在司法实践中，证明取得人明知不动产登记簿不正确对于原权利人来说非常困难。有鉴于此，原权利人只要能够证明取得人明知导致不动产登记簿不正确的事实，常常就能推导出取得人已明知登记簿本身不正确，法院一般也认可此种替代性的证明途径。类似的证明手段在《德国民法典》中也不乏其例，例如，第142条第2款规定：“明知或者可知法律行为的可撤销性的人，在撤销时，应按照其已知或者可知该法律行为无效来处理。”可见，这种间接的证明方法虽然最终没有在不动产登记簿制度中得到明确规定，但其仍在实际上得到了很好的应用。只不过，这种应用不再体现为对取得人注意义务的要求，而仅表现为排除善意时的证明手段。这样一来，法律进一步降低了对取得人注意义务的要求，并将其转化为了一种证明风险。

    除了上述实体法的规定体现了善意要件的规范特点之外，不动产登记程序法强烈的独立性也为善意要件的简明规定提供了保障。[3]不动产登记程序法的一些特别规定使得善意要件的判断不仅与债权行为的效力无关，而且通常也不涉及物权行为的效力。这表现为，法律严格地区分了不动产登记的实体法和程序法。从实体法方面来看，尽管不动产物权交易需要以债权合同和物权合意为基础，由于物权行为具有抽象性，物权变动的结果并不依赖于债权行为。就程序法方面而言，登记申请也仅具有程序法上的意义；除了土地所有权让与和地上权设立的情形之外，登记同意替代物权合意成为登记审查的对象；登记同意的效力同样不依赖于债权行为的效力。这就使得善意取得人无须关注不动产登记簿以外的债权行为和物权行为的效力问题，取得人信赖的客体仅表现为不动产登记簿的内容，而不牵涉导致物权变动的基础行为、登记同意以及登记申请。

    综上可知，不动产登记簿公信力制度的特征和不动产登记程序规定对善意要件的影响体现在两个方面：一方面，这个取得过程以法律行为的要素为基础，而不具有实质性的转让性行为的内涵，其法律效果的产生不依赖于当事人的意思，而只取决于法律的规定。因此，善意要件不能用一般的法律行为中的过失标准来判断。另一方面，物权行为的抽象性和登记同意的特征促进了善意要件判断上的独立性，使其不依赖于债权行为的效力和物权行为的效力。从以上方面来看，不论是将善意取得的效力定性为原始取得还是继受取得，皆不会对善意保护的结果产生实质影响，强调其原始取得特性无非是更重视法律效果的法定性，着重继受取得则更彰显法律行为中的意思表示特征。

    （二）瑞士法

    与德国法上不动产登记簿公信力制度中善意要件的简明规定相比，瑞士法上对善意要件的规定较为复杂，涉及《瑞士民法典》中的三个条文：第973条、第974条和第3条。第973条将善意（guten glauben）作为构成要件，规定出于善意而信赖不动产登记簿之登记的人受到善意保护。不过，此处并没有明确善意的范围。这种关于善意要件的规定方式与我国《物权法》第106条不动产善意取得制度中关于善意要件的规定非常相似。由此，为了理解第973条规定的善意要件的含义，需要借助另外两个条文的规定。

    第974条第1款是关于“恶意第三人”的规定，即物权之登记不正当的，该登记对于知悉或应知悉该瑕疵的第三人无效。从这个条款来看，恶意就是知道或应当知道不动产登记簿不正当的瑕疵。将这个条款和第973条的规定相结合，并采用反对解释的方法，可推知善意的范围为，不知道或不应当知道不动产登记簿登记不正当。依第974条第2款，不动产登记簿不正当是指，“无法律原因或依无约束力的法律行为而完成的登记”。可见，第974条的两个条款不仅确定了善意的判断标准，而且解决了善意保护与债权行为的关系。

    由上述分析可知，瑞士法和德国法都承认不动产登记簿公信力的法律效果是法定的。不过，在债权行为与善意保护的关系上，瑞士法与德国法存在显著不同：不仅作为登记原因的前手债权行为的效力会影响善意保护的效力，而且取得人所为的债权行为效力的瑕疵也将影响善意保护的效力。[4]这两个国家之所以在这个问题上存在差异，原因在于，瑞士法关于物权行为的规定及债权行为与物权行为的关系与德国法有所区别。瑞士法虽然承认债权行为与物权行为的区分，但并不承认独立的物权合意。这就造成在不动产登记过程中，具有程序法意义的不动产登记申请同时也具备了实体法上的意义。登记申请包含了对物的处分，被视为独立的单方物权行为，然而，它同时也是债权行为的履行行为（erfuellungshandlung），其效力要受到债权行为效力的影响。[5]由此，根据法律行为而为的不动产物权变动可分为两个过程：债权行为和登记申请。由于瑞士法上物权行为的单方性和有因性，不动产登记簿公信力制度中善意要件的判断不像德国法那样不受法律行为效力的影响。从第974条第1款的规定可以看出，善意要件是以物权行为的有因性原则和有效的处分为基础的。[6]

    第3条规定了善意的一般条款，它解决了两个方面的问题：善意推定和注意义务的标准。该条第1款规定：“当本法认为法律效果系属于当事人的善意的，应推定该善意存在。”结合第973条来看，不动产登记簿公信力制度中取得人的善意应被推定为存在。该条第2款规定：“凭具体情势所要求的注意判断不构成善意的，当事人无权援引善意。”[7]如将这一款与第974条联系起来，那么取得人不应当知道的善意显然应与一定的注意义务相结合。根据善意要件与债权行为有效性之间的依存关系，注意义务的行为基础应限于债权行为。

    瑞士法对善意要件的规定体现了两个特色：一是对善意推定和注意义务的统一规定，二是善意要件对债权行为效力的依赖。如果说德国法对不动产登记簿公信力制度善意要件的规定体现了以物权行为为核心的物权变动模式的特点，那么瑞士法关于善意要件的规定则显现了以债权行为为核心的物权变动模式的特征。

    二、善意要件的范围

    （一）研究现状

    我国学者关于不动产善意取得制度中善意要件的理解可概括为不知情，即不知道。这种理解上的统一并不意味着学者们在善意要件范围的界定上达成了一致。相反，他们关于善意范围的理解存在重大分歧。概言之，关于“不知道”的外延可分为两大类型：广义说和狭义说。广义说是指不知道或不应当知道说；狭义说包括了三种观点：不知道且无重大过失说、不知道说和非明知说。

    就广义说来看，它包括了非明知和无重大过失的不知道两种情形，认为善意即不知情，或将善意等同于不知情且无重大过失，并将知道或应当知道作为排除善意的标准。[8]就狭义说而言，三种观点关于善意范围的理解各有侧重。第一种观点只包括无重大过失的不知道一种情形，认为明知属于受让人内心状态，难以举证，因此善意应以无重大过失的不知道为限。[9]第二种观点主张有无过失在所不问，并认为与动产善意取得的善意为明知或因重大过失而不知不同，不动产善意取得之善意不考虑取得人的过失，其目的在于强化土地登记的公信力。就取得人注意义务方面而言，取得人不负查阅义务。[10]此种观点与德国法的学说最为接近。第三种观点借鉴德国不动产登记簿公信力善意要件的标准，将善意界定为非明知，与德国法不同的是，它认为取得人只负查阅义务，不负调查义务。[11]

    由上可知，我国学者关于善意范围争议的焦点在于，善意的判断是否应考虑取得人的过失。以下将结合德国和瑞士关于善意要件范围的立法、判例和学说，对这一问题进行分析。

    （二）善意的范围及对善意的理解

    1．非明知

    《德国民法典》第892条明确将善意表述为不知道（nicht bekannt）。按照文义解释方法，很难得出德国法将善意规定为非明知（positive kenntnis）的结论。对比我国学者在解释善意范围上的几种观点，仅从条文的字面意思来看，将德国法上的不知道做广义或狭义理解皆不为过。那么，德国法是通过什么方法来确定善意的范围的呢？笔者认为，德国法运用了两项立法技术在法律条文的字面意义上排除了广义解释善意的可能性。一是分别规定的立法技术，即将从无权利人处取得动产与不动产的善意标准分别加以规定。从无权利人处取得动产所有权时，非善意是指知道（bekannt）或因重大过失而不知道（infolge grober fahrlaessigkeit unbekannt）（《德国民法典》第932条第2款）。该条文使用了或者（oder）这种并列式的立法用语，据此，动产善意要件范围应理解为：非明知或非因重大过失而不知道。[12]对比可知，不动产善意要件的不知道并不包含因重大过失而不知道。二是关于善意表达的独特立法技术。与我国不动产善意取得制度不同，德国法未将善意规定为构成要件，而只是将知道作为排除善意保护的要件。根据判例和学说的一致见解，这表明不动产登记簿公信力制度对善意的判断，不需要取得人证明自己主观为善意并无过失，并且因为信赖不动产登记簿而为法律行为。取得人即使出于重大过失、间接故意而不知道不动产登记簿不正确，也不影响他受到善意保护。这种消极性规定的立法技术将对善意的主观要求降至了最低限度，取得人所有的注意义务也由此得以免除。[13]当然，这种立法技术并不是决定善意要件范围的根本原因，而只是对原因的一种表现形式，德国法决定善意要件的主要原因将在下文作详细分析。

