公司清算范文

导语：如何才能写好一篇公司清算，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

内容提要：公司作为现代社会经济生活中最主要、最活跃的民事主体，其如同自然人生命体一样，有其产生、成长、衰老、直至终止的自然过程，从这个意义上讲可以将公司称之为公司生命体。与自然人不同的是，公司生命体的生存的强弱之分有着十分巨大的差距。有的公司已存续百年仍能生机勃勃而不见颓势，而有的公司成立不过数日，或几年就不得不终止。在现实的经济生活过程中，公司的终止是一个普遍的现象，虽然公司终止的原因很多，但是所有的公司终止之前都必须经过清算这一程序。公司的终止如同自然人的死亡一样，是公司生命体的“死亡”。公司生命体的死亡会对公司股东，公司的债权人、债务人以及公司的职员的各种利益产生重大影响，因此，公司在终止之前要对各种相关利益进行清算，将公司与相关主体之间的权利义务归于消灭，以维护社会生活的平稳秩序。目前，由于公司法制的不健全，中国的公司制度的各个关键环节都存在缺陷和不完善的地方。而最令现实生活所不能容忍的事，中国的公司法制关于公司清算的相关规定几乎处于零起点处。中国公司法关于清算制度的寥寥数语，那种不负责任的高度概括性，使得现实生活中公司的清算处于无据可依的状态。现实生活中，公司濒临死亡状态而不能有效清算，或者虽经清算但由于立法制度规制而出现的“清而不清、越算越糊涂”的尴尬局面，严重的影响了公司法人制度的积极意义，损害了社会经济生活的正常秩序。因此，全面建立公司的清算法律制度，迫在眉睫。笔者就此问题，略抒己见并求教同仁。

一、 公司清算的内涵界定和理解。

公司的清算是指在公司面临终止的情况下，负有公司清算义务的主体按照法律规定的方式、程序对公司的资产、负债、股东权益等公司的状况作全面的清理和处置，使得公司与其它社会主体之间产生的权利和义务归于消灭，从而为公司的终止提供合理依据的行为。从上述界定上要注意以下几个要点：

首先、公司的清算是基于公司面临终止的情况。公司的终止原因有三种，一种是公司的解散。公司的解散有强制解散和自愿解散两种情形。公司的强制解散是指由于公司违反法律等强制性规范或者由于公司处于严重的经营困难状态或者基于主管机关的意志或者基于股东的申请解散之诉而被相关国家机关和上级部门强力解散的情形。具体而言，包括因违反法律而被上级主管机关责令关闭或者撤销、由于公司处于严重经营困难而被主管机关撤销的，由于主管机关的意志而被撤销的。这几种种情况多发生于国有独资公司中；还包括公司因违法而被工商行政管理机关吊销营业执照的；前几种情况目前我国法律和法规具有相关规定。还有一种情况能导致公司的解散，那就是基于有限责任公司股东的请求解散之诉讼。关于有限责任公司能否提起请求解散公司之诉讼，目前有很多争论，笔者对其持肯定态度。简而言之，公司法赋予股东在法定条件下可以解散公司，但是公司处于该种状态时却不一定产生自然解散的后果，公司有可能继续经营，而有些股东认为在此条件下应当解散公司，而遭到其他股东的反对不能成立这样就使公司法规定的相关公司可以解散的情形根本无法实施，并且使得公司股东之间的矛盾无法解决。基于此点考虑，笔者肯定此种诉讼的存在。但是，确立此种诉讼需要设计一套严密的程序制度，当然这不再本文的探讨之内，笔者只是认为股东提讼可以导致公司解散。按照公司法的规定，公司因合并和分立需要解散的情形也属于公司强制解散的情况。公司的自愿解散是指公司股东的意志合议而达成的情况，股东合议解散基于公司章程、合同的规定或者基于股东会的决议。就前一种情况而言，如公司章程规定了公司营业期限，规定了公司的在一定情况解散的事由而解散，但是，此种情况的出现不能立即导致公司解散，一般仍需股东合议确定，如达不成合议，股东有权提讼，此种情款即将自愿解散转变为公司的强制解散。有一种情况仍需探讨，即公司由于主管机关核定的营业期限届满，应否解散的问题。目前国家的相关法律的规定比较模糊，笔者认为除非国家法律和行政法规明确规定了该类企业的营业期限，否则，不能基于登记部门核准的期限而认定公司应当解散。对此情况，应但基于公司申请而予以延长。此外，笔者认为登记机关核定企业营业期限意义不大，应当像放开企业的经营范围一样取消该种制度。导致公司终止的第二种情况是公司的破产，公司基于宣告破产而终止在我国有公司法、破产法、相关司法解释予以规制，相对来说，现实操作具有一定依据性，故，本文不对此作重点论述。导致公司应当终止的第三种情形为公司处于僵死状态，如公司的歇业。此种状态下，公司的经营活动已经停止，公司制度管理混乱，大多数情况下，公司是人去楼空，只剩下一个空壳，更有甚者，公司不知所踪或公司已无经营场所。这种情况下，股东之间权益，公司对外负债、公司的职员权益均处于极大的不安状态，法律上公司虽然没有注销，但是，公司必将终止已为客观事实。但是，我们必须认识到一点，造成这种情况的，往往是恶意股东故意造成，金蝉脱壳，逃避债务。因此，法律应当在此种情况下，赋予相关股东和债权人有提起公司解散和对公司进行清算的权利，必要时借助公司人格否认制度，揭开公司的法人面纱，直接要求相关股东承担责任。上述阐明了公司终止的原因和情形，以此来理解公司清算的含义的大前提。

其次，公司的清算为负有公司清算义务的主体按照法律规定的方式、程序而为的行为。在公司的清算中明确公司清算的义务主体尤为重要。确定公司清算义务主体，明确义务使得该义务主体明晓义务，进而能够积极主动履行义务。相反，如该主体殆于履行义务或者故意不履行、甚至实施恶意的加害履行行为，将由其承担相关的责任。目前的现实生活中，存在比较典型的情况就是公司清算主体不明确，责任也不明确。我国公司法有关于清算组的概念，但是没有明确的清算主体的概念。甚至有些人将清算组视为清算主体。这是不正确的认识。公司的清算主体应为基于自己对公司的资产享 有权益或者基于对公司的重大管理权限而为法律确定为公司在清算时组织公司清算的义务主体。这就不同于清算组的界定，清算组应为清算主体任命或者选定具体操作公司清算事宜的临时性组织。二者具体区别如下：清算主体一般与公司存在资产投资或者对公司拥有重大管理权权限，而清算组则不限于此，其可以是清算主体选定或者任命的任何人士，比如会计师、律师等与公司没有任何实质性权益的人员来担任。公司的清算主体对相关债权人负责，其不仅承担清算责任，而且还有可能承担清算不利产生的赔偿责任。公司的清算组则对清算主体负责，并在一定程度上代表公司。其不直接对债权人负责（破产清算除外）。此外，清算主体不因公司清算完毕而当然消灭，但是，清算组一般会基于公司的清算完毕、法人人格的终止而消灭。区分开二者的区别后，我们更加会认识到清算主体确定的重要性。关于不同情款下公司清算主体的确定，我们将在后边详细论述。公司的清算是清算主体的义务行为，同时法律必须规定清算时程序和方法。公司的清算涉及股东、债权人、债务人、担保人、公司职员的利益，并与一些社会公共利益相联系。因此，公司清算必须公正、客观地反映公司实际情款、公正处理相关的利益纠纷。而要想结果公正，从自然法的角度上讲，就离不开相关程序正义的保障。因此，公司的清算必须是以科学的程序和方法予以规制的行为。目前，我国关于公司清算的具体程序的规定过于简陋，缺乏操作性，严重影响了公司清算的公正性。因此，完善公司清算的程序为设计公司清算制度的重要内容。

再次，公司清算的范围为公司的出资、资产、债权、债务的审查。

公司的出资不仅涉及公司存续时公司股东的权益分配，而且在公司终止时，其将直接影响公司股东对剩余财产的分配，更重要的是公司债务的根本保证。法律规定，公司股东对其出资必须坚持资本真实、资本充实、资本维持原则。但是，现实中，股东虚假出资、出资不到位、出资后抽逃资金的行为比比皆是，这些行为的出现极大危害了债权人利益和公司及股东的利益。因此，在公司清算的时候一定要核验股东出资的真实性，要核验公司资本的真实性。如存在股东或者公司资本整体不实情况的，应当要求该股东予以补齐或者否认公司人格。核验完公司的出资后，重点应当清查公司资产包括债权、债务、并分析债权债务的性质、清偿和收回的合理性依据。对这些事项的清算，一是要清偿公司的债权、二是要完全回收公司的债务，而且要安置公司的职工，并为公司股东分配剩余财产提供合理的依据。

最后，公司清算的目的在于使得公司与其它社会主体之间产生的权利和义务归于消灭，从而为公司的终止提供合理依据的行为。公司要终止，亦即公司生命体的死亡，如同自然人一样，在其死亡之前，要对相关权利义务予以处置和解决。因此，对公司进行清算自然为必要程序。通过对公司清算后，使得相关权利义务的得以消灭和转移，公司才能“寿终正寝”。

