审查制度的弊端范文

导语：如何才能写好一篇审查制度的弊端，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

关键词前科 前科消灭制度 前科保护制度

一、问题的提出

我国刑法第100条规定了前科报告制度，即:“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。”关于前科的概念，理论上分歧较大，多数学者认为，前科指因犯罪受过有罪宣告或被判处刑罚的事实。①着眼于前科报告制度不利于犯罪人再社会化的弊端，学术界便提出了前科消灭制度，并率先在未成年人犯罪领域展开。②从刑事法治的进程来看，这一制度确实意义重大，它将更有利于再社会化的实现，维护社会稳定，也与国际立法趋势相一致。③但其永久性地消灭犯罪纪录的作法较难实施，不仅与刑法中累犯、再犯的规定相抵触，也与我国其他相关法律规范相冲突。并且，单纯的前科消灭制度对犯罪人的保护也不充分，前科的消灭必须有一定的时间条件，即考验期。那在此期间犯罪人的前科将得不到保护，社会的歧视与排斥，将迫使其再犯。另外，前科报告制度的确立具有一定的合理性，是刑罚本质属性的体现，是一般预防目的的可行载体。因此，只有摆脱那种单纯的消灭前科的作法，建立起完善的前科保护制度，才能真正解决问题。

二、前科消灭制度的弊端及不足

刑事法治是一个有机整体，每一项制度只有与其他制度相协调才能真正发挥其功效，但前科消灭制度却与现行法律规范存在着较多冲突。首先，最直接的是对刑法第100条规定的前科报告制度直接的冲突，是对前科报告制度的直接否定;其次，前科消灭制度也与刑罚裁量制度中的累犯相冲突，一般累犯要求5年，特殊累犯更是无时间限制，犯罪纪录的消灭，累犯将无从谈起;再次，与刑法第356条关于再犯的规定相抵触，是对刑罚个别化的冲击;最后，也与民事、行政法规相冲突，比如法官法、公司法、律师法等。

前科消灭制度在保护犯罪人前科上也存在着较多不足。拥护该制度的学者大都认为前科消灭必须经过一定时间，那在考验期内犯罪人的前科将得不到任何保护，这无非是断绝了行为人彻底悔过自新和回归正常社会生活的希望，社会的不接纳将极大可能迫使其重新走向犯罪道路。

同时，作为一项历史制度，前科报告制度也有一定的存在价值，他对犯罪人一定的就业限制，能起到预防其再犯的效果，与刑罚个别化原则也是一致的，彻底的废除前科制度反倒不利于打击犯罪。

三、前科保护制度的提出及相关制度

通过对前科消灭制度的分析，不难发现该制度漏洞较多，基于保护犯罪人权利的角度，笔者认为，应当建立起完善的前科保护制度，包括刑事案籍分管制度、前科申请审查制度、部分前科消灭制度。

1.刑事案籍分管制度，也即行为人的犯罪纪录在其户籍及人事档案中不予记载，而是专设刑事案籍管理部门，犯罪人先前的犯罪纪录作为一项隐私进行保护，而不至于使其在哪里都被贴上犯罪标签，反倒阻碍了其再社会化。

2.前科申请审查制度，即犯罪人的犯罪纪录，一定部门、机构等，只有在有正当理由，并获批准的前提下方可审查。前科报告制度对预防犯罪具有重大意义，建立起前科申请审查制度，既保护了犯罪人的权利，也兼顾了预防犯罪的实现。

3.部分前科消灭制度，即有限制地消灭前科。犯罪人主观方面多种多样，体现出来的社会危害性和人身危险性也大相径庭。笔者认为，对于过失犯罪及轻微的判处有期以下刑罚的故意犯罪，应允许在一定条件下予以消灭前科，具体条件在此就不累述。④故意犯罪被判处有期以上的，经过累犯考验期后，也可在一定条件下消灭前科。相反，对于那些犯罪较严重，需要就业限制，涉及特殊累犯的犯罪坚决不可消灭前科。

