物权的保护方法范文

导语：如何才能写好一篇物权的保护方法，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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关健词：物权法，第三方，物权 

物权是指人对物进行管领支配并排除他人干涉的权利。物权法即调整人对物的归属和利用而产生的法律规范的总称。一般认为，物权法属于强行法的范畴。在广泛的商品交换中，从事交换的双方往往并不知道对方财产的来源是否合法以及对方是否对财产具有合法的处分权。为了确保交易的安全，倘若要求受让人必须对对方财产的合法性以及出卖的处分权利逐一调查，这无疑会大大地增加大市场交易的成本，影响交易的快捷。商品交换关系内在地包含着民法物权的变动过程。作为民法重要组成部分的物权法，如何构造良好的市场交易秩序确保财产流转过程中形成良性循环便成为摆在物权法面前的现实问题。我国就物权变动中第三方地保护问题，理论界在善意取得制度、物权行为无因性、公示公信原则等制度的优劣选择上可谓大相径庭： 

1　以善意取得制度代替物权行为的无因性理论。主张该理论的学者认为，物权行为无因性理论之重要功能在于保护交易安全。在德国普通法时代，因不承认善意取得制度，此项理论是有必要的，但《德国民法典》对于善意取得设有明文，足以维护交易安全，就此点而言，物权行为无因性之理论，可谓已失其存在之依据。 

2　公示公信原则代替物权行为的无因性理论。主张该理论的学者认为，抽象物权行为理论是以区分物权变动当事人内部的物权与债权关系，进而排除债权关系对物权关系的影响来保护第三方，而公示公信原则却从物权变动当事人内部法律关系入手，直接保护第三方对公示的信赖利益，并不改变物权变动当事人内部法律关系的性质，因而，更具有合理性。因此在现代市场经济条件下，应以公示公信原则为基本原则构建物权变动理论。扬弃物权行为的无因性原则。 

3　物权行为的无因性理论。物权行为无因性原则为物权理论的核心内容。第三方作为物权的取得人，其取得的物权不受其前手交易的瑕疵的影响，直接受法律保护。无因性原则根据物权公示原则首先建立第三方保护的客观标准，以此为基础建立符合公示原则的权力正确性推定规则，然后根据这一规则来确定第三方的善意与否，并通过对第三方的保护。 

 

一、关于善意取得制度的探讨 

 

当前，民法是“将经济关系直接翻译为法律规则”，因而民法也势必要围绕着市场交易的安全、公平和效率价值目标来构建，善意取得制度孕育而生。“善意取得”理论的本质是依法赋予第三方一个针对原物权出让人的抗辩权，使其在自己负有举证责任的情况下保护自己的物权取得。该理论的积极作用在于它把第三方的主观心态当作其权利的取得是否受保护的标准，从第三方的主观方面解决了交易公正的问题。尽管善意取得制度有其存在的合理性。但其实际作用却被不适当的夸大了。善意取得制度以主观善意为条件。决定对第三方的利益是否应予以保护，这符合人们的法律情感，同时这也正是这一制度的致命缺陷。 

首先，判断第三方主观上是否是善意的客观标准难以确立。善意取得制度以第三方的主观善意为标准决定是否对其保护，在理论上似乎对保护第三方利益可谓入情入理，但在实务操作中，这些模糊的善意标准使负有举证责任的第三方往往难以举证。 

其次，不动产物权变动不适用善意取得制度。在不动产物权的领域内。因为建立了不动产登记制度，不动产登记薄具有对一切人公开的性质，第三方已经无法在不动产物权领域内提出自己不知或不应知交易瑕疵的善意抗辩。再次，善意取得制度本身不周密。善意取得理论不能把依据法律行为发生的物权变动与事实行为发生的物权变动最终区分开来。善意取得的支持者常常设计的保护第三方的情形是：甲将一物出卖给乙，而乙又将其出卖给第三方丙。均已经交付；在甲与乙之间的舍同有瑕疵，而甲提出撤销合同并主张返还原物的情况下，第三方丙依善意取得所取得的所有权(或者其他物权)受到保护，而不受甲的追夺。善意取得对丙的保护的缺陷恰恰就发生在其保护的理论基础上：丙此时取得物权的法律基础是事实行为而不是法律行为。 

如依此说，丙与乙之间的法律关系自然中断。这样就在法律上剥夺了丙在其与乙之间的法律关系有瑕疵的撤销请求权。并且。由于乙不是物的真正所有人。其不会承担物的瑕疵担保责任。因为，丙此时的权利取得是事实行为取得而不是法律行为取得，而事实行为是不能撤销的。 

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一、物权公示原则

(一)物权公示原则的概念　《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第6条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”这就是物权法公示原则的内涵。物权公示原则，是指物权的变动应采取某种可使外界知晓的方式，即物权的变动须公示于众。公示原则将物权设立和变动的事实通过法定的方式公开，比如不动产进行登记，动产进行交付。只要当事人完成不动产的登记或动产的交付行为，其他人是否知悉，并不影响动产物权设立和变动的效力。

(二)物权公示的对象

关于物权公示的对象，学者论述不一，有的认为：物权公示是对物权享有的公示。有的认为，物权的公示是物权变动的公示有的认为物权的公示是物权的享有及变动的公示。有的认为物权公示是物权的得失变动的公示。笔者认为，考虑公示对象应与不同国家采用的物权变动立法模式相联系。下面分别阐述。

1.采取法国式的“意思主义”的物权变动立法模式的国家，因不采物权行为，物权变动直接由法律行为引起，无须双方当事人交付或登记便发生标的物的所有权转移。此时物权向外需要公示的是物权变动的结果，并非引起物权变动的法律行为(法律事实)，因为就公示而言。仅需知晓物权权属的状况，无必要知晓曾经发生的物权变动的法律行为，就可以达到保护交易安全的功能，因此，在采法国式物权变动立法模式中公示的是权利归属。

2.采取德国式“物权形式主义”立法模式的国家，因物权变动采物权行为，战物权变动只能由物权行为这一法律行为引起。而物权行为本身就包含了物权变动结果的公示，所以物权变动的法律行为――物权行为与物权变动的结果便同时出现。这样，物权公示的不仅包括物权新的归属状态，也包括物权变动的法律行为――物权行为。由此可知。在物权变动采德国式立法例的模式中，物权公示的是权利的归属和物权变动的行为。

3.采瑞典“债权形式主义”物权变动立法模式的国家，虽不采物权行为，但规定物权变动的根据是交付或登记，这样物权变动便由交付或登记的事实行为引起，也就是说，交付或登记的事实行为一方面使物权变动的结果发生，另一方面使物权变动结果公之于世。由此可见，在采瑞典“债权形式主义”物权变动立法模式中，物权公示的是权利的享有和引起新权利产生的事实行为。

(三)物权公示的价值

物权公示的价值主要是为了保护交易安全，也就是对财产动的安全的保护，但同时也包括物的静的安全保护。

1.对财产静的安全保护。人们对物享有的物权，如果不以一定的方式公布于世。使外人能从客观上了解到某人对某物享有的物权利，则物权则处于极不安全的状态。只有通过一定的客观方式，使外人了解物的权利归属，才能使他人对该权利望而却步，不去侵犯权利人的权利。同样在发生权利侵犯的情况下。权利人通过这一客观方式使法官相信其为权利之人。受侵害的权利才能得到法律的保护。可见，对物权的静的享有安全保护必须通过客观外在形式――公示才能得到彻底保护，否则，权利人权利则失去保护的基础，极易受到侵害，对权利人的保护极为不利。

2.对财产动的安全保护。在市场经济日益发达的今天。交易作为市场经济的核心，也同样越来越受到人们的重视，随之而来的问题是确保交易安全的问题，为此各个国家设立不少的相应制度加以保护交易，其中公示公信原则便为其一，公示何以能起到交易安全保护作用?概在公示是以一定的客观方式将物权的状态公之于世，使外人所知悉，使外人相信公之于世的权利，进而与其交易。

3.我们如何理解学者们对交易安全地位的不同观点。“善意第三人利益说”认为交易安全总是与“静的安全”同置于一个体系并发生冲突，亦即“静的安全享有人与交易安全享有人本来处于两个不同的法律关系，但通过中介人发生衍接。“善意相对人利益说”认为不论“静的安全”与交易之间是否有中介，而以欲通过交易受让权利这一方和出让方为当事人，而此双方互为债权人与债务人。亦即互为相对人，善意无过失之一方取得利益即为交易安全利益。依此说，交易安全即交易中善意相对人利益之安全。显见，两说的区别在于一为保护善意第三人，一是保护善意相对人，那二者的范围是否一致?很明显。前说是建立在具有三方当事人基础上即原权利人、转让人及受让人情形，后者不仅包括有三方当事人存在情形，还包括仅有两方当事人存在情形即转让方与受让方。那在只有两方当事人存在情况下，是否存在保护交易的安全?有的学者已经指出：我国合同法第50条规定；在合同一方当事人超越经营范围的情况下，善意相对方得主张交易行为有效。由此可见，主张交易安全保护者不限于善意第三人，应以善意相对人为佳。

(四)物权公示的方法

如前所述，动产的共示方法为占有，不动产的公示方法为登记。之所以存在两种权利的公示方法有所区别，笔者认为，其与两种公示方法的渊源及发展有关。从历史看，以保障交易安全目的的不动产登记制度，系以12世纪前后，德国北部城市关于土地物权变动须记载于市政会所掌管的都市公薄上为其滥觞。其后不久，这一制度因德国大规模继受罗马法而于多数地方被废止，仅个别地主略有采行，至18世纪，由于时势的需要，该登记制度于普鲁士和法国抵押权中重新复活，自此以后，登记制度遂于欧陆各国获得广泛推行，法国抵押权之登记制度表明现代意义上的不动产登记制度正式诞生。而动产的物权公示方法，则自古以来即为交付，虽近代以来出现若干动产物权的登记公示，但其比例还是动产数量中的很小一部分，之所以在动产中没有普遍实行登记公示方式，概因在当代市场经济的交易日益频繁情况下，对每笔交易均采用登记实与市场经济要求的简洁便利不相容。

(五)物权的公示力

物权的公示力是指物权公示对物权得丧变更所生之影响，因各国采用不同的物权变动立法模式，各国的物权公示效力也就存在差异。

物权公示对抗要件主义，指物权公示并不能决定物权变动的效力，仅使物权变动具有对抗力，此种立法模式是与物权变动采“债权形式主义”相适应的，因为采“债权形式方义”立法模式中，物权的变动仅需有当事人双方的合意即可，而无须其全条件，因此公示对物权变动的成立没有任何影响，或者说不是物权变动的必要条件。但同时法律规定若物权变动未采用法定的方式进行公示，则物权变动仅在当事人之间发生法律效力，对善意第三人毫无对抗力。简言之，在公示对抗要件主义中，交付或登记是物权的变动原因，而法定的公示方式只是对第三人起对抗效力。

物权公示成立要件主义，是指物权公示不仅直接决定物权变动的本身的效力，而且对该物权变动具有对抗效力，此种主

义是与物权变动采“物权形式主义”立法形式相适应的，在采“物权形式主义”立法模式中，物权的变动须办理登记或交付方能发生。登记与交付这一外在公示方面是物权变动的必备条件。

折衷主义，此种主义是公示成立要件主义与公示生效主义皆采的主义。但需要说明的是在采此主义时，有的物权变动采物权变动对抗主义，有的采物权成立主义。

二、物权的公信原则

(一)物权公信原则的概念

物权公信原则，是指“依公示方法所表现之物权纵不存在或内容有异，但对于信赖此项公示方法所表示之物权，而为物权交易之人，法律仍承认其有与真实物权存在之相同法律效果，以为保护原则”。物权公示原则的法律依据主要是《物权法》第16条和第106条，尤其是《物权法》第106条关于动产和不动产都可以适用善意取得的规定，更是物权具有公信力的法律依据。

(二)物权公信原则的效力

物权公信原则的效力，即物权的公信力是主要在于解决“物权的真实状态与物权的公示状态”不一致情况下，如何保护善意第三人的信赖利益问题。它的效力主要有两大效力：

1.权利正确推定效力：也就是推定以不动产登记薄所记载的当事人的权利内容为正确的不动产权利，以动产的占有人为正确的权利人占有。换句话讲，即使登记薄记载的物权与实际不动产物权不一致，或者动产的占有与实际的动产物权不一致，对善意第三人讲，登记之人为物权人，占有人为所有人。