二、 公司清算的意义——是公司法人制度完善的必然要求。

公司法人治理结构的建立可人类社会自步入商品经济以来最伟大的创举，是促进社会经济发展的最有力的火车头。现代公司无论怎么改变更新，但是保持巨大吸引力和旺盛生命力的精髓没有改变。那就是公司法人治理的精髓—公司股东以其出资为限承担责任，公司以其资产为限对外承担责任。尽管公司历史发展中有无限两合公司的出现，但是笔者认为，真正代表公司发展方向并促进其发展的仍是公司股东责任和公司责任的有限性。这种责任体制的设立是其成长的原动力，事实也证明，现代公司无论如何完善治理结构，都将围绕这个大前提来进行。成千上万的投资者之所以出资设立公司或者参股投资，都看到公司法人制度这一巨大的优越性。就投资本身来说，风险性与之生而俱来，有时因为投资产生的风险要大过投资的本身。因此，如何降低投资风险便是投资者在投资时必须加以认真考虑的问题，其要努力的减少承担责任的方式。同时交易相对人也存在风险，而其要想降低风险机会，有时就必须借助于投资者的责任的扩大来实现。因此，公司制度的设立便是双方博弈的结果，是一种交易双方投资风险折衷的产物。这种制度的设立较为公平的分担了交易主体的风险负担。但是，辩证看待一个事物是一个必须考虑到的真理，当我们热情讴歌公司法人制度的巨大优越性时。我们也必须认识到这种制度同样是一把锋利的双刃剑，其在促进社会经济进步，创造财富的同时，也在锋利割杀着商业社会中善良的交易对方。事实也恰恰如此，公司法人制度本身存在着弊端。这种弊端在于恶意投资者滥用公司法人制度，损害交易相对人，进而获取不法利益的行为。在现实生活中，公司股东虚假出资，大玩“空手套白狼的把戏”，利用公司人格能捞一把则好，如捞不成，也可借助公司法人人格做挡箭牌，自己则安然无恙。还有股东大玩“金蝉脱壳的把戏”，出资之后，抽逃资金，转移公司财产，然后将一个没有财产作为支撑的空壳公司抛掷一处，笑看公司债权人对该空壳公司穷追猛打。可以说，凡此种种不善行为，均是利用了公司人格制度的精髓。针对公司法人制度的弊端，人们也是拿出种种措施予以应对。如公司法人人格否认制度的提倡，公司侵权理论的建立。这些措施都有着很大的优越性。但是，笔者认为，凡是股东借助公司法人制度骗取社会善意的情况下，其所利用的公司都不会长久存在，公司终止自然为经常现象，因此，设计好公司清算这一重要的环节为解决上述公司种种弊端的最后防线，并且不失为一剂对症良药。公司清算是一个系统工作，在公司的清算过程中，可以将公司人格否认制度、债权侵权行为理论吸纳进来。

现代公司制度在突飞猛进的发展，而我们的目标在于发挥公司法人制度的长处，磨去公司反面作用的锋利。围绕这个命题被现代人所关注的公司法人治理结构理论自然显露出蓬勃的生命力。可以说，完善公司设立制度是为了规范公司的设立的高效与目的的正当性，完善股东权的保护、公司的管理是为了最大限度的保护投资者的利益和激发投资者的投资信心，而当公司走向消亡的这一刻，我们就必须深刻的来认识公司清算制度的意义，因为，公司清算制度是公司治理结构中最后而且十分重要的一环。这一环的重要性在于不仅保护了股东的权益、而且保护广大债权人的权益，是清除公司法人制度弊端的最锋利的武器、最有效的良药，是促使公司法人制度存在的基石。在我们对公司清算的含义以及公司清算的巨大作用做出阐述之后。我们必须从目前的立法状况的现实出发，探讨公司清算制度的设立问题。

三、 中国公司清算制度的建立

（一）、关于中国目前有关公司清算立法的综述及评价

目前中国公司法律制定是以公司法为基本法，以证券法等为特别法并辅以相关行政法规、部位规章为一体化的法律体系。公司法是规定公司法律制度的根本性法律规范的总和，因此，关于公司清算制度的总括性规定也是有公司法规定的。公司法第八章关于公司破产、解散和清算中对公司的清算作了一定的阐述。首先，公司发规定了公司应当进行清算的情形，如第189条破产清算、191条、192条公司解散清算的情形；规定了公司清算组的组成和清算组的职权（191条、192条）；公司清算的程序（194条——197条）。《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第33条明确规定，企业法人被吊销《企业法人营业执照》，登记主管机关应当收缴其公章，并将注销登记情况告知其开户银行，其债权债务由主管部门或者清算组织负责清理。《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第十四章规定了合营企业解散和清算的相关规定。《外商投资企业清算办法》规定了外商投资企业清算的具体清算方式和相关操作规程。。该文件规定企业在公司能组成清算组的情况下应当按照普通清算程序进行清算。企业在不 能自行组织清算委员会进行清算或者依照普通清算的规定进行清算出现严重障碍的，企业董事会或者联合管理委员会等权力机构、投资者或者债权人可以向企业审批机关申请进行特别清算。经企业审批机关批准按照特别清算程序进行清算。在普通清算程序中，规定了清算的期限、清算委员会的组成和相关权利和义务；规定了清算法人的通知和公告程序；规定了公司债权的确认，公司财产的分配顺序，清算费用的承担；规定了清算终结前危害公司债权人利益的行为无效；规定了公司清算终结的具体程序。该规范的可贵之处在于在普通清算之外规定了特别清算程序，解决了公司处于僵死状态下的清算问题，较好的维护了公司债权人的合法权益，距有一定的开创性。该规范性文件的性质虽然为部委规章，但是在我国立法对公司清算规定极为简陋的情况下，该规范性文件具有重大意义，其相关规定应当为公司法的清算制度的建立所吸收。

上述介绍了我国公司立法中关于清算制度的相关规定，坦诚地说，这些规定存在很多不完善的地方，面对公司清算制度这一较大的系统体系，公司法的相关规定显得过于简陋，无法应对现实生活中日益复杂的公司终止清算这一客观现实问题。上述立法的缺陷主要存在以下几点。（1）、无论是公司法还是相关配套规定，均没有规定清算主体，在相关文件中，有关于清算组的成立和职权的规定，但是普遍缺乏清算主体的规定，这样反映出立法者对公司清算整体认识的模糊与不足。如前所述，清算主体和清算组是两个完全不同的民事主体，就清算而言，清算主体的确定是比清算组要重要至极的事情，对公司债权人和公司的社会责任而言，清算主体的确定具有极其重要的社会意义。（2）、缺乏清算主体责任的规定，现实生活中，公司在即将终止之前，形成的逃避清算，甚至不经清算就注销登记的情形，以及“清而不清、越算越糊涂”的情况严重危害了公司债权人、善意股东的权益，危害了公司法人制度的生存，危害了社会经济秩序的平稳建立。查根寻源，公司立法中缺乏对清算主体责任的确立是这种恶性状况存在的根本原因。事实上，正是法律缺乏对清算主体义务的规制，才导致清算主体有恃无恐，任意损害相关权益人的合法权益，行不义之举，赚不义之财。（3）、缺乏公司清算中关于通知、公告程序的严密设计。在公司清算中，通知和公告程序的规范设计具有重要的意义。因为，公司经过清算后，即将终止，自然要对公司权利义务作一全面清理。因此，对确定债权人的通知义务和潜在债权人的公告义务就显得尤为重要，该义务的履行可以使公司债权人积极申报债权，避免因为对公司即将终止的情形不知而丧失清偿利益。我国公司法和《外商投资企业清算办法》对通知和公告虽有规定，但不完善。比如，逾期除权制度的设立。（4）缺乏公司清算的方式的划分。在现实生活中，由于各个利益主体的利益冲突的原因，公司的清算方式也不尽一致。有些公司能够自己组织清算，有些公司故意不清算或者自己无法清算。因此，必须设计任意清算和法定清算、普通清算和特别清算、强制清算和自愿清算的划分。只有根据不同情况适用不同的公司清算方式，才能既提高清算效率，体现公司法人制度的高效性，又能保护公司相关权益人的合法权益，体现清算的公正性。（5）、对公司债权、债务、清算费用、财产分配、人员安置等具体问题缺乏相关制度设计。就公司清算而言，上述这些问题是公司清算过程中具体操作的实务，十分复杂和琐碎，最容易产生纠纷，因此，必须加以细致的设计或者提供指导。比如公司的债务不仅涉及申报，而且涉及确认，这需要确定债权人会议是否成立以及如何成立的问题，公司债权是否可以由法律规定强制转让与债权人，公司的清算费用由谁承担，公司财产的分配顺序，公司员工如何安置，我国立法对这些问题缺乏规定，或者即使有所设计也缺乏法律的层次效力。（6）、在公司清算过程中，对一些特殊情况缺乏应对性措施。如公司股东虚假出资，或者抽逃资金，清算中如何处理。还有如公司未经清算及被注销，相关权利义务由谁承担。

这些客观情况的存在，使得现实过程中如何处理这些问题，可以说是费尽脑筋，不知如何应付。因此，这要求未来立法既要解决这些已发问题，又要具有一定的预见性和前瞻性，尽可能设计出一些超前的问题预设制度。

（二）、公司清算制度的相关设计。

公司的清算是一件系统工程，应尽力完美。但坦诚而言，公司清算涉及众多权益、而有些公司或因公司本身规模较大，或因公司管理混乱、或因人为因素印象，而使得公司清算是一项十分艰巨的工作，无论如何设计都必将存在许多缺陷。但是现实经济生活中，面对公司清算的无据可依的混乱状况，迫使的我们必须放弃这些顾虑。如何设计公司的清算制度呢？笔者认为必循遵循“公正、高效、低成本’的原则。公司的清算涉及股东、债权人、债务人、公司职工、国家等众多社会主体的利益，因此，为了维护社会的稳定，平衡各方利益、发挥公司法人制度的长处，就必须保证清算的公正性，清算公正为清算时应当遵守的第一原则，因此，清算制度的设计要围绕好各个利益主体的救济为要务，尤其是要保护好弱势主体的利益。公司清算有时又非常复杂，可能需要很多人力、物力等要素，清算费用很高，时间也拖得很久。而公司清算成本过高和时间的过久都不利于利益主体利益的实现，都将妨害相关主体的清算积极性，不利于清算程序的开展。