通过上述分析可以看出，只有建立完善的前科保护制度才能真正有效地保护有前科者而又不至于放纵，而不是单纯地消灭前科。本文提出的相关建议，只为抛砖引玉，希望能为前科制度的完善有所益处。

注释:

①笔者认为，鉴于适用非刑罚处理方法及免除处罚的犯罪社会危害性往往较小，又鉴于前科制度的弊端，前科的范畴应以适用一定程度的刑罚为基础。

②从2003年开始，在地方法院就先后掀起了针对未成年人犯罪的前科消灭制度的探索。2009年的《人民法院第三个五年改革纲要(2009—2013)》更明确提出，要有条件地建立未成年人轻罪犯罪记录消灭制度。

③如法国、日本、联邦德国、瑞士、英国等专门规定了未成年人前科消灭制度。

④孙道萃.前科消灭制度研究.北大法律信息网.

参考文献

[1]喻伟.刑法学专题研究.武汉:武汉大学出版社.1992.

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关键词:格式合同;风险分配;法律规制

一、格式合同的概念及特征

格式合同，是指一方当事人为了反复使用预先拟订的，并由不特定的第三人所接受的，在订立合同时不能与对方协商的合同。它具有以下基本特征:

(一)内容的预先确定性

即格式合同的内容均为单方预先设定好的，合同另一方无权协商。

(二)合同的反复适用性

从格式合同的内容和形式来看，格式合同是经过较长时间的实践和运用总结出来的，其内容具有规范化和定型化，因此格式合同可以反复使用，并非仅适用于某一特定对象。

二、格式合同的弊端

通过上文对格式合同基本特征的描述，可以看出，格式合同最大的优点就是简化交易程序，节约交易时间，促进交易迅捷。但同时，它的弊端也一并暴露出来。

(一)主体地位的不平等

之所以叫格式合同就是因为其内容都是由一方预先设定好的，条款具有规范化和定型化，而不是双方一起协商的产物，这就使得合同自由原则大受限制。而事先订立合同的一方往往都是经济上或法律上的强者，另一方相对处于弱势地位，订立合同方便常常利用自己的优势地位，将一些有利于自己却不利于对方者的条款订入合同中，弱势方只能或多或少自愿屈服于这些不公平条款，此种交易就如同“一个手无寸铁的弱者在一个手执尖刀顶着其喉咙的强者面前达成的交易”。在此种弊端作用下，格式合同往往成为强者鱼肉弱者的工具，因此格式条款常常被称为“霸王条款”。

(二)风险分配的不合理

格式合同的特征决定了双方地位的不平等，而其主要表现就是风险分配方面。订立合同方往往利用其在专业或法律知识上的优势，对商业风险和法律风险采用较为含糊的表述方式，亦或采用强制性条款来免除自己的责任，从而将风险转嫁于对方，而另一方由于其经济地位的劣势，对风险不合理分配的此类条款也不得不屈从。

三、格式合同的法律规制

从其他国家对格式合同的法律规制方式来看，大致分为立法模式、司法模式、行政模式以及自律模式。综合借鉴外国做法，笔者认为，在中国对格式合同的弊端调整应当从以下几方面进行。

(一)完善立法，加强立法

从世界范围来看，有关格式条款的立法模式主要有两种:一是在民法典等基本法中制订有关格式条款合同的一般性、原则性规定;二是在基本法之外制订格式条款合同单行法，对格式条款制度做出详细的、具体的规定。目前在我国，格式合同主要由《合同法》、《消费者权益保护法》、《海商法》、《保险法》规制，但这些已有法律对格式合同的规定过于简单化，不能直接适用于现实中的格式合同纠纷案件，因此，笔者建议应当对格式合同制度进行专门立法，杜绝行业规章等肆意解释。

(二)加大行政执法力度

由于格式合同对风险分配的不公平导致弱势一方受到损害，对此，笔者建议应当加大行政救济手段，一方面国家应当注重行政审查制度的构建，例如加强行政部门对格式合同的审查力度，事先审核、事先协商，未经过审查批准的格式合同，严禁使用，以维护人民利益;另一方面，也要注重规定和完善合同纠纷的行政裁决机制。

