免责条款范文
时间：2023-03-18 20:29:17
导语：如何才能写好一篇免责条款，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。
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[关键词]保险免责条款 分类
保险责任是被保险人寻求保险保障的目的所在,也是保险人经营保险业务的首要义务,而保险人免责条款正是保险人对保险责任进行限制的方式,保险人免责条款直接关系着保险合同的目的能否实现,关系着合同双方的切身利益。实践中,保险合同双方当事人对保险人责任人免除条款产生争议进而引发诉讼的现象频频发生,常有消费者指责保险人免责条款是保险人借以规避责任、损害投保方合法权益的“霸王条款”。因此,对保险人免责条款进行研究具有现实意义。
一、保险免责条款概述
保险免责条款是指保险人在保单中规定的保险人对发生事故造成的损失免于承担赔付保险金义务或其他义务的条款。
二、保险免责条款的分类
理论上根据不同的标准可以对保险合同免责条款作出很多不同的分类:
1.根据保险免责条款的效力来源,可以分为法定免责条款和约定免责条款。法定免责条款即基于法律的直接规定而免责。约定免责条款,是指保险合同的双方当事人在保险合同中以免责条款的形式约定何种情形下保险人免于承担保险责任。
2.有学者将保险免责条款分为:保证免责条款、近因免责条款、费用免责条款、约定免责条款。保证免责条款是指只要被保险人的行为违反了保险合同中的保证条款,不论事故的近因是否属于保险责任范围,保险人都不承担赔偿或者给付保险金的责任。近因免责条款是指被保险人的行为符合保险合同中规定的除外责任范围,使得保险人无须承担赔偿或者给付保险金的责任。费用免责条款是指保险人在保险合同中明确规定被保险人在发生保险事故后所承担的部分费用不予赔偿的条款。
3.根据保险免责条款的表现形式,免责条款可以分为除外责任条款和其他表现形式如自负额、免赔额条款、观察期条款等。除外责任是指保险合同中集中规定的保险人不负赔偿责任的事故及其损失范围。自负额、免赔额条款是指投保人自负额部分或属于免赔额范围内的损失和费用,由投保人自己承担。观察期条款是指合同成立后保险责任生效之前,即观察期所发生的事故,保险人不负责赔偿。
4.根据保险人免责条款是否具有可协商性,免责条款可以分为格式合同中的免责条款与非格式合同中的免责条款。
三、几种主要保险免责条款分析
1.告知义务违反的免责条款
保险合同是最大诚信合同,投保人应当履行告知义务,投保人违反如实告知义务保险人可以此抗辩免责。违反如实告知义务的后果,各国法律规定有两种结果:解除合同及合同无效。
法国、荷兰、比利时等国的保险立法直接将违反告知义务情形下所订保险合同规定为无效合同。其理由在于保险合同是最大诚信合同,投保人如果违反如实告知义务,保险合同则失去了存在的基础。
一般而言,只有当事人之间的合同违反了法律的强制性禁止规定,损害国家利益和社会公共利益的情况下,法律才可以直接宣布合同无效。如果合同内容只是在当事人之间的权利义务的分配上有失公平,法律可以通过赋处于不利地位的一方当事人以解除权来达到纠正的目的,而没有必要按无效处理。
告知义务在我国立法上也有规定。《保险法》第17条第一款规定“订立保险合同时,保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容,并可以就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问,投保人应当如实告知。”《海商法》第222条也有类似规定。我国《保险法》第17条规定了投保人违反告知义务的法律后果:
(1)投保人故意隐瞒事实,不履行如实告知义务的,保险人有权解除保险合同。
(2)因过失未履行如实告知义务,足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的,保险人有权解除保险合同。
(3)投保人故意不履行如实告知义务的,保险人对于保险合同解除前发生的保险事故,不承担赔偿或者给付保险金的责任,并不退还保险费。
(4)投保人因过失未履行如实告知义务,对保险事故的发生有严重影响的,保险人对于保险合同解除前发生的保险事故,不承担赔偿或者给付保险金的责任,但可以退还保险费。
2.被保险人过错的免责条款
(1)被保险人故意与保险责任免除
各国保险立法均将被保险人故意行为列为法定免责事由,其法理依据在于:一方面,被保险人故意制造保险事故,违背了保险事故为偶然事故之保险法则;另一方面,如果对被保险人的故意行为引起的损失,仍然给予赔偿,将诱发道德危险的发生。更重要的,各国法律将被保险人故意行为列为负责事由主要在于防止保险欺诈行为的发生,以防投保人、被保险人或受益人故意制造保险事故来骗取保险金。我国保险法第28条规定:“投保人、被保险人或者受益人故意制造保险事故的,保险人有权解除保险合同,不承担赔偿或者给付保险金的责任,除本法第六十五条第一款另有规定外,也不退还保险费。”
(2)被保险人过失与保险责任免除
在大陆法系国家的现代保险立法中,保险人对被保险人过失所致保险事故,分两种情况进行处理:对于轻微过失,保险责任不得免除;对于重大过失,各国规定不尽一致。有的国家规定将重大过失等同于故意,保险人对被保险人故意或重大过失所生之损失,均不负赔偿责任。而有的国家则不分重大过失和轻微过失,规定保险人一律负赔偿责任。德国保险法则区分一般保险和责任保险做了不同规定:在一般保险中保险人仅承保轻微过失所致之保险事故,而在责任保险中,重大过失亦在承保范围。
参考文献:
[1]李玉泉,邹志宏.保险法学――理论与实务.高等教育出版社,2007.
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合同中的免责条款如何认定
确定免责条款有效,应具备以下法律要件:
1、必须是双方当事人真实意思的表示。
合同的成立意味着双方当事人的意思表示达成一致。这个意思表示必须要明确且真实。合同中所约定的全部条款都必须是双方当事人经过深思熟虑后形成的真实意思表示,否则无效。
2、必须经双方当事人协商同意。
双方的意思表示都是通过一定的条款表现出来的,意思表示一致应当表现为在合同全部条款和内容的协商一致。即使是格式合同,也必须对规定的条款(包括附加条款)达成一致,必须为对方当事人所接受才能缔结生效,否则无效。
3、必须符合社会公共利益要求。
合同中免责条款的订立,必须要保障公民及亲友的生命健康、名誉、荣誉、财产等免受损害,必须维护国家、集体或第三人的合法权益,否则无效。
4、必须合理分配双方当事人之间的权益与风险。
合理分配双方当事人之间的权益与风险是免责条款的主要功能,也是其合理性因素之所在。司法实践中,大多数免责条款是在既有的价格、保险等机制的背景下合理分配风险的措施,是维护企业的合理化经营,平衡条款使用人以及第三人之间利益关系的手段。如购销合同中,免责条款常起着分配风险的作用,并由此决定谁在实际上投保抵御风险,左右着合同标的价格。此类免责条款只要不违反法律强制性规定,均属有效。但不能合理分配双方当事人之间的权益与风险,限制或剥夺另一方当事人权益或故意加大另一方当事人风险的免责条款,当属无效。
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[关键词] 格式合同免责条款提请注意
随着社会化程度的提高和公用事业的发展，格式条款合同越来越普遍地应用于现代社会经济生活的各个领域。它在适应当今社会形势、提高交易效率、降低交易风险等方面做出了很大的贡献。但是，这种由一方当事人事先拟定的合同，常常会附带一些不公平的免责条款，迫使处于弱势地位的消费者被迫接受“不公平条约”。这种表面上看起来是依双方合意而成立的合同，实际上已经破坏了契约自由、意思自治的社会基础，危害了民法的基本原则和私法精神。因此，有必要对其进行严格的规制。
我国《合同法》第三十九规定：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。这就是我国法律规定的格式合同的制定方应履行的提请注意的义务。加强对免责条款的规制，一般应从以下几个方面来考虑：
一、 提请注意的时间
订立合同的一般原则是双方需要达成合意。尽管在格式合同中，双方缺乏协商的条件，但是免责条款的提出一方当事人至少要在订立合同之前向相对方当事人说明情况，让相对方当事人能够在充分了解情况的前提下做出“订立或者不订立”的决定。也就是说，相对方当事人在订立这份合同时，有权利完全明白的了解自己和对方的权利和义务。尤其要知道自己的哪些权利被放弃或者对方的哪些义务被免除，这项重要的工作就是“提请注意”所要完成的。
因此，提请注意的时间条件，应该是在合同订立之前或者订立之中，延误的提请注意是毫无价值的。除非有证据证明当事人根据不同的理由已经订立了新的合同外，否则直到事情即将过去还未将合同条款传达给对方的免责条款是不会有效的。
二、 提请注意的合理程度
提请注意是否达到合理的程度，一般应从以下几个方面判断:
第一，合同的外形。载有免责条款的合同外形应能够提醒相对人注意，并促使其阅读该条款，即在外观上能够吸引相对人的注意。如果合同的正面不足以罗列详细的免责条款内容而放在合同的反面，那么提供免责条款的当事人应该采用合理的手段，提请对方当事人能够注意到这些容易被忽略的条款。第二，清晰明白的程度。免责条款的语言或文字必须清楚、明白、易懂，尤其是专业名词应当表达清楚，不能让相对方产生误解。如某心脏病患者，到某医疗机构安装心脏起搏器。该医疗机构提供的格式合同中有一项承诺，“如果病人另交4000元就可以为其提供终身服务”。该病人认为交4000元自己即可享受终身服务，因此与该医疗机构签订了合同。在这里，“终身服务”是一种行业用语，是指心脏起搏器的终身，而非病人的终身。由于订立合同时，医疗机构没有表达清楚，导致病人的理解错误，最终产生纠纷。
需要说明的是，提请注意的合理程度是“足以”引起对方当事人的注意，而不是“必须”引起对方当事人的注意。如果提出免责条款的当事人在当事的情况下已经履行了必要的步骤，完全有可能使对方当事人注意到该免责条款，那么即使对方当事人忽略了免责条款的内容，仍然要认定提出条款的一方当事人已经进行了充分合理的提请注意义务。
三、 提请注意的方式
根据合同法的规定，提供格式合同的一方应采取合理的方式，提请对方注意该免责条款。根据交易的具体环境，提请注意的“合理方式”一般有二种，即个别提请注意或公开张贴公告提请注意。个别提请注意是原则，公开张贴公告是例外。也就是说，只有在个别提请注意事实上有困难时，才可以公开张贴公告。所谓个别提请注意有困难，主要发生在两类交易场合：其一是与大众消费者默示缔结的大量合同，由于缺乏个别接触而无法向消费者个别提请注意格式条款内容；其二是交易频繁的大量合用，即使有向个别相对人提请注意格式条款内容的可能，但依其交易方式及形态，或有现实上的困难，或显系多余。个别提请注意的方式应不必过于严格解释，不限于书面，亦不限于在合同中作成。已为个别提请注意的情形，相对人是否为同意受其约束之表示亦无多大意义，因为此种情形下，使用人欲以格式条款作为合同的内容之意思可以确认，相对人若与之缔结合同，客观上可以推定其同意受其约束。公告明示的方法应采用显著方式，即公告以使相对人可得察觉、阅读、理解为原则。