由于本文在伊始便表明鉴于破产清算的特殊性和我国对于破产清算的立法初步成型，本文不对此展开探讨。下面笔者就破产清算以外的情况下公司清算类型展开探讨。

1、关于清算类型的建立。现实生活中，公司类型不同，大小有异、导致公司应当终止的类型亦不相同，因此，必须具体问题具体分析，根据不同的情况设计不同的清算类型，不同的清算类型设计不同的程序，切莫一个模子炼钢，以免出现了问题没有对策。借鉴国外的立法经验，清算根据不同的标准可划分不同的种类，首先，根据清算的程序和方法是否由法律规定的不同，可将清算分为法定清算和任意清算。法定清算是指清算对象的清算的主体、程序、方式均由法律事先设计完整，清算对象必须按照该规定进行清算的行为，该种清算方式一般在公司法人制度中应用。任意清算是指法律将清算对象的具体清算程序授权于企业章程和相关投资主体的主观意志决定，只要相关意志不违反法律即可。该种清算方式一般可适用于不具有法人资格的经济主体，如合伙企业、个人独资企业中。本文认为，就公司清算而言，只能采取法定清算方式，而不能采用任意清算方式，这是由法人制度本身的责任承担方式来决定的，就公司而言，公司股东以出资额为限承当责任，公司以其资产为限对外承担责任，在现实生活中，公司股东滥用公司法人人格制度，大玩“金蝉脱壳”’空手套白狼“的把戏，损害善意债权人的合法权益。这些不当行为严重损害了公司法人制度的积极意义。因此，对于公司而言，一定要预先用法律手段设计严密的清算制度，减少相关清算主体的意志空间。相对于公司而言，不具有法人主体资格的企业主体，由于其对外承担责任的方式为无限责任，故在此情况下，法律可将公司清算的问题问题下放到企业治理文件中去。但笔者认为，即使如此，法律也不能撒手不管，任意为之。因为，在企业债权人之外，投资者的利益同样应受到相关调整，在投资者发生冲突，无法达成清算的情况下，或者企业文件中的清算程序严重侵害相关利益时，法律在此情况下，应当作出适当的救济。讨论的结果时，就公司清算制度而言，应当采取法定清算制度。其次、关于普通清算与特别清算的问题。就这两种不同清算制度的设置，目前中国的公司法没有规定，《外商投资企业清算办法》中对此有所规定，这具有积极的意义，可为公司法立法所借鉴。普通清算是指公司能够组成清算组自行清算的清算情形。特别清算是指公司在清算时无法组成清算组的情况下，由相关主体组成清算组，对公司进行清算。这种划分是一种实事求是的做法，因为在现实生活中，有些公司清算主体明确，公司的清算主体之间能够对清算组的成立和相关程序达成合议，顾可由公司自己负责清算程序的进行。相 反，公司治理极为混乱，公司股东根本不能成立清算组，在这种情况下，相关部门应当按照法律的规定组成清算组启动清算程序。再次，关于自愿清算和强制清算的设置问题。公司股东自愿表示愿意进行清算，自然为自愿清算之行为，自愿清算包括普通清算和特别清算，在特别清算中，应界定为公司股东有清算之意，但无清算之力。强制清算应为公司股东恶意逃避清算责任，针对法律设置的限时清算制度视而不见，逃避公司债务的行为。强制清算应为股东或者债权人提起的强制清算之诉所引起，由法院判令公司相关清算主体在规定期限内完成对公司的清算，如不能或者拒不完成，法院可聘请相关机构和人员组成清算委员会，对公司进行清算，清算费用由公司承担，如公司不能承担，则可判令清算主体承担的一种清算制度。强制清算为自愿清算必要补充，具有十分重要的现实意义。目前我国公司法无相关规定，因此建立强制清算制度十分必要。

2、关于清算主体和责任的设置。参考各国关于清算责任人的规定，大体有以下四种：公司股东或董事、公司章程确定的清算人、股东会决议任命的清算人、法院选任的清算人。借鉴北京市高级人民法院的规发行文件的规定，笔者认为公司清算主体可作如下设置。（1）、国有独资有限公司清算时，国家授权投资的主体应当为清算主体。如果国有独资公司被撤销的，清算主体可为授权投资主体或者为做作撤销决定的主体。（2）、其他有限责任公司的清算主体为公司股东名册上登记的全体股东，公司如无股东名册可参考公司章程和公司登记文件确定公司的股东资格，然后认定其为清算主体。（3）、有限责任公司分公司的清算主体为母公司，子公司的清算主体应当为各个投资股东。（4）、股份有限公司以公司章程规定负有清算责任的股东或者股东大会选定的股东为清算主体。公司章程能无规定，或者股东大会不成选定的，可认定派员担任董事会成员的股东为清算主体。上述是清算主体的设置问题，在清算主体设置的考虑后，明确不及时清算的法律后果，以加强对责任人的制约，便涉及如何设计清算责任的建立问题。笔者认为，为强化清算主体的清算意识，要设计清算民事、行政、刑事（清算欺诈罪）三种不同的清算责任。民事上要设计清算主体的清算义务，即法律要求清算主体在公司面临法定清算的情形下，必须主动清算公司，清理股东、公司债权人、公司债务人、公司股东的相关权益。如清算主体不及时清算，法院可依据次义务设定要求清算主体履行义务。在清算主体违抗法院的强制决定和恶意清算时可判令清算主体承担赔偿责任。在行政责任设置上，如清算主体不积极清算，可由公司登记部门直接对其实施行政处罚。至于公司恶意清算、转移公司财产的，给相关社会主体造成极大的损失的。可设定清算欺诈刑事处罚责任，追究相关清算主体的刑事责任。笔者之所以全方位设置清算责任，是基于目前公司清算之害成风严重损害社会公正的深切感触而提出的，正可谓，“乱世需用重典“。

3、限时清算制度的构造。现实生活中，公司清算主体拖延清算的情况比比皆是，这种久拖不清的情况严重妨碍了公司相关权益人的合法权益，因此，法律必须对公司清算主体在清算时间上予以规定。由于导致公司清算的情况不尽相同，因此，法律在规定清算的限时也应有所不同。如公司系自由解散而导致清算，则公司应当在公司决议解散的法律文件生效之日起的一定时间内组织清算。如，公司系由被吊销营业执照而被清算，则应该在处罚决定书下达之日起一定时间内组织清算。并可根据公司的国模性质设定公司应当在多长时间内完成清算。

4、对清算具体程序的考虑

公司清算的具体程序主要涉及通知和公告程序，债权人会议的组成和表决机制，公司清算委员会的具体设定，公司清算费用的承担问题。公司财产的分配问题。公司在清算时，对能通知到的债权人应当予以通知其在发法定期限内申报公司债权，对无法通知到的债权人应当在法定载体上予以公告，要求其申报债权，并决定超其申报债权的认定机制。为了遏制公司恶意对能通知到的债权不通知而公告意图逃避债务的行为，可设定相应的责任承担机制。关于债权人会议的组成和表决机制可借鉴破产清算中的做法。对公司清算费用的承担，一般应设定为噢国内公司义务，并在财产中优先支配，但是在法院强制清算的情况下，可责令由公司清算主体承担公司的清算费用。关于公司财产的分配问题，可借鉴（外商投资企业清算办法〉的规定，即应先支付清算费用，然后按职工工资、福利，国家税收、公司普通债权，如有担保债权，则担保债权在普通债权前受偿。

5、法人人格否认和侵犯债权理论制度在公司清算中的运用。

针对公司在清算过程发现的公司股东虚假出资、抽逃资金的情况，导致公司缺乏法人人格成立条件，危害债权人的利益的情况，可直接否认公司人格，判令股东承担责任，甚至在极为恶劣的情况下，可中止公司清算，先判令股东直接偿还债务，然后恢复程序解决股东直接的清算利益。

篇2

    一、清算公司财产、制订清算方案

    1、调查和清理公司财产。清算组在催告债权人申报债权的同时,应当调查和清理公司的财产。根据债权人的申请和调查清理的情况编制公司资产负债表、财产清单和债权、债务目录。应当指出的是,清算组在编制资产负债表时,不得将公司财产价值低估。

    2、制订清算方案。编制公司财务会计报告之后,清算组应当制订清算方案,提出收取债权和清偿债务的具体安排。

    3、提交股东会通过或者报主管机关确认。清算方案是公司清算的总方案。因此,股份有限公司的清算组应将清算方案提交股东大会通过。但是,有限责任公司的清算组成员是由股东组成的,所以,无须提交股东会另行通过。将清算方案提交有关主管机关确认的规定,适用于因违法而解散的清算公司。

    4、另外,如果公司清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单时,发现公司财产不足清偿债务的,清算组有责任立即向有管辖权的人民法院申请宣告破产。经人民法院裁定宣告破产后,清算组应当将清算事务移交人民法院。

    二、了结公司债权、债务

    1、处理公司未了结的业务。清算期间,公司不得开展新的经营活动。但是,公司清算组为了清算的目的,有权处理公司尚未了结的业务。

    2、收取公司债权。清算组应当及时向公司债务人要求清偿已经到期的公司债权。对于未到期的公司债权,应当尽可能要求债务人提前清偿,如果债务人不同意提前清偿的,清算组可以通过转让债权等方法变相清偿。

    3、清偿公司债务。公司清算组通过清理公司财产、编制资产负债表和财产清单之后,确认公司现有的财产和债权大于所欠债务,并且足以偿还公司全部债务时,应当按照法定的顺序向债权人清偿债务。首先,应当支付公司清算费用,包括公司财产的评估、保管、变卖和分配等所需的费用,公告费用,清算组成员的报酬,委托注册会计师、律师的费用,以及诉讼费用等;其次,支付职工工资和劳动保险费用;再次,缴纳所欠税款;最后是偿还其他公司债务。

    在清偿公司债务时,应注意以下几点:第一,偿还公司债务,一向没有严格先后、顺序之分,但是,公司财产必须能够清偿公司债务;第二,在催告债术人申报的期限届满前,公司一般不得先行清偿债务;第三,在公司清偿全部公司债务前,不得向公司股东分配公司财产。

篇3

清算责任

所谓的清算责任指清算义务人在公司解散后，未依照法定程序和法定期限实施清算而应承担的强制履行清算义务的民事责任。因为清算责任强调有限责任公司股东应当组织成立清算组进行清算，所以，有的学者直接称之为“清算的组织责任”。有限责任公司解散后股东有依法组织成立清算组进行清算的义务，清算义务是一种法定义务。如果公司股东在公司解散后未履行该法定义务，没有组织撤离清算组进行清算，公司股东所承担的清算义务此时就转化为清算责任，即在这种情况下，债权人如果向法院提出要求判令有限责任公司股东承担清算责任的话，人民法院应当支持债权人的诉请，判令有限责任公司股东依照法律规定的期限和程序组织成立清算组对公司进行清算。目前我国公司法对清算责任有具体的规定，欠缺直接规定有限责任公司股东就是清算义务人，应当增加这方面的规定。

清算赔偿责任

所谓的清算赔偿责任是指清算义务人（本文指的是有限责任公司的股东）在公司解散后，因未尽清算义务给公司股东或者债权人造成经济损失而应当予以赔偿的责任制度。有限责任公司解散后，有限责任公司的股东未在法定期限内履行清算义务，造成有限责任公司财产毁损、灭失、贬值等，致使有限责任公司的偿债能力下降并进而损害到债权人的债权，有限责任公司股东应当对债权人的损失承担损害赔偿责任。此种清算赔偿责任实际上就是一种侵权责任，所侵犯债权的侵权责任。我国法律目前没有就侵害债权的侵权责任作出明确的规定，笔者认为是可以直接追究股东的债权侵权责任的。理由如下：（1）有限责任公司解散后，公司股东应当依法进行清算。如果公司股东不履行其应当履行的法定的清算义务，该消极的不作为的行为会对公司的财产造成侵害，并进而会侵害到债权人的利益。所以，消极的不作为侵权在逻辑上是能够成立的。（2）有限责任公司股东不履行清算义务的行为符合《民法通则》第 106条规定的侵权行为的构成要件。首先，从主观上讲，有限责任公司股东不履行法律规定的清算义务，不管是故意的还是过失的，其主观上都是具有过错的；其次，从客观行为和结果看，有限责任公司股东的消极的不作为的行为，肯定会造成解散的有限责任公司股东责任财产的损失，导致债权人的债权得不到充分的实现，对债权人的债权是一种侵害；再次，有限责任公司股东的这种消极的不作为的行为与公司、债权人利益受损之间存在因果关系。