(三)注重司法控制

司法控制一般有两种方式:一是直接判决合同中违反法律规定的强制性条款无效。二是通过民事法律的一般原则，比如公序良俗原则、诚实信用原则、自愿公平平等原则等，对合同条款进行解释。因此，笔者建议，应当加强法院对格式合同条款的解释，以更好维护合同双方的利益。

(四)培养自律意识

现如今，有关格式合同的纠纷如此之多，还一个重要原因就是人们对格式合同的认识尚显不足，签约一方的法律意识和自我保护意识明显不高。因此，培养人们的自律意识也是对格式合同进行法律规制的重要手段。一方面，国家要注重培养行业自律意识，由各商业行业协会等民间自律组织对合同条款进行审查和监督，从而取消或限制某些不公平条款之使用。另一方面，应当广泛宣传法律知识，培养合同弱势一方的法律意识和自我保护意识。

作者:王雨彤 单位:中国石油大学

参考文献：

［1］王登明．论对格式合同的控制［EB/OL］．

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【关键词】海关；集约化；改革；利弊

一、引言

我国海关提高货物通关速度，是一件利国利民的事情。海关集约化的改革，就是实现货物通关速度的一项措施和改革。对海关人力、物力、财力以及管理等生产要素进行统一的分配，有助于分配的科学合理性，而且能够明确划分不同海关之间的责任和工作内容，并且实现共同监管的目标。让货物通关的过程，极大程度的缩短了，而且货物在通关前后，都有不同的海关进行监管和处理，保证了货物的合法性和安全性。

二、海关集约化改革的益处

1.海关集约化集中海关生产要素，进行统一分配，提高了海关工作效率

我国海关每天需要审核的货物量以及过关人数，是一项巨大的工程。由于过去海关审核和检查速度慢，所以导致了货物在通关的过程中，经常会出现等候时间长的情况，尤其对于某些生鲜产品来说，时间会影响新鲜程度，影响市场价格。加快海关审查，提高货物通关速度，是海关集约化改革和管理的主要目标。通过2016年全年的表现可以发现，海关集约化，可以条理分明的将海关验收和审查进行统一调配，也就是体现了人力、物力、财力以及管理要素等进行统一分配，而且货物通关速度提高，也体现了集约化节俭、约束、高效为价值取向的目标，降低了海关审查的成本，降低了货物通关的成本，是一项双赢的改革方式，提高了海关的工作效率。

2.实现海关协同监管，提高了审查力度和效率

不同的海关所承担的责任和工作内容是不一样的，所以，通过对海关集约化改革，可以实现不同海关协同监管的目标。也就是说，对海关进行集约化的管理，能够有效的把海关的人物划分成不同的区域和部分，有不同的海关进行管理。主要可以分为三部分，分别是对相关业务的集中处理，对通关货物进行现场监管，以及对企业进行后续的稽查和信用管理，这样可以协同监管，在货物通关前后形成一个有序的链条，确保每一个环节都能快速的完成工作内容。明显提高了货物通关的审查力度和效率。所以，海关集约化改革的利处是显而易见的。

3.海关报税步骤节省，加快了货物通关的效率

货物通关的r间关系到企业的经济收益，而海关进行了集约化的改革以后，能够对货物进行统一的管理，向国家进行统一的申报，并且进行分配批次的处理，这样有助于货物通关的速度和效率，也提高了海关的工作效率。因此，海关货物通关速度的提高，是因为海关集约化改革后，报税步骤科学的节省了，并且可以在后期进行补报。这样能够快速的让货物通关，提高的工作效率。