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[论文关键词]保险合同；格式；免责条款；效力
保险业的飞速发展和保险公司的垄断地位导致了格式条款在保险合同中的广泛运用。格式条款带来的便利和高效有利于降低交易成本，其中的免责条款作为保险合同的重要组成部分，本身具有防范道德风险、平衡双方利益和保证公平交易等积极功能。但同时这些免责条款措词用语具有很强的专业性，保险公司利用自身的专业优势在保险合同中订立了很多隐蔽的免责条款，在发生保险事故时以此为由拒绝承担保险责任，使得保险相对人处于十分弱势的地位。实践中此类纠纷大量产生，投保人在与保险公司订立保险合同时，对免责条款中使用的专业化的保险概念并不做深究，只是凭着业务人员的口头介绍和自己的主观想法去理解，直到索赔时双方针对免责条款发生争议。这不仅导致免责条款应有的功能得不到充分发挥，而且损害了保险公司的信用和形象，阻碍了保险事业的健康发展。本文针对保险合同免责条款的有关规定，对免责条款的效力与立法进行相关的探讨。
一、保险合同免责条款概述
保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议，依照保险合同，投保人向保险人支付保险费，保险人则在约定的保险事故发生或者约定的保险事件出现或者期限届满时，履行赔偿或者给付保险金的义务。保险合同具有射幸性、最大诚信性、附和性、双务有偿性等特征。保险合同的条款即保险合同的内容，是保险合同中规定保险责任的范围和确定合同当事人的权利义务及其他有关事项的合同条款。
（一）保险合同免责条款的概念和特征
我国现行《保险法》未对免责条款进行定义，笔者认为，免责条款就是当事人双方在保险合同中约定保险人无须对发生事故造成的损失给予赔偿或给付保险金或承担保险责任的条款。免责条款基于合同自由理论产生，其意义在于体现合同意思自治，降低保险交易风险，平衡双方利益。但在订立保险合同的过程中，投保人由于保险专业知识的缺乏往往处于弱势地位，因此法律有必要对保险合同中的免责条款进行规制，以免有违市场公平正义的理念和合同的基本精神。
保险合同免责条款的基本特征为：免责条款由当事人协商约定，是保险合同的组成部分；免责条款必须明示，不允许以默示的方式提出，一方应当提请对方注意，在对方提出要求时还应予以说明；免责条款的目的在于限制和免除当事人未来的民事责任。
（二）保险合同免责条款的分类
根据免责条款产生原因的不同可将其分为法定免责条款和约定免责条款。法定免责条款，即基于法律的直接规定而免除，也即出现了法定的免责事由，保险人的保险责任即告解除。约定免责条款，是投保人和保险可以自由约定责任免除条款，只要这种约定不违反法律、行政法规以及社会公共利益。区分二者的意义在于约定免责条款只有合同双方协商一致才可能发生免除保险人责任的效力，而法定免责条款由法律明确规定，其合理性无须证明。
二、保险合同免责条款的效力分析
（一）防范道德风险与最大诚信原则
保险合同是射幸合同，合同当事人一方支付的代价所获得的只是一个机会，对投保人而言，他有可能获得远远大于所支付的保险费的效益，但也可能没有利益可获；对保险人而言，他所赔付的保险金可能远远大于其所收取的保险费，但也可能只收取保险费而不承担支付保险金的责任。保险合同的这种射幸性质是由保险事故的发生具有偶然性的特点决定的，即保险人承包的危险或者保险合同约定的给付保险金的条件发生与否均为不确定。正因为保险合同的射幸性，在实践中，投保人或被保险人骗保的行为屡见不鲜，其中隐藏着道德风险。免责条款制定的作用与意义就是为了防范这种道德风险，使保险合同双方当事人善意履行自己的义务。
保险合同也是最大诚信合同。保险人的危险补偿责任在很大程度上依赖于当事人的诚实信用，尤其是投保人和被保险人的诚实信用。这一方面是因为保险合同效力取决于投保人或者被保险人的信息披露程度；另一方面，保险标的一般情况下由被保险人控制，被保险人的任何非善意行为将可能构成保险标的危险程度的增加或者促成保险危险的发生。所以法律对于保险当事人尤其是投保人和被保险人的诚实信用程度的要求远远高于对一般人的要求。保险合同是在信息极不平衡的双方当事人之间订立的，保险人在追求经济利益的心理下很可能会损害投保人或被保险人的利益，最大诚信原则正是为了弥补这一不平衡的状况而制定的。为了平衡保险合同双方当事人的利益，最大诚信原则要求保险人对其所订立的免责条款有详尽的说明义务，未尽此义务的，该免责条款对于被保险人无效。
（二）保险人说明义务
《保险法》第十七条规定：“保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或明确说明的，该条款不发生效力。”保险人履行说明义务，可采取书面和口头两种方式。针对实践中出现的问题，应由投保人在保险合同免责条款处签字或盖章，以确认保险人是否履行了说明的义务，这是保证保险人履行说明义务更为严谨的方式。
（三）保险人提示义务
《保险法》第十七条明确规定了保险人有足以引起投保人注意的提示义务。保险人履行提示义务可以有多种方式，但应达到合理的程度。如保险人应为投保人提供足够的时间阅读合同条款，将免责条款表达的浅显易懂和以醒目字体印刷等。提请注意的时间必须是在保险合同订立之前或订立过程中，保险人还应该主动地向投保人说明保险合同的内容。
三、保险合同免责条款法律规制的必要性
（一）保险合同免责条款的立法现状
我国关于保险合同免责条款的立法规制散见于各部法律，首先是《民法通则》与《合同法》的相关规定，但这两部法律并不是专门针对保险合同免责条款，仅起到间接性的规范调整作用。《保险法》对保险合同免责条款有直接的规范作用，但容量难免受到限制，规定的过于原则化，内容较为粗糙与简略。中国保监会等保险监督管理机构制定的部门规章，仅是具有一定行业约束力的行政规范性文件，不属于立法规制的范畴。
（二）保险合同免责条款的司法现状
我国法院在认定保险合同免责条款的效力时，主要依据的是《保险法》第十七条的规定，在认定上偏重于对免责条款程序性公平的审查，很少进行对实质公平的审查，更多是以说明义务是否履行对其效力予以认定。由于保险合同具有不同于一般民事合同的特殊属性，在司法实践中还可能出现法官对该条的滥用，损害保险人的利益，进而影响保险业的健康发展，最终也损害了投保人、被保险人和受益人的利益。
（三）保险合同免责条款的行政监管
保险公司及中国保监会之间有关保险合同的监管权限模糊不清，工商部门对格式合同也有一定的权限，这形成了更加复杂的监管权限问题。由于各个行政监管部门之间的行政监管依据和利益归属都不尽相同，难免会造成互相推脱或是争着监管的局面出现，不仅达不到《保险法》的立法初衷，而且会加重保险合同免责条款行政监管的混乱状况。
四、完善我国保险合同免责条款法律规制的建议
基于上述保险合同免责条款不足之处的探讨，笔者试着提出自己的一些建议。
（一）从立法方面完善
首先是在《民法通则》和《合同法》中对免责条款加以明确的规定，通过明确的强制性规范来限制保险人通过合同条款加重投保方的义务或排除投保方的权利的行为，减少合同纠纷。《保险法》是直接规制保险合同的特别法，在《保险法》中应对相关的免责条款做一些详细严谨的规定，如明确免责条款效力的形式要件与实质要件等。
（二）从司法方面完善
司法规制是权利救济的最后手段，在司法规制方面，可以从以下几个方面规制免责条款保障立法规制的实效：加强对保险合同免责条款实质性公平的审查；加强法官在司法活动中对免责条款公平、合理的解释；加强法院对双方当事人存在争议的条款是否已纳入保险合同中的审查等。在司法实践中，还要充分考虑保险合同双方当事人的缔约背景，适当运用司法自由裁量权。
（三）从行政方面完善
行政规制与法律规制相辅相成，具有灵活性的优势。笔者认为可以在《保险法》中设立相关的条款，对保险合同免责条款的审批或备案的具体审查办法予以明确规定，在《保险法》中对未经过批准、备案的保险合同条款或者保险费率的法律效力进行明确规定，或直接使用我国《行政许可法》的有关规定。受行政规制的条款，在一定期间内免于司法规制，即维持了行政规制的权威性，司法机关在一定期间后还享有审查权，保持了一定的弹性。
（四）其他方面完善
在实践中，主要是通过社会团体对免责条款进行监督，主要有行业协会的自律与消费者协会的监督两种模式。行业协会的自律主要是行业协会对其成员所使用的免责条款进行自我审查、自我约束，一方面能够保证交易的顺利进行、减少纠纷，另一方面也减轻了行政机关、司法机关的负担。消费者协会等团体要鼓励吸收精通保险行业的专职律师受理消费者的投诉，代表消费者与经营者协商或协助起诉。
篇5
11岁的小刚（化名）生病住院后，与中国人寿保险股份有限公司北京市分公司就免责条款的理解产生了争议，于是双方对簿公堂。昨天记者获悉，朝阳法院一审判决中国人寿北京市分公司给付小刚保险金7600余元 。
小刚是怀柔某小学的在校学生。该小学于1999年9月17日至2002年9月18日连续为该校的学生集体在人寿保险公司投保，2001年6月25日小刚被确诊为“左肾母细胞瘤”并两次住院治疗。保险公司根据理赔申请进行了理赔。
去年9月15日小学再次通过公司为学生在中国人寿投保同样险种。小刚仍在被保险人之列。今年1月和2月，小刚又住院治疗，但保险公司拒绝理赔。
法院经审理认为，案件争议的焦点在于一项免责条款“被保险人首次投保前所患未治愈疾病导致死亡或残疾，或已有疾病及残疾的治疗和康复”的理解存在分歧。根据国家司法解释，合同双方对该免责格式条款的理解产生争议，法院应当做出不利于提供格式条款一方的判决。
北京青年报
篇6
合同是对合同当事人双方权利与义务的确认，一般合同内容是当事人双方基于意思自治协商订立的，但有一种特殊的合同形式，即为了方便交易的顺利进行提高交易效率而设立的以格式条款为主的合同。格式条款的突出特点在于缔约相对方只有接受与否的自由，而不能就具体的条款内容进行讨价还价甚至修改。这就容易产生权利和义务的不平等，可能会损坏合同另一方的利益，合同双方实质上的不平等将会严重影响交易质量。为防止经济上之强者假借契约自由之名，趁机压榨消费者，各国立法均对格式条款严加规制。此种规制，通常在格式条款之订立、内容及解释三个层面进行。现代保险业在世界主要资本主义国家的长期实践和努力下早已完成了对保险合同的格式化经营，各国保险法均对格式化的保险条款有着严格的规制，我国《保险法》中对这一部分有特别的规制，具体体现在第十七条第二款“提示与明确说明义务”、第十九条“特定条款无效”以及第三十条“不利解释规则”的规定。其中，第十七条第二款中关于保险人的提示与明确说明义务至为重要。保险合同中有关责任免除的条款，有的是为了维护作为保险制度基石的补偿原则，有的则是为了体现费率厘定的公平性，还有的则是两者兼具，豍这些条款是否具有约束力，不仅直接关系到保险人是否承担保险责任以及承担保险责任的范围，投保人以及被保险人的利益是否得到有效维护，而且关系到整个保险制度能否正常运行。由此，有关保险人提示与明确说明义务的认定就成为保险合同中最为重要的问题之一，这同时也是保险合同纠纷审理中最易产生争议的地方，同样的情形，不同法院不仅是判决结果不同，有的甚至会作出截然相反的认定。与旧《保险法》相比较，2009年的《保险法》对于保险人提示与明确说明义务的规定有一定的实践意义，有利于保护投保人或者被保险人的合法权益。但是，在该法条的适用过程中，保险合同的投保人对于保险人是否已尽提示与明确说明义务争议仍然较大，各地法院的认定也存在标准不统一、同案不同判的情形。笔者认为，该条规定仍然比较抽象，在保险司法实务中较难操作，需进一步讨论完善。在保险市场中，保险人一般都会在“免除条款”外，拟定其他投保人较难发现的隐形的责任免责条款。如果这部分内容没有被包括在保险人提示与明确说明义务之内，那么这无疑将会对保险人规避法定义务提供便利。这些问题需要对该条款的法理基础等进行理性分析。