    虽然德国法将善意规定为非明知，并且法院和学界对善意要件的理解也严格遵循了这一规定，但由于实际交易的复杂性，关于如何理解非明知也经历了一个长期的变化过程。这一变化主要体现在，取得人是否只有对不动产登记簿有积极的信赖时才能获得善意保护上。也就是说，取得人的信赖与其行为之间是否应存在因果关系。早期的判例认为，取得人对不动产登记簿正确性的信赖是被推定的，而且对取得人善意的推定是可以反驳的，即如果证明取得人并非基于信赖不动产登记簿而进行取得，那么就可以推翻其善意。[14]例如，取得人的取得仅是因为信赖让与人的表述，或者不动产登记簿的不正确在取得人为取得行为时尚未发生，此时，取得人皆未基于对不动产登记簿的信赖而取得权利，因此他不受不动产登记簿公信力的保护。[15]后来，判例的立场发生了变化，认为《德国民法典》第892条对不动产登记簿的正确性假定和完整性假定是不可反驳的，除非登记簿的不正确可由不动产登记簿自身推导出来或者原权利人能证明取得人对其不正确是明知的。[16]这种变化在立法技术上主要表现为，第892条中使用的“视为正确”（ gilt… als richtig）一语不再被理解为一种可以推翻的拟制，而是被看作一种不可推翻的拟制。在这个观点确立了之后，取得人的信赖与其行为之间的因果关系被法院否认，并最终确立了对非明知涵义的理解标准：取得人既不需要知道不动产登记簿的内容并信赖该内容，也不需要基于对不动产登记簿的信赖而为取得行为。[17]

    2．不知或不应知

    前已述及，瑞士法有三个条款涉及对不动产登记簿公信力善意要件的规定，在理解善意范围时如何运用这三个条款，学者之间存在分歧。比较有代表性的见解可分为两种：一种将善意的范围界定为不知或不应知（nicht kennensollen）。所谓不知是指不以过失因素为要件的不知（nich-twissen），而不应知是指包含了过失因素的不知，即未尽到必要的注意义务而不知。此种见解的法律依据是第973条、第974条和第3条第2款。另一种仅将善意的范围界定为不应知，其法律依据为第973条和第3条第2款。这两种见解在如何认识不应知方面是一致的，即都认为轻过失也应排除在外；他们的根本不同在于善意是否应包括不知，即德国法上所称的非明知。

    虽然法律并没有对善意的涵义进行界定，但是学者们在解读法律规定时总是从对善意涵义的界定出发。因此，要深入了解学者们在善意范围认识上的分歧，必须先从他们关于善意的定义谈起。与德国学者一样，多数瑞士学者也将善意理解为消极性概念，而非积极性概念。有的学者认为，善意是不知道重要的法律情势，即不知道权利取得或权利状况的瑕疵。从过失的角度来看，这种善意理解方式可表述为对于不知道法律瑕疵没有过失；与此对应，恶意不仅指事实上知道而且包括因为过失而不知道法律瑕疵。根据《瑞士民法典》第974条第1款的规定，在这两种情况下，取得人皆不得主张善意保护。[18]瑞士著名学者彼得·雅吉（peter jaeg-gi）则认为，善意是指，在存在法律瑕疵（rechtsmangel）的情况下，取得人并未意识到法律瑕疵的不法性（unrechtsbewusstsein）。[19]这个观点为取得人在法律瑕疵存在的情况下，设定了注意义务。依据这个定义，如果取得人尽到了注意义务，那么他就能够认识到法律瑕疵。由此推知，取得人没有认识到法律瑕疵应被看作违反了注意义务，据此，不知道的涵义为应知（ken-nensollen），而善意应限定为不应知。[20]雅吉关于善意的定义为当今多数瑞士学者所接受。这些学者虽然都将此定义作为理解善意的出发点，然而他们却在关于善意范围的理解上出现了重大分歧。[21]

    判断瑞士法上善意范围的关键为，是否应将善意的范围与恶意的排除联系在一起。多数学者及法院对此持肯定态度，理由如下：第一，瑞士法也像德国法那样，在善意要件的规定上采用了并列式的立法用语。第974条第1款将善意规定为不知道（nicht kennen）或不应当知道（ nicht kennen sollte ）。类似的规定在《瑞士民法典》中也不乏其例，如第202条第2款、第217条第2款、第913条第2款等。第二，雅吉对第3条第2款的解读与第974条第1款的特别规定并不矛盾。虽然第3条第2款的解释只适用于对应知的说明，但这并不意味着它就将不知道排除在善意的范围之外。例如，《瑞士债法典》第26条第1款和第29条第2款同时规定了知道或应当知道的情形，雅吉认为这些规定也体现了第3条第2款关于应知的涵义。[22]由此看来，在解释具体法条时，即使是坚持雅吉关于善意的界定，也并不必然意味着应将善意的范围局限于不应知。因此，将善意界定为不应知与非明知并不矛盾，只不过这种界定方法未能从不动产登记簿不正确的前提出发，考察取得人可能为善意的所有情形。第三，法院的判例包括了对善意理解的两种可能性。法院在实践中对第973条中善意含义的理解并不统一，只是要求应根据具体的情况来进行判断。法院有时将善意理解为既非明知又非因过失而不知，[23]有时又从有无过失的角度，即是否应知的角度来考虑不知道是否是可原谅的（entschuldbar）。[24]

    通过上述德国法和瑞士法上善意范围的分析，可以看出，这两个国家都将善意作为取得人获得善意保护的主观要件。所不同的是，在德国，因重大过失、间接故意等原因不知道不动产登记簿不正确的，不影响取得人获得善意保护；而在瑞士，因过失而不知道不动产登记簿不正确的，将不能获得善意保护。瑞士法这样规定的目的不是为了减轻原权利人的举证负担，而是从取得人角度对其提出了注意义务的要求，从一定程度上限制了取得人获得保护的可能性。瑞士法要求取得人在一定情况下应履行注意义务，这并不代表就将非明知排除在善意要件之外。如果取得人实际上因有意识地疏忽而未去获悉信息，那么这种不愿了解瑕疵存在的间接故意和对瑕疵存在的明知之间没有实质差别。[25]从过错角度来看，因过失而不知的过错显然要低于故意不去了解信息。因此，在前者尚不能获得善意保护的情况下，后者当然更无法获得善意保护。

    三、善意要件的决定因素

    如果说在德国法和瑞士法区分动产善意取得和不动产登记簿公信力制度的善意要件的过程中，权利外观的可信赖度的强弱起到了决定性影响的话，[26]那么又是什么因素决定了这两个国家不动产登记簿公信力制度中善意要件的不同范围呢？在前面从实证法的角度分析了善意要件的范围之后，下面将主要从理论层面对善意要件的决定要素进行深入剖析。

    （一）道德因素与善意的关系

    从学者们关于善意涵义的理解来看，是否将道德因素纳入善意之中是决定德国和瑞士善意范围的关键要素之一。道德因素与善意之间之所以在很多情况下具有紧密联系，是因为权利外观的形成与善意之间存在因果关系。这种因果关系在德国法上体现为对动产善意要求的可归责性，而在瑞士法上则体现为产生注意义务的情势与善意之间的因果关系。

    善意一词起源于罗马法中取得时效制度的善意（bona fides），德国和瑞士从无权利人处取得制度中善意的涵义均来源于此。究竟应如何理解源自罗马法中的善意，德国和瑞士的法学家从伦理学和心理学层面对善意的涵义曾展开过针锋相对的争辩。认为善意是伦理学概念的学者直接从法律意识的层面来理解善意，将善意看作缺乏不法意识（fe-hlen des unrechtbewusstsein），或者认为善意是确信自己的行为是可信赖的（redlich）；而主张善意是心理学概念的学者则从认知能力或理解力的角度来看待善意，认为善意是一种认识上的错误，或者是不知道的状态，这种理解坚持善意与自己的过错无关。[27]如果说这些争辩对于瑞士法上善意的判断以及德国法上的动产交易还具有较大意义的话，那么对于德国法上的不动产登记而言，则意义甚微。就不动产登记法来看，德国立法者并未将道德因素纳入善意范围之中。

    关于道德因素与法政策的选择之间的关系，在下面还要着重谈到。不过，从法技术层面而言，道德义务的存在与它所依存的环境之间的因果关系密切相连。前已述及，《瑞士民法典》第3条规定了善意的一般条款，该条第2款不仅规定了一定情势下的注意义务，还规定了这一情势和善意之间的因果关系。[28]而德国法上动产的善意取得和很多情况下的善意要件一样，都需要考虑善意要件的可归责性，因为对前者而言，一定的道德义务以及决定这一道德义务的情势与善意之间存在因果关系。这就和上面谈到的善意起源中，罗马法关于时效取得制度中善意要件的要因性有关。[29]要因性强调，主张自己善意的人之主观的善意与客观的行为之间存在关联性，以使他没有理由怀疑自己的善意。这要求他谨言慎行，必须尽到一定的注意义务，以避免使自己的善意受到怀疑和出现对自己不利的结果。就不动产登记簿公信力制度而言，瑞士法要求取得人不仅要信赖不动产登记簿的正确性和完整性，而且没有理由怀疑不动产登记簿登记的合法性。这就要求取得人必须注意那些可能会动摇他对不动产登记簿产生信赖的事实。如果他怀疑不动产登记簿的正确性，或者怀疑不动产登记簿之外的事实，那么他将对此负有进一步调查的义务。[30]因此，毋宁说取得人信赖的是不动产登记簿的内容，不如说取得人信赖的对象是在不动产登记簿上被登记错误的处分人或让与人在物权上的正当性。因为，并不是不动产登记簿的内容引发了取得人的善意，而是取得人缺少对违法性的意识产生了善意。[31]