三、海关集约化改革的弊端

1.海关集约化改革，容易造成生产要素过于集中，滋生腐败现象

海关集约化改革存在一定的弊端，但这是暂时的，但是是不可小觑的。因为海关集约化是把人力、物力以及财力以及管理生产要素进行统一分配，因此在生产要素节约化的过程，某些思想不坚定的人，就会产生腐败的思想，这样会滋生腐败，导致资源没有真正的分配到整个海关各个环节中。权力的集中容易导致腐败的集中，监管人员之间容易互相影和模仿，一旦腐败的土壤形成，在集中监管的模式下对国家造成的损失也是特别巨大的。因此，海关集约化存在的弊端，是不可小觑的，需要正视问题的出现原因和形成的过程，在这一过程中实施全方位的监管，从而避免出现腐败的现象。让我国海关在货物通关过程中，执法更加的透明科学化。

2.资源分配不合理，配套机制不健全，海关工作不能顺利开展

由于海关集约化改革，在分配生产要素的时候，容易产生资源分配不合理的情况，从而导致不同的海关间的职权重叠和监管真空。多头管理和相互推诿的情况反而降低监管效能，不能达到货物通关速度提升的目标和要求。因此，需要确保海关集约化改革的以后，对生产要素的分配一定要科学合理，并且不断完善相关的规则制度，健全合理的配套机制。

四、结束语

我国海关集约化改革的利弊，经过对比和分析可以发现，改革出现的弊端只是短时间的，是暂时的，总体来讲是利大于弊的。这是海关改革的必然的选择，也是目前海关在我国对外贸易交流过程中，起到更大的作用的关键的选择。因此，海关集约化改革的是具有重要的意义和作用的。而且后续的管理办法，会逐步的削弱和减少改革的弊端，提高我国海关货物通关的速度，提高企业的经济收益。

参考文献：

[1]杜宝柱.海关稽思约化管理的运用研究――以宁波海关的具体实践为例[J].复旦大学，2013（05）：166-167.

[2]娄万锁.中国海关改革的政治学分析――国家自主性理论的视角[J].复旦大学，2012（05）：145-147.

[3]魏 玮.海关税收征管集约化初探刘广平[J].中国海关，2010（07）：155-156.

[4]王 磊.浅析海关税收征管集约化的发展[J].中国海关，2010（09）：134-138.

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【关键词】民事诉讼；庭前审查程序；重构

借即将进行的民事诉讼法典修改的契机，对民事庭前审查程序中存在的缺陷进行分析，在汲取西方有益经验和结合我国国情基础上，试图提出重新构建我国民事庭前审查程序的构想。

一、我国的民事庭前审查程序的现状及其弊端

20世纪90年代以前，我国颁布的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》和民事审判工作由于受前苏联的影响，长期以来形成了以职权主义为中心的“四步曲”的习惯做法，即法官受理案件并经阅卷后，依其职权全面收集证据，查清案情，形成解决方案，并积极给双方当事人做工作，以采取和解结案。冗长繁琐的庭前程序一度成为“暗箱操作”、先定后审的温床。[1]

随着1991年新民事诉讼法的颁布施行，民事诉讼法第113条至119条及有关司法解释对审前准备工作给予了明确规定，在当事人与法院受理后，法院与当事人都要做一些准备工作。然而，我国民事诉讼审前准备工作的主体是法官，目的主要是寻找案件争点便于法官行使审判职能，内容既包括程序性准备也包括实体性的准备，这与现代西方国家所倡导的“形式性审前准备”的目的和内容相去甚远。[2]而且这些准备活动没有当事人参加，使其形式上不具有公开性。因此，与以往的民事审判相比，仍无法摆脱法官先入为主的嫌疑，故此种作法直接违背了程序的公正公开性和民主性要求。

根据民事审判方式改革的需要，最高人民法院1998年6月19日颁布了《关于民事诉讼经济审判方式改革问题的若干规定》中规定了对于案情比较复杂、证据材料较多的案件，可以组织当事人交换证据。最高人民法院于2001年12月6日颁布了《关于民事诉讼证据的若干规定》，其中较为详尽地规定了举证时限和证据交换等制度，初步构建了我国民事庭前审查程序的内容。我国最高人民法院的这两项司法解释对于庭前审查程序内容的规定是一个巨大的进步，但其改革的不彻底性也是显而易见的，仍有浓重的职权主义色彩。[3]可见，最高人民法院的这些规定仍然是在庭前审查程序与庭审程序合一体制下的产物，先入为主的嫌疑仍未消除。还有一点就是，这些规定关于审前准备程序的有关内容的规定尚处于司法解释层面，有待提升至立法中去，在立法中予以肯定。