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关键词：物权　登记　公示　公信

中图分类号：D913　文献标识码：A　文章编号：1005-5312(2009)24-0091-01

公信原则是指当事人依据法律的规定对所变更的物权进行了公示，即使公示方法表现出来的物权不存在或存在瑕疵，但对于信赖该物权的存在并已实施了物权交易的人，法律仍然承认其具有与真实的物权存在相同的法律效果，以保护交易安全。依此原则，公示方法所表现的物权即使不存在或内容有异，但对于信赖该公示方法所表示的物权而与之有交易的人法律仍然承诺有和真实物权相同的法律效果。

不动产物权的公信原则起源于德国法，以保护交易安全为使命，实现交易便捷。参与交易行为的人，只需依公示方法所表现的物权变动从事交易即可，不必再费时费力，详查标的物的权利状态的真实底细。因此，公信原则完全符合市场交易便捷和迅速的要求，从事交易行为的人不必再担忧有公示方法所表现以外的物权状态存在，而遭受不测的损害。交易的动的安全获得保障，公信原则因此成为近现代物权法的一项基本原则。

我国物权法采纳的是以登记要件为原则，登记对抗为例外的不动产变动模式，其中动产物权以占有为公示，不动产物权以登记为公示。这样既保护善意第三人的利益，维护交易安全，又可以全面贯彻物权公示原则。另外，将物权静态的公信贯彻到物权变动中，意味着所有的不动产物权变动或取得都须进行登记，比如遗嘱继承、法院判决、公开拍卖等，只是在这些情形下，不动产物权取得并不以登记为生效要件，但是，权利取得人要取得对抗世人的效力必须取得对抗世人的公示手段――在登记簿上进行登记。

登记由于是由国家机关主持进行，经过严格的程序，具有文字记载，通常情况下可信程度较高。能真正地反映权利归属。例如房屋所有权，这个所有权不受任何人影响。因为不动产登记簿是由国家设立的专门机构登记管理的，物权法采登记生效主义，不动产登记具有权利推定的效力，受到公众的信赖，不动产交易的第三人既然信赖登记簿，其取得的物权就应当受法律的保护。这个制度的关键，是以不动产登记簿为根据“取得”不动产物权，其政策目的是保护不动产交易的善意第三人。并且，这种保护是绝对的使善意第三人取得权利，不存在以反证加以的问题。

不动产物权登记的公信在于使信赖者获得与其信赖的物权状态一致的法律后果。它是以牺牲物权“静”的安全来保证“动”的安全。因此适用公信原则时，也应当有一定的适用条件。一般公信原则适用条件有以下几点：第一、取得人为善意第三人。登记的公信不是无限的，它仅保护善意且无过失的第三人，即只有在第三人不知登记有错误且对此无过失的情况下，才受登记公信之保护。如第三人明知或依当时的情形应知登记有错误而竟然未知的，属于恶意，第三人为恶意的，不受登记的公信保护；第二、物权变动是有效的法律行为。对于非法律行为的物权变动，不属于交易范畴，不受公信的保护；第三、公示物权与实际物权不一致。即登记与权利人的实际情况不一致，且这种不一致不能由登记发现，如登记没有错误或登记的错误能由登记薄发现，均不发生第三人受登记公信保护的问题；第四，须无异议登记。错误登记虽未更正，但已有人提出异议并记载于登记薄上的，该异议具有阻止登记的公信的效力。

正如上述所说，法律之所以赋予不动产物权登记以公信，在于保护善意第三人的利益和交易的安全。但是，对于错误登记的情况，这并不意味着法律允许将错就错，而置权利人的利益于不顾。相反，为保护真实权利人的利益，应该制定一系列保护措施：第一、在善意第三人获取权利之前，真实权利人可以向登记机关提出异议登记，阻止错误登记的公信发生；第二，善意第三人在登记名义人处取得权利前，真实权利人有权向登记名义人提讼。提出让法院否定登记名义人权利，在确认自己的权利诉讼获胜后，真实权利人有权依法院判决为依据请求登记机关更正错误登记。第三，善意第三人自登记处取得权利后，真实权利人的权利虽因此而丧失，但是真实权利人有权请求登记名义人赔偿损失。如登记机关对登记错误有过失时，真实权利人还有权请求登记机关或国家赔偿损失。

可见，我国确立不动产物权的公信原则的必要性和现实意义在于：

第一，不动产物权的公信原则有利于体现民法的公平公正精神。不动产物权的公信原则保护了善意第三人的权益不受侵害。在不动产交易中，也会因登记错误、疏漏、未登记等原因发生无权处分问题，那么从保护善意第三人，维护交易秩序的目的出发，允许善意第三人可以在不动产上善意取得。

第二，不动产物权的公信原则是维护市场交易安全的需要。公信原则的本质目的就在于维护市场交易的安全，为市场经济创立一个健康、良好、有序的交易环境做出贡献，体现出交易的安全可靠。

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关键词:物权行为;无因性;善意取得;公示公信

一、物权行为无因性的概述

(一)物权行为无因性的含义

物权行为理论由萨维尼首创,他认为交付是一个不同于债权契约的物权契约,具备两个条件:占有转移和转移所有权的意思表示。但他并未对物权行为作出明确的定义。[1]王泽鉴教授将物权行为定义为“物权契约(包含物权合意)”本身就是物权行为,登记或交付则为其生效要件。伴随物权行为理论产的的概念还有物权行为的独立性和无因性。

物权行为的有因或无因,是指立法和理论如何解决作为原因的债权行为与物权行为的关系,即物权行为的效力是否受债权行为的影响。采取无因性原则,则原因行为的不成立、无效或被撤销,不能导致物权行为当然无效或被撤销。这样物权变动结果的发生是依据物权变动合意而非债权合意。物权行为的无因性是一种立法技术和理论建构的产物,并不是物权行为没有原因,而是指原因被从物权行为中抽出,不再成为物权行为的内容而已。

(二)物权行为无因性的理论基础

无因性原则是德国萨维尼提出,是一项重要的法学理论创设。萨维尼于19世纪初期在大学讲义中曾指出,为履行买卖契约或其他以转移所有权为目的的契约而履行的交付,并不是一种单纯的事实行为,而是含有一项转移所有权为目的的物权契约。在其1840年发表的名著《现代罗马法之体系》,萨维尼称:“私法上契约,以各种不同制度或形态出现,甚为繁杂。首先是基于债之关系而成立的债权契约,其次是物权契约,并有广泛的适用。交付具有一切契约的特征,是一个真正的契约,一方面包括占有的现实交付,另一方面包括转移所有权的意思表示。此项物权契约常被忽视,例如在买卖契约,一般人只想到债权契约但却忘记了之中亦含有一项与买卖契约完全分离,以移转所有权为目的的物权契约。”

萨维尼在这样区别债权行为与物权行为之后,更进一步主张物权行为必须抽象化,作为其基础的债权行为分离。萨维尼上诉理论提出之后,深受重视。德国民法典制定时,对物权行为无因性的问题也有过讨论,并认为应采为民法的基本原则。虽然有许多学者认为物权行为无因性没有疑问,但大多数学者认为,基于法理的发展及现行法规定,肯定物权行为为德国民法的基本原则。

(三)无因性原则的评价

1、积极评价

(1)有利于法律关系明晰,准确使用法律

(2)有利于保护当事人的利益和交易安全,尤其是对交易第三人的保护。

(3)有利于民法体系的完善。物权行为的无因性是物权行为理论的题中之义,是德国民法体系中不可缺少的一部分。若不承认物权行为无因性,物权行为理论也就失去了其存在的意义。

2、消极评价

(1)该项制度违背生活常情,将简单问题复杂化,是人为拟制的极端的形式主义

(2)严重损害出卖人的利益,损害交易活动中的公平正义。

(3)部分学者认为物权公示公信原则和善意取得制度完全可以取代物权行为无因性,对交易第三人给予充分保护。再在民法典中规定物权行为无因性没有必要实属立法资源的浪费。本文着重探讨三者之间的关系。

二、物权法公示公信原则概述

(一)公示公信原则的含义

物权具有排他性,其变动带有排他的效果,如果没有一定的可以从外部直接查知的方式将其变动表现出来,就会给第三人带来不测的损害,影响交易安全。公示原则要求物权的产生、变更、消灭,必须以一定的可以从外部查知的方式表现出来,即向外界公众公示。关于物权的变动,对动产以交付为动产物权的公示方法。对不不动产和特殊动产(船舶、航空器等)以登记为其公示方法。以交付作为动产物权的公示方式与登记不同,交付没有永久的公示力,因为动产物权变动不仅容易而且频繁,无法以登记方法予以公示,只能用移转占有这一手段来表现动产物权的变动。在现在社会经济发展条件下,为保证交易的便捷,物权法上还有简易交付、占有改定、 拟制交付、指示交付等补充方式。

所谓公信原则,是指当事人变更物权时,依据法律的规定进行了公示,即使公示方法表现出来的物权不存在或存在瑕疵,但对于信赖该物权的存在并已从事物权交易的人法律仍然承认其具有与真实的物权存在相同的法律效果,以保护交易安全。物权理论将公示产生的对世效力成为的公信力。可以说,一经公示,即使错误,也产生物权法上的效力。这一规则的使用,习惯上称为公示公信原则。

(二)物权公示公信原则的理论基础

我们认为完整的物权行为理论是物权公示公信原则存在的理论基础,物权公示公信原则的承认也必须要以完整的物权行为理论为前提。物权变动的合意即物权行为要以为公众可知的方式进行变动。物权公示的即为物权行为内容,由此法律赋予这种公示的内容以公信力。倘若不承认物权行为理论,物权的公示公信原则无内容可言。

再者物权权利人直接支配物并排除他人干涉的权利,具有排他性和对世性。物权的存在或其变动不应仅存在于特定人的思想观念中,而应当能从外部的表征加以认识,使物权法律关系据此得意透明。[2]“通过公示,使第三人在参与交易时有了一个识别、判读物权的客观标准。在正常情况下无需进行实质调查,仅凭公示外部表象即可放心交易。”否则,已获得物权没有保障,已转让的物权有可能被再次转让。由此可见,物权的对世性是物权公示的必要基础,而不能因此否认物权行为理论是物权公示的内容基础。

(三)物权公示公信原则在《中华人民共和国物权法》中的体现

《物权法》第六条即是关于物权变动基本原则的规定。物权法需要物权的公示原则以及物权公示原则的具体内容,而该原则欲获得真正的权威,还需要高度确定的法律效力。在物权法中,物权公示原则的法律效力是物权的公信力,而物权的公信力则体现为其具有决定物权变动的效力、物权权利正确性推定的效力、善意保护效力和交易风险的警示效力,这些也构成了物权法的核心内容,这些效力的规定分散的体现在物权法的整体中。[3]本条的规定是一个开发性条款,在立法上具有提纲挈领的作用,其具有的内容还需要大量的条文来充实。

三、善意取得制度概述

(1)善意取得的概念

善意取得制度是指动产占有人物权处分其占有的动产,却又将该动产转让给第三人,受让人基于善意依法可以取得该动产的所有权和其他物权。善意取得的主要目的在于保护第三人,我们知道需要保护的安全可以分为两种:财产所有权的静的安全与财产交易动的安全。一般情况下,民法对其是一体保护,但在物权处分涉及第三人的情况下,两种安全的保护不能兼顾。在现在社会交换已经成为经济生活的重心。孙宪忠教授认为“第三人比起所有人,更代表着整个交易秩序和交易安全及社会安全。”善意取得制度的承认,表明法律适应经济发展在总体上采取了牺牲财产所有权的静的安全而保护财产交易的动的安全的立场。

(二)善意取得制度的理论基础

一般认为善意取得制度源于日耳曼法德“以手护手”原则。依此原则,财产的所有人在财产被他人占有后物权转让给第三人的情况下,只能向侵犯其权利的相对人要求返还或者赔偿,而不能向第三人要求返还,不知情的第三人对于财产的占有具有转移所有权之效力。善意取得制度的立法目的在于调整和保护静态所有权与动态交易安全价值冲突的两难。善意取得制度其实分为两种一种是传统物权行为领域的善意取得制度,这个善意取得制度所依据的就是公示公信原则,以公示公信为依据的善意取得排除了探究第三人内心真实意思的困境,将是否为善意客观化、外表化,利于具体案情的认定和处理。