一、免责条款的定义
免责条款就是指当事人双方在合同中约定的，限制或者免除合同一方的合同义务或责任的条款。保险合同免责条款是指保险人在依据保险合同以及保险法规中的规定，在发生保险事项后，保险人无须对发生事项造成的损失给予赔偿、给付保险金或者承担某项责任的条款。为了更好体现“契约相对自由”的民法精神，发挥保险合同当事人的意思自治，节省交易成本和效率，保险格式条款就应运而生。但保险格式条款，虽然保障了交易的高效率和成功率，但是却使保险消费者处于交易的劣势地位。投保人面对保险人事先制定的标准合同时只有两种选择，“要么接受，要么走开”，“只能或多或少地自愿屈从于由强者一方提出的合同条款和那些经常被人模糊理解的合同条款。”豎为了保险“对价平衡”的需要，平衡保险合同当事人的利益，实现双方权利义务的对等，保险立法者要求保险人对免责条款履行相应的提示与说明义务。
二、保险人对免责条款的提示与说明义务的法理基础
我国保险法对保险人规定提示与说明义务是符合我国国情的，其法理基础主要有以下两点：一是保险业信息披露之要求；二是最大诚信原则之要求。
（一）保险业信息披露之要求根据经济学中的“不对称信息”模型豏，保险市场是个典型的信息不对称市场。这要求保险人需将会影响投保人行使保险请求权的原因、事由、信息等依法及时披露给投保人。我国保险业还处于初期发展阶段，保险知识的普及度不高，而保险业中专业词汇过多，这必然会造成理解上的困难。对于艰涩难懂的保险条款，保险人如果不做出适当提示解释说明，势必会影响投保人对保险条款含义的正确理解，也会影响其对法律后果的正确预测。这样的保险业发展现状亦要求对保险人履行说明义务。
（二）最大诚信原则之要求诚实信用原则是民法的基本原则之一。诚实信用原则要求人们在市场活动中要讲信用、重承诺，在不损害他人社会利益的前提下追求自身合理利益。保险合同是最大信赖合同，其成立基础基于合同双方的相互信赖。与投保人告知义务制度一样，这是最大诚信原则在保险合同订立时的体现。《保险法》在合同订立应遵循的原则一则中也规定当事人在保险活动中应当遵循诚实信用原则，这要求保险人就一些重要的可能会影响投保人判断的合同条款向投保人做出适当的提示与说明，使合同内容真实的呈现在投保人面前。
三、保险人未履行对免责条款的提示与说明义务的法律后果
保险人不是在所有保险法范围内都要履行提示与说明义务，在一些普通保险合同以外、或者与投保和被保险人直接利益相关程度较小以及受意思自治调整的合同内容，保险人不需要履行提示和说明义务，当然，也不会可解除或者未生效等一些不利后果。但对于保险人未履行对免除条款的提示与说明义务的法律后果，我国保险法理论界对此有争议。笔者认为主要有以下两种法律后果。一是免责条款无效，一是保险人承担缔约过失责任。
（一）免责条款无效保险人如果没有依法履行对《保险法》中规定的其对责任免除条款的提示与说明义务，根据合同生效和无效的要件，那么自然会发生“免责条款无效”的法律效果。这时，保险人不得适用这些条款并且必须承担其合同规定的保险责任。有一种观点认为由此会造成保险合同中规定的免责条款有可能处于效力待定的状态，是否生效，只能取决于保险人是否对之作出了明确说明，一旦双方对此有争议，就只能求助法院或者仲裁机关作出事实判断，极易诱发保险合同纠纷，客观上不利于保险行业的稳定健康发展，为了维护保险合同当事人双方的利益，有必要保障投保人享有解除权的救济，而不需要以保险事故的发生为前提，可以以重大误解为由来要求解除与保险人之间的保险合同，同时当事人的另一方也即保险人应当无条件的退付给投保人保险费甚至可能要因此承担一定的缔约过失责任，当然，这样做的目的就是为了平衡保险合同当事人之间权利义务的平衡，在这种情况下，保险人就不应支付对应的保险金了。
但是笔者并不认同以上学者的观点，不应当认定此时的保险合同中免责条款的效力待定状态，此种情况，保险合同中的免责条款是无效的。根据对价，保险人不履行义务，那么意味着保险人与投保人之间签订的合同的效力有问题也即免责条款不成立，保险人未履行好其相应义务，法律当然要免除免责条款对其的免责，而是应当对其责任进行确认。这对保险合同中的当事方是合理的也是公平的。同时，保险人违反法定提示与说明义务的责任只能由其自身承担，不能因其自身的问题，而导致保险合同被解除，同时必然会损害投保人和被保险人的利益。综上，保险人如果违反提示与说明义务，则会使免责条款无效。
（二）保险人承担缔约过失责任《保险法》第十六条规定了保险人对投保人故意或因重大过失未履行告知义务时，对保险合同解除权。这一款内容是对投保人义务的规定，同时也是对保险人对保险合同解除权的确认。为了“对价平衡”，应当赋予投保人合同解除权，以彰显法律公平、正义。当保险事故未发生时，被保险人发现保险人违反了提示与明确说明义务，可以选择解除合同并收回保险费，来选择以更优惠费率来承保的保险公司，当然也可继续保持原保险合同的效力。当保险事故发生时，投保人或者被保险人发现保险人有违反提示与明确说明义务，即可要求解除合同，还可要求其返还相应保险费。除此之外若有损失发生，投保人或者被保险人除有解除保险合同并要求保险人返还保险费的权利外，还可根据有关侵权法或者保险法等的有关规定，要求保险人承担合同或者缔约过失责任。先合同义务中，保险人如违反提示与说明义务，其应承担缔约过失责任。但鉴于缔约过失责任的构成要件中要求损失的发生与违反先合同义务间存在一种因果联系，强调这种归因性，那么，被保险人只有在损失的发生是由于违反先合同义务的存在，其才可要求保险人承当相应的损害赔偿责任。保险人不能据此抗辩，合同的其他条款继续有效，发生保险事故时保险人仍需履行合同中的义务，赔偿被保险人的损失。
四、结语
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内容提要: 当事人双方在合同中事先约定的、旨在限制或免除其未来责任的免责条款，具有分配负担与风险的积极价值。但是，免责条款的格式化，使滥用免责条款侵害相对人尤其是消费者的合法权益现象日趋严重。法律对免责条款的规范与控制，实质是为了协调与平衡合同自由原则与禁止免责条款滥用之间的矛盾与冲突。免责条款的效力基础，源于法律对社会公共利益的维护与合同正义原则对合同自由原则的矫正。就免责条款的类型而言，包括免除侵权责任的格式条款、免除因故意或重大过失导致违约责任的格式条款以及免除对相对人不公平、不合理的格式条款，其效力基础不同，因此效力规则亦应当采取不同的标准予以判断。与先进国家或地区有关免责条款的效力规制相比，我国法释[2009]5号第9-10条存在着不足之处，应当借鉴先进国家或地区以及国际条约相关立法与判例，进一步予以完善。
免责条款，是指当事人双方在合同中事先约定的、旨在限制或免除其未来责任的条款。根据不同的情况，免责条款既可以完全免除当事人的责任，也可以将当事人的责任限制在一定的范围之内。[1]易言之，免责条款不仅包括免除责任的条款，还包括限制责任的条款。依据合同自由原则，当事人之间可以在法律的框架范围内自由决定合同的内容。因此，只要免责条款是当事人自由协商的结果，就可以和其他条款一样构成合同的内容。它只是表明，双方当事人决定，由哪一方承担交易中可能遇到的风险。Www.133229.COM
但是，19世纪中叶以来，随着资本的渐趋集中和大规模生产的日益形成，格式合同逐渐普及进而大量流行，成为现代合同法的一个重要发展趋向。一方面，格式合同简化了缔约双方订立合同的程序，降低了交易成本并提高了效率；另一方面，凭借着在经济生活中的优势甚至垄断地位，某些企业经营者在格式合同中随意规定免责条款以限制和减轻其责任，而缔约相对人则无法改变这些条款，要么接受要么拒绝。这样，格式化的免责条款成为一些经济上的强者借合同自由之名逃避责任的工具。如何规范和控制格式化的免责条款，尤其是规制格式化免责条款的效力，以保护弱者尤其是消费者的利益，维护合同的公平正义，成为现代各国合同法的重要课题。笔者拟从比较法的角度，对格式化免责条款的效力进行探讨。在此基础上，就2009年最高人民法院颁布的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称“法释[2009]5号”）第9-10条予以评析。
一、格式化免责条款构成合同内容的条件
免责条款要发挥免责的功能，以其已经订入合同、构成合同的内容为前提。如果免责条款未纳入到合同之中，则讨论该条款是否有效便失去了基础。为保护相对人尤其是消费者的合法权益，许多国家或地区的立法或判例对格式化免责条款订入合同的条件进行了严格的限制性规定。概言之，可以归纳为两个方面。
（一）格式化免责条款的使用人必须提请相对人注意该免责条款，同时给予相对人合理机会使其了解免责条款的内容
在大陆法系，《德国民法典》对于格式条款纳入合同的规定是其中的典范。该法典第305条第2款规定：“仅在使用人于合同订立时有下列情形，且合同当事人另一方赞同适用一般交易条款时，一般交易条款才成为合同的组成部分：①向合同当事人另一方明示地提示一般交易条款，或者因合同订立的种类，唯克服过巨困难是可能明示提示时，以在合同订立的明显可见的招贴提示一般交易条款的；②使合同当事人另一方有可能以可合理的期待的方式知悉一般交易条款的内容，而该方式也适当地考虑了使用人可看出的合同当事人另一方身体上的残疾的。”在英美法系，依据判例，如果免责条款在一份仅由一方当事人交给另一方的文件中被列出或被指示，或者在合同缔结时展示出来，则只有当对免责条款的存在向受其影响的当事人作出了合理的提请注意时，它才能订入合同。[2]英国普通法在认定提请注意是否合理方面，已经形成一套较为完备的规则，具体取决于文件的性质、提请注意的方法、提请注意所使用的语言文字清晰明白的程度、提请注意的时间以及提请注意应达到的程度等。[3]《欧洲合同法原则》也规定了格式条款的使用人提请相对人注意的义务，该原则第2:104条规定：“未经个别商议的条款（一）未经个别商议的合同条款，只有当使用此类条款的一方当事人在合同达成之前或在达成合同之时已采取了合理的步骤提醒了对方当事人的注意，使得被用来对抗不知存有此类条款的一方当事人。（二）在一份合同文本中仅仅提及参照此类条款，该条款并非合理地提醒了对方的注意，即使对方签署了该文本。”