二、民事庭前审查程序改革的意义

（一）、保证审判实效

庭前审查程序有关规则的合理设置，将促使当事人积极主动地收集证据并在庭审之前进行交换，对当事人随时提出证据具有很好的遏制作用，无疑提高了开庭审理的效率，减少法院在时间和人力等方面的浪费和当事人的诉累。审判实效的提高还体现在当事人通过证据交换明晰争点后，往往会促进息诉和解。

（二）、促进审判公开，实现阳光审判

英国有句古老的法律格言：“正义不但要实现，而且要以人们看得到的方式实现。”所谓“人们看得到的方式”便是对审判公开的要求。庭前审查程序中的公开是整个审判公开的基础，但容易被忽略。[4]民事庭前审查程序的改革须通过庭前审查活动的公开，将审判公开落实到极致。这可以避免暗箱操作，实现阳光审判。

（三）、促进裁判文书的改革

裁判文书是司法公正、文明执法的载体。推行的庭前审查程序改革对裁判文书改革有促进作用，主要体现在三方面：

第一，改进裁判文书的格式。庭前审查程序作为相对独立的程序，其运作过程在裁判文书中应有所体现，预审主体，庭前审查程序中确认的事实、证据和诉讼请求，及确认的争点都要列明。

第二，凸现证据的地位和功能。裁判是靠证据来支持的，增强裁判文书的说服力应紧抓证据这根主线。庭前准备程序中对证据的可采性做了认定，经过开庭，裁判文书中要涉及证据的可采性和可信性以及有无证明力及证明力之强弱。

第三，深化裁判文书的说理。针对当事人在庭前准备程序中已确定的诉讼请求和争议的焦点，摆事实、摆证据、讲法律、讲道理。诉辩部分应重点反映当事人在庭前准备程序中确定的争议焦点，突出当事人对焦点辩论的对立性。

三、国外民事庭前审查程序比较研究

就国外情况来看，各国民诉法都设置了庭前审查程序。根据当事人和法官在庭前审查程序中的地位和作用，大致可分为两种类型，即当事人主义审前模式和法院职权主义审前模式。这两种模式的主要区别是看程序的启动、延续以及终止取决于谁，如果取决于当事人，则为当事人主义审前模式；如果取决于法院，则称法院职权主义审前模式。[5]

1.当事人主义审前模式

实行当事人主义审前模式的国家主要有英、美、法等国。虽然英、美、法各国审前准备程序具体做法不同，但综合起来都具有以下共同特点，其一，当事人是审前准备程序的主要诉讼主体，该程序的主要诉讼活动权利义务归属当事人；其二，当事人在审前准备程序中的准备是全面而充分的，一旦进入审理阶段，他们将不能举新的证据；其三，负责审前准备阶段的审判主体和负责庭审活动的审判主体分开，可以使审判法官保持中立，公正、客观地审查和判断证据；其四，预审法官无权调查、收集证据，不能对案件进行实体性审查，只能行使组织和监管职权。

2.法院职权主义的审前模式

实行法院职权主义审前准备程序的主要有德国、日本、奥地利等大陆法系国家。十九世纪末二十世纪初，德、日、奥等国在制定或修改民事诉讼法时，正处于自由资本主义向垄断资本主义过渡时期。鉴于法国民事诉讼中当事人审前准备程序模式存在拖延诉讼的现象，不适应时代的需要。德、日、奥等国为了加快诉讼，提高诉讼效益而加强了法院的干预，从诉讼一开始就由法院依职权指挥诉讼运作，以法院职权主义模式取代当事人主义模式，将审前程序和审理程序合并在一起。