四、上述三种制度的衔接

(一)物权公示公信原则是物权行为无因性的外在表现。

德国民法典赋予物权行为的无因性效力,使其不受债权行为的影响,德国民法典是通过两个阶段来实现维护交易安全目的的:第一阶段,在双方当事人之间,先把物权行为从债权行为中独立出来,并赋予其无因性来阻断当事人之间的债权契约。其目的是保证受让人取得确定的物权,并且当受让人再次转让给第三人时,为第三人取得确定的物权也做好了前提条件。阻断原当事人之间的债权契约,使物权合意不受其影响,是物权行为无因性最根本、最直接的体现。第二阶段,在对第三人利益的保护上,由于物权行为本身也是一种普通的意定法律行为,如果要确定地使物权发生转移,也必须借助公示手段让人知信,并且还要保护基于该信赖所从事交易的结果,即公信力。为克服物权合意(意定定位)与公示方法(法定行为)相分离所造成的一系列矛盾,首先把意定行为和法定行为结合成一体,使其意思表示相统一,这就必须使公示方法作为物权合意的一个内在要件,即生效。另外,还要赋予公示内容公信力来阻断与物权合意的逻辑关系,即当物权合意与公示内容不一致时,法律也赋予公示内容的正确推定效力,来保护善意第三人的利益。

物权行为的无因性实质上是指物权行为的独立性。物权行为的无因性区分了债权行为与物权行为,物权行为的有效与否,不因先前的债权行为的无效或被撤销而受影响,使物权行为独立于债权行为存在。物权行为作为法律行为的一种,物权行为是否有效应当取决于是否符合法律行为生效的基本要件,即物权变动的意思表示是否合法,当事人是否具有相应行为能力,是否具备了生效的形式要件等。王泽鉴老师指出“物权行为是指使物权之设定或移转直接发生变动的法律事实。因法律行为而生的物权变动,必须具备意思表示即交付或登记两项要件。”在物权行为无因性制度下,当物权行为独立于债权行为存在,物权行为不因先前债权行为的无效或被撤销时即表明物权行为已经生效,即已经进行了交付或登记。因此,主张物权行为的无因性也就表明了以物权变动的内容的物权行为已经进行了相应的公示,物权行为已经有效存在,因已经给予其公示,继而产生公信力,即使物权行为公示内容有瑕疵,法律依旧推定物权公示的内容合法有效,并保护信赖该公示内容而进行交易的第三人。

(二)物权行为的无因性理论是善意取得制度的依据,善意取得制度是物权行为无因性理论的应用和发展。

1、物权行为的无因性理论是善意取得制度的依据

善意取得制度其实分为两种一种是传统物权行为领域的善意取得制度,这个善意取得制度以物权公示公信原则为基础的。它们之间的关系可以用下列方程式表现出来:

物权行为>物权行为的无因性≥物权公示公信原则善意取得制度

将不动产登记簿记载的权利视为真实,对动产的占有进行保护,并赋予其公信力,从而使得善意第三人取得物权,不因原权利人的错误而被追回,这样客观公正的社会交易秩序就能得到维护。如果物权公示没有这样的效力,那么善意第三人在每次交易时都有义务检查原权利人的权利的真实性,否则就要承担权利被追夺得危险。很明显,这一要求对善意第三人是不公平的。保护善意第三人的制度为维护交易安全而对原物主的追及权的限制,但根据德国民法中的物权行为理论,该制度仍然是基于当事人自己的物权契约,即当事人关于物权设立、变更的意思表示。因物权行为的无因性,不考虑债权契约的影响,第三人获得物权只依据物权行为的有效存在,而不根据先前的债权行为的有效存在。此时善意取得人的“善意”依据的是物权行为公示的内容,具有客观性,善意取得实质上也就是指物权行为的无因性。

2、善意取得制度是物权行为无因性理论的应用和发展

善意取得制度是物权行为无因性理论的的变种,是物权行为无因性的相对化的形式。善意取得制度克服了绝对适用物权行为无因性理论所带来的“恶人收益”等弊端。除了上述善意取得制度其中一种情况,即适用物权行为无因性理论的具备判断第三人善意与否的客观条件的情况,善意取得制度包含的另一种情况则是指基于非所有权的物权处分情况是否为善意取得。善意取得制度的第二种情形,便是对物权无因性理论的发展。此种情况下,无权处分人具有足以另第三人相信其具有权利的外在特征,并进行了符合一般交易规律的交易,弥补了物权无因性理论只在有权处分时善意取得的缺陷。另外,我们认为物权行为无因性制度关注的是非交易安全,而善意取得制度关注的是交易安全。田士永先生认为:“善意取得通过保护信赖公示效力的善意,于自非权利人取得方面,具有保护交易安全的功能,一般物权行为抽象原则通过将原因行为与物权行为效力的分离,实现自权利人取得方面之交易安全保护,二者对交易安全的保护,适用于不同发面,不能替代。”因此善意取得制度不能取代物权无因性制度。

(三)物权的公示公信原则是善意取得制度的依据

根据上述可知善意取得制度中包含的两方面,第一,“善意”为客观时,即信赖物权公示内容的情况下,达成物权合意并进行了相应公示而取得;第二,“善意”为主观内心时,即受让人不明知转让人为无权处分时,以合理价格并进行登记或交付而取得。不论是哪个方面,善意取得制度的存在都是以物权的公示公信为基础,没有物权的公示公信,也就没有善意取得制度的存在。我国物权法106条规定的善意取得即为善意取得制度的第二中情况,为狭义的善意取得制度。

综上,物权行为的无因性、物权公示公示与善意取得制度共同构成物权法体系中不可缺少的部分,三者的都有其独立存在的价值,相互依存,不可或缺,为物权法的运行提供完整的理论基础和实践操作依据。

注释:

[1]王泽鉴:《民法学说与判例研究》,北京大学出版社,2005年版,第 113页

[2]杨建东:《物权公示制度初探》,法学研究,1993年

[3]马新彦:《中华人民共和国物权法法条精义与案例解析》,中国法制出版社,2007年版,第24页

参考文献:

[1]王泽鉴《民法学说与判例研究》,北京大学出版社2005年版

[2]史尚宽《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版

[3]孙宪忠《论物权法》,法律出版社2001年版

[4]马新彦《物权法发条精义与案例解析》,中国法制出版社2007年版

[5]张文显《法理学》,北京大学出版社2007年版

[6]孙宪忠《再谈物权行为理论》,中国社会科学出版社2001版

[7]王泽鉴:《民法学说与判例研究》,北京大学出版社,2005年版

篇5

论文关键词 修理 重作 更换

一、问题的引出

我国《物权法》在第一编总则中专设“物权的保护”一章，确立了独立的物权保护制度。其中第36条规定：“造成不动产或动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或恢复原状。”《物权法》将修理、重作、更换与恢复原状并列作为一种物权保护方式，学理上称之为修理、重作、更换及恢复原状请求权。

在我国民事立法中，修理、重作、更换最初见于《民法通则》第134条第1款：“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）赔偿损失；（八）支付违约金；（九）消除影响、恢复名誉；（十）赔礼道歉。”在《民法通则》建立的统一民事责任制度下，修理、重作、更换作为一种民事责任的承担方式对民事权利进行保护。

在其后的合同立法中，《合同法》第107条完全照搬《民法通则》第111条，规定了“要求履行、采取补救措施、赔偿损失”等承担违约责任的方式。第111条“瑕疵履行的违约责任”将第107条中的“采取补救措施”细化为“修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬”。第114条规定了“违约金适用规则”。由此观之，《合同法》沿袭了《民法通则》建立的民事责任体例，并细化了违约责任的承担方式。在合同法中，修理、重作、更换是瑕疵履行的违约责任承担方式之一。

《侵权责任法》中规定的侵权责任承担方式同样也是遵从了《民法通则》的统一民事责任体例。该法第15条规定的8种侵权责任的承担方式直接来源于《民法通则》第134条第1款。相比之下，《侵权责任法》的责任承担方式去除了《民法通则》第134条第1款10种民事责任方式中的“修理、重作、更换”和“支付违约金”。

基于上述立法沿革，民法学者大多认为《民法通则》第134条第1款规定的民事责任方式分别对应着民法中不同的民事权利。其中有的专属于合同债权的保护，如支付违约金、修理、重作、更换；有的专属于对人身权的保护，如赔礼道歉、恢复名誉、消除影响；有的既是违约责任也属于侵权责任，如赔偿损失。

若修理、重作、更换是专属于合同债权的保护方法，那么如何解释物权法所规定的作为物权保护方式的修理、重作、更换？若修理、重作、更换可以作为物权的保护方式，其应为物权请求权还是侵权请求权、在实践中是否有可操作性？修理、重作、更换和恢复原状在物权法中并列规定，二者是何种关系、逻辑上是否有错误？这些问题都是物权法在适用中不可回避的问题。

二、修理、重作、更换在民事责任体系中的定位

对于修理、重作、更换是否可以作为物权的保护方式，学者之间存在着不同的见解。如崔建远教授认为，“物权法第36条规定的‘修理、重作、更换’本属于合同法上的救济方式，不属于物权的保护方式。”张新宝教授认为物权法“不当地将恢复原状与修理、重作、更换相并列，将修理、重作、更换等承担违约责任的专门方式牵强附会纳入物权的保护方式。豎”王利明教授认为修理、重作、更换是一种物权的保护方式。“《物权法》第36条规定权利人可以请求修理、重作、更换，与合同法所规定的修理、重作、更换是不一样的，后者作为违约责任的形式，本质上属于债权请求权范畴，而前者则是作为对侵害物权的救济，属于物权请求权的一种。豏”笔者认为，修理、重作、更换是债权的保护方法，但同时也可以作为物权的保护方式。从立法和学理上分析，理由如下：

（一）修理、重作、更换并非专属于合同债权的保护方式

基于民法通则和合同法的立法继受关系和民事责任在我国民事立法和学说上的独立地位，修理、重作、更换被视为是对合同债权进行保护的专有方式。学理上多依据合同法第111条，将修理、重作、更换解释为“补救的履行”，对应地将之前的履行称之为“本来的履行”。修理，是指交付合同的标的物不合格，有修理的可能并为债权人所需要时，债务人消除标的物的缺陷的补救措施；更换，是指交付合同的标的物不合格，无修理的可能或修理所需要的费用过高，或修理所需要的是时间过长，违反债的本旨的场合，债务人另行交付同种类同质量同数量的标的物的补救措施；重作，是指在承揽、建设工程等合同中，债务人交付的工作成果不合格，不能修理或者修理所需要的费用过高，由债务人重新制作工作成果的补救措施。可见在对修理、重作、更换涵义的理解上，已经先入为主的包裹了一层合同关系。

实际上，对修理、重作、更换的学理解释大可不必固守于合同关系的藩篱。修理，是指修补物的缺陷、去除物的损害；重作是指重新制作一个原物的替代物；更换，是指通过购买等其他方式提供一个原物的替代物。至于修理、重作、更换产生的前提，和赔偿损失一样，可以基于合同关系，也可以是基于侵权行为。修理、重作、更换专属于债权的保护方式的这一认识，是囿于将修理、重作、更换作为合同违约责任承担方式的通常理解，是将修理、重作、更换的概念在法律上的狭隘理解。

从立法层面上讲，上述对修理、重作、更换概念内涵“去合同化”的理解也是正确的。《民法通则》第134条第1款所规定的民事责任对各种类型的民事权利统一发挥着保护作用。修理、重作、更换是以有体物为对象的，与有体物有关的民事权利包括物权和涉及有体标的物债权。因此在《民法通则》中，修理、重作、更换并未被专属于合同之债的保护。如果仅仅是因为《合同法》规定了“修理、重作、更换”，《侵权责任法》没有将“修理、重作、更换”作为承担侵权责任的方式，而认为修理、重作、更换不属于侵害物权的侵权责任承担方式，进而得出其为债权的专属保护方式的结论也是缺乏说服力的。因为单纯从立法角度来讲，《物权法》第36条的规定完全可以推翻上述结论。

（二）修理、重作、更换作为物权的保护方式有新的涵义

《物权法》第36条规定，造成不动产或动产毁损的，权利人可请求修理、重作、更换。由此可知，修理、重作、更换适用的情形为物的毁损状态之存在。修理、重作、更换更为直接的意义在于消除物上的损害，使得物的形态、性质恢复到遭受损害之前的状态，从而保护权利人对物的圆满权利状态。