（二）相对人同意将免责条款订入合同
相对人对免责条款的同意，究竟采取何种方式，各国立法规定不一。依据德国民法的规定，相对人无论明示和默示均可作为同意的方式。[4]但是，依据《意大利民法典》的规定，相对人对于免责条款同意，必须采用书面形式。该法典第1341条规定：“如果在契约缔结时，一方当事人以一般性注意即可知道或者应当知道对方当事人准备的契约一般条件，则这些契约的一般对其有效。被确定的条件有利于准备条件方的对契约责任的限制、解除契约权或者中止契约、为另一方当事人附加失权期间、限制抗辩权、限制与第三人缔约的自由、默示的延长或续展契约、订立仲裁条款或不同于法律规定的司法管辖的条款，如果上述情形未以书面形式明确表示同意，则所有这些情形均为无效。”依据英美普通法，有所谓“签名视为已经同意”的规则。如果一份包含免责条款的格式合同已经双方当事人签字生效，不管当事人实际上是否注意到了免责条款，只要不存在欺诈或者虚假陈述，均应视为免责条款已被纳入合同之中。[5]此外，对于具有相同讨价还价能力的商业伙伴之间的商业交易，当事人还可以通过系列交易将免责条款纳入合同。依据系列交易规则，如果当事人之间长期连续的交易已经采用了包含免责条款在内的合同条款，那么，即使在一次交易中没有采取将免责条款纳入合同的通常步骤，免责条款也仍是有效的。
但是，即使格式化的免责条款订入合同的上述要求都已具备，依据一些国家的法律规定，“异常条款”也不构成合同的组成部分。例如《德国民法典》第305c条第1款规定：“根据情况，特别是根据合同外观，一般交易条款中的条款如此不同寻常，以致使用人的合同相对人无须予以考虑的，不成为合同的组成部分。”通过这一规定，一般交易条款中的这种异乎寻常，以至于相对人无须考虑到的条款便不至于因为其对使用一般交易条款的总的同意表示而成为合同的组成部分，从而保护相对人的利益。[6]英国普通法中，合同中的免责条款越是不同寻常、越苛刻，或者越是不利于对方，依赖免责条款的当事人就越是需要更多、更明确地提醒对方，即免责条款越是不合理，提请对方当事人注意的程度就越高。[7]
我国《合同法》对免责条款订入合同的条件作了明确规定，该法第39条第1款规定：“采用格式条款订立合同时，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”由于理论上对于“合理的方式”认识不一，导致司法实践中出现了宽严不一情况。针对这种现象，法释[2009]5号第6条就格式化免责条款使用人的提请注意义务进行了明确规定，提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合《合同法》第39条所称“采取合理的方式”，提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。
二、格式化免责条款的效力基础
法律规范是基于所设想的利益冲突并且试图为此类冲突作出一个具有约束力的评判抉择。法律规范通过把评判转换为法律上的后果的方式使利益评判具有约束力。但是，法律规范中所采用的评判并不仅仅只看到具体发生争议的人的利益（个人利益）。因为发生争议的人并不只是独自生活着，而是在一个相互间紧密关联的、由为数众多的人所组成的社会中生活，他们只能在这个社会当中并且只能通过这个社会来追求利益。[8]申言之，在设计制定民法规范时，不仅仅只是想要追求使个人的利益达到尽可能完美的平衡，同样应当考虑社会关联关系和公共利益。在立法政策上，法律行为违反公共利益者最为严重，违反私益者次之，程序有欠缺者较轻微。具体而言，法律行为的瑕疵程度最重者，称为“无效的法律行为”；次严重者，称为“可撤销的法律行为”；较轻者，其行为处于不确定状态，既非无效也非可撤销，而系“浮动的效力待定法律行为”。[9]
免责条款成为合同的组成部分，并不意味着它一定有效。那么，判断免责条款是否有效的根据或者基础是什么呢？对此，我国有学者认为，由于民事责任主要是一种财产责任，其主要具有补偿性，对此种责任的承担虽然具有浓厚的国家强制性，但也可以根据当事人自愿做出安排。简言之，此种责任具有一定程度的“私人性”，因此，免责条款为法律所承认。免责条款是否有效，则取决于具体场合个人利益与社会利益的权衡。[10]只要免责条款不损害国家、社会公共利益和第三人利益，则国家不应当对其进行干预。[11]
上述观点应该说具有合理性，与立法政策上对合同条款效力的控制相契合。例如，依据法国法，公共秩序的本质在于反映和保护国家的根本利益，包括政治公共秩序与经济公共秩序。前者主要目的在于防止合同的订立损害国家机构、公共服务机构以及家庭的利益，其规范基本上属禁止性规范；后者的主要目的不在于阻止当事人订立某些合同，而在于强迫当事人依照法律预定的模式达成协议。[12]在德国法上，公共秩序为善良风俗所包含，对善良风俗的具体运用，德国司法判例研究处理的主要类型包括：①一方当事人相对于另一方处于极其弱势的地位，使其在订立合同之时并没有真正的自由，典型的如暴利行为；②一方当事人强烈依赖另一方当事人而订立的合同；③以损害第三人为目的或必然造成此种结果而订立的合同；④不适当地限制一方当事人对纯属其个人事务的自主决定权或其他导致其放弃纯属个人权益的合同；⑤将亲属法的法律制度用于非其本来之目的的合同。[13]在英美法系，公共利益在合同法上通常称为公共政策。对于公共政策的判断，偶尔由立法机关在制定法中明确规定，违反包含公共政策之制定法的协议无效或部分无效。但是，在多数案件中，必须由法院单独决定：对公共政策的违反是否严重到足以判定不可强制执行。[14]依据普通法，违反公共政策无效的合同包括：排除法院管辖权的合同、有损家庭关系的合同、限制人身自由的合同、限制贸易的合同、射幸合同以及不合法的合同。[15]
但是，免责条款是否有效并非完全以公共秩序为基础。这是因为，一方面，考虑到社会公共利益这一概念作为弹性概念，其含义具有不确定性。即使是在判例法国家，公共政策原则亦受到判例的严格限制：“不能过分强调公共政策，法官不能仅仅以他认为合同违反公共利益为理由否定一份合同。只有当合同属于已经确立的违反公共政策的情况时，法官才可以介入。”[16]另一方面，当事人之间的约定，尤其纯粹是财产关系的免责条款的约定，很难说违反了社会公共利益。“盖免责条款所涉及者，乃契约当事人间利益的均衡、契约危险的合理分配，与公共秩序并无关系。”[17]合同自由原则的基础就在于，如果赋予私人以通过在法律上具有强制执行效力的协议来安排自己的事务的广泛权利，公共利益可以因此而得到促进，对于免责条款也是如此。申言之，由于格式化免责条款非常广泛，不仅包括免除人身伤害责任的条款，还包括免除财产损失责任的条款。完全以是否符合社会公共利益作为免责条款的效力基础，忽视了免责条款的特殊性质，很难涵盖免责条款的所有类型。
笔者认为，免责条款的类型非常广泛，大体而言可以划分为免除人身伤害的责任条款与免除财产损失的责任条款，两者的效力基础应该区别对待。具体而言，旨在免除人身伤害的侵权责任，或者是免除债务人因故意或重大过失行为而应负的责任条款法律控制，以社会公共利益为其效力的基础；旨在免除前述以外的、其他有关财产损失的条款法律规制，则是以公平原则为其效力的基础。以下为具体分析。
其一，免除人身伤害的责任条款与免除债务人因故意或重大过失造成对方财产损失的责任条款，主要表现为有关免除赔偿责任或者将赔偿责任限定在一定的责任额、一定的请求权基础（如排除严格责任）、一定的过错形式（如故意或过失）、一定的损害形态（如只赔偿人身伤亡）或一定的行为方式（如仅承担个人行为责任而不承担商业行为责任）等。法律规制有关人身伤害的免责条款，是为避免一方当事人处于完全无助的境地。更深层次的原因，是由于这种个人利益中隐含着社会利益。文明的社会生活要求控制触犯道德感的行为，伤害他人人身的行为在侵权行为人有过错时当属强烈触犯道德感的行为，一般道德的利益作为一种社会利益，要求法律禁止协议免除故意或过失人身伤害责任；法律对债务人因故意或重大过失行为而应负的责任条款予以控制，是因为允许故意或重大过失责任免责与保护财产权利这一社会利益不相符合。从过错的角度看，还与对过错的否定性评价涉及一般道德的利益这一社会利益相关。[18]我国《合同法》第53条规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”这一规定的基础与目的即对社会公共利益的维护。
其二，当事人双方约定旨在免除债务人非因故意或者重大过失造成的有关财产损失责任的条款，属于合同自由的范畴。应该看到，免责条款具有合理性，完全否定免责条款的效力也是不现实的。由于科学技术的发展和生产力水平的提高，已出现越来越多的无法预见、无法克服的危险来源，从而在一定程度上妨碍了交易的展开。通过免责条款预先锁定风险并在当事人之间进行分配，可以避免不必要的诉讼和争议，有利于刺激交易的发展。免责条款作为合同的重要条款，其经济合理性还表现在：由于免责条款的设立，可使企业能预先精确地确定或计算其成本、利息、免除负担，从而能努力完善管理、节省成本。正因为免责条款具有上述作用，因此其运用的范围也日益广泛。但是，自19世纪晚期以来，由于社会经济条件的变迁，合同当事人之间的均衡性逐渐遭到破坏，并出现许多令人难以忍受的社会现象，仅仅对当事人合同自由以最低限度的限制的古典合同自由原则，开始偏离合同正义（公平）原则。人们越来越清楚地认识到，“仅仅依靠每个人都具有的订立合同的法律上的可能性，还不足以保障每个人都能实现他在一般财产和服务交易方面的自决权。只有在有关当事人之间存在某种均势，即他们实现权利的能力大体上相同时，才能期待每一方当事人都能在合同中实现自己的意志”[19]。为了维持当事人之间的均衡性，弥补合同自由与合同公正之间的鸿沟，法律有必要采取措施以创造某种均衡态势，以期达到合同公正的目标。合同正义（公平）原则是民法公平原则在合同法中的具体表现，系属平均正义，以双务合同为主要适用对象，强调一方的给付与他方的对待给付之间，应具等值原则；合同正义的另一重要内容，是合同上负担及危险的合理分配。[20]因此，在当事人之间就市场需求、给付能力、了解信息的程度以及各自的谈判技巧等多方面，如果合同一方具有如此之强大的优势，以至于其事实上可以单方设定合同的缔结与内容，则在必要的条件下，法律就应当依据公正原则，恢复当事人力量合理的对等，以保障当事人之间的力量的均衡性。由此可见，当一方当事人利用其优势地位，以格式化免责条款排除法律的任意性规定，限制或免除其未来应当承担的责任，导致合同负担或危险的不合理分配日趋严重之时，公平原则是法律对其予以规制并决定其效力的基础。
我国《合同法》第39条第1款规定“提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务”，理论上对于其性质究竟是免责条款的订立规则，还是免责条款的效力规则，存在争议。有学者认为这一规定属于效力规则，规定格式条款的使用人在决定合同内容的时候应该遵循诚实信用的原则，遵循公平的原则。违反了公平，就构成了显失公平，按照后面的制度对方当事人可以要求变更、撤销。[21]还有学者认为，该规范属于订立规则，免责条款不公平的，视为未订人合同或不生合同效力。[22]实质上，该条是《合同法》第5条规定的公平原则对于格式合同的具体适用，所表达的是以公平原则作为格式条款的效力基础。