综上分析，国外两种传统的审前模式的优、缺点都是客观存在的。英美法系民事诉讼采用的当事人主义审前准备程序的优点在于有利于提高开庭审理的效率，但因法官过于消极，难以避免当事人滥用审前程序，拖延准备阶段。而传统的大陆法系虽然加强法官对审前准备程序的控制，防止当事人拖延审前程序，但因其审前准备很不充分，加上采用随时提出主义，致使重复开庭，拖延庭审活动，甚至造成诉讼程序的浪费。因此德、日两国都对庭前审查程序进行比较彻底的改革，逐渐向当事入主义审前模式接近和靠拢。同样英美法等国也加强了法院对当事人运作程序的监督和管理。[6]由此可见，在面临着如何公正、迅速、经济地解决民事纠纷的共同任务下，各国民事诉讼法在程序运作方式上相互吸收各自优点，呈现趋同的特征。

四、民事庭前审查程序的重构

我国现行的民事庭前审查程序属法院超职权主义模式，这显然与当前民事审判所面临的任务不相适应。同时我国已经加入世界贸易组织，从司法制度尤其是民事司法制度与世界接轨的角度考虑，重构我国民事庭前程序已是势在必行。我们应当针对我国民事庭前审查程序存在的主要问题，大量吸收和借鉴国外有益经验和做法，结合我国司法的具体实际，积极探索我国民事庭前审查程序的改革。

（一）完善我国民事庭前审查程序立法应遵循的原则

明确完善民事庭前审查程序立法应遵循的原则，对于克服立法和司法改革的盲目性很有必要。[7]笔者认为，完善我国民事庭前审查程序立法应遵循以下重要原则：

1.有利于审判公正原则。公正历来是人类社会所追求的美德和所崇尚的价值目标，也是法律制度的根本目的。因此设立我国民事审前准备程序必须坚持这一基本原则。

2.公开、效益原则。民事庭前审查程序应该向当事人及社会公开，应避免法院“暗箱操作”。

3.充分保障当事人诉讼权利原则。充分保障当事人诉讼权利是现代民主政治的基本要求。改革后的审前程序，只有充分保障当事人诉讼权利，才能调动当事人积极性，提高庭审效率，节省诉讼开支，才能预防法官专断，实现审判公正。

4.方便审判活动原则。充分的审前准备是审判活动顺利进行的保证，这个充分主要是针对当事人而言的。

5.吸收、借鉴和适合国情原则。我们进行民事审前准备程序改革时必须对国外的，尤其是英、美、法的当事人主义审前模式的审前准备程序及诉讼机制进行研究和比较，扬长避短。同时我们在借鉴他人时，要注意结合我国国情和司法审判实际情况。

（二）我国民事庭前审查程序具体制度的设想

基于我国有关民事庭前审查程序方面的立法滞后于司法改革以及司法改革做法不一的现状，笔者认为，当前设立民事庭前审查程序应从加强理论研究和统一规范司法改革两方面着手。笔者认为，无论立法还是司法，民事庭前审查程序均应涵盖如下内容：在庭审前设立准备程序，由当事人确定争点，决定审判对象；实行被告强制答辩制度；建立庭前证据交换制度，使当事人充分了解对方当事人的主张及相应证据和信息，并建立证据失权制度，使双方当事人在庭审中真正处于平等对抗的地位；设立准备程序法官，加强对准备程序的管理，提高审判效率；促进当事人审前和解，降低诉讼成本，使有限的审判资源得到充分、合理的利用。具体可从以下几方面开展：

1.设置准备程序法官，专门负责指挥和管理庭前审查程序，排除预断，促进审判公正。把审判法官从审前准备工作中脱离出来，专门设置准备程序法官来组织和管理当事人进行补充和更改诉讼请求，收集、提交和交换证据、整理争点等庭前准备工作，以便集中审理，提高庭审效率。

2.合理配置审前程序中法官和当事人的权利和义务。针对我国现行立法及司法实践中审前权利、义务配置严重偏向法院和法官所产生的弊端，我们必须切实配置和落实当事人以下审前权利、义务：权、反诉权、申请回避权、平等权、变更诉讼请求权、自由处分权和应诉和答辩义务，收集、提交和交换证据义务，整理明确诉讼的争点义务等。