    与之相比，德国法上不动产登记簿公信力制度中的善意要件并不要求取得人负有任何注意义务，因为取得人的善意与不动产登记簿不正确的权利外观之间并不存在因果关系。哪怕不动产登记簿不正确发生在取得人查阅过不动产登记簿之后，或者是在登记申请被提交之后，皆不影响他根据这个权利外观受到善意保护。权利外观并不是促使他为法律行为的动因。因此，即使他怀疑不动产登记簿的正确性或者是对不动产登记簿不正确的发生持间接放任的态度，或者他根本不信任不动产登记簿的正确性，也不能动摇客观的权利外观。[32]德国法之所以如此规定，原因在于立法者在制定该不动产登记簿公信力制度时有两方面的考虑：一是根据不动产登记簿公信力制度的宗旨，不动产法领域只有善意取得人才能受到保护，对此无需以道德义务作支撑。知道实际权利和登记簿记载不一致的人没有理由要求获得公信力的保护。二是将善意规定为消极排除条件的立法方法，使不动产登记簿公信力制度不依赖于善意要件。基于上述考虑，不动产登记簿的内容对于与不动产交易有关的法律关系具有决定性意义，而取得人明知内容的不正确只作为排除要件。这种立法技术将取得人的善意看作是默认的前提条件，而不是作为主张善意保护的要素。[33]

    （二）绝对的交易保护

    1．客观善意要素与主观善意要素

    一般认为，在德国法上的不动产登记簿公信力制度中，善意要件由主观善意要素和客观善意要素组成。前者是指取得人是否知道不动产登记簿的不正确，而后者指的是不动产登记簿的可信赖性（verlaesslichkeit des grundbuchs），即公信力。客观善意要素体现在不动产登记簿的设置规程上，它包括了登记机关的设置、登记簿的设置和登记范围的确定。如前所述，取得人对不动产登记簿的具体信赖（konkretes vertrauen）与善意保护之间不存在因果关系，这就决定了主观善意要素不是善意保护的必备构成要件，而只是排除要件，取得人知道不动产登记簿的不正确就不能获得保护。[34]因此，对善意持有异议的人也不能够通过证明取得人对不动产登记簿不具有主观信赖而否定其善意。这样一来，就排除了取得人因未尽到必要注意义务而被认定为非善意的可能性。从这个意义上来说，德国法上的善意推定可看作是一种不可反驳的法律拟制。导致这种具体信赖与善意保护相分离的根本原因在于德国法上物权行为的抽象性。取得人即使知道了不动产登记簿的基础行为无效的原因，也不影响他根据不动产登记簿取得物权。从主观善意要素和客观善意要素的关系来看，客观善意要素在善意保护中居于核心地位。由此，学者们将善意要件称为制度性的信赖（institutionelles vertrauen） 。[35]

    瑞士法之所以规定了不同于德国法的善意要件，学者们的解释是，德国法上不动产登记具有形式上的绝对效力的做法夸大了公示思想的作用，而未充分考虑处分行为的原因。因此，对于瑞士法上的不动产登记簿公信力制度而言，除了不动产登记簿不正确的客观条件以外，取得人主观上必须因为信赖登记而为法律行为。否则，对于第三人而言，根本不存在所谓的权利外观，由权利外观产生的信赖保护更无从谈起。这就突出了取得人对不动产登记簿的具体信赖的重要性。这种具体的信赖一方面体现为取得人应当相信不动产登记簿的正确性和完整性，另一方面表现为他没有足够的理由怀疑不动产登记簿的内容。否则，他将被认为缺乏对不动产登记簿的具体信赖，对他的善意的推定也将被推翻。[36]这种做法实际上强调了主观善意要素的决定性作用。

    2．动产与不动产的二元论

    德国法上对动产和不动产善意要件的区分做法体现了其对动产和不动产进行区分的二元论（dualismus）思想。这种动产和不动产之间的二元论思想是继受日耳曼法的结果。中世纪的日耳曼法认为，不动产较之动产不仅是更具经济价值的财产权利客体，而且从社会功能角度来看具有不会枯竭的财产价值。德国在继受罗马法的过程中受到了这一思想的影响。自19世纪70年代以后，动产和不动产的区分在德国日益明确。随着动产和不动产的区分，主观善意要素在不动产领域的重要意义日渐式微。动产和不动产的区分在法律上得到了充分体现，有关不动产的规定显示出与罗马法的重大差异，展示出动产无可比拟的优越的法律地位。德国法对不动产进行特殊保护的做法较之罗马法在经济意义上具有明显的优势。德国人认为，土地及其他不动产不仅是每个人生存和自由发展的基础，也是人类共同生活和特殊公共利益的基础。虽然它的流通能力较弱，但鉴于其巨大的经济价值和社会意义必须对其规定特殊的形式要求，以平衡由此产生的个人利益和公共利益的冲突。而动产从功能价值上则与不动产完全不同，难以从总体上对其价值进行衡量。因此，立法者在制定民法典时便根据这种二元论的思想对动产和不动产进行了区别性对待。[37]立法者考虑到动产和不动产之间在功能上的差异，除了对一些具有共同性的问题进行统一规定外（如占有、所有权的内容、种类以及保护），对其他部分都进行了区别性规定（如所有权与限制物权的设立、转让和废止）。[38]

    动产和不动产的二元论不仅体现在实体法规定上，更表现在程序法规定方面。不动产登记簿制度的建立为不动产交易提供了一种客观上值得信赖的基础，由此建立起了不同于其他国家的不动产登记制度体系。德国法的不动产公示制度虽受到罗马法的影响，但在糅合了日耳曼法理论之后，便呈现出与罗马法完全不同的面貌。众所周知，罗马法上物权及其变动为外界认知的方式是占有交付，即使抵押权的设定也不例外。由于罗马法没有建立公开的、制度性的公示方式，因此，不论是动产交易，还是不动产交易，当事人对物权的信赖均仅局限于对相对人个人信用的信赖。这种物权公示方式无法为大宗的和经常性的物权变动提供公开、便捷的安全性保障。[39]中世纪以后，德国吸收日耳曼法思想，在不动产交易中要求不动产的转让和设定负担应当具有公开性，因为唯有如此，方能为善意第三人提供交易安全的保障。起初，不动产让与交易双方必须在法官面前表示让与合意，随着不动产登记簿制度的建立，这种让与合意还必须进行登记。这就要求所有与不动产权利变更有关的登记都必须制作成公开的书证。由于法院在不动产交易程序中作为国家公权力的代表出现，因此，不动产登记簿制度具有的公开性和权威性使不动产转让程序产生了合法性效力，这种效力逐渐演化为不动产登记簿的公信力。[40]

    建立不动产登记簿公信力制度的目的在于，通过登记给不动产交易创造一个值得信赖的基础。使不动产物权的产生、变更、消灭都通过不动产登记来实现，让不动产登记成为不动产转让行为的实质构成要件。不动产登记簿的内容成为决定法律关系的基础，这就明确地切断了主观信赖与善意保护之间的联系，实现了对不动产登记簿的客观信赖保护。这样一来，每个人都可以信赖不动产登记簿，而对不动产登记簿的信赖并不是他取得不动产物权的构成要件。这也为注意义务的免除提供了基础，取得人既不需要因为信赖不动产登记簿而为法律行为，也无须在对此持有疑问时负有调查义务。因为，不动产登记簿公信力对善意第三人的保护作为法律拟制具有不可反驳性。而在不动产登记簿之外使第三人负担调查义务的做法，则违背了不动产登记簿公信力的绝对性。[41]因此，德国学者将不动产登记簿公信力制度的善意保护称为绝对的交易保护，因为它的基础并非是个人的具体的信赖，而是客观的、拟制的信赖。[42]

    四、善意要件与注意义务

    我国也有学者注意到了德国法在善意要件上以客观信赖取代了主观信赖，但是他认为这是一种对善意界定的纯客观化方法。在这位学者看来，支持这种纯客观化的论据是查阅义务的免除和不动产登记簿的正确性拟制。[43]如前所言，德国和瑞士同样规定了不动产登记簿的正确性拟制，并且德国法上的善意要件不要求取得人负有注意义务。那么，查阅义务是否与善意要件的判断标准存在联系，瑞士法上注意义务的范围包括哪些？下文将就此展开论述。

    （一）查阅义务

    德国法免除取得人查阅义务的原因，并不是因为历史上人们形成了信赖不动产登记簿的传统，或是不动产登记簿的记载与事实的吻合度高而值得信赖，而是因为不动产登记簿公信力制度不要求对不动产登记簿的登记有具体的信赖。这一方面表现为取得人无需知道登记簿的内容，也不需要信赖该内容；另一方面体现为不动产登记簿的内容和权利取得之间没有因果关系，取得人不需要基于信赖该内容而做出取得的决定。因此，不动产登记簿公信力制度中的善意要件完全是一个独立的、从不动产登记簿特性中发展出来的否定性的概念。取得人不需要积极地信赖不动产登记簿，也不需要基于这种信赖而积极地行为。由此可见，德国法上关于善意要件客观化的理论并不是建立在取得人的信赖之上的，恰恰相反，它超越了个人的具体的信赖。主张德国法对善意界定纯客观化的学者认为，我国大多数当事人并不信赖不动产登记簿，并认为这是我国不动产善意取得制度和德国不动产登记簿公信力制度在善意要件上的一大差别。这种看法说明他并未领会德国法上善意要件客观化的真正含义。不仅如此，他也忽略了德国法上支持善意标准客观化的制度基础，而从法解释学的角度来看，这些制度基础正是查阅义务得以免除的原因。