三、格式化免责条款的效力规则
如前所述，免责条款的内容不同，其效力基础亦有差异。因此，免责条款的效力因其内容而异。但是，免责条款的内容非常广泛，有必要借助类型化的研究方法予以分析。当抽象的概念不足以掌握某种生活现象的多样表现形态时，首先想到的补助思考形式是“类型”。法律制度的体系就是在概念的基础上，以目的为导向，通过归纳或具体化的类型连结而成的。[23]“类型化研究的意义在于，它是认识事物本质的重要手段，因为‘事物本质’是抽象的存在，它需要借助于作为普遍与特殊之中点的‘类型’，才得以揭示出来。”[24]依据上文对不同的格式化免责条款类型的效力基础之分析，以下通过类型化的分析方法，探讨上述两种格式化免责条款的效力规则。
（一）免除侵权责任的格式条款的效力
免除侵权责任的格式条款，由于认为其背离了公共秩序，法国确定了免除侵权责任无效的基本原则。法国最高法院认为，“民法典第1382条和1386条属于公共利益的内容，当事人不能以合同排除其可适用性，免除或减轻侵权责任的条款是无效的”[25]。除法国外，免除侵权责任的条款原则上是有效的，但是它们受到许多条件的限制。其一，过错的严重性被看做是重要因素，排除本人故意和重大过失行为赔偿责任的协议均被认为是违反善良风俗的，因此是无效的。对于故意行为的免责协议，如《德国民法典》第276条第3款规定：“因故意而发生的责任，不得预先向债务人免除之。”对于重大过失责任的免责协议，如《意大利民法典》第1229条规定：“任何预先免除或者限定债务人的故意责任或者重大过失责任的约定都是无效的。任何预先免除或者限定债务人或者他的辅助人违反公共秩序准则的行为责任的约定同样无效。”其二，人身伤害的免责条款是无效的。对此，《德国民法典》第307条第7a项规定：“排除或限制对基于侵害生命、身体或健康而发生的损害的责任，而此种损害是由于使用人有过失的违反义务，或使用人的法定人或履行辅助人故意或有过失的违反义务而造成的。”1977年《英国不公平合同条款法》第1条规定：“任何人都不能通过合同或针对一般人及特定人发出的告知免除或限制自己因过失致他人伤害或死亡的赔偿责任。”希腊和意大利学术界的主流观点认为，任何人都可以协议免除轻微过失导致的物损和财产损失赔偿责任，但任何人都不能协议免除侵害人格利益（生命、健康、自由和名誉）赔偿责任。[26]在美国，一方不得就其故意或者十分鲁莽的侵权行为所造成的损害免除责任。但是，当事人一般可以就其因为过失的侵权行为所导致的损害免除责任或者限制责任，只要这一约定并非显示公平。但是，在例外的案件中，法院会认定这种约定没有强制执行效力，理由是该约定影响了公共利益，而对方当事人是某个受保护的群体的成员。两类案件属于长期以来得到承认的例外情形：第一，雇主不得免除其因为过失给受雇人造成损害的责任；第二，一个公共运输业者或者公共事业在其从事业务而订立的合同中，不得免除自己因过失而发生的责任，尽管也许可以将自己的责任限制在双方同意的一个合理数额范围内，以此作为降低收费的交换。许多法院现在增添了第三类：它们对住房租赁合同中的免责条款拒绝强制执行。[27]总之，现代法律制度针对格式合同，毫无例外地限制了免除侵权责任的条款的效力：要么完全剥夺免责条款的可能性；要么仅限于因轻微过失导致的物损或身体损害。倘若（至少在人身伤害中）由此形成的保护尚不充分，法院就会通过极其有利于受害者的合同解释方法来帮助后者，并认定包含无法预见及无法计算损失的免责协议的无效性。“在今天的欧洲，协议免责法已经陷入混乱状态，在欧共体和国内法层面上均如此。深刻地体验到了其他国家法中的这种混乱状态的人才能真正赏识法国法通过完全否定免除侵权责任条款的效力的方法所获得的法律的安全性。”[28]
（二）免除因故意或重大过失导致违约责任的格式条款的效力
依据法国合同法，故意行为导致的责任不能约定免除，而重大过失责任亦是如此。比利时合同法也是如此，所有违背必要的制定法规定以及违反一般可接受性或公共秩序的条款都是不允许的。依据葡萄牙1999年7月7日第249号立法规定，若一般商业条款通过直接或间接的方式免除或限制债务人存在故意或重大过失时，对确定的不履行、迟延履行或不良履行的责任，这些条款就是绝对禁止或无效的。[29]又如《德国民法典》第309条第7b项规定：“排除或限制对因使用人有重大过失的违反义务，或使用人的法定人或履行辅助人故意或有重大过失的违反义务而造成的其他损害的责任。……这一规定不适用于经国家批准的摸彩合同或抽奖合同的责任限制。”
免除侵权的责任条款与免除因故意或重大过失导致违约责任的条款，均属于违反社会公共利益的类型，因此两者的效力基础是相同的。从上述国家或地区的规定来看，对上述免责条款，在效力的评价上都是否定的，即属于无效条款。但是，两者在性质上仍然存在差别：前者实质免除的是人身伤害的侵权责任；而后者具体包括免除财产损失的侵权责任与免除债务人不履行、迟延履行或不完全履行债务所应承担的违约责任两种类型。
（三）免除对相对人不公平、不合理的格式条款的效力
除前述两者类型以外，格式合同的提供者免除或限制相对人责任的条款，通常情况并不违背公共秩序与善良风俗，而是具有一定的合理性，因而不应该对免责条款抱有完全“敌视”的态度。法国最高法院第一民事法庭鉴于《法国民法典》第1134条（“依法成立的合同，对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力。”）的权威性，在1982年1月19日的判决中确认：“没有任何法律规定一般的禁止当事人将对民事责任的限制条款或者免责条款写入附合合同。”[30]但是，针对不正当、不合理的损害相对人的格式化免责条款，法国法院努力判定买卖合同中卖方寻求免除产品瑕疵责任的条款无效：除非买方自己也是该种商品的贸易者，知道产品的瑕疵，需受到保护，否则，法院就将正在销售此类商品的卖方视为已经知道此种瑕疵。[31]与法国不同，瑞典则通过立法明确规定了一般条款。《瑞典合同法》第36条第1款规定：“考虑到合同的订立、合同后出现的情形及其他情形，免责条款是不公平之时就必须加以调整或排除适用。”《欧洲合同法原则》同样采取了一个“一般条款”，以此来评定不公平条款（包括免责条款）是否有效。该原则第4:110条规定：“未经个别商议的不公平合同条款（一）如果未经个别商议的合同条款造成当事人的合同权利义务显著失衡，有损于一方当事人，有悖于诚实信用和公平交易，考虑合同所要求的履行的性质、合同的其他所有条款以及缔结合同时的具体情事，该方当事人可以宣布该条款无效。……”《俄罗斯联邦民法典》第428条（附合合同）第2款规定：“合同的附合方有权要求撤销或者改变合同，如果附合合同即使不与法律或者其他法律文件相抵触，但它剥夺了一方当事人在该类合同中通常给予的权利，免除或者限制了被附合方在违反债务时的责任或者含有对另一方显然繁重的条款，该条款如在其能决定合同条款的情况下根据自己合理计算的利益其不会接受。”由此可见，虽然将格式化免责条款划分为抵触社会公共利益的免责条款与违反公平合理的免责条款，并规定前者无效，但是，与上述大多数国家或地区立法判定违反公平合理的免责条款无效不同，该法典认为格式合同使用人的相对人有撤销或者变更的权利。当然，如果附合方知道或者应当知道其签订合同的条件，当附合方因从事自己的企业活动而提出变更或者解除合同的要求不应许可。
《德国民法典》对成为合同组成部分的格式条款（包括免责条款）的效力规定了一些标准，由法官作出内容审查为准而有效。这些标准有些是一般性的规定，有些则是极其具体的规定。《德国民法典》第307条第1款为法官的审查拟定了一般性标准：“一般交易条款中的条款违反诚实信用原则导致使用人的合同对方当事人蒙受不适当的不利，则不发生效力。”依照联邦最高法院所下的定义，如下情况即属此种情形：“通过单方面合同规定，使用人试图以滥用方式使其合同对方当事人遭受不利而让自己的利益得到贯彻，并且自始既未对对方当事人的利益给予充分考虑，也未给其以适当的补偿。”这项一般性标准由于第307条第2款的价值评判观点而得以进一步明确：“在发生疑义时，若有下列情形，一项一般交易条款即可被推定为将会使人蒙受不适当的不利：一是该条款与所偏离的法律规定（任意性规范）的重要的基本思想不相符合；二是该条款限制基于合同性质而发生的重要权利或义务，致使危及合同的目的的达到的。”鉴于任意性规范的示范功能，联邦最高法院认为，任意性规范的公平性内涵越强，对此偏离的一般交易条款是否与诚实信用原则相符合的审查就应当越严格。[32]《德国民法典》第308条与309条则分别列举出一些具体条款，其中，相当部分是免除或限制一般交易条款使用人责任的条款，主要包括：用来免除使用人催告合同当事人另一方或向后者指定给付期间或事后补充履行期间的法定义务的条款；关于使用人对损害赔偿或价额减少的赔偿的总括计算请求权的协议，但存在着例外；使用人负担为事后补充履行的目的所必要的费用，特别是运输费、道路费、劳动费和材料费的义务因之而受到排除或限制的条款；使用人使事后补充履行取决于事先支付全部报酬，或取决于事先支付在考虑到瑕疵的情况下为过高的部分报酬的条款等。
我国台湾地区“消费者保护法”第12条第1款规定：“定型化契约中之条款违反诚实信用原则，对消费者显失公平者，无效。”但是，具体个案是否违反诚实信用原则，而对消费者显失公平，判断上极为困难。基于此，“消费者保护法实施细则”第13条规定：“定型化契约条款是否违反诚实信用原则，对消费者显失公平，应斟酌契约之性质、缔约目的、全部条款内容、交易习惯及其他情事判断之。”但是，这一判断基准，仍然比较抽象。这一缺失，我国台湾地区“民法”1999年修订债编时，增加第247条之一（定型化契约条款之效力）规定：“依照当事人一方预定用于同类契约之条款而订定之契约，为左列各款之约定，按其情形显失公平者，该部分约定无效：（一）免除或减轻预定契约条款之当事人之责任者……”由此可见，我国台湾地区对于定型化契约的规制，虽然大致继受德国法，但仅仅是选择性的继受，并未对免责条款的具体内容作出列举，内容过于简陋。[33]