3.建立完善的举证制度。举证责任制度最早见于罗马法，现代世界各国大多继承和发展了这一古老的法律制度。我国虽规定谁主张谁举证的民事诉讼举证原则，但因立法不详尽和法院职权主义传统的影响，在司法实践中，这一原则实际上并没得到真正贯彻执行。改革民事庭前审查程序必须建立完善的举证责任制度，真正贯彻“谁主张谁举证”诉讼原则。

4.建立证据交换制度。必须立法规定庭前交换证据实施细则，明确规定在审前法定期限内，双方当事人必须交换各自所有的与本案件有关的证据和信息。当事人收集的证据无正当理由未经审前交换的，不予质证和认定，即承担证据失效后果，法院依职权调查、收集的证据也必须在审前出示给双方当事人，并在庭审中进行质证。这有利于提高诉讼效益，防止突然袭击，使对抗双方审前充分了解对方的主张和证据，从根本上保证双方平等的辩论机会。

5.设置审前会议制度。美国的审前会议制度可以有效地克服审前程序被当事人滥用而引起的拖延诉讼和审前费用过高的弊端，有利于加强法官对审前程序的指导、监督和管理，确保审前准备程序顺利、充分地完成。针对我国当事人诉讼素质较低和不实行强制律师制度的现实状况，我们可借鉴这一做法。具体做法可考虑由准备程序法官与案件书记员组织双方当事人及其诉讼人参加审前会议，来明确和简化诉讼争点，修改诉状和答辩状，对诉讼请求进行自认，确定证据，确定出庭作证的证人及开庭审理的日期，试行和解等等审前准备工作，以此来指导、监督、管理当事人进行充分的庭前准备工作，确保庭审活动公正、公开、有效地进行。

可以说，民事庭前审查程序的改革与重构首先是一个重新形成或再塑审理结构的过程。同时，在我国，庭前审查程序的重构还意味着法官与当事人及其律师在诉讼中的角色与作用的重新分担或分配。关于这些方面的问题，相信比较法的研究和国外的有关材料能够为我们提供不少有益的参考和启示。在更深层的意义，重构庭前审查程序的呼声可以理解为从一定侧面反映了社会发展对诉讼、审判提出的新的要求。

参考文献：

[1][2]王亚新. 民事诉讼准备程序研究[J]. 中外法学,2000(2)

[3] 汤维建. 民事诉讼中证据交换制度的确立和完善[J]. 法律科学,2004(1)

[4]江伟. 民事诉讼法学[M]. 复旦大学出版社,2002,第185页

[5] 江伟. 民事诉讼法学[M]. 复旦大学出版社,2002,第67页

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（一）管理手段落后，会计电算化亟待完善调查发现,大部分基层工会的行政财务账都实行了电算化管理,而工会账实行电算化管理的不多。有的挂在行政账上,有的还是手工记账。这样,导致了工会的会计信息与行政财务信息有关联时沟通脱节，检查起来也很麻烦。

（二）监督缺位经费审查委员会监督不到位，一些基层工会的经费审查委员会对工会经费收支情况没有进行认真的审查监督，工作流于形式。有的经审委员会的审查监督就是报表做好后,由相关的领导在上面签字盖章就算完成任务了。

二、提高基层工会财务管理水平的对策

（一）抓好学习教育，扎实推进工会财务基础工作一是要按照《工会法》有关规定，着力推进基层工会设立银行账户,确保工会经费独立使用。二是按照内控制度的要求,设置专门的工会财务机构,配备合格的专兼职工会会计人员必须按规定持证上岗。三是区（县）总工会应根据工会财务工作的要求，坚持每年组织基层工会会计人员培训，特别是对近几年出台的各种财会制度、政策、法规的学习,扎实有效地开展工会财会理论研究,不断增强创新意识和处理实际问题的能力。提高遵守职业道德的自觉性,把基层的工会财务工作提高到一个新的水平。