在存在债权侵权的情况下，有限责任公司股东承担赔偿责任的范围，理论界主要有二种观点：第一种观点认为，主张清算义务人（有限责任公司的股东）承担赔偿责任的范围为公司全部债务，笔者认为此观点与股东有限责任和侵权责任的构成存在冲突，不可取。第二种观点认为，对积极损害债权人权益的行为和消极行为（不作为）损害债权人利益的行为所造成的实际损失承担赔偿责任。笔者认为此种观点与股东的有限责任不冲突，完全符合侵权责任的范围。缺点是责任范围的确定很复杂，需要证据证实侵权责任的范围。实践中债权人往往是因为无法完成举证责任，导致利益受损的债权人很难维权，此种制度有一定的缺陷。笔者认为此制度的构建应当将举证责任以法律明确规定的形式分配给违反法定清算义务的有限责任公司的股东。

清偿责任

所谓的清偿责任是指是指清算义务人在公司解散后，因怠于履行清算义务导致公司无法清算的情况下，应当责令有限责任公司的股东对公司债务承担连带清偿责任的制度。有限责任制度作为现代公司制度的基石，其适用不是绝对和无条件的。如果有限责任公司的股东的行为超出了合理的界限，就要受到法律的限制适用。因为任何一项制度都是若干价值权衡和取舍的结果。在这种情况下，所适用的实际上就是公司的人格否认制度。

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关键词:非破产清算程序;相关问题;完善设想

中图分类号:D92 文献标志码:A文章编号:1673-291X(2010)10-0085-02

收稿日期:2010-02-04

作者简介:刘晓光(1979-),女,上海人,硕士(MBA)研究生,从事金融管理研究。

公司清算旨在通过对公司债权债务的清理,达到维护公司债权人、股东等各利害关系人的利益平衡,保证社会秩序稳定的目的。中国破产清算制度相对规范些,有《破产法》的专门规定,而非破产清算仅有《公司法》中原则性的规定。实践中,非破产清算过程中操作的任意性和侵害债权人利益的现象非常普遍。 本文仅就中国公司非破产清算程序中的相关问题进行分析。

一、非破产清算的基本问题

1.非破产清算的概念。非破产清算是指非因破产原因而对公司资产和债权债务进行清理,并向股东分配剩余财产,最终消灭公司法律人格的程序。“公司非破产清算”包含有以下几个要素:发生在公司解散之后;内容是清理公司财产,了结公司的法律关系;后果是最终消灭公司的法律人格。

2.启动非破产清算程序的原因。中国《公司法》第184条规定,启动非破产清算程序原因具体有: 公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现; 股东会或者股东大会决议解散; 依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销; 人民法院依照本法第183条的规定予以解散。因此,公司非破产清算起点就是公司的解散,可以是自愿解散,也可以是强制解散;可以在诉讼之外解散,也可以是通过诉讼解散。

二、清算主体及其权利义务

1.清算主体。非破产清算主体即组织、实施非破产清算的清算人。对于非破产清算人的资格,中国立法上没有明确的规定,根据中国《公司法》第184条规定,有限责任公司的清算组由股东组成;股份有限公司的清算组由董事会或股东大会确定的人员组成;逾期不成立清算组的,债权人可以申请法院指定非破产清算人。因此,就非破产清算人的积极资格而言,可以认为,在有限责任公司自愿解散的情况下,非破产清算人由股东担任,而股东并不限于自然人,可以是法人,也可以是非法人组织,因此,非破产清算人不限于自然人。

2.清算人的法律地位及权利义务。对于非破产清算中清算组的法律地位,实践中存在两种观点。一种观点认为,它在清算目的范围内,与解散前公司的机关具有同等法律地位。另一种观点认为,它是独立于原公司的。笔者赞同第一种观点。

依据《公司法》的相关规定,清算人在执行清算过程中,其职权主要包括:清理公司资产,编制财产清单和资产负债表;按照法定时间通知和公告债权人;清理公司人员的法定保险费用,妥善安置公司职员;接管并清理公司债权、债务等。其义务主要包括:忠于职守,依法履行清算义务;不得侵占公司财产;因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的,应当承担赔偿责任等。

三、公司非破产清算程序的执行

公司非破产清算程序主要按如下步骤执行:(1)成立清算组;(2)接管公司资料、财产及公司债权债务等;(3)通知或公告债权人申报债权,进行债权登记;(4)处理与清算有关的公司未了结的业务,收取公司债权;(5)清理公司的财产,编制资产负债表和财产清单(会计师事务所、资产评估事务所介入);(6)制定清算方案;(7)确认并实施清算方案;(8)处理公司财产;(9)清偿债务;(10)提交清算报告;(11)办理注销登记。具体流程可用下图表示(见下页):

四、中国非破产清算制度中存在的主要问题

1.公司解散的起始程序及效力不明确。《公司法》第184条规定,“公司因本法第181条第(一)项、第(二)项、第(四)项、第(五)项规定而解散的,应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组,开始清算”,从《公司法》第181条的规定来看,公司的解散原因可分为:自愿解散、行政解散和司法解散。不同的解散原因其起始程序是不一样的。自愿解散的情况下,由公司的股东启动清算程序自然无可非议,但是在行政解散和司法解散的情况下,将清算程序的启动完全交给公司股东显然是不安全的。行政机关和法院在解散公司后,若对清算置之不管,那么就无法保证清算工作的正常开展。

2.对通知债权人的通知方式和债权申报期限是否具有除权效力没有明确。新修订的《公司法》第186条规定,“清算组应当自成立之日起十日内通知债权人,并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内,未接到通知书的自公告之日起四十五日内,向清算组申报债权。”

未明确应以何种方式通知已知和未知的债权人,也没说明公告应在什么样的报纸上进行,造成一些公司可能对已知债权人用公告的方式进行通知,甚至用流传不广的报纸来公告通知,使债权人的合法权益无法得到保证。另外,如果债权人超过债权申报期限申报债权,是否应该对其清偿也未规定。这就涉及到清算组通知的债权申报期限的法律效力是否是除斥期间,极易导致公司利用申报债权的时间漏洞随意损害债权人的利益。

3.债权申报异议该如何处理没有明确。债权人向清算组申报债权时,往往会出现债权人申报债权与公司账目不符的情形,清算组审核债权该以何为标准法律没有明确的规定。是否应严格的依据申报人出示的证据来认定?超过诉讼时效的债权是否应予以清偿?实践中,难免存在因法律无专门规定而采取对股东有利的认定标准,从而损害了债权人的利益。

五、完善中国公司非破产清算制度的几点设想

1.建立并落实公司解散登记制度。《公司登记管理条例》第42条规定,公司解散,依法应当清算的,清算组应当自成立之日起10日内将清算组成员、清算组负责人名单向公司登记机关备案。该规定的立法目的是在一定程度上起到披露公司信息的作用,便于公司登记机关的监管和公司债权人获悉公司的运营状况,但实际操作中,很多工商管理部门对此不予专门受理备案,而是要求办理注销登记的时候一起做。这就导致债权人和公司登记机关对公司的解散仍难以获悉。因此,中国应该建立解散的登记备案制度,并由工商管理部门切实落实,以弥补债权人获取公司解散信息渠道缺失方面的不足。

2.明确通知债权人的通知方式和债权申报期限的效力。公司在清算时,对能通知到的债权人应当以书面通知其在法定期限内申报债权,对无法通知到的债权人应当在法定载体上予以公告,要求其申报债权。公告的报纸应当为全国性报纸,或至少为当地省、市级报纸。为了遏制公司恶意对能通知到的债权不通知而公告意图逃避债务的行为,可设定相应的责任承担机制。

中国关于破产程序的法律规定中,申报债权的期限具有除权效力。那么在公司非破产清算中是否可以类推适用该规定呢?笔者认为这种做法不妥。在此可以借鉴其他国家的做法:

如果债权人超过债权申报期限,在财产分配前申报债权的,应将其列入清偿范围;债权人超过债权申报期限,但在财产分配结束前申报债权的,应在未分配财产的范围内,在其他已申报债权人之后受偿;如果债权人逾期申报债权时公司财产已经分配完毕,则公司可以不再清偿。

3.建立债权异议处理机制。在债权人向清算组申报债权过程中,因为会出现双方就债权是否存在、数额多少以及是否过了诉讼时效问题产生异议的情况。对此,可以做出规定,当双方对债权人申报的债权存在异议时,应向法院,由法院来对债权是否成立及债权数额进行确认。清算组应根据法院的裁决对债权人予以清偿。从而实现债权人与公司股东利益的平衡。

参考文献:

[1]苏小勇.公司清算法律实务[M].北京:法律出版社,2007.