    德国法之所以不要求取得人查阅不动产登记簿，主要原因在于善意推定和不动产登记簿的公开性。《德国民法典》第892条不仅规定了善意推定，而且规定了不动产登记簿公信力制度的善意保护效果只能对取得人有利。基于善意推定，取得人无需知道不动产登记簿的内容也能够获得信赖保护。这一条文还有一个功能，那就是将取得人根据生活经验对不动产登记簿内容的信赖视为不可推翻的假定，这就是前面提到的将取得人的善意作为默认的前提条件。因此，不论取得人是否事先查阅了不动产登记簿，对他来说，不动产登记簿的内容作为客观的权利外观只会产生对他有利的法律后果。

    不动产登记簿具有公开性，这一原则一方面构成了公信力的基础，即不动产登记簿形式上是公开的，有关的不动产交易当事人可查阅不动产登记簿；另一方面使取得人保有其所获得的权利。因为不动产取得行为只能依据不动产登记簿所表明的主观和客观权利状况来进行，即, , 使取得人没有查阅不动产登记簿，不动产登记簿的内容也被视为对其是已知的并且对其有效。这就促使取得人实际上必须要去查阅不动产登记簿，因为取得人不得以没有查阅不动产登记簿为理由作为主张不动产登记簿公信力保护的抗辩。因此，取得人无需查阅不动产登记簿构成了客观信赖的表现形式，但并不是客观信赖产生的原因。

    在瑞士，取得人无需查阅不动产登记簿的原因与德国法类似，同样是基于善意推定和不动产登记簿的公开性。只不过，在立法技术上，这两个方面不是通过不动产登记簿公信力制度规定的，而是分别在《瑞士民法典》第3条第1款的善意推定条款和第970条不动产登记簿的查阅条款中规定的。对取得人而言，善意推定的好处在于，法律假定不动产登记簿公信力制度要求的前提条件都已经具备。基于善意推定，取得人可以认为不动产登记簿的登记是正确的和完整的，他不必通过查阅不动产登记簿的凭证来核对债权行为是否有效，也不用证明自己对登记簿内容的明知。这种推定完全符合第970条关于登记簿查阅的规定，取得人不必表示他实际上查阅了不动产登记簿的各个组成部分，因为登记簿的内容原则上被视为是已知的。虽然第973条要求取得人“出于善意信赖不动产登记簿的登记”，但是结合善意推定和登记簿的公开性来看，这样规定显然假定取得人已经知道了登记的内容，并对其善意进行保护—即便他实际上并不真正知道不动产登记簿的内容。为了防止这种做法带来的不利后果，第970条第3款也要求任何人不得提出其不知不动产登记簿上登记的抗辩，此外，如果原权利人能证明他有理由怀疑取得人的善意，那么这种善意推定将被推翻。[44]

    应当指出的是，虽然瑞士法也基于善意推定和不动产登记簿的公开性免除了取得人的查阅义务，但是由于瑞士法要求取得人必须信赖不动产登记簿并且强调信赖和善意保护之间的因果关系，因此，它并没有像德国法那样实现信赖保护的客观化，而是对取得人提出了注意义务的要求。由德国法和瑞士法对查阅义务的规定可以看出，善意要件无论在德国法还是瑞士法上都不是作为积极要件出现的，而是从法律技术角度被推定的。这种推定的技术在免除了取得人对善意的证明责任的同时，也达到了免除其查阅义务的效果。由此来看，善意推定、不动产登记簿的公开性以及不动产登记簿公信力制度三者之间存在密不可分的关联，它们之间通过立法技术的方式实现了逻辑上的衔接。总的看来，这两个国家对取得人的信赖进行保护的基础均建立在善意推定的规定之上，而不是建立在取得人实际的查阅行为和查阅结果之上。所不同的是，瑞士法仍然强调取得人对不动产登记簿的具体的、个人化的信赖，强调个人的行为（包括了注意义务的履行）与善意保护之间的因果关系；而德国法所突出的是一种对潜在信赖的保护，强调的是不动产登记簿内容的可靠性、可信赖性，不要求个人的行为与善意保护之间存在因果关系，也因此免除了所有的注意义务。

    （二）调查义务

    瑞士学者认为，要证明取得人明知或应知不动产登记簿不正确，明显过于困难。因此，法律只要求，如果取得人尽到一定情势所要求的注意义务，那么就应该能认识到不动产登记簿的不正确。注意义务的依据是《瑞士民法典》第3条第2款。虽然从字面意义来看，该条款可以解释成善意应当排除轻过失，但法院并没有用过错作为善意的衡量标准，也没有采取严格的过失划分标准。学界和司法界普遍主张，应以客观化标准来衡量注意义务，而不应直接采取无过失标准来界定善意的范围。其原因在于：有时只要行为明确地偏离了一般的行为标准，就可以排除善意，并不要求行为人有重大过失；而在另一些情况下，行为人只有在具有重大过失时，才能被排除善意。这说明，过失程度与善意要件之间缺乏规律性的联系。实践中，法院一般也是根据具体情况灵活掌握轻过失和重过失的程度，而没有对注意义务的程度做出严格区分。学界和司法界公认的衡量注意义务的客观化标准为，在特定的情况下经常采用的一般标准（ durchschnittsmass ），其常根据生活经验和专家意见来确定。它要求行为人具有通常的理解力和勤勉程度，其行为符合一个正常的、并且是正直的人在这种情况下对待他人利益的方式。[45]

    根据学术界对客观化标准的理解，司法界通过判例确立了注意义务的标准：如果取得人获悉了一个事实，而这个事实足以引起一个具有通常的智力和注意程度的人对不动产登记簿正确性的怀疑，那么此时取得人应负有对这一事实进一步调查的义务。取得人履行调查义务的目的，在于消除自己对不动产登记簿的怀疑，并由此确立对不动产登记簿的信赖。那么，他的调查义务应当涉及哪些内容呢？学术界的看法是，调查的范围不应当仅局限于不动产登记簿的主簿（hauptbuch）所记载的内容，还应当包括其他可能导致不动产登记簿之登记不正当的凭证、登记日志，必要时应进行实地察看。进行实地察看的依据是《瑞士民法典》第676条第3款规定的自然公示（natuerliche publizitaet）。[46]虽然这一条款本来的适用范围是外在的管道，但对这一条款的适用范围可以进行扩展，使其也适用于不动产的外在物理状况。依据自然公示的法理，与不动产外在状况有关一些情况可能在不动产登记簿中并未被登记为物权，但这些情况的存在可能会对不动产物权造成重要影响。取得人如果没有通过调查去查知这些不动产的外在状况，那么他不能主张自己是善意的。此外，还有一些问题并不适用自然公示的法理，因为这些情况的存在与不动产本身并无直接关系，但有可能构成不动产周围重要的环境，例如过道、围墙等外围设施，这些设施的存在无法运用自然公示来确定其物权归属。如果根据一般交易习惯的要求，这些设施的存在可能对不动产物权交易产生重要影响的，那么取得人也应当尽到相应的调查和询问义务。否则，取得人不得主张自己为善意。[47]

    取得人不仅要关注与不动产登记簿有关的登记材料和不动产的实际状况，还应当对与不动产交易有关的其他登记簿（如商事登记簿）的登记有充分的了解。此外，对于夫妻一方处分共同财产的问题，取得人也应履行一定的调查义务。[48]《瑞士民法典》第228条第2款规定，只要第三人不知或理应不知（wissen sollte）缺少另一方处分共同财产的同意，允许其以该同意为先决条件。从这一条款的规定来看，取得人虽然可以假定另一方已经同意对共同财产的处分，但他必须对此尽到应有的注意义务。

    五、关于我国不动产善意取得制度中善意要件的体系性思考

    从德国、瑞士法不动产登记簿公信力制度中善意要件的规定来看，善意要件最终的决定因素是物权变动模式和不动产登记程序法的规定。这些法政策选择背后既有经济和道德因素，也有一定的交易习惯和法律文化背景。以下将对我国不动产善意取得制度中善意要件进行系统分析。

    （一）物权变动模式

    关于我国物权法规定的物权变动模式，有两种代表性学说：债权形式主义说和物权形式主义说。两者的共同之处在于，将登记机关的登记行为看作不动产登记效果发生的生效要件。区别之处在于，债权形式主义否认物权行为的独立性，认为不动产登记是履行债权意思的结果；而物权形式主义则认为，不动产登记的结果是履行物权意思的效果，承认物权行为的独立性和抽象性。

    这两种学说均系舶来品，前者以奥地利法为蓝本，后者以德国法为渊源。这两种立法模式的争议在我国由来已久，在《物权法》颁布之后仍然没有达成一致意见。笔者认为，我国学者对奥地利和德国法上物权变动模式的理解不够全面，主要体现在对登记行为性质的认定上。在我国学者看来，这两种学说都将登记效果看作是实体法上的意思表示（债权意思或物权意思）加登记行为的结果，然而，这种解读方式忽视了不动产登记程序的独立性。这两种学说都将不动产登记过程看作是当事人的法律行为与不动产登记机关的登记行为共同作用的结果，却未对不动产登记过程中当事人登记申请行为的性质给予足够关注。换言之，在这两种物权变动模式中，登记机关的登记记载行为替代了当事人在登记过程中可能的意思表示行为。

    由前面对德国和瑞士不动产物权变动模式的分析可以看出，德国法上的不动产登记过程为登记申请（程序行为）＋物权合意（或登记同意）＋登记记载，而在瑞士法和奥地利法上，不动产登记过程可概括为债权行为＋登记申请（或登记同意）＋登记记载，而登记申请（或登记同意）被视为单方物权行为j49]瑞士法和奥地利法并非不承认（单方）物权行为的独立性，只不过它们均不认可物权合意的独立性，而使得物权变动效果仍然依赖于债权行为的效力。遗憾的是，我国的两种学说都没有注意到德国法、瑞士法和奥地利法对不动产登记程序中登记申请或登记同意的规定。