在英国议会通过制定法限制免责条款之前，为防止当事人在合同自由的原则下滥用免责条款，英国法院试图在合同自由原则与禁止滥用免责条款之间，寻求某种公正的平衡，发展了根本违反合同原则：某些违反合同的行为是如此严重，以至于没有任何免责条款可以免除这些行为的责任。这一规则表明，有些违反合同的情形完全破坏了当事人的合同义务，对此，不能通过任何免责条款来免除或限制当事人的责任。[34]但是，在1977年《英国不公平合同条款法》实施后，根本违反原则的实践意义就随之大大降低了。该法第2条规定：“对其他损失或损害，除非告知的条款符合合理性要求，否则任何人也不能免除或限制自己的过失赔偿责任。”非消费者的一方或者提出标准营业条款的一方当事人，如果企图免除或者限制自己的责任，其标准条款必须符合该法第11条规定的合理性要求。可以说，合理性的要求是1977年《英国不公平合同条款法》中适用性最强的一项规定。但是，要求确定一项免责条款是否满足合理性的要求，往往是十分复杂的。该法第11条专门规定了检验一项免责条款具有合理性的标准，其中关键因素是“考虑到双方当事人签订合同时都知道或应当合理地知道或者在他们预料之中的情况，该条款是公平和合理的”。不难看出，合理性的这一标准仍然是一个概括性的检验标准，对于法院行使自由裁量权，决定一项免责条款是否公平合理，实际上并未施加多大的具体限制。因此，当事人在订立合同时怎样才能保证免责条款的合理性？在司法实践中，法院怎样确定一项免责条款是否公平合理，仍然要面临不少困难，他们仍然很难说，某个特定的条款是否与这个检验标准相冲突。不过，该法本身以及后来的判例，进一步为此提供了一些更具体的指导原则。确定合理性的指导原则包括以下五个方面的因素。①当事人双方讨价还价地位的相对状况—特别是要考虑，原告针对他与被告签订的合同，是否存在一定的选择权？或者，原告是否能够运用其他方法达到目的？②原告是否受到某些引诱（比如折扣）或者劝诱才同意免责条款的？他是否在没有免责条款的情况下，与其他人签订同类合同？③原告是否知道或者应当合理地知道免责条款的存在及其范围？（这一点与普通法中免责条款的纳入规则明显重复。）④当事人在签订合同时是否可以合理地预期，在一定的条件下，合同实际上可以得到履行？如果合同得以履行的话，正是这些条件将导致免除或者限制当事人的责任。或者说，假如在签订合同时就预期，消费者完全按照免责条款的条件去做，是否合理，是否公平？⑤货物是不是为顾客的特殊订单而生产、加工或者改制的？这个因素主要涉及供货合同。从更一般的意义上说，它实际上要求法院考虑：合同是不是为了满足原告的特定要求而签订的？[35]
由此可见，对于格式条款的提供者在合同中预先拟定的对相对人不合理的免责条款，由于其有损于相对方当事人，有悖于诚实信用和公平交易，因此应该考虑合同所要求的履行的性质、合同的其他所有条款以及缔结合同时的具体情事，对该违反公平原则的免责条款的效力予以评定。但在具体的效力评判上又略有差异：法、德、瑞士民法和我国台湾地区“民法”以及英国的判例都认为，对相对人不公平、不合理的格式化免责条款经法院审查之后无效；反之，《欧洲合同法原则》与俄罗斯民法均认为，对相对人不公平、不合理的格式化免责条款属于可撤销。
四、我国立法上的不足与完善
我国《消费者权益保护法》第24条规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”这是立法上首次对格式化免责条款的效力作出规定，但过于笼统与简略。值得注意的是，该法第22条第1款规定：“经营者应当保证在正常使用商品或者接受服务的情况下其提供的商品或者服务应当具有的质量、性能、用途和有效期限；但消费者在购买该商品或者接受该服务前已经知道其存在瑕疵的除外。”据此而言，在消费者购买商品或者接受该服务前已知存在瑕疵的场合，经营者订入免除其瑕疵担保责任的免责条款，就不属于第24条所称“损害消费者合法权益”的情形，应该承认其效力。
1999年颁布实施的《合同法》对格式条款进行了系统的规定。第39条第1款虽然对格式条款使用人的说明和提示义务进行了明确规定，但是并未规定使用人违背该义务时的法律效果。对此，有学者认为，“第39条第1款为格式条款订入合同的规则，违反该规定者，格式条款即没有订入合同”[36]。还有学者认为，“格式条款提供方未尽到《合同法》第39条规定的义务的，该格式条款已经成为合同的条款，但该条款由于违反了法律规定而对另一方当事人不具备法律约束力，所以应当是无效条款”[37]。应该说，上述两种观点虽有不同，但未经使用人提示和说明的“格式化免责条款未订人合同”与“该免责条款订人合同但无效”，其最终法律效果并无实质性差异。
对此，法释[2009]5号第9条规定：“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。”这一解释的立法理由如下：“实务中，不少格式条款都是以书面形式载于合同书文本上的，如果采格式化免责条款未订入合同这一观点，对作为格式条款相对人的普通消费者而言，理解起来似乎有混乱之感；如果采该免责条款订入合同但无效这一观点，对格式条款的具体内容不作区分，迳行规定该格式条款无效，则又过于严苛。例如，在人身保险合同中，明确规定某种疾病不在承保范围之内，并不能因为保险人违反说明、提示义务而迳行认定无效。”[38]
应该认为，上述司法解释规定格式条款使用人对免责条款未尽提示和说明义务时，则产生该免责条款属于可撤销条款这一法律后果并不妥当。理由如下。首先，格式条款使用人在订立合同时未尽提示和说明义务，导致相对人没有注意免责条款，很难说相对人已经就格式条款与对方达成“合意”。既然合意未达成，何来可撤销呢？实质上，法律规定免责条款使用人在订立合同时向相对人负有提示和说明的义务，其目的是维护合同内容形成自由的最低限度。其次，法律行为无效与可撤销具有本质的区别，无效性使法律行为自始无效，并且一般是相对于任何人都不生效力，因此，无效性是一种与当事人意思无关的不生效力，是不生效力的最强程度；与无效性相反，可撤销性并不影响法律行为的成立，只是允许撤销权人嗣后决定是否消灭法律行为的权利。[39]据此，规定未向相对人提示和说明的免责条款之性质属于可撤销条款，在相对人撤销之前，该免责条款一直是有效的。一旦相对人没有行使撤销权或者撤销权已过除斥期间，则该免责条款可以拘束合同双方当事人。再次，从比较法的角度看，依据《德国民法典》第305c条规定，一般交易条款使用人在合同订立时未向相对人提示的，一般交易条件全部或部分的没有成为合同的组成部分或不生效力。依据英国普通法，如果一方当事人未合理地提醒对方注意到免责条款的存在，则免责条款未被纳入合同，该免责条款无效。[40]最后，从我国相关立法来看，2009年《保险法》修正案第17条规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”因此，如果投保人未对免责条款提示或者明确说明的，该条款无效。
《合同法》第40条规定：“格式条款具有本法第五十二条和五十三条规定的情形的，或者提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”本条是对免责条款无效的规定，即凡是格式条款使用人免除其责任的，该条款无效。法释[2009]5号第10条进一步规定：“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。”该条司法解释针对的是，格式条款使用人违反将免责条款订人合同时所应承担的提示和说明义务，但违反第40条规定时，均无效。
就文义而言，《合同法》第39条与第40条之间存在着自相矛盾之处，因为依第39条格式化免责条款，使用人订立合同时应当采用合理的方式向相对人提示和说明的，但依据第40条规定，格式条款免除其责任的，均无效。法释[2009]5号第10条的规定仅仅是强化了该解释第9条确定的效力规则而已。对此，有学者对此解释：“第39条规定对格式化的免责条款应当提请注意，是由格式条款完全由一方制定所决定的，免责条款只是对未来可能发生的责任予以免责。而第40条所提到免除责任，是指条款的制定人在格式条款中已经不合理地不正当地免除其应当承担的责任，而且所免除的不是未来的责任，而是现在所应当承担的主要义务。因此这两条所规定的免除责任的情况是不一样的，因此不矛盾。”[41]还有学者认为：“《合同法》第40条规定，该规定的文义涵盖过宽，依据立法目的，此类免责条款若系企业的合理化经营所必需，或免除的是一般过失责任，或是轻微违约场合的责任等，并且提供了履行提请注意的义务，那么，此类免责条款应当有效；除此而外的免责条款才归于无效。因而，对于该条规定应当进行目的性限缩。”[42]客观而言，《合同法》第40条对格式化免责条款持有过分简单化的态度，即认为免责条款是坏的，因此无效。这一“敌视”免责条款的态度忽略了免责条款所具有的合理性。从社会和商业的角度来看，并不总是认为免责条款必然是不合理的或者不可期待的。除了涉及个人伤害的案件（可能有一些特殊的考虑会影响到这些案件）之外，还有许多情境下免责条款实际上仅仅是对某些风险的保险分配责任协议。[43]此外，就《消费者权益保护法》第24条与《合同法》第39条之间的关系而言，应属于特别法与普通法之间的关系，以保护消费者的利益。
笔者认为，法律对免责条款的规范与控制，实质是为了协调与平衡合同自由原则与禁止免责条款滥用之间的矛盾与冲突。免责条款的效力基础，源于法律对社会公共利益的维护与合同公正对合同自由的矫正。为保护居于弱势地位的格式化免责条款相对人（主要是消费者）的利益，参考先进国家或地区以及国际条约对格式化免责条款的立法与判例，结合我国相关立法的规定，格式化免责条款的效力规则如下。
（1）格式化免责条款违反社会公共利益的无效。格式条款使用人提供的免责条款违反社会公共利益，包含免除侵权责任的格式条款以及免除因故意或重大过失导致违约责任的格式条款，此类免责条款无效。这主要表现为《合同法》第52条与53条所规定的法定情形。第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”第53条规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”此外，《海商法》第126条规定：“海上旅客运输合同中含有下列内容之一的条款无效：（一）免除承运人对旅客应当承担的法定责任；（二）降低本章规定的承运人责任限额……前款规定的合同条款的无效，不影响合同其他条款的效力。”
（2）格式化使用人在订立合同时，未采取合理的方式向相对人提示和说明免责条款，导致相对人没有注意该免责条款的，免责条款无效。提供格式条款一方应对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。
（3）格式条款使用人在订立合同时，采取合理的方式向相对人提示和说明免除对相对人不公平、不合理的格式条款，相对人对此表示同意，此类免责条款因显失公平的而无效。免责条款是否公平合理，应斟酌合同的性质、缔约目的、全部条款内容、交易习惯及其他情事综合判断。某一条款具有下列情形的，应该认为该免责条款显失公平。
①该免责条款与其排除和限制的任意性规范所规定的基本思想相抵触。正如学者所言：“除对双方当事人均为公平合理之情形外，排除任意法规定之一般契约条款不生效力，除正当理由外不得以一般契约条款免除任意法之规定。”[44]
②限制基于合同性质而发生的重要权利或义务，致使危及合同的目的的达到的。
值得注意的是，免责条款的无效，并不会导致整个合同的无效。依据《合同法》第56条的规定，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
注释:
[1]崔建远：《免责条款研究》，《中国法学》1991年第6期。
[2]treitel, the law of contract，12th edition, london: sweet＆maxwell ltd,2007,p. 180.