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1 文献综述

姜丽秋在现代商业周刊中曾发表过破产清算的会计处理及其对会计的影响的文章，指出破产清算企业资金运动的特点不同于持续经营企业，破产清算会计要素与持续经营会计要素相比，存在实质上的差异，在企业破产清算条件下，需要重构其会计要素，对完善我国企业会计制度，指导企业破产清算工作有重要意义。辛云峰曾在文章中提及解散清算会计与破产清算会计的比较，从两者的相同之处谈到两者的差异，较为系统的概括了两者之间产生不同的原因。

2 公司解散清算的会计处理

2.1 资产的变现处理，设置科目“清算损益”用来核算清算损益的情况，在该科目下面设置“处理资产损益”“清算前损益调整”“处理负债损益”、“清算税费”“清算费用”这五个子目，根据具体情况在子目下设明细科目。

2.2 会计分录的编制原则和方法。当同时存在价值变化和数量变化时，并不一定要单独反映并做会计处理，可以集中综合体现，将清算损益综合起来计算。借记“清算损益”，贷记相关科目。处理待摊费用，应将其列入清算损益，借“清算损益―处理资产损益”，贷“待摊费用”或“长期待摊费用”科目。处理无形资产时，按账面价值全额转销，将其列入清算损益，借“清算损益―处理资产损益”科目，贷“无形资产”科目。已经计提减值准备的，应当冲减已经计提的减值准备。固定资产处理时，当数量上升时，借“固定资产”科目，贷“清算损益―处理资产损益”；当数量短缺时，按账面价值入账，借记“累计折旧”“清算损益-处理资产损益”科目，贷记“固定资产”科目，已经计提过减值准备的，应当先冲减已经计提的减值准备；当固定资产清算的价格高于或者低于账面价值时，按照高于或者低于账面价值的那一部分，借记“累计折旧”，贷记“清算损益―处理资产损益”科目。

3 公司破产清算会计的处理

3.1 会计账户和科目设置。资产类账户应当设置“现金”、“银行存款”、“应收票据”、“应收账款”、“库存商品”、“材料”、“固定资产”、“无形资产”等。设置时有些账户是根据原来企业的某些账户和相近账户合并以后设置，但是设置和核算的内容存在差异。负债类账户设置有“借款”、“应付票据”、“其他应付款”等。“借款”、“其他应付款”的设置和核算内容有较大差别。清算损益类账户应当设置“清算费用”、“清算损益”、“土地转让收益”等。清算完成后，清算损益余额有可能在贷方，也有可能在借方，主要核算公司在破产清算期间，处置资产、确认负债等产生损益和所有者权益。

3.2 期初相关账户结转。清算组是根据企业所提供的相关“科目余额表” 来重新编制新的科目余额表，并结转相关账户的余额，调整存在的差异。

3.3 在清算中具体事项的账务处理。对企业的破产财产我们通常可用拍卖、招标和协议这三种方式来处置变现，随时做账务处理即可，主要包括收回账款等债权，卖产成品、材料等存货，处置相关固定资产、在建工程，转让无形资产、对外投资，并结转清算损益等。破产财产处理完以后需要支付的破产费用，应当按实际发生的金额，借记 “清算费用”，贷记有关账户；当清算最终完成时转入清算损益，借方“清算损益”，贷方“清算费用”。

4 公司解散清算与破产清算的会计差异及对会计的影响

4.1 解散清算会计与破产清算会计的差异。法律依据不同。前者主要以《公司法》为依据，后者主要以《破产法》为依据。产生原因不同。前者是公司章程规定的营业期届满或者其他解散事由出现；后者是企业因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务。资产所属不同。无论何种原因解散其全部资产归出资人所有；公司被宣告破产，作为破产财产由清算组占有和管理。会计目的不同。前者清理终止营业时的资产，进行变卖偿还债务后，将剩余财产分配给出资人。后者将破产财产变现后用于清偿债务。另外会计组织也不同。

4.2 公司解散清算和破产清算差异对会计的影响。①公司的清算，在解散清算条件下，清算的工作是由清算组负责并进行的。但是在破产条件下，公司面临资不抵债，总会有一些债权人债权得不到清偿，为充分保障企业相关债权清偿的合理性，需要由法院来出面解决。②在解散清算的条件下，债权最终能得到偿付，债权清偿的顺序不需要严格遵守。但是在破产清算条件下，要求必须严格遵守债权清偿的先后顺序。③在公司解散清算时，一般我们不编制财产状况估算表，而是用职业判断，凭借职业经验就能够判断出该公司的偿债能力。但是在破产条件下，公司资不抵债，要求以现行的公允价值来编制财务状况估算表，详细反映企业各项债务的担保情况以及偿债能力等。④在解散清算的条件下，公司各项清理费用支付和资产清理中产生的利得或损失，都计入“清算损益”账户，这个账户在本质上属收益类账户或者所有者权益类账户；但是在破产清算的条件下，公司各项清理费用支付和资产清理过程中产生的利得或者损失，都记入新设置的“财产亏损”账户，这个账户本质上属资产性质的账户。

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（一）公司强制清算法律制度的内涵

公司强制清算是指由法律主体法院实施的，对未宣布破产的公司进行的清算，公司强制清算并不是公司主动提出的法律清算。公司强制清算通常是由债权人或者公司股东提出，并由法院进行审核和具体实施。法院在强制清算中的主要作用是指定清算组开展清算，对清算工作进行指导和监督，因此法院能保证最起码的公平公正，防止股东对公司财产进行转移，从而最大程度的保证债权人的经济利益，维护良好的市场经济秩序。公司强制清算有两层含义：一是法院有权对公司的财产进行合理的处置；二是公司作为法人彻底解散和终结。公司强制清算根据资产的多少，分为强制破产清算和强制非破产清算，简单而言强制破产清算是资不抵债，非破产清算是指资产有剩余。在强制非破产清算中，公司必须先发出解散事由，才进入强制清算步骤。无论何种强制清算必须依法按程序进行。二者适用的法律不同。强制破产清算适用《中华人民共和国企业破产法》，强制非破产清算适用《中华人民共和国公司法》及相关司法解释。本文主要探讨的是强制非破产清算。与公司强制清算对立的是公司自行清算，因此公司强制清算的特征明显。一是公司强制清算的主体是法院，必须由法院依据相关法律依程序对公司的债务进行冻结，法院在启动强制清算的过程中，有权对公司的财产进行调查，公司相关财务人员必须无条件配合。二是公司强制清算具有时间限制，任何法律程序都是有一定的时间规定，法院对公司的财产进行清算一般要求6个月，但是遇到特殊情况，必须向相关部门申请。三是公司强制清算的法律程序复杂，公司自行清算公司可以自行清算公司的资产，在还清债务后宣布破产，但是强制清算法律程序属于公司自行核算的后置程序，在公司不能自行清算或者清算遭遇障碍的情况下，才可以进行强制清算。

（二）我国现行公司强制清算法律制度的基本情况

我国现行公司强制清算法律制度主要是通过《中华人民共和国公司法》、《关于审理公司强制清算案件工作座谈纪要》和《公司法司法解释》来执行。《公司法》作为公司强制清算的主要法律依据，其中关于公司强制清算的规定并不完善。规定了法院作为公司强制清算的法定执行主体，但是法院的具体职责、法院的相关启动的具体程序、法院对债权人的保护制度并不详细。规定了公司强制清算的启动事由，主要是公司存在过错，公司在成立清算组后经债权人举报存在违法行为，公司在解散后在规定的时间范围中并没有对公司资产进行清算，公司存在恶意违法的行为损害债权人的合法权益，都是公司强制清算的法定事由。《纪要》对公司强制清算的规定十分详细。进一步规定法院成立公司强制清算小组的具体工作，对公司强制清算小组的成员进行扩大和具体的安排，明确成员小组的职责。法院对公司债务的冻结不仅仅通过银行这一种，为了保证债权人的合法权益，避免公司股东对公司债务进行转移，需要对公司资产进行保全设置。进一步规定了公司强制清算的特殊情况的应对，并通过法律程序加以强制。此外《纪要》还更加完善了公司强制清算的终结制度，对公司强制清算的非正常终结作了补充规定。但《纪要》的法律效力要弱于《公司法》，因此我国的公司强制清算的法律制度还有待完善，需要通过程序法和实体法加以强制规定。

二、我国公司强制清算法律制度存在的问题

（一）强制清算启动事由和审查程序问题

按照《中华人民共和国公司法》的规定，一是我国公司强制清算启动事由只有三种，基本可以概括为公司企业法人在公司解散后不作为，随后公司的股东和债权人可向人民法院提出申请，这就可能损害公司债权人的合法权益，因为法院同意申请的前提是债权人有足够的证据证明公司债务人不作为。如果公司债务人立即成立了公司清算小组，但是主观上存在懈怠行为，主观上的故意行为很难找到证据证明，这是法律的一大缺陷。二是我国的公司强制清算法律审查程序中举行听证会并不是必经程序，这就造成了听证会制度成为了摆设，而公司强制清算一般涉及的主体众多，债权人的数量庞大，如果不通过听证会制度让债权人了解案情的进展，就很难做到最大限度的听取债权人的权利诉求，也难以最大程度的维护债权人的合法权益。

（二）申请主体和人民法院职权的问题

一是我国的公司强制清算申请主体的范围很小，根据目前我国的现行法律，《中华人民共和国公司法》中规定，申请公司强制清算的主体是公司的债权人，随后在《纪要》中增加了公司的股东也可以依法对公司强制清算提出申请，这就极大的限制了公司强制清算的执行，二是法院作为公司强制清算的执行主体，不管公司发生任何形式的清算问题，也不能主动对公司进行强制清算，只能严格依当事人申请按照法律程序进行，严重限制了人民法院的职权行使。

（三）清算组的相关问题

一是清算组成员的构成十分随意，依据法律规定公司强制清算组成员构成可以从公司的管理人员、董事和股东等中选择，或者公司强制清算组成员也可以从社会中介机构中选择，或者公司强制清算组有二者共同构成，这就造成人员构成的不可靠性。二是清算组成员的任期和基本职责并没有明确的法律规定，公司强制清算组成员在公司强制清算中对公司的债务和资产的清点起着最直接的作用，因此法律必须严格规范清算组的职责和任期的限制，但是我国的相关法律并没有具体规定和相关的法律解释。

（四）强制清算法律程序性问题

公司强制清算法律中规定强制清算的参与人员限制过多，我国的现行法律规定公司在进入强制清算程序中，参与人只有清算组成员和法院执法人员，这一规定极大的限制了公司债权人的权益，公司债权人作为公司强制清算法律所需要保护的主要对象，却只能得到公司强制清算的结果，这是中国现行公司法的缺陷。

三、完善我国公司强制清算法律制度

（一）增加公司强制清算的启动事由

鉴于我国现行法律中只有三种公司强制清算的启动事由，我国的相关公司强制清算法律要根据法律实践的需要，丰富公司强制清算的启动事由。一是学习台湾公司法中公司自行清算发生障碍，债权人有权以此为启动事由，向法院提起申请公司强制清算的申请，凡是公司自行清算出现问题，无论是公司清算组不作为还是公司自行清算发生客观障碍，都可以作为启动事由。二是增加公司可能存在破产风险的情况作为启动事由，现行法律规定自行清算作为公司强制清算的前置行为，一旦公司出现资不抵债的情况，可以申请强制清算，但是这种情况下的强制清算一般会损害公司债权人的合法权益，造成资产的恶意转移，因此可能存在风险就申请强制清算十分必要。