    （二）不动产登记申请行为

    关于登记行为的性质，我国学者主要有三种见解：债权行为外在形式说、行政行为说和物权合意外在形式说。债权行为外在形式说和行政行为说的基础都是物权变动模式上的债权形式主义。这两种学说均认为，物权变动以“债权行为加登记（交付）生效主义”为特征，否认物权行为的独立性。不同的是，债权行为外在形式说只是将登记行为看作债权行为的外在形式，未对其作进一步的定性。[50]而行政行为说则认为，登记行为是不动产登记机关的依法而为的公法行为，并非民事行为。[51]物权合意外在形式说认为，物权法采取的是物权合意加登记行为的物权变动模式，登记行为是物权合意的外在形式，不动产登记机关应视为民事司法机关，登记行为应看作民事行为。[52]

    这三种学说皆以不动产登记机关为主体来分析登记行为的性质。这种做法虽关注了登记结果，却忽视了登记申请人的申请行为。前已述及，与物权变动模式直接相关的是登记申请人申请行为的性质。根据我国不动产登记程序法，登记申请以双方共同申请为原则，以单方申请为例外。就不动产善意取得而言，主要涉及双方登记申请的情形。此时，双方当事人必须到场，在不动产登记机关面前就不动产物权的处分达成一致意思，并共同填写书面的登记申请书。以《北京市房屋所有权转移登记申请书》为例，该申请书共分三个部分：一是房屋位置、权属证书号以及房屋状况；二是房屋买卖有关的价款、契税、购房时间；三是双方申请人的信息及签名。如何认定登记申请书的性质，成为认定登记申请行为性质的关键。登记申请书虽然形式上是双方为了办理不动产物权登记而向登记机关提交的格式文件，但从法律关系来看，其实际上构成了对申请登记的不动产的处分行为。根据登记申请书直接发生不动产物权设立、变更和消灭的法律效果，而不是产生债权性质的请求权。不动产登记机关进行登记所依据的正是不动产登记申请书。因此，在共同申请登记的情况下，登记申请书应视为双方当事人对不动产进行处分的物权合意。

    不动产登记申请在德国和瑞士法上均以单方行为出现，且德国法上仅具有程序法意义，与之相比，我国关于双方登记申请行为的规定具有独特性。不过，从要求提交的登记申请材料来看，我国不动产登记的效果仍依赖于债权行为的效力。申请人在提交不动产登记申请时需要提供权属证明和债权合同。不少地方不动产登记实施细则和登记收件办法等也将债权合同列为必备申请材料。不仅如此，多数法院在审理不动产善意取得案件时，也以合同的有效性作为判定不动产善意取得的基础。这充分说明，不动产善意取得制度的法律效果虽源于法律规定，但其仍受到债权合同效力和前手登记行为瑕疵的影响。这一点集中地体现在对取得人注意义务的要求上。

    （三）关于注意义务的规定

    从《物权法》和不动产登记程序法的规定来看，在进行不动产登记时，取得人必须尽到一定的注意义务，这体现在不动产物理状况、不动产权属状况和不动产实地调查三个方面。

    就不动产物理状况而言，申请人应提交与不动产物理状况有关的证明材料，如地籍调查表、宗地图及宗地界址坐标、房屋平面图、房屋勘测报告等。[53]这些属于与土地登记密切相关的其他证明材料，或者现场勘查材料。这间接地体现了取得人在进行土地登记时应履行的注意义务。

    登记机关对申请人进行询问体现了对处分权限的审查。不动产登记簿具有权利推定效力，处分人的处分权无需通过询问程序加以确认。但是，不动产登记的规范性文件均将对处分权的询问列为不动产登记机关的职权。[54]根据《珠海市房地产登记询问表填写说明》的规定，申请人需对与其处分权有关的问题进行回答，如是否存在其他共有人、申请登记的房地产是否不存在产权纠纷、不存在查封或者预查封等权利限制等。若存在这些权利限制情形的，登记机关可不予受理。

    由于我国没有关于善意推定的规定，不动产登记机关的询问程序显然暗含了要求取得人尽到查阅义务的意义。与不动产处分权有关的事项属于实体权利状况，取得人在进行不动产交易时是否知道这些情况，并不应构成取得人善意取得的前提。只要取得人信赖不动产登记簿的记载，就应该受到善意保护。关于询问和查阅义务的上述规定，起到了进一步确认不动产的权属状况，从而保证登记权利与实体权利一致的目的。这些规定的实际目的在于，“规避因当事人提供虚假、隐瞒真实情况所引发的行政及法律风险”（《珠海市房地产登记询问表填写说明》二、表格制定目的）。这些规定在一定意义上起到了将一般交易中的查阅义务等注意义务法定化的作用，登记机关扮演了督促、协助申请人履行注意义务的角色。此外，不动产登记机关还具有实地查看的职权，其目的仍是为了保证登记权利与实体权利的一致性，而这在一定程度上也帮助当事人履行了注意义务。

    我国之所以在注意义务方面做出了不同于德国和瑞士法的规定，是出于以下原因：第一，我国土地实行国有制和集体所有制，因此不动产物权的变动不能完全视为是与公共利益无关的私法行为。至少就土地权利而言，土地是否存在闲置、是否应当收回等不动产登记的实质合法性在一定程度上关系到国家和集体的利益。不动产登记机关为了保证实质合法性而规定这些审查程序，实际上超越了登记机关的中立地位，在一定程度上保留了以往的行政管理职能。第二，我国房、地分离登记的二元制的登记体制决定了不动产交易主体必须履行更多的注意义务，例如查阅、核实房屋和土地权属证书、登记簿等，以规避登记体制本身带来的风险。第三，交易习惯使然。农村的房屋长期不进行登记，家庭共有、夫妻共有的房屋常常登记在一人名下，这些现象非常普遍，也属于基本的交易常识。这就要求取得人在进行不动产交易时，应当考虑到我国的实际情况，而不是闭目塞听，对可能是共有的房屋不进行查证。这事实上对真正的权属状况的不知起到了间接放任的作用。

    （四）关于借鉴瑞士法关于善意规定的意见（代结语）

    不动产登记簿公信力制度兼具了依法律行为和依法律规定发生物权变动这两种方式的特征。该制度法律效果的法定性通常会排挤其在法律行为方面的特征。从形式上看，善意要件的判定与善意推定、不动产登记簿的正确性拟制密不可分，就实质上而言，善意要件的确定始终以物权行为的抽象性或有因性为根基。在善意要件赖以存在的法律行为中，与善意要件相伴生的注意义务体现的正是法律行为所具有的特征。只不过，在法政策的选择上，德国法采取了不动产和动产的二元论思想和物权行为的抽象性理论，实现了善意要件和注意义务的分离；而在瑞士，物权变动效果始终与债权行为的效力相联系，这就使得善意要件的判定与注意义务紧密相连。

    由于我国并未明确规定善意推定和不动产登记簿正确性的拟制，因此，对于不动产善意取得制度中善意要件的判定必须以法律行为（不动产交易行为）作为切入点。结合不动产交易程序法和不动产交易的习惯来看，不动产登记程序法关于双方登记申请和登记申请材料等相关规定体现了物权行为的有因性和对注意义务的要求。综上所述，在理解我国不动产善意取得制度中的善意要件时，应结合法律行为和注意义务进行系统性思考。可适当借鉴瑞士法不动产登记簿公信力制度关于善意要件的规定，来进一步明确我国法关于善意的范围和判断标准的规定。

 

 

 

 

注释:

[1]vgl. reinhold johow, sachenrecht, teil 1，allgemeine bestimmungen, besitz und eigentum, walter degruyter＆co. , berlin, new york ,1982 , s. 361.

[2]vgl. staudinger/karl kober, band iii, sachenrecht, 3. /4. neubearb. aufl.，j. schweitzer verlag,muenchen,1907,s.160.

[3]参见（德）鲍尔／施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，页275。

[4]vgl. astrid stadler, gestaltungsfreiheit und verkehrsschutz durch abstraktion, mohr, tubingen, 1996, s.513.

[5]vgl. heinz rey, die grundlagen des sachenrechts und das eigentum, 3.，ergaenzte u. ueberarbeitete.aufl. , staempfli verlag ag bern, 2007, s. 98,439,441.

[6]vgl. basler kommentar zgb/juerg schmid, ⅱ, 3. aufl.，helbing＆lichtenhahn verlag, basel, 2007，s. 2371.

[7]《瑞士民法典》，殷生根、王燕译，中国政法大学出版社1999年版，页3。

[8]参见王利明：《物权法研究》（上卷），中国人民大学出版社2007年版，页451 -452；梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2007年版，页102。

[9]参见崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2009年版，页86。

[10]参见王泽鉴：《民法物权》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，页124。

[11]参见程啸：“论不动产善意取得之构成要件—《中华人民共和国物权法》第106条释义”，《法商研究》2010年第5期，页79-80；程啸：“论不动产登记簿公信力与动产善意取得的区分”，《中外法学》2010年第4期，页537-538。

[12]vgl. soergel/henssler, band 14,13. aufl. , verlag w. kohlhammer, stuttgart, 2002, s. 511.

[13] vgl. muenchkomm/ wacke , band 6,4. auf. , c. h. beck verlag, muenchen, 2004 , s. 308 ; staudinger/gursky，§ § 883-902, seiller de-gruyter, berlin, 2008 , s. 437,512.

[14]rgz86,356.

[15]rgz61,195;rgz74,420.

[16]rgz86,356.

[17] bghz njw 1980 2414.