修理，是使物的毁损状态得以恢复最为常用的方法。作为物权保护方式的修理，不以合同关系的存在为前提，与标的物的瑕疵履行无关。有学者认为，“只有在存在合同关系，义务人有履行瑕疵的情况下，才发生对交付的物或完成的工作成果进行修理的可能。豑”笔者认为，修理完全可以摆脱合同而独立存在。在发生侵害他人之物的情形下，修理作为物权保护的方式是合乎生活习惯且合乎法理的，权利人完全有权利要求侵害人修理受损害之物。

重作、更换较之修理而言，更是成为有些学者否认其作为物权保护方式的重大理由。他们认为，物权法将“重作、更换”作为物权的保护方式缺乏令人信服的理由，是物权法立法的一个失误。“只有在债的关系中而且是以交付一定的物为履行标的的合同关系中才有可能产生请求更换的问题。豒”“只有是在债的关系而且是以完成一定工作为标的的债的关系中才可能产生重做的请求权。”重作、更换被看做只能是瑕疵履行的责任形式，很难想象一个物权人可以向与他没有债的关系的人请求更换、重作。这些学者得出的结论是，“重作、更换”不是、不应该是、也不可能是物权的保护方式之一。

篇6

物权法是保护最广大人民群众利益的基本法律

衡量一个国家是否属于法治国家的重要标志，就是要看是否有一套完善的法律制度，以充分保护公民的人身和财产权利。

物权法始终以维护最广大人民群众根本利益为目的，更关注民生，保护老百姓的切身利益。什么是民生?首先是要维护老百姓的基本权利。民生的最大问题就是民众的权利问题，权利问题都没有解决好，产权的问题得不到应有的保护，就根本谈不上民生。物权法对实践中广大人民群众最关注的问题作出了规定，具体来说：

物权法切实维护了广大城市居民的财产权益。物权法规定，“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。”在我国土地使用权实行有偿转让制度，因此，城市居民购买房产之后，其虽然对房屋享有永久的所有权，但土地使用权则是有期限的。而土地使用权到期之后，地上的建筑物的所有权是否依然受到法律的保护，成为广大城市居民普遍关注的重大问题，物权法的上述规定使城市居民的房产权得到了充分的保障。物权法规定了城市居民对其购买的商品房所享有的各项财产权利，特别是物权法中所规定的业主的建筑物区分所有权制度。物权法还确认了对物权的保护制度和方法，确立了物权的各项规则。可以说，物权法通过对各类财产权的保护，奠定了法治社会的基础。

物权法中保护农民财产权的制度。保护八亿农民的合法权益，首先是需要保护农民对土地的财产权，这也是建设社会主义新农村、完善制度建设的基础。我国物权法第一次在用益物权中规定了承包经营权，承认了承包经营权的物权，这是在不改变我国农村集体土地性质的基础上，最大限度地保护农民利益的重大举措。土地承包经营权的物权化也为稳定承包经营关系提供了法律保障。物权法还规定了集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的，受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销，这些举措都切实维护了广大农民的利益。

物权法是维护我国社会主义基本经济制度的重要法律

物权法规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受到法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”这就是对平等保护原则的具体规定。

物权法强化对国有财产的保护，主要有这么几个特点。第一、物权法明确了行使国家所有权的主体。第二，物权法明确界定了国有财产尤其是国家专有财产的范围。第三，物权法对国家机关、国有企事业单位管理和使用国家财产的权限作出了规定。

物权法强化了对私人所有权的保护。物权法规定的私人所有权，就是指公民个人依法对其所有的动产或者不动产享有的权利，以及私人投资到各类企业中所依法享有的出资人的权益。私人所有权是私人所有制在法律上的反映。我国物权法从三种所有制形态的分类出发，分别确定国家、集体和私人所有权。物权法扩大了对私人所有权的保护范围，实际上就是要坚持党的十六大的“毫不动摇”的方针，强化对非公有制经济的保护，鼓励非公有制经济的发展。

物权法是社会主义市场经济的基本法

从世界范围来看，衡量一个国家或地区的经济体制是否是市场经济，关键要看市场是否在资源的优化配置中发挥基础性作用，而其中一个重要的标志就是规范市场经济的民商法体系是否建立和健全。一些历史学家的研究表明，我国千余年来商品经济、市场经济始终没有得到充分发育，其根本原因在于我国封建制度之下，私有财产无法得到法律的支持和保护。我国《宪法》明确规定我国实行社会主义市场经济，社会主义市场经济体制的构建首先要求产权清晰、权责明确，这样交易关系才有可能顺利进行。物权法不仅是确认和保护所有制关系的法律，而且是规范市场经济的基本法律规则。

物权法对于市场经济的基础性作用表现在以下几个方面：一是物权法构建了产权制度的基本框架，为市场的正常运行奠定了基础。在物权法上，通过确认各类物权，来确认交易的安全。二是确认了平等保护原则，维护市场主体的平等地位和基本财产权利。我国物权法规定，国家保护一切市场主体的平等地位和发展权利。物权法第四条规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”这就是说，即使是没有进入交易领域的财产，都要同等地受到法律的确认和保护。在遭受侵害以后，也要受到物权法的平等保护。这种平等对待要求各类市场主体享有并行使财产权，以及其权利遭受侵害的情况下都要遵循共同的规则，这也是市场经济的内在要求。三是维护市场经济的正常秩序和交易安全。物权法的一系列规则，如所有权转移原则、善意取得制度等都是直接服务于交易关系的。当前，市场交易中存在一些混乱现象，确与物权法不完善有关。

物权法是鼓励人民群众创造财富的法律

制订物权法是构建社会主义和谐社会的重要保障，法律本身虽不能直接创造财产，但是可以通过确认和保护财产来鼓励财富的创造。法律的这一功能，主要就是通过物权法来实现的。古人说，有恒产才能有恒心。如果缺乏完备的物权法，不能形成一整套对财产予以确认和保护的完整规则，那么人们对财产权利的实现和利益的享有都将是不确定的，从而就不会形成所谓的恒产，也很难使人们产生投资的信心、置产的愿望和创业的动力。物权法的制订有利于推动人民创造财富，增强我国综合国力。物权法通过对于所有民事主体一体保护，有利于鼓励亿万人民创造财富，从而实现共同富裕的伟大历史使命。

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论文摘要:是否采纳物权行为理论是物权立法当中的一个重要问题。而是否采纳最终取决于本国的法律环境。因为不同的法律环境在实现法律的价值上可能会有不同的外观(逻拜)体系作为支撑，所以，我国是否应该采纳物权行为理论，应该从我国的已有的民法理论出发，运用体系化的方法来寻找是否存在物权行为的生存空间。

在我国物权法的制定过程中，是否采取物权行为理论是一个大争执的焦点。在民法制度的构建中，一项制度应当从本国的理论基础出发，通过对该制度本体论的研究，以法律制度的本质构成为基础来决定取舍。本文的意旨就是从这一思想出发，运用体系化的方法来讨论物权行为理论的生存空间。

一、民法之体系化特征

一谈到体系化问题，在方法论上首先想到的是盛行于启蒙时代的自然法学所追求的形式逻辑的方法，以及由此而形成的单纯追求形式理性的民法体系。确实，单纯追求概念逻辑体系的分析法学(概念法学)统治法学近一个世纪，对法典的编纂和法的适用都产生了重大影响。在法典的编纂上使得法典成为一个封闭的逻辑体系，法学的使命以规范本身为目的，而非以实现社会的公平正义为目的。在法的适用上严格适用三段论法，绝对排除法官的价值判断和自由裁量。然而，法律的缘起是作为解决社会生活当中利益冲突的机制，其目的是调整人的主观意志行为，而人的主观意志行为并非受客观规律所支配，不受代表逻辑必然性的因果律的支配。因此，法律不能单纯追求逻辑标准并以此作为法律评价的唯一标准，对行为的调整不能是非真即假的简单取舍。这样在概念法学的统治下，法律与社会现实发生了脱节，悖离了它的缘起与目的。既然法律存在的目的是对利益冲突的协调、解决，这一目的是通过对行为的调整来实现的.而对行为调整的标准不应是非真即假的逻辑标准，应是善恶。善恶是价值判断的问题。因此法律的调整方式应是运用价值判断的标准在衡量各种利益的基础上，尽量使所有正当利益均得到相应的保护，只有在若干利益之间必须作出某种迫不得已的选择时，方可依“两害相权取其轻”的原则进行取舍。由此看来，价值因素在法律当中处于终极地位，价值因素是法律的生命。

然而，价值判断是对是非、善恶等进行评价的尺度，因此单纯的价值判断是一个主观问题。而一个纯主观的问题在适用当中很难避免人性的干扰，很难实现平等、公平、正义，即很难实现法的安定性价值。因此，由法律的本质所决定必须将法津当中的价值因素合理化、客观化，才能使法律的职能得以实现。而法律当中的价值因素则是储藏在法律的概念、原则当中的，概念是法律价值因素的载体。因此，欲实现价值因素的合理化、客观化，必须使法律的概念、原则作到形式上的合理化，即，使法律的概念、原则构成一个客观的、内部协调统一的、完整的体系。而这就是法律的技术性问题，而这一技术性问题只能靠逻辑的方法来完成。因此我们说法律体系是内容和形式的统一体。在形式上，以逻辑为中心，追求法律概念、原则之间逻辑体系的协调、统一、完整;在内容上，则以价值判断为中心，追求价值体系的合理性。法律体系的形式和内容是相互依赖不可分割的。形式必须以内容为依归，离开了价值因素，逻辑形式也就失去了存在的理由，同样，离开了逻辑形式的包装，法律规则的价值因素也不会有很强的生命力。单纯追求逻辑体系(概念法学)或单纯追求价值判断(利益法学、价值法学等)而生成的法律都是极端化的产物。

就我国而言，物权行为作为一项法律制度，其存在与否，应当在我国民法思维及理论学说的环境中进行体系化的思考，应从逻辑体系和价值体系两个方面进行思考。因为相同的价值追求，在不同的思维方式及不同的理论学说的环境中，可能会有不同的逻辑体系将之客观化。

二、物权行为与逻辑体系

1.物权行为理论与公示公信原则

公示公信是物权法的基本原则，这一基本原则是基于物权的性质而设置的。因为如果我们认为物权是相对于债权的对物的绝对权、支配权，具有对世性，涉及第三人的利益，那么物权就应公示，而且此公示，一经依法定方式进行，就产生普遍的公信力，即具有可以对抗包括当事人和第三人在内的任何人，此时物权变动才确定地发生效力，这也就是公示生效要件主义的含义。此一制度为德国、瑞士、荷兰和台湾地区所采。我国大陆亦采生效要件主义，但是，与以上各国和地区不同，我国大陆却不承认物权行为，笔者认为公示生效要件主义和物权行为有着内在的密切联系，只承认物权公示生效要件主义而不承认物权行为，会给整个体系带来逻辑上的不足。本文欲从物权行为理论的各部分内容来分析二者之间的关系。

首先，分离原则(物权行为的独立性)与公示公信原则。所谓分离原则，也就是承认在作为原因行为的债权行为之外有一个独立的物权合意。物权合意的认定、存在是法律中的一个事实问题，而这个事实间题的存在，如上文所述，是由于法律传统上物权与债权的严格区分以及意思自治的理念决定的。由于私法自治，依法律行为而实现私权的变更，必须通过当事人相应的意思表示。这一点，即使在法国、日本这些不采物权行为的国家也是如此。在《法国民法典》当中，没有民法总则的存在，没有物权和债权的严格区分，因此《法国民法典》在对物的权利和对人的权利的实现上实行一体主义，即对人权和对物权都是通过一个行为、一个意思表示—“债”而实现，债的实现对物的权利也就实现了。同时也就进一步说明了《法国民法典》中的公示为什么只采用了对抗第三人的效力。而在德国、瑞士等国民法中，有物权和债权的严格区分。作为两种严格区分的私权，其产生、变更需要不同的法律事实，对于法律行为而言，也就需要两个独立的意思表示。具体到物权，物权的变更需要物权的意思表示，且由于物权的特性，这个意思表示必需以一定的方式加以客观化、进行公示，因此公示和意思表示是形式和内容的关系，只有具备一定的形式，内容才能实现，这就是采取公示生效要件主义的原因。因此我们可以说作为生效要件的公示原则，是以物权合意为基础的，是物权行为理论的应有之义，也是贯彻意思自治原则的体现。而我国物权法只采公示生效要件主义，而不采物权行为，抽去了内容，只保留了形式，就等于把私权的实现交给了事实行为，有违私法本质。因此，采生效要件的公示原则就应承认独立的物权合意，因为作为生效要件的公示原则实质上是物权合意成就法律行为的形式要件。