（二）增加强制清算申请的主体

一是对于公司的资产并不是只有股东和债权人才有权知晓，相关的国家资产监管机关和清算部门也理应成为强制清算的主体，增加公司强制清算的主体，对于减少公司资产风险意义重大。首先我国的税务部门作为最了解公司资产和运行情况的公司监管部门，在掌握公司基本情况的前提下，实时的对公司进行强制清算申请，能够最大程度的保障公司债权人的合法权益。二是完善人民法院对公司强制清算的审理制度，针对我国人民法院强制清算中法律地位和职权有限的问题，要加大人民法院对公司强制清中资产冻结的权限，不仅通过银行这一种手段，也要适时的对公司的法人进行管理。增加法院随时有权要求清算组成员报告工作的权利，法院作为强制清算的主体监督清算组的工作。

（三）完善公司强制清算中清算组管理和程序管理

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1、成立清算组。人民法院应当在宣告企业破产之日起十五日内成立清算组，接管破产企业，清算组应当由股东、有关机关及专业人士组成；

2、清算组接管破产公司；

3、分配破产财产，由清算组提出分配方案，在债权人会上讨论通过；

4、破产财产清算分配完毕，申请人民法院裁定破产终结，未得到清偿的债权，不再进行清偿；

5、企业法人依法终止其民事行为能力，清算组向破产公司的原登记机关申请注销原公司登记。

【法律依据】

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[关键词] 证券公司；破产；清算程序

[中图分类号] F830.91

[文献标识码] A

[文章编号] 1006-5024(2007)08-0184-03

[作者简介] 杨宏芹，上海对外贸易学院法学院法学博士，研究方向为经济法。(上海 200336)

破产是证券公司退出市场的最后通道。凡是经过各种挽救手段都不能恢复正常经营，又不能并购重组的证券公司，最后都要走向破产。新《公司法》和现行《破产法》都有相关的破产条款。上海社科院法学研究所所长顾肖荣认为，鉴于金融机构破产的特殊性，制定专门的法规会更好。人行副行长吴晓灵指出，“金融机构的生生死死、新陈代谢是一个必然规律，如果没有一个健全稳定的金融破产法，就无法按照市场的原则让效益低下的金融机构稳定退出。”2007年6月1日施行的《中华人民共和国企业破产法》(以下简称新《破产法》)对证券公司等金融机构的破产作出明确规定，并授权国务院制定实施办法，表明我国在资本市场、金融市场更为开放的态度。

仅仅从公司经营状况的角度，证券公司的破产与其他公司并无实质性区别，在财产破产的分配上根据相关的破产法律进行即可。但是，从证券公司的投资者的角度来看，证券公司破产对其个人投资者造成的损害可能是毁灭性的，如果处置不当，有可能造成投资者普遍丧失信心，诱发系统性风险。

一、建立证券公司破产法律制度的必要性

(一)有利于完善证券公司市场退出机制

完整的证券公司退出机制包括多种退出方式，而破产退出方式是证券公司市场退出机制的重要组成部分。在我国，由于传统观念的影响，认为破产就是彻底退出市场，对于极为敏感的金融业是一种极端的做法。这就导致在实际操作中，破产总是作为一种迫不得已的手段才实施。我国证券公司退出市场的方式近些年主要是行政性关闭等行政手段，而不是市场化的破产方式。当然也有一些案例是在行政性关闭后走向破产的，但总的来说是行政主导型的模式。行政性关闭后，出了问题，人们往往还会去找政府，希望政府施以援手。政府若不解决，部分债权人可能会静坐、游行，现在还能看到这种现象存在。特别是一些未经许可的非法基金、非法证券公司、非法证券营业部被行政性关闭后，客户损失了钱就找政府，使政府因此应接不暇。另一方面，行政性关闭随意性很强，法律法规又跟不上，行政手段与司法发生争议时是否有效也很难说。这些矛盾告诉我们，必须尽快发挥证券公司破产在证券公司退出机制中的应有功能，改变以行政性关闭为主的处理方式，转向以市场化的破产方式为主的模式，其前提条件则是建立健全我国证券公司破产法律制度。

(二)有利于债权人保护之强化

市场经济是信用经济，债权本身就表明了一种信用，不履行债务就是不讲信用。当前，我国经济生活中不讲信用而逃废债务的行为比较普遍，这对于我国市场经济的健康发展极为不利。因此，必须通过建立健全破产责任制度、对欺诈破产和虚假破产的惩戒机制等，以强化对债权人的保护，遏制各种逃废债的行为的发生，建立和维护良好的社会信用。

(三)有利于金融资产优化配置

证券公司作为企业，在市场经济条件下参与竞争，遵循优胜劣汰的竞争规则，经营失败时通过破产机制退出市场，这是符合市场规律的。证券公司的破产法律规制明确了证券公司的市场退出机制，改变了证券公司经营亏损由国家买单的做法。一方面，对那些已经符合破产条件的证券公司来说，不对其进行破产宣告，允许其继续借银行的钱或把投资者的钱用于各项支出，实际上就是容忍其继续浪费社会资源。另一方面，破产法律制度的内容并不限于证券公司破产清算，相反，还有重整、和解等程序，通过这些程序可以使陷于经营困境的证券公司暂时免受债权人的追讨，获得复苏的机会，从而最终避免社会资源的浪费。所以，建立证券公司破产法律制度对于整合社会资源，提高资产的利用效率具有重要意义。破产法的贯彻执行将使证券公司存在较大的竞争压力，迫使他们不断提升自己的竞争力，更有效地配置社会资源。

证券破产法律制度的建立能给证券市场一个正确的信号，一个稳定的预期，有助于畸形心态的矫正。如果所有的利益主体没有明确的预期，他们会企图在混乱的市场中通过错误的手段攫取利润，让社会承担高昂的转轨成本。

二、证券公司的破产原因

新《破产法》第2条规定，“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。”

对于人民法院受理证券公司破产案件的条件，法律并无明确规定，最高法院对此确定了一个基本政策，基本上是“两个同意”和“五个完”。“两个同意”即破产申请经证监会同意、破产受理经最高法院同意。“五个完”即个人债权债务清偿完、资产和账册清理移交完、证券类业务处置完、保证金缺口补完、员工安置完。此外还有一些其他的条件，包括必须有突发事件的处理方案，赃款赃物的处置方案要妥当等。

最高人民法院坚持受理的高门槛标准，不利于证券公司走市场化的破产程序。笔者认为，只要符合《破产法》第2条规定的破产原因，符合条件的申请人申请证券公司破产，人民法院就应受理。

三、证券公司破产的申请人分析

(一)证券监督管理部门

根据新《破产法》第7条规定，债务人、债权人或依法负有清算责任的人可以向人民法院提起破产清算的申请。新《破产法》第134条赋予证监会破产申请权。我国证券公司大多数是非上市公司，信息披露方面做的不好，因此当证券公司面临破产危机时，债权人未必知情，如果此时证券公司作为债务人不申请破产，就有可能使客户和债权人遭受重大的损失。为避免风险进一步扩大，由证监会提出破产申请是必要的。

(二)债权人

对于金融机构债权人破产申请人资格的问题，有关国家的立法例设有最低债权额的限制。债权人所享有的无担保债权额必须达到法定最低限额，否则不能提出破产申请。在英国，此项标准为750英镑。以英国法为蓝本，美国、加拿大、澳大利亚、新西兰、印度等国的立法，也实行了最低债权额标准，其中：美国为5000美元；德国则直接剥夺了债权人和债务人的破产申请权，商业银行的破产申请必须由联邦金融监管局提出；而日本、英国等国的监管当局被赋予破产申请人资格。

笔者认为，根据新《破产法》，证券公司的债权人应该享有破产申请权。《证券公司管理办法》第19条的规定“证券公司债权人依法向法院申请证券公司破产的，证券公司必须在得知该事实之日起一个工作日内报告中国证监会。”这也说明证券公司的债权人申请破产无需取得证监会的同意。事实上，根据新《破产法》，证监会可以在债权人申请破产清算后申请破产重整，以实现对证券公司破产的监督管理。但由于证券公司对应众多的自然人债权人，如债权人均可提出破产申请会不利于证券市场的稳定，在国务院制定《金融机构破产管理办法》时，应根据证券业的特殊性，参照国外立法，对普通债权人提出破产申请从债权数额大小上给予必要的限制。

(三)证券公司

由于证券公司属于进入机构，其自身的性质决定了证券公司的设立、变更、退出都必须经过主管部门批准。因此，证券公司在出现破产原因时，可以提出申请，但必须取得其主管部门证监会的批准。

四、证券公司破产清算程序的法律适用

破产清算程序是把债务人的财产进行收集、整理和变卖，然后把所有财产或财产变现后的收益全部分配给债权人的程序。从此，除去不受执行的财产以外，债务人将不再拥有任何财产。简言之，债务人将一切从头开始。为了顺利实现行政处置与司法破产之间的对接，有效保护广大债权人尤其是中小投资者的利益，对证券公司的破产清算程序加以研究是非常重要的。清算程序的目的是为债务人身陷债务绝境时提供一种解决办法，使证券公司顺利地退出市场。

由于我国专门的金融机构破产管理办法尚未制定，目前证券公司破产主要按照新《破产法》、《民事诉讼法》及相关司法解释进行，实践操作过程中司法机关和监管部门有一些政策要求。国务院制定的《金融机构撤销条例》为证券公司破产清算机制的建立提供了蓝本。该条例在现有破产程序之外确立了一套针对银行和非银行金融机构的行政清算程序。所谓撤销是指人民银行对经其批准设立的具有法人资格的金融机构依法采取行政强制措施，终止其经营活动，并予以解散。在金融机构有违法违规经营、经营管理不善等情形，不予撤销将严重危害金融秩序、损害社会公众利益时，应予撤销。金融机构被撤销时，由人民银行、财政、审计等有关部门、地方人民政府的代表和被撤销的金融机构股东的代表及有关专业人员组成清算组，清算组向人民银行负责并报告工作。在清算期间，清算组可以将清算事务委托给人民银行指定的金融机构(托管机构)办理，托管费用列入被撤销的金融机构清算费用。金融机构的清算财产首先用于支付个人储蓄存款的本金和合法利息，剩余财产用于清偿法人和其他组织的债务。

这里存在两个问题：第一，《金融机构撤销条例》明确规定只适用于人民银行(现在是银监会)批准设立的金融机构，证券公司被排除在外，证监会对证券公司的关闭(撤销)程序虽然可以比照或者类推，但毕竟缺乏依据。第二，既然是“撤销”，那么只能由监管部门启动相关程序，证券公司、客户或其他债权人均无权启动，因此，需要更广泛意义上的破产清算程序。新《破产法》在第十章共有18条专门规定了“破产清算”。