[18]vgl. august egger, kommentar zum schweizerischen zivilgesetzbuch, band 1，einleitung art. 1-10.das personenrecht, art.11-89，2.，umgearb. aufl.，schulthess, zuerich, 1930, s. 82f; franz jenny, deroffentliche glaube des grundbuches nach dem schweizenschen zgb, stampfli, bern ,1926 , s. 50f.

[19]vgl. peter jaeggi, berner kommentar zum schweizerischen zivilrecht, einleitung, art. 1-1ozgb, verlagstaempfli＆cie. , bern ,1962 , s. 388.

[20]vgl. peter jaeggi, berner kommentar zum schweizerischen zivilrecht, einleitung, art. 1-10zgb, verlagstaempfli＆cie. , bern, 1962 , s. 406.

[21] vgl. henri deschenaux, das grundbuch, spr, v/3, ii, helbing＆lichtenhahn verlag, basel u. frankfurtam main,1989，s. 788, 792; dieter zobl, grundbuchrecht, 2.，ergaenzte u. nachgefuehrte aufl.，schulthess, zue-rich, basel, genf, 2004, s. 81.

[22]vgl. peter jaeggi, berner kommentar zum schweizerischen zivilrecht, einleitung, art. 1-10zgb, verlagstaempfli＆cie.，bern.1962 , s. 388,414.

[23] vgl. basler kommentar zgb/juerg schmid, ii , 3. aufl. , helbing＆lichtenhahn verlag, basel, 2007, s.2367,2372.

[24]der gute glaube im immobiliarsachenrecht,in das zgb lehren,hrsg. von alexandra rumo-jungo, jo-erg schmid, peter gauch, universitaetsverlag freiburg schweiz, 2001．

[25]vgl. august egger, kommentar zum schweizerischen zivilgesetzbuch, band i，einleitung art. 1－10. das personenrecht, art. 11-89，2.，umgearb. aufl.，schulthess，zuerich,1930,s.83.

[26]鲍尔／施蒂尔纳，见前注[3]，页500。

[27]vgl. peter jaeggi，berner kommentar zum schweizerischen zivilrecht, einleitung, art. 1-10zgb，verlag staempfli＆cie.，bern, 1962，s. 387；august egger, kommentar zum schweizerischen zivilgesetzbuch,band 1，einleitung art. 1-10. das personenrecht, art. 11-89，2.，umgearb. aufl.，schulthess，zuerich,1930，s. 82.

[28]vgl. peter jaeggi, berner kommentar zum schweizerischen zivilrecht,einleitung,art. 1-10zgb, verlagstaempfli＆cie. , bern, 1962 , s. 406.

[29]参见徐国栋：“论取得时效制度在人身关系法和公法上的适用”，《中国法学》2005年第4期。

[30]vgl. heinz rey, die grundlagen des sachenrechts und das eigentum, 3.，ergaenzte u. ueberarbeitete.aufl. , staempfli verlag ag, bern, 2007, s. 389-390.

[31]vgl. dieter zobl, crundbuchrecht, 2.，ergaenzte u. nachgefuehrte aufl.，schulthess, zuerich, basel,genf, 2004, s. 81；peter jaeggi, berner kommentar zum schweizerischen zivilrecht, einleitung, art. 1-1ozgb, ver-lag staempfli＆cie. , bern ,1962 , s. 388.

[32]vgl. muenchkomm/wacke,band 6,4. auf. ,c. h. beck verlag,muenchen,2004,s.308;staudinger/gur-sky,ⅲ, § § 883-902, neubearbeitung 2008, sellier-de gruyter,berlin , 2008 , s. 439 .

[33]vgl. reinhold johow, sachenrecht, teil 1，allgemeine bestimmungen, besitz und eigentum, walter degruyter＆co. , berlin, new york ,1982 , s. 360-361.

[34]bghz njw 1980 2414.

[35]vgl. hermann eichler, die rechtslehre vom vertrauen, pnvatrechtliche untersuchungen ueber denschutz des vertrauens,j. c. b. mohr( paul siebeck） ,tuebingen,1950，s. 97-98.

[36]vgl. oskar leumann, rechtsschein und offenkundigkeitsgedanke im schweizerischen recht, druck vonhuber＆co.. ag, frauenfeld, 1933,s. 45-46.

[37] vgl. carl butz, der bute glaube auf dem gebiete des liegenschaftsrecbts, universitaets-buchdruckereivon j. hoerning, heidelberg, 1906，s. 24-25 ;juergen f. baur, rolf stuerner, sachenrecht,18.，neu bearb. aufl.，verlag c. h. beek, muenchen, 2009, s. 9-10.

[38]vgl. juergen f. baur, rolf stuerner, sachenrecht, 18.，neu bearb. aufl. , verlag c. h. beck, muenchen,2009,s.10.

[39]vgl. ludwig kuhlenbeck, von den pandekten zum btirgerlichen gesetzbuch, band 2，carl heymann ver-lag, berlin, 1899, s. 477-480.

[40]vgl. carl butz, der gute glaube auf dem gebiete des lbegenschaftsrechts, universitaets-buchdruckereivon j. hoerning, heidelberg, 1906, s. 24-25.

[41]vgl. hermann eichler, die rechtslehre vom vertrauen,privatrechtliche untersuchungen ueber den schutzdes vertrauens,j. c. b. mohr（paul siebeck] ,tuebingen,1950,s.97-98.

[42]vgl. marcus lutter, die grenzen des sogenannten gutglaubensschutzes im grundbuch, acp164, s. 124,166.

[43]程啸，见前注[11]，页79。

[44] vgl. heinz rey, die grundlagen des sachenrechts und das eigentum, 3.，ergaenzte u. ueberarbeitete.aufl. , staempfli verlag ag bern,2007,s.388；henri deschenaux, das grundbuch, spr , v/3 , ii, helbing＆lichten-hahn verlag, basel u. frankfurt am main, 1989, s. 790.

[45]vgl. peter jaeggi, bemer kommentar zum schweizerischen zivilrecht, einleitung, art. 1-10zgb, verlagstaempfli＆cie. , bern, 1962 , s. 411f; rudolf pfister, der schutz des oeffentlichen glaubens im schweizerischen sa-chenrecht, verlag schulthess＆co. ag,zuerich,1969,s.68f.

[46]该款规定：“前款的地役权，如管道未暴露于地面的，依不动产登记簿的登记产生；其他情形，依该管道的安置而产生。”

[47] vgl. basler kommentar zgb/juerg schmid, ⅱ,3. aufl. , helbing＆lichtenhahn verlag, basel, 2007, s.2368.

[48] vgl. heinz rey, die grundlagen des sachenrechts and das eigentum, 3.，ergaenzte u. ueberarbeitete.aufl. , staempfli verlag ag, bern, 2007, s. 390.

[49]参见常鹏翱：“另一种物权行为理论—以瑞士法为考察对象”，《环球法律评论》2010年第2期，页101 ; bernhard eccher, kurzkommentar zum abgb, hrsg. von helmut koziol, peter bydlinski, raimund bollenberg-er,2. ueberarb. u. erweiterte aufl.，springer, wien, new york, 2007，s. 389，s. 405；franz bydilinski, rechtsge-schaeftliche voraussetzungen der eingentumsuebertragung, in festschrift fuer karl larenz, hrsg. von gotthard pan-lus, c. h. beck'sche verlagsbuchhandlung, muenchen,1973 , s. 1028.

[50]参见梁慧星：“对物权法草案（第四次审议稿）的修改意见”，载吴汉东、陈小君主编：《私法研究》（第6卷），法律出版社2008年版，页75；崔建远，见前注[9]，页49 。

[51]参见王泽鉴，见前注[10]，页79；王利明，见前注[8]，页262，这位学者对不动产登记行为的性质和物权变动模式的理解前后有不一致之处。在同一本书的页305，他认为登记有民事行为属性。在此书的页255-256，他赞同不动产物权变动的债权形式主义说，而在页305，他又认为不动产变动之实体法上法律效果发生的根本原因在于当事人之间的物权合意，而非登记机关的登记行为。

[52]参见孙宪忠：“我国物权法中物权变动规则的法理评述”，《法学研究》2008年第3期；孙宪忠：《中国物权法总论》（第二版），法律出版社2009年版，页334。

篇9

关键字： 物上请求权 返还请求权 排除妨害请求权 预防妨害请求权

物上请求权是大陆法系国家民法所特有的物权法律制度，是物权法不可缺少的重要组成部分。作为物权的保护方法，德国、日本、瑞士等大陆法系国家的民法都具体规定了物上请求权。我国民事立法没有具体规定物上请求权制度，只是对物上请求权的内容有所涉及，学术界也缺乏对物上请求权问题的深入研究。由于物上请求权是物权法的重要内容之一，是制定物权法不能回避的问题。因此，本文拟对物上请求权的几个问题作一探讨，以期对制定我国的物权法有所裨益。

一、 物上请求权的性质

物上请求权是请求权的一种，是以物权为基础权利而产生的请求权。所以，物上请求权又称为物权的请求权。关于物上请求权的意义，尽管学者们的表述有所不同，但并没有原则上的分歧。笔者认为，物上请求权是指当物权的行使受到妨害或有妨害的可能时，物权人为排除或防止妨害，恢复物权的圆满支配状态，而请求妨害人为一定行为或不为一定行为的权利。物上请求权是保障物权人对物的支配权所必需的，其目的在于对正在进行的侵害的排除或对将来有可能发生的侵害进行预防。