其次，抽象原则与公示公信原则。所谓抽象原则，是指物权行为在其效力和结果上不依赖其原因而独立成立，即原因行为的无效或者撤销不能导致物的履行行为的当然无效和撤销。有人认为物权行为的独立性是一个事实问题，而无因性仅是一个价值问题，进而认为承认物权行为的存在并不必然导致承认无因性。但笔者认为公示公信原则是物权行为理论的应有之义，而无因性其实就是公示公信原则的逻辑延展，因此，承认物权行为不承认其无因性也很难保证民法体系逻辑上的自足。

物权公示公信主义在某种程度上可被称为物权取得的“结果主义”，因为在此原则之下依法定方式公示的物权变动具有应受普遍尊重的公信力，包括对原权利人的约束力。也就是说人们只需了解物权变动的结果，而无义务去追究物权变动的原因，只要没有反证，交易人便被视为善意依赖公示之人而得到保护，而这也正是物权行为抽象原则的含义。可以说物权公示公信原则是物权行为无因性理论的技术前提，且这一技术前提的体现就是公示公信的权利正确性推定的效力。所谓权利正确性推定效力指的是以不动产登记薄所记载的当事人的权利内容为正确的不动产权利，以动产的占有为正确权利人占有的原则。在凡承认物权公示公信作为生效要件的民法典中，对于公示公信除具有物权变动根据的效力外，都无一例外地规定了权利正确性推定的效力，包括我国的《中华人民共和国物权法草案征求意见稿》。在《征求意见稿》中，对不动产的登记以及对动产的占有分别规定了权利的正确性推定，然而在对第三人保护的问题上却使用了不同的逻辑。根据《征求意见稿》的规定，对于不动产的登记，推定登记名义人享有该项权利，进而对于善意信赖此项登记的第三人亦应予以保护，包括可以对抗真权利人，而这里的善意只是法理或诚实信用原则对权利的正确性推定或者说是对无因性的限制，也就是说只要没有明显的证据证明第三人具有明显的恶意就推定是善意。而这正是当代德国民法中的物权行为无因性的含义。因此，我国物权法《征求意见稿》中关于不动产登记的公信力及第三人的保护上达到了逻辑上的自足，而在实际上也采用了物权行为的无因性理论。然而，在动产领域却出现了逻辑上的问题。物权法《征求意见稿》也规定了动产占有的推定力，但立法意上却说此规定是为了保护占有人的利益，而对第三人的保护却另有善意取得制度。笔者认为这在逻辑上存在问题。首先。物权公示作为物权法之基本原则，不动产登记与动产占有同为法定公示之方式，具有相同之公信力，因此在法律逻辑上动产占有和不动产登记应同等对待，在保护交易安全上应具有同等之效力，我国物权法《征求意见稿》却差别对待，存在逻辑上的不周延;其次，动产占有的权利推定是物权公示公信力的体现，占有作为动产法定之公示方式，应取得普遍之公信力，包括对真权利人的约束，对于善意依赖占有公示而与占有人交易之第三人应予以保护，这是公示公信力的功能，而这一功能又是通过占有的推定力实现并达到了逻辑上的自足，因此依笔者看来，占有的推定力可能在一定程度上保护了占有人的利益，但其主要功能应是保护交易的安全，此亦是物权公示原则功能上的逻辑体现。

鉴于物权行为无因性与物权公示之公信力的逻辑关系，本文认为我国应承认物权行为无因性，同时依法理或诚实信用原则对无因性之效力进行监督，以排除对恶意之第三人的保护。

2.物权行为与无权处分

无权处分是一长期困扰法学理论界和实务界的制度，真可谓是法学上的精灵。然困扰之原因在于不明无权处分之“本性”，但要探明其本性，又必须在一定的法律环境下进行。有学者认为，我国(合同法》第51条的规定是借鉴的《法国民法典)第1599条的规定，该条规定“就他人之物所成立的买卖，无效”。笔者认为，冒然用《法国民法典》的规定来解释我国的无权处分，可能在我国民法体系的逻辑上很难自圆其说。就民法来说，我国的法律环境和法国有着很大的不同。就财产法来说，在财产法的较高层次的概念上，我国继受了德国的法律传统，有着明确的物权和债权的概念上的区分，进而有支配权和请求权的区分，然而法国民法上只有物权的观念，而没有物权的明确的概念，也就没有支配权和请求权等概念的区分，而“处分”这一概念的本性可能和这些概念存在密切的逻辑联系。

我国民法继受了德国民法传统，在财产权上有债权和物权的明确划分，同时以权利的作用为标准又有支配权和请求权的划分。支配权，是指权利人得直接支配其标的物，而具有排他性的权利;请求权指的是权利人得要求他人为特定行为的权利。物权(包括准物权)属支配权，债权属请求权。在支配权，不论对于物权、准物权还是其他类型的支配权而言，有一项最重要的权能就是处分权。所谓的处分权就是对得以支配的标的物的权利状态或者说权利本身(对于准物权而言)进行的“让与、设定负担(解释)、变动和抛弃”，即包括对物权、债权、知识产权等的处分。而对物权的处分，就是对某特定标的物的权利状态的让与、设定负担、变动和抛弃，亦即发生物权法上的效果。而此一处分的含义也是物权本身所包含的(物权本身包含占有、使用、收益、处分四项权能)。因此，由于物权概念的明确规定，支配权的明确定义，欲发生对某特定物上的既有权利的变动，必须有处分行为的发生。因为只有处分行为的标的才是对物的既有权利，只有处分行为才能实现对物的既有权利的变动。那么在这里以物权为标的处分行为，就是物权行为。在德国法上，与处分行为对应的负担行为，就像债权与物权对应，请求权与支配权对应一样。其实，在逻辑上三者确实存在一定的关系。请求权是对人权，债权属请求权，也属对人权，而负担行为也是对人的权利状态的改变。人们进行一项负担行为的目的是为自己设定一项义务，同时产生一项新的请求权，而不会产生既有权利的变更。因此负担行为，只涉及债，其标的是人的行为而不是特定的权利。债权行为属负担行为，单纯的债权行为不会发生对物的既有权利的变更。

由以上论述可以看出，由于我国的民法体系在较高层次的概念上采用了物权与债权、请求权与支配权的严格区分，决定了处分行为和负担行为的存在。欲发生物权的变更，必须有处分行为(物权行为)的发生。而处分行为和负担行为的区别可以总结为以下两点:①缘于处分行为和支配权的逻辑关系，处分行为的标的需特定化，而负担行为缘于和请求权的逻辑关系，没有此限制;②处分行为的标的既然是(物的)既有权利，因此其生效需以对既有权利有处分权为要件，而负担行为的对人权性质，则没有此限制。由此看来，我国《合同法》第51条的规定，经过当事人追认，并不能解释为作为负担行为的买卖合同有效，而应是作为处分行为的物权行为有效，这是由民法的体系化决定的。

三、物权行为与价值体系

1、分离原则(独立性)与意思自治

私法自治是市民社会的最高价值体现，是民法的精神和理念，是民法的最高原则。民法的其它原则只不过是对私法自治的服从而已。而众所周知，法律行为理论则是私法自治原则的集中体现。亦即通过法律行为制度肯认意思表示发生法律效果，实现民事主体的自主参与，而该自主参与以行为人自己责任为前提与保障。承认分离原则，也就承认了物权行为独立于作为原因行为的债权行为而存在.承认了法律行为在作为私权的物权领域中的作用。有人认为，物权行为的独立性只是一事实问题，即描述性问题，笔者在此不敢苟同。现实社会中的法律材料抽象为法律当中的概念，那么该概念即具有规范性，而不再是一个单纯的事实问题、描述问题，而具有了规范性、价值性。物权行为也是如此。物权行为是对现实生活交易过程的抽象，而作为一个法律概念又具有规范性，是民法的最高价值—意思自治在物权领域的集中体现。

2.抽象原则(无因性)与交易安全

在物权行为的区分原则和抽象原则的关系上，笔者认为固然承认区分原则是承认抽象原则的基础，但是，承认区分原则并不必然导致抽象原则。区分原则是可以独立存在的，抽象原则是一个价值选择问题。现代民法理论公认，抽象原则的主要功能在于保护交易安全，和善意取得制度相对立，亦即在一个民法体系当中在保护交易安全方面是采物权行为的抽象性原则还是善意取得制度是一个利益衡量和制度安排的问题。笔者对此观点不敢作简单的苟同。这一问题应重新审视善意取得的性质。笔者认为，善意取得和物权公示公信原则存在一定的逻辑关系，善意取得关涉物权变动，其中含有物权变动的合意这一法律行为的核心要素，只是在该行为当中以受让人的善意代替了让与人的处分权，所以善意取得从性质上讲应属于法律行为(物权行为)。然而善意取得作为特殊的物权行为，在物权变动的效力上却未排除原因行为的影响。就如前面所述，这只是公示公信原则的局部反映。根据民法典体系形式与内容的关系，在逻辑上存在问题那么也就不能很好作到价值的实现。事实上也确实如此。善意取得制度本身的种种限制，比如他要求无权处分人须依原物权人的意思而占有标的物，大大缩小了其适用范围，对其他的在让与人无处分权而具有权利外形且受让人善意的情况下却保护不周。采物权行为无因性理论似乎更符合民法体系的逻辑，也是公示公信原则的全面反映。但是，无因性理论在我国却被拒之门外。其主要原因不外乎以下两点:(1)无因性理论对恶意第三人也予以保护;(2)无因性理论对出卖人不公平。对于这一点，可以归结为意思自治的弊病，而现代民法诚实信用已经成为“帝王条款”，对意思自治进行了全面的修正与监督。无因性理论也不例外。正如《德国民法典》第932条的规定:“物即使不属于出让人，受让人也可以因第929条规定的让与成为所有权人，但在其根据上述规定取得所有权的当时非出于善意的除外。"这就排除了对恶意受让人的保护，这是现代民法的制度设计的应有之义。对于第二点，无非就是指在标的物所有权转移之后，出卖人发现原因行为撤销或无效的情况下，物权行为因不受债权行为影响，故买受人仍取得标的物的所有权，出卖人仅能依不当得利的规定，请求返还其所受领之利益，亦即出卖人由物权请求人的地位降为债权请求人的地位。如果从纯理论上讲，对债权人可能不公平。但是在现代社会，现代民法观念的支配下，此种所谓的不公也就无所谓了。因为现代社会物的价值主要是交换价值，而不在于物本身的使用价值，正是在这种背景下，日本学者我妻荣先生得出了债权处于优越地位的结论。这就意味着所有权在很大程度上已经成了一种观念性的权利。人们对物的享有利益常常可以为金钱所代替。再从不当得利返还请求权性质上讲，按照大陆法系的规定，不当得利的返还是原物或者原物的变体(基于该物产生的价值)。按照这一规则，如果原物存在且受让人不存在破产的情况下，出卖人是可以请求返还原物的，出卖人的这种请求权与物权请求权的效力是一样的。争议的就是在如果原物不存在或者是在受让人破产的情况下，出卖人当然只能请求物的变体，即金钱债权。所以，笔者认为，无因性理论对出卖人的态度，在现代社会观念的影响下，并非真的造成了不公。因此，从价值判断的角度讲，无因性理论也没有抛弃的理由。

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关键词：民事权利 准用益物权 民事权利保护

由于矿产资源开采涉及到环境保护和国家自然资源可持续利用，关系甚大，所以各国对矿产资源的开发利用，都施加了比较严格的监管措施。这使得采矿权带有浓厚的公权色彩①。学界有学者称采矿权为公权化的私权②。这种说法我认为比较准确地反映出采矿权的权利属性：一方面，采矿权被附加众多的公法义务，具有一定程度的公权色彩；另一方面，采矿权的公权色彩并不应该掩盖或者说并不影响其（民事权利）的本质属性。对采矿权的权利属性应做全面、准确的把握。2007年3月16日通过的《物权法》确定了采矿权的权利属性为民事权利、准用益物权，并且确定了物权法定原则。这对于保障采矿权权利人合法权益，促进矿藏资源的合理开发利用，具有重大的意义。我国现行的采矿权法律制度还存在着与《物权法》确定的立法精神不相统一甚至相悖的地方，需要及时地进行相应修正，以实现采矿权法律制度的内在和谐统一，从而更好地保障采矿权权利人合法权益，促进矿藏资源的合理开发利用