五、证券公司破产清算程序的保护措施

近几年，对进入风险处置的证券公司，我国司法机关在破产受理前采取了“三中止”的司法政策。“三中止”政策是指由最高人民法院通知，在一定期限内，对以风险处置阶段证券公司为被告的民事案件，尚未受理的暂缓受理，已经受理的中止审理，对其作为被执行人的案件中止执行。这一措施在金融风险处置工作中发挥了一定的积极作用，但对债权人的利益也造成一定的损害，在实践中引起了不少争议。新《破产法》在对金融机构破产法律制度予以确立的同时，将“三中止”的司法政策以法律的形式规定下来，第134条规定“国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序”。这一规定对证券公司的前期风险处置和与破产程序接轨至关重要。

六、破产清算与偿付

国务院在规定证券公司破产清偿顺序时应确立劣后于一般债权的特别债权。如母公司对子公司资本投入不足，或母公司对子公司的控制行为中有欺诈等不当或违法行为时，当子公司破产时，母公司应该次于子公司其他债权人受偿。同时，笔者认为，该原则的适用范围可扩大至公司的关联公司及特殊第三人，即对破产公司的控制股东、关联企业以及特殊第三人这种具有特殊身份的债权人，虽然允许他们申报债权并参加财产分配，但法院要将其债权劣后于破产企业的其他普通债权人清偿，除非上述主体举证证明了其债权是基于公平交易或其他合法、公平原因产生的。

2005年8月30日中国证券投资者保护基金有限责任公司登记成立，公司的职责包括在证券公司被撤销、关闭和破产或被证监会采取行政接管、托管经营等强制性监管措施时，按照国家有关政策对债权人予以偿付；组织、参与被撤销、关闭或破产证券公司的清算工作；发现证券公司经营管理中出现可能危及投资者利益和证券市场安全的重大风险时，向证监会提出监管、处置建议，对证券公司运营中存在的风险隐患会同有关部门建立纠正机制。实践中，证券投资者保护基金公司已参与到问题证券公司的退出中，一般在证券公司破产受理前基本完成个人债权和客户交易结算资金收购工作，正常客户经纪业务转至其他公司，客户在破产前已得到保护。如2006年2月24日下午，证券投资者保护基金公司和证监会的20多位托管人员组成的队伍，对中国科技证券位于全国的23家营业部宣布了公司被托管的决定。

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[3]郁光华.论破产法的经济逻辑原理[A].魏振瀛，王贵国.市场经济与法律[C].北京：北京大学出版社，1995.

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我国《民法通则》当中有明确规定：“法人终止，应当依法进行清算，停止清算范围之外的活动。”公司清算有破产清算及非破产清算两种情况，其中破产清算是指公司在债务到期时不能及时进行清偿而宣告破产，由法院组织清算组清理公司资产并将所清算资产公平分配给债权人使得公司法人资格最终被消除的过程；而非破产清算是指公司在解散之后为将公司法律关系进行解除而实施的清理公司财产最终将公司潜资格消除的行为。西方发达国家对于公司从设立到退出市场等过程都有着相对较为完善的法律制度，但我国市场经济的建立比较晚，法律对于企业入市有着严格的规定，但是对于企业退市的规定因各种原因而显得过于简单，对于债权人的利益保护也存在很多缺陷，因此必须完善我国公司清算制度。

一、有关公司非破产清算中对于债权人保护的规定

我国《公司法》中对于公司退市的程序有着明确的规定：首先公司无论是自愿或是被强制都要宣告解散；然后由股东或是投东大会组织清算组，若股东或是股东大会不积极进行清算的话，可由法律依照债权人的申请指定清算组的成员；清算组成立以后开始进行清算，若公司的财产不能清偿其债务则向人民法院申请，宣告公司破产，否则则先清偿债务再将剩余财产进行平均分配；最后编制清算报告，提出注销公司的申请以终止公司法的人资格。

公司非破产清算的过程当中对于债权人保护的有关规定主要有：清算组的成立要在法定期限范围内；清算期间，公司经营管理人员的职权将由清算组来行使；对于债权的申报要及时告知债权人；在公司债务未进行清偿之前，公司财产不得分配给任何股东；公司财产不足以清偿债务则申请宣告破产；清算组成员的违法行为需要进行赔偿等。

二、公司非破产清算中加强保护债权人利益的必要性

通常来说，投资者设立公司是为了追求更多的财富，但是具体的经营公司的过各种当中存在着很多风险，因此并不是每个公司的发展都能达到投资者的理想，而这就会导致公司自愿或是被迫退出市场，在公司退出市场的过程当中，对于公司财产的清算是必然的过程，而进行非破产清算中最主要的利益主体便是股东及债权人，但是在公司财产未进行清算之前，公司财务可能处于比较混乱的状态，甚至有些股东还会借这个机会逃废债务或是侵占公司财产，这对于债权人来说严重损害了其利益，因此在公司财产清算的过程当中对于债权人利益的保护是非常重要的。另外，对于债权人来说，公司的财产是其唯一的担保，在公司解之后，公司清算是债权人获得救济及保护的最主要途径。通过对公司财产的清算，在公司清偿其债务之后债权人的债权才能得以实现，所以在公司清算的过程当中债权人是最应当受到保护的群体。在此过程当中加强保护债权人利益的必要性主要体现在以下方面：

第一，有限责任制度中存在的缺陷要求必然加强对债权人利益的保护。有限责任制度是以实现利益最大化为出发点而设计的。公司的股东会直接或间接参与经营或管理公司，尤其是对于小公司来说，公司的股东是决定公司运营及发展策略的直接人。但是债权人却不参与公司的经营与管理，其对公司经营状况不是很了解使其自身风险加大。而在公司清算的过程当中，因清算组是由股东或股东大会成立，因此债权人也很难参与。股东对于公司债务的清偿是根据其所占股份来计算的，而超出的部分都是由债权人来承担，使得债权人成为公司债务清偿中的最大受害人，因此必须加强对债权人利益的保护。

第二，一般来说，公司财产是债权人获得救济的唯一财产来源。公司拥有独立财产才能实现公司的独立责任，因此必须保证公司独立财产的稳定性。但是公司宣布解散之后，若没有规范的清算制度，那么公司就可能会被人有意或无意地陷入混乱状态，公司的财产的稳定性自然也会遭到破坏，甚至有些股东还会借此机会恶意侵占公司财产，或使财产流失或因财产未及时得到处理而贬值，而公司财产是债权人获得救济的唯一财产来源，此必然会使债权人利益遭到损失。

第三，保护债权人利益是保护整个社会经济发展的体现。所有权价值不断演化，现支配社会利益的最主要体现是现代债权。在市场经济当中，商事的主体是公司，而现代债权是公司债权的最主要部分，对于债权的保护是保护公司的具体体现，因此保护债权也可以说是保护公司。若公司的债权得不到保护，那么必然会对公司的交易产生影响，制约公司的发展，这就使得投资者的积极性降低，，从而对社会经济的发展产生影响。

第四，对于债权人利益的保护是公司清算过程当中进行公司补偿的需要。公司若要退出市场，其所牵涉到的不仅仅是股东及债权人，公司的财产也不止分配给股东及债权人，其还包括公司员工的工资以及所需要缴纳的国家税收等，因此对于公司财产的处理一定要有顺序。此外，公司宣告解散之后所需要解决的问题也不只有对公司财产进行处理这一件事情。在实际的处理过程当中，公平是相对的，要保证结果的公司需要程序的公平来做支撑。对于清算程序的制定也要体现这点才能保证债权人的补偿及对待具公平性。

三、对于公司非破产清算中债权人保护现状

我国的公司清算制度在很在程度上都体现了对债权人利益的保护，但这只是立法者的理想状态，我国制度的建立尚不完善，总体来说，我国公司清算制度总共有十多条，但是规定比较粗糙且操作性不强。在《公司法》当中，对于非破产清算中债权人利益的保护也未达到令人满意的效果，其具体的缺陷主要体现在以下方面：

第一，对于公司解散制度方面的规定，缺乏遏制恶意解散公司的相关制度。恶意解散公司是指股东想要利用解散来逃避债务而故意制造解散或是在解散前转移、隐匿或是私分公司财产的行为。从某个角度来说，公司其实是股东为了实现其经济目的的工具，而股东想要在经济目的未达到或是公司准备解散之前获得最大的利益，因此其利用一些手段掏空公司的财产之后再宣布公司解散，这对于不参与公司经营管理的债权人来说是一笔巨大的经济损失。目前我国《公司法》还未对这种情况进行专门的规定以遏制公司在解散前对公司财产的非法处理行为，从而导致恶意解散公司的现象不断发生，使债权人的利益遭到破坏。

第二，对于公司解散登记缺乏有关制度导致债权人不能及时了解公司解散的情况，也未使债权人的主张权利得到实现。解散登记是在公司解散事实发生之后进行的，对于公司解散的登记可让有关登记机关监督并督促公司进行清算，不但使得公司清算能够顺利进行，而且也能保护债权人的利益。

第三，清算人在清算过程中的责任不明确。我国《公司法》中对于清算人的义务有着明确的规定：清算组成员应忠于职守，依法履行清算义务。清算组成员不得利用职权便利接受贿赂或是其他非法收入，不得侵占公司的财产。在清算的过程当中，若因清算组成员故意或是有重大过失而使债权人遭受巨大损失的应该进行赔偿。但是对于清算组当中每个成员的具体责任及应履行的义务都未做明确的规定。

第四，对于清算组所能实施的监督非常有限。在《公司法》中能对于清算组所能实施的监督只有在对公司财产进行清理、对资产负债表及资产清单进行编制之后，其会将清算方案报告给股东或是人民法院进行再次确认。但是在整个过程当中，债权人几乎都未参与。清算方案是决定债权人利益多少的最终决策书，而在《公司法》中对于是否要将清算方案告知债权人、是否需要债权人的确认，在债权人不接受清算方案时债权人是否有提出异议的权利等问题都未做出明确规定，这让债权人如何实施其监督职能？虽然在《公司法》中有规定：“清算组不依照本规定向公司登记机关报送清算报告或者报道清算报告隐瞒重要事实或者有重大遗漏的，由公司登记机关责令改正”。此条件当中虽然有规定登记机关可监督清算过程，但登记机关并未参与公司的清算，其只是对清算报告进行审查，对于是有隐瞒事实不得而知。

四、有关完善公司非破产清算中对债权人保护的措施

针对于我国公司清算制度中所存在的缺陷，我们必须加大完善公司非破产清算中对于债权人保护的制度，具体我们可从以下方面着手：

第一，实施“深石原则”。为遏制恶意解散公司现象的发生，可将欺诈性优惠行为确定为无效，将公司在解散前的法定时间范围内的隐匿、转移或是私分公司财产的等欺诈性优惠行为都视为无效。另外实施“深石原则”，对于了解欺诈交易情况的人士要负责公司债务的清偿。