物上请求权的性质是物上请求权制度的基本问题。探讨物上请求权的性质，不仅有理论价值，而且有实务上的意义，涉及到物上请求权的地位以及对物权的保护问题。关于物上请求权的性质，国外学者历来有不同的看法，主要有以下三种观点：一是物权作用说，认为物上请求权是物权作用的结果，而不是物权所发生的独立权利，其依存于物权而存在、消灭，这种学说曾一度成为日本学术界的通说，日本判例也采用这种学说；二是债权说，认为物上请求权并非物权的作用，而是独立的权利，为纯粹之债权，应适用债权的规定；三是准债权说，认为物上请求权并非物权的作用，而是类似于债权的一种独立权利，唯这种权利的命运从属于基础物权。在我国学者中，关于物上请求权的性质也存在着不同的观点：一是独立权利说，认为物上请求权不是债权、准物权，也不是物权，而是一种独立的权利；二是独立的请求权说，该说认为，物上请求权是存在于物权之上的独立请求权；三是附从权利说，认为物上请求权是依附于物之支配权的附从权利；四是请求权与物权作用说，认为物上请求权是请求权，区别于物权。同时物上请求权基于物权而生，是物权的作用或权能。

上述各种学说中，“债权说”与“准债权说”实际上是将物上请求权视同债权，这显然是不准确的。所谓请求权是指权利人请求他人为特定行为的权利。请求权系由基础权利而产生的，必先有基础权利，而后始有请求权。请求权与债权是两个不同的概念，不可混淆。债权系请求权的基础权利，请求权只是债权所具有的作用之一，而非债权的全部作用。因此，物上请求权与债权不能等同。“物权作用说”将物上请求权看成是物权的作用而忽视了物上请求权作为请求权的性质，未免过于简单化。“独立权利说”抛开物上请求权产生的基础权利，很难说明物上请求权为何以物权的存在为前提，又无法解释其与其它独立权利的关系。“独立的请求权说”将物上请求权解释为存在于物权之上的独立请求权，实际上并没有说明物上请求权的性质。因此，笔者赞同附从权利说，即物上请求权是依附于物之支配权的附属性权利，这也是德国物权理论的通说[1].这是因为：

第一，物上请求权没有独立存在的目的。物上请求权是为保护物权的圆满支配状态而存在的，其存在的目的仅在于保护物权，而没有其他独立存在的目的。所以，物上请求权实际上是物权的一种保护方法，这是物上请求权与其它独立权利的重要差别。

第二，物上请求权是在物权的行使受到妨碍时才产生的。既然物上请求权没有独立存在的目的，是物权的一种保护方法，那么，物上请求权就只能在物权的行使受到妨碍时才能产生。没有物权受到妨碍的事实，就不会产生物上请求权，物上请求权不能因当事人约定或法律的规定而产生，此与独立权利的发生亦有所不同。

第三，物上请求权不具有独立的让与性。物上请求权的发生前提是物权的支配受到妨害。只有支配权存在，才有产生物上请求权的可能性。支配权消灭，物上请求权随之消灭，随之产生的只能是债权请求权。因此，物上请求权不能与物权本身相脱离，不能独立地让与第三人。在物上请求权能否独立让与问题上，理论界有不同的认识。积极说认为，物上请求权得独立让与，而其让与应从一般债权让与之规定。但物权让与时，应解释为将物上请求权一并让与。反之，物上请求权系由物权发生，不能与物权分离而存在，从而不得由物权分离而让与[2].笔者持消极说。所谓让与物上请求权仅仅是作为让与物权的手段。事实上不可能存在物权人仅让与物上请求权，而保留物权的情况。

二、 物上请求权的适用范围

关于物上请求权的适用范围，各国法律规定不一。《德国民法典》关于物上请求权的规定十分详尽，其核心是基于所有权的请求权。该法规定的所有权的请求权包括：返还请求权（第985条）、除去侵害请求权（第1004条第1款）和不作为请求权（第1004条第2款）。同时该法还规定他物权准用所有权保护的规定，即地上权、地役权、抵押权、质权等亦适用物上请求权，占有人也得基于占有而享有物上请求权。可见，在德国民法中，物上请求权的适用范围包括：所有权、他物权和占有。《日本民法典》对物上请求权没有作一般规定，只是对占有之诉作了规定，在他物权中，对动产质权及动产优先特权规定了准用占有之诉的规定。但是，日本判例上承认物上请求权，认为基于所有权的效力得请求排除侵害或防止其危险，而且理论上都一致承认物上请求权，认为效力上弱于物权的占有尚且受占有之诉的保护，具有支配性的物权当然更能据以提起返还请求权、妨害排除请求权或妨害预防请求权。所以根据占有诉权进行类推，应承认物权的请求权。《瑞士民法典》所规定的物上请求权包括基于所有权的请求权和基于占有的请求权，并对占有的请求权作了详细的规定。关于他物权的物上请求权，则没有专门的规定，其余占有性质的他物权则可适用占有保护的规定。这种规定没有给予他物权以充分的保护，有失妥当。我国台湾“民法”也规定了基于所有权的物上请求权和基于占有的物上请求权，而对于他物权只规定了地役权的物上请求权，对于地上权、典权、抵押权、质权、留置权等他物权则没有明确规定物上请求权。与瑞士民法一样，台湾“民法”也忽略了对他物权的物上请求权进行规定，这在立法技术上不无遗憾。

笔者认为，所有权与他物权同为物权，应同样受法律保护。占有具有物权的效力，亦应受到法律保护。所以，无论所有权、他物权还是占有，都应有物上请求权的效力。即物上请求权适用于所有权、他物权和占有。当然，物上请求权适用于不同的物权，其表现形式会有所不同。既然物上请求权适用于所有的物权关系，那么，它就属于物权的一般规则，而不是属于某种物权的具体问题。所以，我国在制定物权法时，就应当将物上请求权作为物权的一般规则加以规定。关于物上请求权的设置，德国民法、台湾“民法”是在所有权通则之下规定“基于所有权的物上请求权”，在各物权之下分别规定“基于他物权的物上请求权”，且准用于“所有权的物上请求权”。我国有学者指出，这种立法方式具有罗嗦、重复的缺点。因此，应当将物上请求权置于物权法的总则中[3].这种观点是可取的。这样规定，能够体现出物上请求权的地位及其意义，也能保证物权法的协调。

三 、物上请求权的内容

关于物上请求权的内容，各国民法的规定基本相同，即物上请求权包括返还请求权、排除妨害请求权和预防妨害请求权三种。

返还请求权是物权人对于无权占有或侵夺其财产者，请求返还其财产的请求权。返还请求权的构成条件是相对人无权占有其物。这里的无权占有是指没有法律根据或未经物权人许可而占有他人之物，即无权源地占有。至于无权占有的发生原因如何、期间长短、占有人为善意或恶意、占有人有无过错等在所不问[4].返还请求权的请求主体为物权人，包括所有权人、他物权人和占有人，相对人为现在占有人，即现在在事实上管领物而无权源的人。这是因为，返还请求权是以排除现在的侵害状态、回复物的圆满支配状态为内容的权利，故返还请求权只能向现在占有人行使。相对人是否仅限于直接占有人，即对间接占有人，物权人是否享有物上请求权，理论界有消极与积极两种不同的看法。消极说认为，间接占有人不能成为返还请求权的相对人。因为返还请求权是以物的交付为目的，间接占有人并无事实上支配其物，故由间接占有人交付其物，实系不能。积极说认为，间接占有人亦可成为返还请求权的相对人。因为物之交付不以现实交付为限，由间接占有人以其对于直接占有人的返还请求权，让与受让人，使受让人因此取得间接占有，亦为交付。通说认为，物权人对间接占有人亦得行使物上请求权。

排除妨害请求权是指物权人于其物权的圆满状态被占有以外的其它方法妨害时，请求妨害人除去妨害的权利。排除妨害请求权以物权的行使受到占有以外的其它方法的妨害为成立条件。妨害是指以占有以外的方法阻碍或侵害物权的支配可能性，既可以是事实上的妨害，也可以是法律上的妨害。前者如擅自在他人土地上通行、将垃圾倒入他人庭院等，后者如土地登记的错误或不实等。排除妨害请求权的行使须在妨害行为尚存续且为不法的情况下方可，至于妨害人是否有过错，则在所不问。应当指出，有学者认为，妨害人的妨害行为无论是否合法，物权人均得行使排除妨害请求权，只是相对人得拒绝物权人的请求[5].这种观点是不可取的。在妨害行为为合法行为时，物权人负有容忍的义务。此时，如果认为物权人有物上请求权，同时又赋予妨害人以抗辩权，徒使法律关系繁杂，在实践中也没有意义[6].所以，妨害行为违法是物上请求权的成立条件。排除妨害请求权的请求主体为物权人，相对人为现在使物权失其圆满支配状态之人。无论妨害是基于妨害人的行为，还是因妨害人的所有物而产生，妨害人均应负责排除。如果妨害人妨害系有体的、继续的存在时，妨害人应以其费用除去妨害；如果妨害系妨害人的继续的反复的作为，则妨害人须停止妨害[7].