[3]韩世远：《免责条款研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》1994年第2号／总第2卷，北京：法律出版社1994年版，第487-489页。
[4][德]卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》（下），王晓晔等译，北京：法律出版社2003年版，第773页。
[5]何宝玉：《英国合同法》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第365页。
[6][德]卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》（下），王晓晔等译，北京：法律出版社2003年版，第776页。
[7]何宝玉：《英国合同法》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第369页。
[8][德]迪特尔•施瓦布：《民法导论》，郑冲译，北京：法律出版社2006年版，第9页。
[9]王泽鉴：《民法总则》，北京：北京大学出版社2009年版，第377页。
[10]韩世远：《免责条款研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》1994年第2号／总第2卷，北京：法律出版社1994年版，第460页，第463-467页。
[11]王利明：《合同法研究》（第二卷），北京：中国人民大学出版社2003年版，第 479页。
[12]尹田：《法国现代合同法》，北京：法律出版社2009年版，第196-209页。
[13][德]迪特尔•施瓦布：《民法导论》，郑冲译，北京：法律出版社2006年版，第477页
[14][美]e．艾伦•范斯沃思：《美国合同法》，葛云松等译，北京：中国政法大学出版社2004年版，第322-323页。
[15][英]p. s．阿蒂亚：《合同法导论》，赵旭东等译，北京：法律出版社2002年版，第338-358页
[16][英]p. s．阿蒂亚：《合同法导论》，赵旭东等译，北京：法律出版社2002年版，第365页。
[17]王泽鉴：《债法原理i基本理论债之发生》，北京：北京大学出版社2009年版，第70页。
[18]韩世远：《免责条款研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》1994年第2号/总第2卷，北京：法律出版社1994年版，第506-508页。
[19][德]卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》（上），王晓晔等译，北京：法律出版社2003年版，第69-70页。
[20]王泽鉴：《债法原理i基本理论债之发生》，北京：北京大学出版社2009年版，第59页。
[21]梁慧星：《合同法的成功与不足》，《中外法学》1999年第6期。
[22]王洪亮：《合同法难点热点疑点理论研究》，北京：中国人民公安大学出版社2000年版，第88页。
[23]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社2007年版，第577页。
[24][德]亚图•考夫曼：《类型与“事物本质”—兼论类型理论》，吴从周译，台北：台北学林文化事业有限公司1999年版，第111页。
[25][德]冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下），焦美华译，北京：法律出版社2004年版，第647-648页。
[26][德]冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下），焦美华译，北京：法律出版社2004年版，第652-653页。
[27][美]e．艾伦•范斯沃思：《美国合同法》，葛云松等译，北京：中国政法大学出版社2004年版，第328页。
[28][德]冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下），焦美华译，北京：法律出版社2004年版，第654页。
[29][德]冯•巴尔、乌里希•德罗布尼希：《欧洲合同法与侵权法及财产法的互动》，吴越等译，北京：法律出版社2007年版，第144页。
[30]尹田：《法国现代合同法》，北京：法律出版社2009年版，第147页。
[31][德]海因•克茨；《欧洲合同法》（上），周忠海等译，北京：法律出版社2001年版，第205页。
[32][德]迪特尔•施瓦布：《民法导论》，郑冲译，北京：法律出版社2006年版，第577页。
[33]陈自强：《民法讲义i契约之成立与生效》，北京：法律出版社2002年版，第168-169页。
[34]何宝玉：《英国合同法》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第381页。
[35]何宝玉：《英国合同法》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第397页。
[36]王利明：《合同法研究》（第一卷），北京：法律出版社2002年版，第394页。
[37]杨立新：《〈中华人民共和国合同法〉释解与适用》，长春：吉林人民出版社1999年版，第136页。
[38]沈德咏、奚晓明：《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》，北京：人民法院出版社2009年版，第87页。
[39][德]迪特尔•梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，北京：法律出版社2000年版，第372页。
[40]何宝玉：《英国合同法》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第367-368页。
[41]王利明：《合同法研究》（第一卷），北京：法律出版社2002年版，第402页。
[42]崔建远：《合同法总则》，北京：中国人民大学出版社2008年版，第291页。
篇8
一、免责格式条款的效力
根据《合同法》第三十九条规定，提供格式条款的一方应采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。该法第四十条又规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。据此，对免责格式条款的效力产生了不少争论，是相对有效，还是绝对无效？
笔者认为，《合同法》第三十九条规定中的免除责任与第四十条中所免除的责任在程度和性质上是不相同的。第三十九条免除或限制的是提供格式条款一方非根本性的责任，或者说是虽然免除、限制了自己的责任，但不会因此而造成对方主要权利受损或合同目的不能实现。而《合同法》第四十条所规定的免责格式条款无效的条件则严格得多，即在免除自己责任的同时，还要加重对方的责任。排除对方的主要权利，这三者不是选择或递进关系，而是一种并列关系，只有当三者兼备时，免责格式条款才绝对无效。要正确区分免责格式条款的效力，应当结合合同的前后内容，分析所免责任的轻重和后果。虽然这样的约定有时不易明确区分，但在实践中应当从严把握，一旦符合《合同法》第四十条的规定，则即使提供格式条款一方提请了对方注意，该条款也是无效的，从而充分保护对方的合法权益。
二、未履行提醒义务的法律后果
按《合同注》第三十九条规定，对免除或限制其自身责任的条款，提供条款一方应提请对方予以注意，若对方要求解释，提供条款一方还应予说明。这一规定实际上是确立了免责格式条款提供方所负有的“提醒义务”，但是该法并没有进一步规定条款提供方未尽提醒义务的法律后果。有观点认为，如应尽而未尽提醒义务；则免责格式条款无效。但笔者不同意该观点，理由是：1、此说有悖“法无禁止即自由”的现代立法原则；2、《〈合同法〉解释（一）》也规定，确认合同无效的依据只能是法律和法规，在法律、法规没有明文规定为无效的情况下，法院不应随意认定一合同条款无效；3、该说法以“正命题正确”来推导其“否命题亦正确”，不符合逻辑规则。
笔者认为，如果提供免责格式条款一方未履行或未适当履行提醒义务，相对方可以行使撤销权。对方可以在法定期限内请求人民法院或仲裁机构予以撤销，但在被撤销之前，该条款应是有效的。
篇9
一、免责条款订入商品房预售合同条件
当事人意思自治是民法的一项原则，在一般情况下，法律对当事人之间协商议定的条款并不加以过多干涉。但对合同中的免责条款，由于其所具有的特殊意义及对合同双方权利义务的重要影响，各国法律一般都规定制定免责条款的一方负有提请对方注意的义务，且提请注意应达到充分、合理的程度，以避免相对一方在不知情或不完全理解的情况下订立合同。如果制订免责条款的一方未尽到提请注意的义务，则该免责条款视为未订入合同，不得成为合同的一部分，因而不对当事人产生约束力。那么，怎样才是充分、合理的提请注意呢？可以从以下几个方面进行分析：
（一）文件的外型。“文件外型须予人以该文件载有足以影响当事人权益之约款之印象，否则相对人收到该文件根本不予阅读，使用人之提请注意即不充分。”（见刘荣宗著《定型化契约论文专辑》第8页，三民书局1988年版。）也就是说，订立免责条款的文件应足以使当事人明白其性质，认识到它是合同的一部分。如果文件的外型未作到这一点，则其中的条款不能被视为订入合同。如：销售商在广告中登载"房一售出，概不退换"，在房屋图纸上标注"本公司对因施工单位责任造成的质量问题不承担任何责任"，在办公地点张贴的写有"对非因本公司原因造成的延期交房，本公司不承担任何责任"内容的告示等。由于这些广告、房屋图纸、告示的外型不足以使购房者明了其性质，因此如果双方在书面合同中并没有特别说明其为合同的一部分，则这些广告、房屋图纸、告示中的免责内容不得作为合同的组成部分。
（二）提请注意的方法。提请注意可以采取个别提请注意和张贴公告的方式。在商品房预售中，应以个别提请注意为原则，除非特别情况，售房方不得采取张贴公告方式制定免责条款，否则，视为未尽到提请注意义务。
（三）清晰明白的程度。即提请注意所使用的语言文字必须清晰，明白，不得使用含糊不清的语言文字，否则，不得作出对相对一方不利的解释。如果在合同中的免责条款所使用的字体过小、打印不清，或位于合同书中不易被注意的位置，也不能认为是清晰明白。
（四）提请注意的时间。免责条款必须在合同订立之前出示，提请注意也必须于合同订立之前完成，如果是在合同订立之后出示，除非相对人予以认可，否则不能认为订入合同。如商品房销售商在预售合同订立后作出的有关免责事项的规定，即属此类情况，除非购房者予以认可，否则，不能成为合同组成部分。