第二，对于公司解散登记制度要确立。公司在宣布解散之后，有关利害关系的主体如股东或是股东大会等要及时向登记机关申请公司解散登记，登记机关要将公司解散信息传达给债权人以便债权人能够以最快的速度将其债权进行登记，为公司清算中得到赔偿奠定法律基础。

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中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.07.046

一、清算义务人的内涵

清算义务人为何呢？通说认为，其乃在公司满足法定事由而需要解散之时，按照法律之确定的应当承担启动公司清算程序而对已解散之公司予以清算，且在因其怠于履行清算义务，致使公司未按时清算而给有关利害关系人招致损失时依法担负相应责任的民事主体，也称作清算主体。

二、我国现行立法及指导案例中对清算义务人的界定

（一）《公司法》中的规定

《公司法》第36条、第37条第（九）项仅规定，由全体股东构成的股东会享有对公司解散后的清算作出决议的权利，即决定公司解散后清算程序的启动与否。但是却未能确切的给出应具体由谁来担负清算之职责。而是第183条进一步确定对于有限责任公司而言，其股东当为法定之清算人。

（二）司法解释中的规定

依《公司法司法解释二》第18条、第19条之规定，对有限责任公司来说，其股东应承担于立法所给定之期间中组织清算组对解散后公司实施清算之义务，也可以说，该司法解释确定股东应为有限责任公司之法定清算义务人，依法应当负担清算之职责，否则将承担相应法律之责。同时按照《公司法》第183条，股东组织清算组的最长限期为15条，该限期起算的时间点乃为公司产生解散缘由之日。

（三）指导性案例的倾向

在最高法院的指导案例，即最高人民法院审判委员会于2012年9月18日公布的9号指导案例①中亦同样认定于有限责任于公司解散之后，全体股东都理当践行对解散后公司所应担负的清算义务，否则理当对于致使债权人的损失负责。

综上，《公司法》并未明确指出法定的清算义务人，只是《公司法司法解释二》和最高法院指导案例均认定有限责任公司的全体股东为清算义务人，其职责就是在法律规定的期间内担负组织启动清算组以对公司财产进行清算，反之，对致使相关权利人的损失理当负责。

三、当前有限责任公司清算义务人制度存在的问题

虽然，目前我国相关司法解释和最高法院指导案例对有限责任公司于解散后相应之清算制度给出可谓相对较完整之法则，但是，管见以为，该清算义务制度尚存在些许问题，主要表现在主体范围、权利和义务内容和不履行义务后的责任承担上，下面依此作出分析。

（一）主体范围

依照《公司法》规定，清算程序的启动是由股东会决定，而股东会又是由全体股东组成，所以从表面上来看，似乎是全体股东承担了启动清算组织的义务。然而要知道，股东会决议之通过并不是采取一致决的方式，依现行立法及社会实践可知，并不是哪一个股东都有能力启动清算程序，相反，只有对公司享有实际控制权的主体，才有能力在公司解散后启动公司的清算程序。

所以，管见以为，因有限责任公司的非控股股东对公司并不享有实际的控制权，事实上更没有足够实力对解散的公司开启清算之程序，由是，其不应该被认定为法定之清算义务人，担负对解散之公司的法定之清算职责。

（二） 权利和义务内容

关于公司解散之后，作为法定清算义务人之主体所负担之法定清算职责应当为何呢？中国现行之立法并未给出明确的法则，只是从当前有关立法之中可以解读出清算义务人应当承担之职责似乎只是在法律规定之限期中开启清算程式。但是如何启动清算程序和在公司解散后清算程序启动前清算义务人应当承担什么义务，现行立法可谓只字未提。

同时因只要求清算义务人于公司解散之后的法律规定的期间内成立清算组，而没有赋予清算义务人应当享有何种权利，比如选任、更换清算人之权利。为此作为法定清算义务人之义务的实施就缺少与之相对应的权利来予以保障。并且，清算人之选任作为整个清算开始之基础乃十分重要之事件，而《公司法》对这一方面的界定是空白的，与此同时，赋予清算义务人该种职权，刚好可以保证其清算职责之实施。

（三） 不履行清算义务所应承担的民事责任

对清算义务人未依法实施清算义务应担负何种责任，只是由《公司法司法解释二》和最高法院指导案例予以确立，并且也只是确定这一致使公司之债权人损害时所应当担负之损害赔偿之责和对公司负债之连带清偿之责，却从未提及作为法定之清算义务人未遵照立法之规则组织清算所应当负担之亲自践行清算职责的清算之责以及未践行清算职责而致使非清算义务人之损失理当负担的赔偿之责。所以，在该民事责任承担上，现行立法尚存有漏洞，需要予以完善。

四、我国有限责任公司清算义务人制度之重构

（一）主体范围的合理化建构

清算义务人之主体范围，乃谓于公司宣布解散之后，理应由何种主体依法律之确定开启清算之程序。管见以为，该主体范围之确定应当考虑哪个主体具充足的实力开启清算之程序以及哪些主体理应对开启解散后公司之清算程序担有义务。对于谁具实力开启清算之程序，此应当考虑谁就公司富有控制权，也即公司之内的有关权益主体富有的就公司运作的决议权和操纵权。②于公司之运作中富有决议权与操纵权之主体，于公司解散之后具有实力开启该解散的公司的清算之程序。而对于哪些主体就开启解散后公司之清算程序担有职责，依照信义义务理论，富有权利，才理应担负义务，由是，就公司富有控制权之主体，当然应担有与其权利相对应之义务。而且，就公司富有控制权之主体，也理应担负其对公司所应担负之信义义务。

具体到有限责任公司而言，谁享有公司控制权，谁就负有对公司的信义义务，谁就应当承担依法启动清算程序的清算义务。而依当前立法来看，控股股东和实际控制人掌有控制权。所以，管见以为，确定由有限责任公司之控股股东跟实际控制人作为其法定之清算义务人乃是正当之选择。

（二）权利和义务内容的完善

1.权利内容的完善：

虽然清算义务人主要体现在其义务承担上，但是，正所谓：不存有无权利之义务，亦不存有无义务之权利。任何主体在实施义务之同时，也应当被赋予一定的与其所担负的义务相匹配权利。所以，清算义务人也不例外。但清算义务人应享有何种权利呢？管见以为，因清算义务人是为保证清算的进行的，所以，其享有的权利亦应当以保证清算的进行为要件，以使其能够在法律确定的期间内有效实施其开启清算程序、成立清算组之义务。为此，管见以为，清算义务人理应被依法赋予的权利包括：遴选、监察、罢免及更换公司清算人之职权。

2.义务内容的完善：

上文已经论述，就清算义务人所应担负之义务，我国现行立法仅规定了其应在法定期间内成立清算组，而没有规定相应具体之义务以保障该义务之践行，由此，管见以为，就如何开启清算之程序，除依股东会决议开始解散清算外，还理应在该决议中就公司之解散登记事宜予以明确。这是源于公司之解散，乃作为民事主体的公司之主体资质灭失所必须要经历的道路，是一个公司要开始实施清算的出发点，同时亦是清算义务人要开始践行其义务的始点。而且，此义务之履行对法定之清算义务人来说，实乃保证其身为法定清算义务人之资质，并由此宣告真正担负身为法定之清算义务人所理应担负之法定职责。

此外，于办理了公司解散之登记后，行使选任清算人之权利以前，清算义务人应当担负起对公司之财产、账册及重要文件的良善照管之职责，直到清算人被选定，公司之资产、账簿和紧要资料交付给清算组掌管时终了。

（三）清算义务人民事责任的完善

在上文之论述中，笔者已表明自己之主张，即作为有限责任公司之法定清算义务人，其理当担负之民事之责应当囊括清算之责、损害赔偿之责和连带清偿之责。

1.清算责任：

清算责任，是指作为法定之清算义务人，于公司解散之后，若没有依法律规定之程序和法律规定之期间开启清算而应当担负的强制施行清算义务之民事责任。其着重申述之问题乃作为法定之清算义务人理应遴选清算人就公司实施清算，假使其没有依照法律之规定遴选清算人开启清算，就会违背法律所规定之清算义务，此时应当承当清算责任，即人民法院可判决其于一定期间之内继续实施清算义务之民事责任。

就清算责任之性质而言，首先，清算责任乃由法律予以明确规定，属法定责任。其次，清算责任是一种行为责任。为此，作为一种行为责任，清算之责之践行就需仰赖于自然主体之实施，从而使其具备有人身之属性，由此不能强迫其施行，由此当清算义务人拒不施行人民法院裁决所予以确定的清算责任时，作出裁决之人民法院可依法对其采用拘传、罚款、拘留、借助传媒不承当责任讯息等法律及司法解释确定之各种司法强制手段。而对于指定清算制度之适用，管见以为，此乃对法定之清算义务人拒不承当清算责任之情况下的补救措施。

2.损害赔偿责任：

损害赔偿之责，是指有限责任公司之法定清算义务人没有在法律所确定之限期中开启清算进而致使公司之财产价值折损、损坏或者消灭，法定之清算义务人当于其所致侵害之界限内承当之负担。此种责任《公司法司法解释二》中有所确定，但却将其请求权之主体限制于对公司富有债权之人。但是，管见以为，该损害赔偿责任的请求权主体不应当仅限于《公司法司法解释》所规定的债权人，而应当扩展至非清算义务人股东。并且，管见以为，此种责任的不能打破公司作为独立主体的资格，控股股东仅须在其出资之限额内承当，实际控制人也仅须在其享有的控制权限下资金限额内承担。

3.连带清偿责任：

法定之清算义务人的连带清偿之责乃以公司法人人格否认制度作为理论依据，其意在表明若作为法定之清算义务人，没有按时实施清算职责，而招致公司之主要资产、账簿、紧要资料等消灭，最终没有办法开启清算时，对公司之债务承当连带清偿责任。对于该理论基础，我国《公司法》第20条给出了具体的界定。该种此种责任与上面所述之损害赔偿责任的最大区别是前者是致使公司清算根本无法开启，而后者只是致使公司财产在价值上的折损。管见以为，该种情况下，突破公司的独立法律人格，而由控股股东及实际控制人对其行为所致后果承当连带责任是合理。当然因无法清算而致使的非清算义务人之股东的损失，作为法定之清算义务人亦当担负赔偿之责。

注释：