一、《物权法》立法精神的准确解读

（一）采矿权作为民事权利的内在要求

确认采矿权的民事权利属性，对于保护采矿权人的合法权益、促进矿藏资源可持续利用开发有着重要的意义。民事权利意味着其权利主体只要不违反国家法律、行政法规强制性规定，只要不违公共利益，有着广泛的行为自由空间，民事主体可以根据自身实际情况和市场形势，灵活自由地安排其权利内容和实现方式。作为理性的经济人，采矿权权利人应是其自身最大利益的最佳判断者。采矿权民事权利属性的确定有利于激励采矿人珍惜产权，做到合理利用开发，尽力避免矿难等隐患，从而实现其民事利益的效益最大化和进而实现矿藏资源开发的有序化。同时，民事权利属性意味着第三人（包括国家行政机关）必须尊重民事主体的权益，尊重起权利范围内行为自由，不得不当干涉。一旦不当干涉而造成权利人损失，必须承担民事损害赔偿责任。还需要特别指出的是：采矿权的民事权利属性要求国家立法有权机关在制定法律法规时，必须尊重采矿权作为民事权利应有的权能和行使方式，其中包括抵押、出租、转让各权能，只要不损害社会公共利益，不得加以限制和剥夺；国家行政主管机关不得随意干预采矿权的正当经营活动，国家行政主管机关依法履行监管职责时，要转换管理模式和观念，应同时以平等的民事主体身份与采矿权人签订采矿权出让合同（类似土地出让合同），约定双方的合同义务包括违约责任。一旦行政主管机关不当干预采矿权权利人合法的经营活动，必须依照合同约定承担违约责任。只有这样，采矿权权利人的合法权益才能得到实质保障。

（二）采矿权作为准用益物权所具有强大的维权效力

《物权法》进步之处在于在用益物权章节对采矿权做了规定，将采矿权具体定性为民事权利中的准用益物权，使采矿权获取物权的效力，从而有效地保障了采矿权人的合法权益。将采矿权定性为准用益物权，使采矿权具有物权的稳定清晰的权利状态，从而具有定分止争效果。物权的本质在于其对物的支配权和排他性以及因此特性而延伸出的优先效力和追及效力③。排他性效力意味着采矿权权利人在特定的矿藏资源的权利一旦确定，其它人包括行政主管机关不得在该特定矿藏设立与采矿权权利人权益相冲突的权利，这样采矿人的权益可以得到有效保障，避免因产权不清而导致的纠纷。物权的优先效力意味着在特定矿藏资源设立有不同性质的权利时，采矿权具有行使的优先性。追及效力意味着采矿权所涉及的标的物如果违反采矿权人意愿或法律流转到他人手中，采矿权人都可以依法请求返还。

另外，将采矿权定性为民事权利中的准用益物权，从而使其获的民法请求权保护体系的完整全面及时有力的制度保障。

（三）物权法定原则的内在要求

我国《物权法》第5条规定，“物权的种类和内容，由法律规定”。 物权法定原则，是指物权的种类、内容应由法律明确规定，而不能由法律之外的其他规范性文件确定，或者当事人通过合同任意设定。物权法定原则是大陆法系各国物权法所普遍承认的基本原则，对于准确地界定物权，定分止争，确立物权设立和变动规则，建立物权的秩序具有十分重要的意义。

物权的具体类型和内容必须要有法律明确确认，法律之外的规范性文件（如行政规章、地方性法规）不得创设物权，当事人不得创设法律所不承认的新的类型的物权④。

因此依照物权法定原则要求，只有法律层次的规范性文件才能而且也必须对采矿权的相关问题做出规定。换言之，在我国目前的采矿权法律制度中，只有《物权法》和《矿藏资源法》才能而且必须对采矿权的权利属性、内容、行使方式等问题进行规定。

二、现行采矿权法律制度的制度缺陷分析

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一、物权请求权的性质

依通说，在立法上，物权请求权（亦称物上请求权）制度为1900年德国民法典所创设。[①]其原因，与德国民法将物权与债权严格区分有直接关系。但在此之前，罗马法及法国民法诉讼法上有关保护所有权的各种诉权，实际上早已形成了物权请求权的基本内容。[②]

物权请求权为当物权的圆满状态受到侵害或有被侵害之危险时，物权人得请求妨害人为一定行为或不为一定行为，以恢复物权圆满状态的权利，其基于物权人对标的物的直接支配权而产生，此点在学说上并无争议。但就此种请求权的性质，却有“债权说”、“物权说”、“准物权说”、“物权效力所生请求权说”以及“物权派生的请求权说”等不同解释。[③]归纳起来，或认其为债权，或认其为“不纯粹之债权”，或认其为依附于物权的一种请求权。依德国民法理论的通说，物权请求权“是一种附属性权利而不是独立的权利”，[④]依日本民法理论的通说，认为其“虽是一种独立的请求权，欲并非是一种纯粹的债权”。[⑤]而我国学者则多认为，物权请求权既不同于债权，也不同于物权，而是一类独立的请求权。[⑥]争议不可谓不大。

围绕物权请求权的性质所展开的争议于立法模式的选择有重大意义。其争议的主题是“物权请求权是否为债权之一种”？如其为债权或者“准债权”，则应纳入债权的体系（侵权所生之债），适用债法的一般规则；如其非为债权而为物权之组成部分（物权支配效力之当然结果）或者为既非债权亦非物权的一种“独立权利”，则可以纳入物权法的体系，得不适用或不完全适用债法的一般规则。 就主张物权请求权应独立于债权的学者所持理由来看，其主要之点在于：其一，物权请求权基于物权产生，与物权不可分离。其虽以要求特定人为特定行为，但旨在保护物权，其来自于物权的支配内容，使物权恢复圆满状态和支配力。其二，物权请求权基于对有体物的保护而生。返还原物、排除妨害、恢复原状均是针对有体物的保护而创设。其三，物权请求权原则上不考虑相对人是否有过错：受害人只须证明侵害或妨害，即可提出请求，不就过错举证。其四，物权请求权效力优先于债权请求权。其五，物权请求权不适用消灭时效。[⑦]前述理由又可归纳为两方面：一是物权请求权之独立性源于其与物权的紧密联系（产生基础为物权；不可脱离物权而单独转移；以保护“有体物”为目的等）；二是其产生条件（相对人有无过错）及其效力（是否有优先性及是否适用消灭时效）不同于一般债权。

笔者认为，权利性质的区分根据应是权利的实质内容（权能）。由此，民法将实体财产权利主要区分为物权（一种支配权）和债权（一种请求权）。毫无疑问，债权是对一类请求权的概括：就债权而言，尽管存在其他请求权（如诉讼请求权），但凡为特定民事主体之间请求为特定财产行为者，应均属债权。至于债权产生的根据、目的等，均不影响其权利本身的性质：不同的债权自有不同的产生依据，如果说物权请求权因基于物权产生或基于物权保护之目的而不属债权，则不当得利和损害赔偿之请求权同样得因物权之保护而产生。同时，债权产生是否与债务人的过错有关，应依不同情形对待：损害赔偿之债固然一般以债务人（侵权行为人）的过错为生成条件，但其他各类债权的产生（不当得利、无因管理以及契约之债）则并不考虑债务人有无过错。至于某种请求权能否转让或者能否脱离其依附的其他权利而为转让，只是表现了该种请求权与某一人格或者某种权利的相互联系而已，与其权利之性质应无关系：如果说物权请求权因不得脱离物权而单独转让从而成为该物权的一部分，或者因此而不能成为一种债权的话，那么，抵押权是否也应因不得脱离主债权而单独转让从而成为主债权的一部分，或者因此而不能成为一种物权呢？人身伤害赔偿请求权是否因其专属性而成为人身权的一部分或者因此而不能成为一种债权呢？因此，以物权请求权的产生基础、保护目的、相对人有无过错以及能否单独转让来否定其债权性质，不能成立。至于物权请求权在实现上是否具有优先于其他债权的效力，以及是否不适用于一般债权均适用的消灭时效及其原因，尚待讨论。即便此两项结论能够成立，仍不足以从根本上否定物权请求权本身的债权性质：设定有担保物权的债权之实现优先于普通债权，并不等于其不是债权，而一项债权适用特别的消灭时效甚至根本不适用消灭时效，则并不等于该项债权就当然成为债权之外的另一种“独立权利”（如依我国担保法的规定，主债权人因保证合同而对保证人取得的担保权即债权，得因除斥期间而非消灭时效而消灭）。结论就是，物权请求权既为特定当事人之间为特定给付之请求权，其性质上当属债权无疑。

因此，笔者认为，物权请求权是否脱离债权体系而成为一类独立的请求权，关键并不在于其权利性质本身如何，而在其脱离债权体系的必要性即法律价值。对此必要性的判断，则完全取决于对有关利弊所作的实际分析而非严格的逻辑推理。[⑧]

二、物权请求权独立于损害赔偿请求权的必要性

物权请求权为与契约之债及不当得利之债请求权的某些重要区别，学者已有详细的论述。[⑨]但问题并不在于检查物权请求权与前述请求权的异同，而在于如果将之纳入债权体系，其所处的地位及其由此导致的弊端如何？

很显然，如果将物权请求权视为债权，则其应属侵权所生之债权的一种。

因侵害物权而发生的请求权主要有四种：返还原物、排除妨害、恢复原状、损害赔偿。前三种请求权的目的为回复物权圆满状态，第四种则为价值补偿即填补损害。从严格意义上讲，所谓物权请求权制度，实际上就是要把前三种请求权独立出来，脱离侵权之债，并使其进一步脱离债权体系，作为一种与物权有关的独立权利进入物权立法体系。

物权请求权与损害赔偿请求权的主要区别在于其发生条件：一般侵权责任的构成条件实际上是建立于损害赔偿基础之上的（包括损害事实、行为的违法性、行为人的过错及行为与损害结果之间的因果关系等）。鉴于损害赔偿以发生财产损失为前提，而一旦财产损失，财产利益即已不存在，故损害赔偿实为利益之填补，而承担赔偿义务的加害人自己一般并未直接获利，因此，损害赔偿请求权就加害人而言，是一种惩罚，故一般侵权责任的成立必须强调行为人道德上之可非难性，即须以其过错为责任条件。但以回复物权圆满状态为目的的请求权则不同：返还原物以原物存在为前提，而原物存在即财产利益存在，法律令原物非法占有人放弃不当利益，此对其并非为一种惩罚，故不必以行为人道德上之可非难性（过错）为条件；排除妨害也如此：无论对实际存在妨害之排除，或者对可能发生之妨害（妨害危险）的排除，其本身并不与损失的分配相联系，甚至根本不必考虑损害事实是否实际发生，所以，也无须以妨害人的过错为条件。相反，如果不将物权请求权与损害赔偿（侵权责任）相区别，则于物权人不公平。如当事人将毗邻所有人之房屋而修建的不合格的油库转让他人，如因该他人对妨害之形成无过错而受害人只能请求转让人予以排除，于所有人极为不利；又如财产借用人将借用物擅自转借他人时，如依契约上请求权，所有人因与次借用人之间无契约关系，不能直接请求次借用人返还，如依侵权责任，由于次借用人无过错，所有人也不能请求其返还。但如承认物权请求权，则次借用人构成无权占有，无论其有无过错，均得被请求返还。可见，物权请求权的成立不以相对人的过错为条件，是此种请求权旨在回复物权圆满状态所决定的。基于物权之重要性，物权圆满状态的回复应为法律所侧重保护，而返还原物、排除妨害非单纯损失的分担，一般不具惩罚性，其与损害赔偿有本质区别，故前述被命名为“物权请求权”的两种请求权应与侵权所生之债相分离。 但是，恢复原状请求权是否也有理由脱离侵权所生之债呢？

作为物权保护方法的恢复原状仅指对受到损害的财产之修复还原。对其是否为独立请求权，学界存有争议。对此，我国台湾地区学者有两种对立意见：一些人认为，恢复原状请求权与损害赔偿请求权难以分开（如就损坏的房屋赔偿金钱与出资修房，本质上无区别），故法律上应只采损失赔偿，此对加害人更为便利。此种意见常引用台湾民法典第196条之规定为依据：“不法毁损他人之物者，应向被害人赔偿其因毁损所减少之价额。”；但王泽鉴等学者则认为，被损之物为不可替代物时，加害人应负责修复，承认受害人对恢复原状或价格赔偿享有选择权，更为公平。[⑩]

鉴于王泽鉴先生之观点明显的合理性，大陆学者多赞成恢复原状为一种独立于损害赔偿的请求权。[11]