（五）提请注意的程度。提请注意应达到一般人能理解的程度。如果免责条款中有常人不知晓的术语，订立者应作出解释。在商品房预售中，一般房地产销售商均采用定式合同，或称标准合同，合同内容固定，适用于所有购房者。购房者对合同内容只能表示同意或不同意，没有更多的协商余地。如订立合同，对其中的免责条款也只能接受。在这种情况下销售商负有比在非定式合同中更为严格的提请注意义务。法院在审理此类案件时，应对其中的免责条款做更为严格的审查。
二、商品房预售合同中免责条款的效力
免责条款订入合同中并不等于当然有效，对免责条款的效力法律上有种种限制。它除应符合法律关于合同效力的一般规定外，还应符合一些特殊规定。对免责条款的法律限制体现了国家对经济民事活动的干预，其目的是为了保护国家利益和社会公共利益。在审理商品房预售合同纠纷时，法院应对合同中的免责条款的效力进行审查。在审查时，应掌握以下几个标准：
（一）免责条款违反法律和社会公共利益的无效。我国《民法通则》第七条规定："民事活动应尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。"这是对免责条款进行限制的法律依据。因此，在预售商品房中，有上述内容的免责条款无效。应注意的是，这里所指的违反法律，是指违反法律的强行性规范，只有违反强行性规范的免责条款才为无效。
（二）免责条款不得免除故意和重大过失责任。如果允许当事人在合同中订立免除故意或重大过失责任的条款，则无异于鼓励当事人不履行合同或不负责任地履行合同，这就与民法通则规定的诚实信用的原则相违背，且不符合合同订立的目的。目前国外的立法对免除故意或重大过失责任的免责条款均持否定态度，如《德国民法典》第276条第2款规定：“债务人因故意行为而应负的责任，不得预先免除。”《希腊民法典》第332条规定：“旨在预先免除或限制对故意或重大过失所负责任的协议无效。”我国合同法亦规定因故意或重大过失造成对方财产损失的免责条款无效。目前有些商品房预售合同约定：“因售房方的过失行为导致的损害，购房方不得要求赔偿”，这一免责条款中的“过失行为”应视为不包括重大过失行为在内。
（三）免责条款不得免除合同当事人的基本义务。也就是说，免责条款的免责以合同的基本义务得到履行为前提。如果允许当事人不履行合同的基本义务而不承担任何责任，就背弃了合同的本来目的，且与法律的原则相违背。例如：商品房销售商有将质量合格的、权属明确合法的房屋交付给购房者的义务，如果在合同中订立“销售方不对房屋质量承担责任”或“与出售房屋有关的所有权纠纷、土地使用权纠纷，本公司不负责解决”等条款，即属免除基本义务，当然无效。此外，如果违约行为严重到使当事人订立合同的目的落空，即严重违约或根本性违约的情况下，也不得援用免责条款，因为这种情况同属于不履行合同的基本义务。
（四）免责条款不得违反公平原则。公平原则是民法的一项基本原则，它的要求之一就是民事主体在承担民事责任上要合理。如果商品房销售商凭借自己的优势，订立对购房人显失公平的免责条款，购房人就可以向法院或仲裁机关申请撤销或变更。例如在合同中订立“对由于施工单位和设计单位的过错造成的损失，售房方不承担责任”，即属显失公平的条款。因为在施工单位或设计单位等第三人过错造成售房方违约的情况下，售房方可以依据与第三人的合同追究其违约责任，获得赔偿。而买房人与第三人无直接法律关系。不能向第三人索赔，如果再免除了售房者的违约责任，则购房人的损失得不到任何补偿，不公平性显而易见。
（五）免责条款不得免除人身伤害责任。免责条款一般是对违约责任的限制或免除，目前随着合同中违约责任与侵权责任竞合情况的增多，一般认为免除人身伤害责任的条款是被严格禁止的。如英国1977年《不公平合同条款法》规定免除或限制过失造成的人身伤害或死亡责任的条款无效。我国合同法规定，造成对方人身伤害的免责条款无效。之所以这样规定，是因为免除人身伤害责任的条款与法律基本原则及社会公共道德标准相违背。因此，在商品房预售合同中，售房方不得订立免除给购房人造成人身伤害所应承担的责任的免责条款。
三、商品房预售合同中免责条款的解释
实践中经常出现这样的情况，合同双方在订立合同时对条款皆协商一致，但在发生纠纷时，却由于各自对有关条款理解不一而各执一词。因此，就需要对合同的条款进行解释。在解释商品房预售合同中的免责条款时，有以下几个原则可供掌握：
（一）统一解释原则。对免责条款的解释应客观合理，在销售商使用了特殊的术语制定人定式合同，适用于所有购房人时，应以购房人的平均的、合理的理解作为解释的依据，而不允许以销售商单方面、不公平的理解为依据。对相同的情况不允许有不同的解释出现。法院在审理一个开发项目中多个购房人与销售商的预售纠纷时，应注意运用同一标准对免责条款进行解释。
（二）符合合同目的的解释原则。“依符合合同目的的解释，要求在某一合同用语表达的意思与合同目的相反时，应当通过解释更正合同用语；当合同内容暖昧不明或互相矛盾时，应当在确认每一合同用语或条款都有效的前提下，尽可能通过解释的方式予以统一和协调，使之符合合同的目的；当合同文句有不同意思时，应按照符合合同目的的含义解释，摒弃有背于合同目的的含义。”对预售商品房合同中免责条款的解释，应符合合同的目的。如果将免除迟延交房责任条款理解为销售商可以无限期地推迟交房日期，就违背了当事人订立合同的本意。法院不应支持销售商这样的解释。
（三）不利于制定者原则。对免责条款有疑义时，应对制定者作不利之解释，以避免制定免责条款者利用免责条款损害对方利益。（见王利明、崔建远著《合同法新论。总则》第492页，中国政法大学出版社1996年第一版。）罗马法即有“有疑义应为表意者不利益之解释”原则，各国立法也多加以继承。
（四）限制解释原则。指对合同未规定或规定不完备的事项，不得推定适用免责条款。一旦扩张适用就会侵犯购房者的利益。例如：在一商品房预售合同中，对销售商的免责事项一一进行了列举，在最后一项规定了"其他事件"，这是个概括性的规定，不能扩大解释为任何事件，而应解释为与先前所列举的事项同一种类的事件。
（五）非定式条款优先的原则。在销售商与购房者订立于定式预售合同，而后又别协商订立了补充协议的情况下，如其中的免责条款发生冲突，应以补充协议为据。这是因为特别规定优于一般规定。
四、对商品房预售合同中免责条款的规制
针对目前商品房预售合同中免责条款较多，消费者权益受到重重限制的情况，应从社会各方面对免责条款进行规制。从各国的做法及我国的实际情况来看，可从以下几个方面进行规制。
（一）立法规制。即从法律上规定免责条款订入合同的条件、有效无效的要件、解释规则、无效或被撤销后的法律后果等。世界许多国家在民法典中对此问题加以规定，如《意大利民法典》第1341、1342条。还有的国家针对定式合同及免责条款制订专门法律，如《英国不公平合同条款法》、《以色列标准合同法》等。我国以往的民事法律没有对此问题的专门规定。新颁布的合同法增加了相关内容，如第三十九条、第四十条、四十一条、五十三条等，填补了立法上的空白。
（二）司法规制。司法规制是指人民法院对免责条款有司法审查权。法院可以根据受理的案件之具体情况，对免责条款是否已订入商品房预售合同、免责条款有无违反国家强行性法律及社会公共利益的情况、是否有效等进行确认。法院还可以通过对免责条款进行解释，保护购房人的合法权益不受侵害。对于显失公平的免责条款，法院可以根据当事人的申请，确认其为可撤销的条款，使它对当事人不生效。司法规制对于保证购房者免受不公平免责条款的侵害起着重要作用。
（三）行政规制。限制免责条款的消极作用还可以通过行政规制进行。行政机关可以建立事先审核制度，销售商制订的定式免责条款需先向主管行政机关——房地产管理机关申报核准后才可以使用。这样，行政机关就可以在审核时发现不公平的免责条款。目前德国及日本即采用这种方式。此外，行政机关还可以采取事后监督的方法，如在法国，政府组织特别委员会调查不公平合同条款，依据委员会的建议命令，禁止使用特定类型的合同条款。目前我国许多地方的房地产管理机关要求辖区内的房地产预售使用规定的合同文本，防范不公平免责条款的出现，这也属行政规制的一种。房地产管理机关还可以对使用不公平免责条款的销售商进行处罚。
篇10
2002年2月25日，某保险公司向某汽车租赁公司签发了一份机动车辆保险单，并收取了保险费。该保单上填写有保险车辆号码，险种为车辆损失险和第三人责任险，保险期限一年等内容，还载明了特别约定和明示告知的内容，明示告知的格式条款2、3为“收到本保单后请即核对，填写内容如与投保事实不符，立即通知保险人采用机动车辆保险批单更改；详细阅读所附保险条款，特别是有关责任免除和投保人、被保险的义务的部分。”该保单的背面印有保监会（2000）16号《机动车辆保险条款》责任免除部分等条款以粗体黑字印刷，其中规定：非被保险人或非被保险人允许的驾驶员使用保险车辆，驾驶员饮酒、吸毒、被药物麻醉、没有驾驶证等情况下，不论任何原因造成保险车辆的损失或第三者的经济赔偿责任，保险人均不负责赔偿。同年6月21日，汽车租赁公司与具有驾驶资格的单某订立了一份租车合同，单某取得保险车辆后，交给无证人员张某驾驶。6月26日，张某酒后驾驶保险车辆，违章载人，因其观察路面不够，操作不当，导致所驾车辆与公路行道树发生碰撞，造成车辆严重损坏。汽车租赁公司在向保险公司要求理赔遭到拒绝后，向法院提起诉讼，要求保险公司赔偿保险车辆损失58942元及受损车辆的评估费用1800元。
保险公司答辩称，保险车辆受损是驾驶员无证且酒后驾车造成的，根据保险免责条款规定，该车辆损失不属于保险理赔范围，不应予赔偿。
一审法院审理认为，尽管保单载明了特别约定和明示告知的内容，但保险公司不能证明其已向投保人履行了说明义务，根据《保险法》第18条的规定，保单所附免责条款，不产生效力。因车辆损失险在符合赔偿规定的金额内实行绝对免赔率，涉案事故系单方肇事，故保险公司应免赔20％，但为确定损失所支的鉴定费，应由保险公司全额承担。该院判决保险公司赔偿汽车租赁公司保险金47153.6元及鉴定费1800元。
保险公司上诉认为，投保人已多次投保，熟悉免责条款；且其就免责条款进行了口头告知和书面明示告知。故一审法院认定免责条款不生效是错误的。南通市中级法院审理后认为，保险公司未能提供其对免责条款履行明确说明义务的证据，故涉案保单中的免责条款依法不产生效力。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，遂判决驳回上诉。
评析?
本案是一起保险合同纠纷，争议焦点在于保单所附的免责条款是否生效。免责条款是当事人在合同中约定的，为免除或者限制一方或双方未来责任的条款。保险合同中的免责条款具有不可或缺的作用，它是界定保险人保险责任范围的分水岭，是保险合同的重要组成部分。