预防妨害请求权是指物权人对于有妨害其物权之虞者，得请求其防止妨害发生的权利。预防妨害请求权的发生以有妨害物权之虞为必要。所谓有妨害物权之虞，是指物权现在虽无现实之妨害，但将来有发生妨害的可能性。至于是否有妨害物权之虞，系事实问题，应依一般社会观点而决定。妨害人是否存在过错，妨害之危险是否基于人之行为或基于不可抗力，均在所不问。预防妨害请求权的请求主体为物权人，相对人为对物权有妨害之虞的人。权利人对于相对人得请求以其自己的费用防止其妨害，无论妨害危险是因妨害人的行为而产生，还是因妨害人的所有物而产生，或是基于不可抗力而产生的，均无不同。妨害的防止在多数情况下，须通过妨害人实施积极行为才能实现，当然也不排除通过妨害人的消极行为而达到防止妨害的目的。

在我国，物上请求权是作为民事责任的形式加以规定的。我国学者大都认为，停止侵害、排除妨碍、消除危险和返还财产是以物上请求权为内容的民事责任形式。其中，返还财产请求权属于返还请求权，停止侵害和排除妨碍请求权属于排除妨害请求权，而消除危险请求权则属于预防妨害请求权。因此，这几种请求权在我国未来的物权法中都应当加以规定。那么，在物权法中应当如何体现这几类请求权呢？笔者认为，尽管上述物上请求权已经在《民法通则》中作为民事责任的形式加以规定，但这并不影响在物权法中再加以规定。但物权法在规定物上请求权时，应当注意与现有法律的协调，以免发生矛盾。恢复原状是现行法律规定的一种民事责任形式，其是否为物上请求权，我国学者有不同的看法，多数学者持肯定态度，笔者亦同。因为，恢复原状请求权也是以回复物权人对物的圆满支配状态为目的的请求权。

四、物上请求权与消灭时效物上请求权系基于物权而产生的，物权消灭，则物上请求权随之消灭。但是，物上请求权是否罹于消灭时效，即物上请求权是否因消灭时效的完成而消灭，各国立法及学者们的看法并不一致，主要有以下几种观点：

一是肯定说。该说以为，既然民法关于消灭时效的规定统称为请求权，而物上请求权为请求权的一种，则物上请求权也应因时效经过而消灭。我国台湾判例先持肯定说，认为：“不动产所有权之回复请求权，应适用民法第125条关于消减时效之规定。”“民法第125条所称之请求权，不仅指债权的请求权而言，物权的请求权亦包含在内。”但后来的判例则改变了这种态度，认为“已登记不动产所有人的回复请求权，无民法第125条消减时效规定之适用。”

二是否定说。该说认为，物权以对于标的物的圆满支配为内容，具有回复物权圆满支配状态作用的物上请求权，在物权存续期间，不断发生。物权既然不适用消减时效的规定，则物上请求权自亦应不因时效而消减。我国台湾有学者根据台湾“民法”的规定，认为物上请求权适用消减时效，会发生消减时效与取得时效的不调和，而造成无谓的困扰，故不论不动产或动产，亦不论登记与否，其所有权仅适用取得时效之规定，其物上请求权自不适用消减时效之规定。如此既能避免困扰，亦能收到不保护权利上睡眠人之效果。否定说为日本判例所采用，也是学者们的通说。

三是折衷说。该说认为，物上请求权是否因时效完成而消灭，不能一概而论，应依具体情况而定。即除登记的不动产的物上请求权外，其它财产的物上请求权应适用消灭时效的规定。德国民法采取这种观点。按德国民法规定，请求权因时效而消灭（第194条），但已经登记的权利所生的请求权，不因时效而消灭（第902条）我国《民法通则》第135条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”这是我国现行法律关于请求权的消灭时效的规定。那么，物上请求权是否适用这一规定呢？学者们对此亦存在不同的看法。有人认为，物上请求权中的返还请求权应适用诉讼时效，而排除妨害请求权和消除危险请求权不适用诉讼时效；还有人认为，已登记的不动产的返还请求权不受诉讼时效的限制，未登记的不动产与动产的返还请求权应受诉讼时效的限制，排除妨害请求权与预防妨害请求权不受诉讼时效的限制。

笔者认为，根据物上请求权的具体内容，不能一概肯定或否定物上请求权适用诉讼时效。在物上请求权中，排除妨害请求权和预防妨害请求权，不适用诉讼时效，自不待言，学者们也无疑义。关键在于返还请求权是否适用诉讼时效。笔者认为，返还请求权适用诉讼时效。理由如下：其一，返还请求权虽系基于物权而产生的权利，但其终究不是物权本身，而仅是对于占有人或侵夺财产之人的请求权，因此，不能将物上请求权与物权本身混为一谈；其二，如果返还请求权不因时效而消灭，容许多年不行使之权利继续存在，则有害于交易安全。法谚云：法律帮助勤勉人，不帮助睡眠人。所以，对于权利上的睡眠者，法律自无保护的必要；其三，诉讼时效制度的目的在于促使权利人行使权利，以实现物尽其用。如果返还请求权不适用诉讼时效，则不利于发挥物的经济效用。而返还请求权适用诉讼时效，尽管会加重物权人的负担，但就其社会效用，其利大于弊；其四，德国民法及台湾“民法”关于因消灭时效适用于物上请求权所导致的消灭时效与取得时效之间的矛盾，不足以成为否定返还请求权适用诉讼时效的理由。因为我国目前还没有取得时效制度，即使将来我国立法规定了取得时效制度，也完全可以将两者协调一致而避免产生诸如德国民法及台湾“民法”所存在的矛盾。

注释：

[1]孙宪忠，德国物权法[M].北京：法律出版出社，1997.88。

[2]郑玉波，民法物权论文选辑（上册）[C].台湾：五南图书出版公司，1984.183。

[3]侯利宏，论物上请求权制度[A].梁慧星。民商法论丛（第6卷）[C].北京：法律出版社，1997.716。

[4]王泽鉴，民法物权（一）[M].台湾：三民书局，1992.148。

篇10

保护国法说，即根据《伯尔尼公约》第5条第2项的规定适用作品的著作权被侵害或被使用地的国家的法律（保护国法）。保护国法说是知识产权地域性的体现，即认为对于著作权也适用属地主义，著作权的效力只在侵害国国内被承认。保护国法说的初衷是为了避免由于来源地不同而使不同国家的知识产权在一个国家中受到不同的待遇，同时要求在一个国家中对著作权进行的保护必须按照本国法律进行。保护国主义的学说被广泛接受，而从我国的《中华人民共和国著作权法》来看，我国对于涉外的著作权的保护基本采取的保护国主义。对于保护国法说中如何认定“保护国”也有着不同的学说。以下将对日本的保护国认定学说进行简要的阐述。

其一是将法庭地国作为保护国，如日本泽木敬郎教授认为根据规定了国民待遇原则的《伯尔尼公约》的罗马改正条约第4条第1项和第2项的规定，《伯尔尼公约》采取保护国主义，同时保护国的内容为法庭地国。②但这种学说的采用容易加大被告进行财产转移等法律回避行为的可能性，同时是诉讼依据的法律在正式之前无法预见，因而受到很多学者的批判。

其二是将权力赋予国作为保护国。如茶园成树教授认为，《伯尔尼公约》包含了准据法选择规定，《伯尔尼公约》第5条第2项承认了权利的属地主义的效力，“被要求给以保护的国家的法律”意味保护国法，保护国应理解为权力赋予国及利用行为地国。③同时他还认为，著作权侵害的请求权应当分为停止侵害行为请求权和损害赔偿请求权而分别理解；其中，停止侵害行为请求权在《伯尔尼公约》第5条第2项的适用范围内，而损害赔偿请求权因为不在“保全著作者利益”的请求的范围内而不属于该条的适用范围。

其三是将利用行为地国或侵害行为地国作为保护国。道垣内正人教授认为根据《伯尔尼公约》第5条第2项，著作权的保护范围和救济方法应当根据保护国法的规定，也就是说，著作权权利的内容受到侵害时，应适用作品成为争议的地点（保护国）这一国家的法律。④这种学说受到较多的认可。其四是将最密切关系地作为保护国。松永诗乃美教授认为《伯尔尼公约》中的国民待遇原则是只对外国人适用的原则，在法律的适用上采用保护国法学说，保护国是最密切关系地。⑤另外也有将著作权的成立和效力分开解释的学说，关于成立的法律适用使用来源国法主义，关于效力的法律适用使用保护国法的主义。

现在我们可以看到许多认为《伯尔尼公约》中不包含准据法选择规定的学说，这些学说认为《伯尔尼公约》中不包括与法律适用有关的规定而著作权保护的准据法应根据法庭地的国际私法决定法律的适用。日本石黑一宪教授就提出包括著作权在内的知识产权应当依据属地主义由各国的国际私法决定法律的适用。⑥法例中著作权侵害的准据法不存在时应适用侵权行为的准据法，或依照物权的准据法类推适用。还有学者认为，《伯尔尼公约》不包含准据法选择的规定，而著作权的保护应在法庭地国国际私法决定的法律和作品所在国的法律中比较选择适用的法律。关于不包含准据法选择规定的《伯尔尼公约》下著作权保护法律的适用的理解也有以下不同的学说。

1．侵害行为准据法说

著作权侵害的行为可能不能与一般侵权行为同一视之，但总的来说著作权侵害行为也是侵权行为，与一般侵权行为具有相同的性质，所以适用作为不法行为的准据法的行为地法。同时还有学者表示了对在著作权这一特殊的没有登记要件的知识产权问题上属地主义是否应当适用的问题的怀疑，并将著作权侵害的侵害行为本身的有无和侵害的法律效果加以区分，对侵害行为本身的有无的认定适用著作权自体的准据法，对侵害行为的法律效果和法律关系适用不法行为的准据法。⑦

2．物权准据法说

物权准据法说认为准据法由法庭地的国际私法决定，而具体参照时由于欠缺关于著作权的具体规定，应当参照“对动产、不动产相关的物权以及其他需要登记的权利应适用目的物所在地法律”这一规定，将著作权这一建立在无体物基础上的权力依照物权的准据法类推适用。另外，也有学者倾向于将著作权的具体内容分成几个部分，对著作权的成立、范围、侵害的问题适用该著作权的最密切关系地法，对著作权侵害的损害赔偿的范围、赔偿额计算等问题适用不法行为地的法律。