但无论台湾抑或大陆学者，其主张恢复原状请求权为独立请求权所持理由均在论证该种请求权与损害赔偿请求权在效果上的某些区别，而非其独立于侵权之债请求权进而成为物权请求权之一种的理由。笔者认为，此问题的定夺关键仍然是对于请求权的产生是否必须具备过错予以分析。

首先得承认，恢复原状与损害赔偿只有形式区别而无实质区别：对于加害人而言，两种请求权的结果均使其承受不利益（赔偿金钱或者出资修理，对于加害人是一回事）。既然损害赔偿以加害人的过错为条件，恢复原状理应同样如此，否则，会出现荒谬的结果：如狂风刮倒甲的树，压毁其邻人乙的房屋并压死乙的狗。因房可修复，所以乙得请求甲恢复原状。如果请求恢复原状无须相对人有过错，则加害人甲必须修复（等同于必须赔偿）；而乙被压死的狗，因不能恢复原状，故乙只能请求甲赔偿损失，而损害赔偿须有过错，所以加害人甲不应赔偿。同样为不可抗力致害，同样是损失补偿，何以于房屋的损害与狗的损害以两样对待？更为荒谬的是，如果承认恢复原状与损害赔偿具有本质区别而两种请求权（一为物权请求权，一为债权请求权）成立条件不同的话，则当事人就同样的损害事实提出不同的诉讼请求，其判决效果就会有天渊之别：如前述树倒压房之例子，假若修复房屋致原状需5万元，受害人乙可能向甲提出至少四种看来是不同的请求：1，请求甲修复还原；2，请求甲赔偿5万元；3，乙已经自行原样修复，请求甲支付修理费5万元；3，乙已经自行修复至比原样更好的状态，请求甲按原房价值支付5万元。上述请求的结果，对于加害人甲均为5万元负担，但法律后果却完全不同：前种请求为恢复原状（物权请求权），无须甲有过错，故乙应当胜诉。而后三种请求，都可能被视为构成损害赔偿（债权请求权），因损害基于不可抗力造成，故受害人乙应当败诉。此种处理，荒唐至极！事实上，任何“恢复原状”，其在客观上都是绝对不可能的：房屋既毁，即便修复还原，已非原房。故恢复原状只是赔偿的一种特别方式而已！ 所以，恢复原状请求权应与损害赔偿请求权为相同性质，不得成为物权请求权之一种。[12]

上述分析表明，返还原物与排除妨害作为物权请求权，应当区别于赔偿损失及恢复原状等侵权之债请求权而予以独立。但其并未说明物权请求权何以不能视为一种债权而纳入债法的体系？

三、物权请求权独立于债权请求权的必要性

就权利的内容和行使方式，物权请求权与一般的债权请求权并无差别（请求特定之人为特定给付）。而如前所述，物权请求权的发生无须相对人有过错是其脱离侵权所生之债权的理由，但并非其脱离整个债权体系的理由（因契约、不当得利及无因管理等所生债权均不以债务人之过错为条件）。所以，物权请求权之是否“彻底”独立于债法体系，显然只能取决于其在法律效果方面是否具有与一般债权请求权迥然不同之处，以至于不予独立即生立法上和司法上的弊端。 清理前述主张物权请求权独立于债法体系的学者所持理由，尚存两项未曾论及：其一，物权请求权具有优先于债权请求权的效力；其二，物权请求权不适用消灭时效。现予逐一分析：

有学者提出，物权请求权效力优先于债权请求权，并以在债务人被宣告破产的情况下财产所有人享有的“收回权”为例予以说明。[13]这一理由极为重要：物权优先于债权，是由于权利性质的不同。而如果物权请求权优先于债权请求权，则物权请求权无疑当可视为一种物权或与物权相类似或者相关联的权利而独立于债权！

就表面观之，当两项以上的请求权针对同一债务人而成立时，物权请求权的效力似乎总是强大于债权请求权（如前述所有人对破产的债务人行使收回权；又如甲将已出借给乙的房屋出卖于丙，办理了登记。丙基于所有权，要求乙返还，而乙则基于借用合同所享有之债权，予以抗辩。依规则，此项抗辩无效，等等）。但若仔细分析，物权请求权的所谓“优先效力”根本不可能存在： 所谓权利的优先效力，必须以两项以上权利针对（即设定于）同一财产为条件（如抵押权优先于普通债权，须抵押物为债权人责任财产之一部；又如先设定的抵押权优先于后设定的抵押权，须两项抵押权设定于抵押人的同一财产）。而由于返还原物请求权之相对人对其所占有的物根本无任何支配权（其为该物的非法占有人，其占有的物非属其责任财产），故物权请求权与债权请求权根本不可能同时或先后设定于同一物而为两个以上的当事人所分别享有。因此，在债务人破产的情形，其占有的他人的财产根本不属于“破产财产”（责任财产），其债权人对之根本不能享有请求权，故不可能发生请求返还财产的物权人与其他债权人之间的“竞争”；此外，在当事人将已出借的房屋予以出卖，买受人基于所有权要求借用人返还而借用人予以抗辩时，也并未发生两项请求权的并存。此种情形，借用人的债权请求权早已实现，需要解决的问题，只是借用人可否以其已经实现的债权对抗买受人的所有权。由于物权优先于债权，故借用人应予返还（买卖要“破”借贷，是因为借用权不是物权；买卖不破租赁，是因为租赁权之物权化而所有权不能对抗租赁权）。 由上可见，不同当事人之返还原物请求权与债权请求权不可能并存于一物，从而不能发生物权请求权之优先性问题。 此外，就排除妨害请求权而言，其本身内容仅为妨害之去除。至于去除妨害或许发生之费用，倘应由妨害人负担，则此项请求之效力并无理由优先于设定于妨害人财产的其他债权（例如，甲因过错致其建筑物倒塌，阻碍邻人乙通行且伤丙。甲无足够资力同时承担清场费用及对丙的赔偿。此时，乙的排除妨害请求权并不能优先与丙的损害赔偿请求权）。

但是，正因为返还原物请求权在任何情况下均不针对相对人的任何财产，所以，返还原物请求权的实现，不以债务人的支付能力或信用为要件，在与相对人的其他债务并存时，返还原物请求权自有其独特地位，不得与任何债权相混同或者居于同等之地位；而排除妨害请求权多数情形也同样并不涉及妨害人的支付能力（妨害之排除多为劳务之付出），与一般债权之直接财产负担或者相互关系的对等性（契约之债）有所不同。而以上两种请求权同为恢复物权原有状态之措施，难以或者不能适用债法的一般规则，故为于立法及实用上更为便利计，将之不予纳入债法体系而归于物权法体系，实有其必要。 至于物权请求权是否适用消灭时效问题，是决定其应否脱离债权体系的另一重要因素。

对此，台湾学者持两种对立的观点：一些人认为，物权请求权毕竟为请求权，如不适用消灭时效，等于承认物权人不负依诚实信用而妥善行使物权及物权请求权的义务，致权利滥用，不符合时效宗旨；另一些人则认为，物权请求权与物权不可分，如适用消灭时效，则物权将可能有名无实（例如，物被盗窃，如返还请求权依消灭时效而消灭，而盗窃人有可能不能同时依占有时效而取得物权。此时，物权人虽享有物权，但却无法实现）。[14]

同样性质的争论也在法国发生。在法国，物权请求权是以诉权表现的。依法国民法典第2262条之规定：“一切物权（？）或债权的诉权，均经30年时效而消灭。”但对于此项规定是否适用于所有权，不少学者却有不同看法。当然，丧失对物的占有超过30年的所有人一般不可能提起返还原物之诉（因取得时效已使其丧失了权利），但在占有人不能因取得时效而取得占有物所有权时（如其为非自主占有），如果所有权之诉权适用消灭时效，则会导致国家所有权范围的不适当扩大（所有人的诉权消灭而占有人未获得财产所有权，该财产应属无主财产收归国家），同时，所有人应当有不使用财产的权利。因此，至少对于不动产所有权返还之诉权，不应适用消灭时效。这些学者的观点，为法国司法实务所接受。[15]而另一些学者则认为：“消灭时效的被排除，是所有权的绝对性的恣意夸张。”[16]

至于德国民法典，则明确规定已登记的不动产所有人之返还请求权不适用消灭时效；[17]日本民法典对此未予明确规定，但理论上和实务上均认为所有权之物权请求权不适用消灭时效。[18]

笔者认为，物权请求权是否适用消灭时效，应着重考虑法律相关规则的连贯性及实务的需要。就排除妨害请求权而言，其因妨害必然具有持续性（已经终了的妨害不可能请求排除，而现存之妨害无法计量其时效之“起算点”），而妨害无论经过何等时间，法律上不可能认其取得合法性，故其性质上不可适用任何时效 .至于返还原物请求权，因其事实上与取得时效相牵连，如果其消灭时效短于占有物的取得时效，则出现物权的“虚空”（所有人不能请求返还而占有人不能取得所有权）；如果其消灭时效期间与取得时效相同，则无须适用消灭时效（占有人因取得时效而取得物权之际，即为权利人之权利当然消灭之时）；如果消灭时效长于取得时效，则消灭时效形同虚设（占有人已经依取得时效而取得所有权，物权请求权焉能存在？）。因此，物权请求权不适用消灭时效，当属必然。由此，物权请求权表现出与一般债权的重大区别，不宜纳入债法体系。 除此而外，笔者还认为，在立法上将物权请求权脱离债法体系而作为一种独立权利列入物权法，从技术上看是基于其成立条件、时效适用等方面的特殊性，从实务上看是基于其与物权的紧密关联，但其最根本的实质原因是：返还原物、排除妨害两种请求权对于物权保护具有特殊作用（恢复物权的原有状态），两种请求权关系中，不存在作为债权请求权关系一般基础的利益平衡：债权请求权的实现通常以债务人的清偿能力即财产状况为条件，故债务人偿债的方式乃至于实际偿债的程度均受之约束。如果债务人无清偿能力或者债务清偿将使其陷入困窘，法律规则或实务操作不能不考虑债务人的基本利益。而在债务人破产的情形，法律甚至不得不让债权人作出重大的牺牲。但物权请求权却基本不存在前述问题，因此，债权请求权的规则，不能完全适合用于物权请求权。由此，我国物权法草案学者建议稿将物权请求权予以明文规定，当属合理。[19]

四、对物权法草案建议稿有关物权请求权之规定的评价

迄今为止，“物权请求权”事实上仍然是一个民法学理论上的概念，并未成为任何国家民法典立法上的用语。即便在极其注重法律形式逻辑理性的德国民法典，物权请求权也是通过所有权保护方法为中心的各种具体的请求权而表现（德国民法典所采用的方法是：在所有权制度中详细规定“基于所有权的请求权”，而在他物权及占有制度中，规定援引有关所有权的请求权的规定[20]）。作为一种改革，我国物权法草案建议稿不仅在总则中将物权请求权概括性地作了一般规定，而且为之设置了专节（第一章第四节）。与此同时，该建议稿还将“恢复原状请求权”不纳入物权请求权范围，并明确规定排除妨害请求权不受诉讼时效限制等。应当说，该建议稿吸收了有关物权请求权的理论研究成果，设计了物权请求权的基本框架，有其成功之处。但详加分析，却有如下纰漏：

（一）关于物权请求权的立法模式

基于物权请求权独立于债权请求权的必要性，建议稿将之于物权法中作出一般规定，有其合理性。但建议稿将物权请求权几近等同于物权保护方法，却暴露了此种立法模式的弊端，其表现为：不得不扩大物权请求权的适用范围。首先，鉴于对物权的妨害所生损失之赔偿与排除妨害（包括消除危险）请求权的牵连性，建议稿不得不把此种损害赔偿请求权规定为物权请求权。[21]其次，由于在将物权请求权作专节规定之后，不可能另行单独规定物权的其他一般保护方法，而作为物权重要保护方法之一的“确认物权”又不可能规定于侵权法，为此，建议稿不得不将“确认物权的请求权”规定为物权请求权之一种。[22]但如前所述，任何损害赔偿请求权，即使产生于物权，亦均应为债权请求权，不可与物权请求权相混淆。因此，对于物权妨害所生损失的赔偿，只能适用一般侵权损害赔偿的原则（妨害人承担赔偿责任以其有过错为条件），否则，直接造成物权人损失之赔偿须加害人有过错，而因妨害所造成损失的赔偿无须加害人有过错，于理于情不合。至于“确认物权的请求权”，其性质与物权请求权纯然相异：物权请求权为实体法上的权利，其请求对象得为相对人；而“确认物权的请求权”为诉讼请求权之一种，其只有可能以诉讼（或申请仲裁）方式向法院（或仲裁机关）提出，二者断不可混同。 由此，笔者认为，德国、瑞士等国民法典未对物权请求权作一般规定，应当是基于避免立法体系结构发生矛盾之考虑。因此，我国物权法如欲强调物权请求权的特殊性并设置一般规定，可在物权法总则中设“物权保护”专节，重点规定物权请求权的一般准则，同时对确认物权、恢复原状及损害赔偿等请求权作概要规定，并指明恢复原状及损害赔偿请求权适用侵权法之规定。这样既可突出物权请求权的地位，亦可避免物权保护方法的支离破碎。 （二）关于确认物权及返还原物请求权是否适用诉讼时效的问题

建议稿明确规定，确认物权的请求权不适用消灭时效，而返还原物请求权应当适用诉讼时效。[23]此有所不妥。

如前所述，返还原物为物权请求权之典型。返还原物请求权之所以应当独立于债权请求权，除其发生无须考虑侵权行为人的过错之外，其最重要之点，还在于其不适用消灭时效（包括诉讼时效），否则，在请求返还原物的情形，将可能发生权利主体虚位或法律规则之无意义问题。

至于确认物权的请求权，因其为诉讼权利性质，本应由诉讼法规定。如将之视为实体权利，则其通常依附于其他请求权而存在（作为请求返还原物、排除妨害及赔偿损失的基础或前提）。此种情形，如果其依附的其他请求权本身不适用消灭时效（如返还原物请求权），则确认物权的请求权当然不适用消灭时效。但是，如果其依附的请求权（如恢复原状以及损害赔偿请求权）适用消灭时效，则该种请求权因消灭时效完成而消灭后，确认物权的请求权的存在便失去实际意义。因此，确认物权的请求权之存亡完全取决于其依附的其他请求权或者物权本身的存亡，不存在是否单独适用消灭时效的问题。

参考文献：

[①] 虽然《德国民法典》中并无“物权请求权”的用语，但其有关“基于所有权的请求权”的规定已经确定了物权请求权的一般规则。（见《德国民法典》第 条）

[②] 罗马法上有保护所有权的所谓“对物之诉”（包括所有物返还之诉、排除妨害之诉等），而法国民事诉讼法上也设置了保护所有权的各种诉权（），只是理论上未提出物权请求权的概念，所以不能说民法上形成了物权请求权的独立制度。

[③] 参见梁慧星主编：《中国物权法研究》，第 页。

[④] 孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社97年7月版，第88页。

篇10

论文关键词：善意取得；公示公信力；物权行为

一、物权行为理论与善意取得制度

善意取得与物权行为抽象性是在物权变动中保护第三人利益、维护交易安全的两种制度，基于二者有共同的制度价值，学者在对我国是否采用物权行为抽象性时，常常肯定物权行为具有保障交易安全的作用，但认为这只是没有规定善意取得制度的前提下；如果法律对善意取得理论进行了规定，物权行为理论也就没有存在的必要。其认为“在规定了善意取得制度的条件下，第三人可以藉助于善意取得制度而受保护，而不必求助于物权行为无因性。”

所渭善意取得，是指动产让与人与受让人之间，以移转动产所有权为目的，由让与人将动产交付于受让人，纵让与人无移转所有权之权利，受让人以善意受让时，仍取得所有权之法律行为。善意取得理论保护第三人的方法，是依法赋予第三人一个针对原物权出让人的抗辩权，使其在自己负有举证责任的情况下保护取得人的权利。善意是指行为人主观上的一种状态，正如学者指出的那样，该理论的积极作用在于把第三人的主观状态当作权利是否受保护的标准。但是，正因为是一种主观状态，善意取得制度也难以成为保护权利取得人的利益。毕竟权利取得人的主观状态是难以为人所知，也难以举证。在实务操作中，因为…过失’、‘重大过失’、‘可得而知’等这些模糊的善意标准使负有举证责任的人也往往难以举证，其对第三人的保护往往捉襟见肘。”所以，善意取得功能的发挥只有在公示的情况下才有意义，借助物权公示制度这个权利外观使当事人基于权利外观的信赖从而取得物权。

在物权变动债权形式主义与折衷主义立法模式下，因为不承认物权行为效力独立存在，如果某一前手权利人的权利取得有瑕疵，这种瑕疵不可避免的将影响到后手权利取得人。所以，在这些立法模式下，善意取得在很大程度上完全承担了保护善意第三人的使命。但由于立法模式的固有局限，也就很难保护善意第三人只是起到一个辅助作用，在很大程度上，这种立法模式是从反面即恶意第三人取得权利不受法律保护来达到保护善意第三人利益的目的，这一点是与债权形式主义与折衷主义立法模式有些不同。在后者，由于权利取得人的利益的主观恶意，其利益不受法律保护，立法应该以保护善意第三人利益为出发点。因此。二者在保护善意第三人利益的力度上是不同的。

在债权形式主义与折衷主义立法模式下，善意取得制度很难发挥其作用。有学者就把善意取得定性为继受取得来弥补权利取得的缺陷。其认为，通过受让人的善意可以补正无权处分人处分权的欠缺，从而使得无权处分行为成为有效行为。的确，如果认为善意取得是～种原始取得，此时，由于受让人的善意仅可补足权利取得的缺陷，而不能补正无权处分效力的缺陷。在这种立法模式下，无权处分行为不能认定为有效的行为，而只能是一种效力待定的行为。故善意的买受人只能在由于出卖人的处分权效力的欠缺下受到保护，在其它原因如债权行为无效、被撤销等因素的情况下，基于原因行为的效力的影响，善意第三人就不能取得该物权。

而且，在既有的物权变动立法模式下，无论将善意取得定性为一种原始取得还是一种继受取得，均难以解决由于法律行为本身的原因而导致该行为无效的命运。既然权利取得的基础由于债权行为无效而导致其基础不存在，善意取得就失去了合法的权源。基于“名义与形式一致取得所有权”的理论，善意第三人也就不能取得该物的所有权。

如果将善意取得定性为继受取得，也不利于保护权利取得人。权利的继受取得区别于原始取得，其中的一个重要特征是权利的瑕疵由非权利人手中直接转移至买受人。不管买受人对该权利的瑕疵知不知情，该权利的瑕疵直接对权利取得人发生作用，这对善意的买受人是不公平的。

如果把善意取得定性为继受取得，这必须与物权的公示公信原则相冲突，造成法律体系的混乱。为了保护交易安全，赋予物权的公示制度的公信力是物权立法不可放弃的选择公示公信原则的存在，权利取得人基于占有与登记的公示公信力即可取得该物权。当然，由于各国立法模式不同对公示公信原则的贯彻也有差别。瑞士贯彻相对公示公信力。原因行为的无效或被撤销，物权的公示公信力也受影响。而德国贯彻绝对公示公信力。纵令登记原因无效或是撤销，真正权利人亦不得以之对抗第三人。无论是绝对公示公信力还是相对公示公信力，权利取得的物权内容即为公示制度所展现的内容，未为公示制度所容纳的物权内容当为不存在。换言之，基于物权公示公信原则的取得，应该为原始取得，而不能为继受取得。把善意取得定性为继受取得的观点与公示公信原则相矛盾。

尽管善意取得在债权形式主义下有其存在的合理性，但其功能却被“不适当的夸大”。ll。善意取得作用的发挥只有在物权行为理论中才能发挥最大的作用，如学者所说，“善意取得制度涉及物权行为理论存在的合理性问题。”善意取得正是借助物权公示公信力的功能才能发挥其最大价值，不过，这种功能的发挥也只有在物权行为理论中才能达到理想的作用。

二、物权行为与物权公示公信力制度

那么，公示公信力制度的建立是否可以取代物权行为无因性理论呢?答案是否定的。

的确，由于物权支配性、绝对性与排他性的要求，权利的变动对他人利益影响甚大，故物权的变动必须公示，正因为如此，公示原则是物权本质和现实生活的客观要求。但公示不是手段，而是目的，法律赋予这个公示一定的公信力，这个公示具有权利推定正确与善意保护的作用。交易人基于公示的外观信赖即受到法律保护，即使实体权利没有在登记制度中反映出来或反映不完全，公信力也要求这些末公示的权利对交易人来说视为不存在。“公示方法所表现之物权纵不存在或内容有异，但对于信赖此项登记所表示之物权，而为物权交易之人法律仍承认其具有与真实物权存在之相同法律效果。””不过，如果交易人明确知道这种瑕疵，则不受法律保护。

物权公示公信力的存在基础是什么呢?如果一个房屋所有人不出卖其房屋或者买卖只在没有牵涉到第三人，这种公示也没有存在的意义。由于交易中的第三人的客观存在，出于保护第三人利益与交易安全的要求赋予这种公示具有公信力，正如学者所言，这种公信力实际上是“为了降低交易成本、维护交易秩序而进行的权利正确性和第三人主观善意的法律推定，这种推定实质上是一种假设”但由此也可知，物权公示公信力制度只有在物权动态的交易中才具有意义，如果债权行为的效力将影响到物权行为或物权履行行为的效力，那么物权公示公信力的存在就失去了基础，只是种“法律拟制”。“在债权形式主义下，公示只发挥彰显物权变动事实的作用。如果原因行为有瑕疵(不成立、无效或被撤销)，公示彰显的变动事实是不真实的，此时物权变动效果受制变动原因的影响，公示不能表征物权变动效果：”而只有在物权行为无因性理论中，才有其存在的基础。正如学者所说：“物权行为理论是直接物权公示原则的，它和物权公示原则有着内部的密切联系。这个内部联系的连接点，就是形式主义原则。”

有学者指出：“物权行为无因性与善意取得、公信力制度的适用不同：物权行为保障的是连环交易的交易安全，它以有处分权为要件；而善意取得和物权公示公信力保护出卖人无处分权的：交易，不需要处分权。”并且，无论是善意取得制度还是沏权的公示公信原则，不仅不能代替物权行为的功能，反而这些制度只能在物权行为理论中才能发挥其应有的作用。同时在理论上，这些制度尤其是物权公示公信制度只有在物权行为理论中才能得到完美的说明．

三、物权行为理论在我国民法中的构建

1物权行为理论在我国存在的可行性

第一，物权行为是一种客观存在。不管立法者或学者承不承认，物权行为理论在现实生活中发挥作用。如在抛弃行为中，抛弃必须有意思表示，同时要辅之抛弃的行为才能达到抛弃的效果。正如学者所说，“物权行为有单独存在的场合如对物的抛弃；也有以物权契约形式存在的场合，如他物权的设定典权让与、分割共有物契约等。”物权的变动必须公示，正因为如此，“公示原则是物权本质和现实生活的客观要求”

第二，我国是一个继受法国家，继受德国法是固有的传统，无论：是《大清民律草案》、《民国民律草案》还是《中华民国立法》均无例外的吸收德国五编制立法l1可以说，五编制的德国立法模式是我国立法的基础。虽然2002年人大法工委颁布的民法典草案是九编制结构．我们固不谈其存在的科学性，但显而易见，九编制正是德国五编制立法模式的发展，并且一个鲜明的特色是民法典具有总则。从上文的分析中可以知道，由于法律行为的存在，民法典的总则的存在才有可能；也正因为物权行为的存在，才使总则的法律行为具有统率全编的效力。虽然总则的一些内容不能全部适用民法典各编，但民法典总则的功能是抹杀不了的要求法律行为的所有内容都能适用于民法典各编的规定，那是对民法典总则的一一个不切实际的苛求。

继受德国法的五编制结构，只是继受德国法的一个表面，我们更主要的是要吸收德国法的精华德国法律的逻辑性与体系性保证了裁判的公正性与统一性．这正是我们要吸收的。实践已证明，从德国继受过来的这套概念、原则、制度与理论体系已经成为我国法律传统和法律文化的组成部分。‘所以，在我国民法典的制定中，吸收德国民法典中的法律行为的精粹物权行为理论是一个合乎逻辑的选择。

2．物权行为理论在我国的建立

既然物权行为理论有其在我国建立的可行性，但笔者赞成对德国民法典的物权行为理论有借鉴的吸收。德国物权行为的抽象原则，分离原则与形式主义原则，是德国物权法中的精华，我们应该予以吸收。但是，在德国，由于物权行为理论在实施中也有其固有的弊端，如物权行为理论抽象；在利益的保护上，存在对出卖人利益保护不力等情况。所以，这些弊端应该予以克服。