（二）加强监督引导，促进基层工会财务管理规范化一是要提高工会财务的预算管理水平。各基层工会财务人员应高度重视工会经费年度预算的编制工作,克服传统预算编制方法的弊端,采用“零基预算”法。其中,收入预算应根据所在年度工会经费收入的预测数额,参照上年度预算执行情况,考虑新年度内可能发生的变动因素等实际情况,实事求是地编报。支出预算必须贯彻统筹兼顾、量入为出、保证重点、留有余地、讲求实效、勤俭节约的原则,把有限的经费安排在职工及工会工作最需要的地方。执行预算时也要严格按照批准后的预算做到无预算的项目不开支,任何人无权随意更改。如有未能预见的重大事项需要追加预算,应按照追加审批程序,经批准后执行。

（三）夯实基础，改进管理，提高财务基础工作规范化水平基层工会要建立完善财务制度，严格执行财务审批制度，实行工会委员会集体领导下的主席负责制；确保核算规范资金安全，确保账实相符、账账相符；按照规定做好现金和银行存款日记账登记，定期进行现金盘点，确保工会资金安全；落实责任和制度，加强固定资产、会计档案和工会票据的管理；加强对专项资金和债权债务的管理。

（四）推进使用工会财务通用软件,提高工会会计电算化管理水平一要严格按照内部控制制度的要求,制定科学的会计电算化管理制度,合理配备操作员、会计、出纳不能由一人担任、计算机要有病毒防护措施等等。二要加强对工会财会人员电算化知识的培训,使他们熟练掌握电算化软件的操作规程，促使工会会计电算化管理水平的提高。

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一、较为完善的程序

在金属矿山企业的工程审计工作开展中，根据实际的需要，一般采取两级审核制。在初审时，审核的重点在于整体项目的计划控制、工程整体工作以及相关单价等，包括要派专人在矿山现场核查工程进度是否符合要求，工程进度表的安排是否符合规划要求，核实现场进度和进度表的差异，及时做好工作情况分析。还要保证工程资料存档完整，监督现场的资料外观的完整性和功能性是否符合要求，以及安全文明施工情况符不符合规章制度，有没有与工程合同相违背的地方，是否有未签订合同就进场施工的情况。该审核工作主要由项目主管单位承担。而在第二审，即终审中，则是交由综合审计部来处理完成，同时其也承担着复审的责任。

二、工程审计奖罚制度的建立

一个行之有效的奖罚制度无疑能提高企业的整体效率，对于企业员工积极性的刺激作用也是很明显的。为了更好的实施工程审计工作，金属矿山企业常常建立起一套与之相适应的奖罚制度。其中，奖罚制度采取透明的公示方式，配备专门的领导小组，考核审计人员的业绩。结合实际情况，形成了可实际操作的约束规范制度。

三、工程审计的依据

在金属矿山企业中，工程审计工作的开展要有一定的依据，简单来说可以分为以下几大类：第一，审计计划依据。依照自身金属矿山企业的工作计划，指定相应的年度审计计划；第二，审计管理流程的依据，即可行性研究报告材料，设计计划及其后期变更。第三，权责依据。根据企业自身的管理制度，明确权责。第四，业务规范、技术经济标准。如工程中的人员配备定额、设备利用定额等，除此之外，还有国家相应的企业标准、管理条例等。第五，相关的法律法规政策。根据国家的相应政策及法律规范，如税率、税种、相关的能源政策等，可以作为其工程审计工作中的计价依据。

四、工程审计工作中运用的方法

在金属矿山企业工程审计的实践中，由于涉及投资的金额往往过于巨大、较长的建设周期，所以常常导致审计工作的任务艰难。但审计工作在企业发展建设中，又占据着重要的地位，关系到资源配置的有效利用，所以，选择合适的审计方法就显得尤为重要。在金属矿山企业中，常常用到的审计方法有全面审计法、分组计算审计法、重点抽查审计法以及分析对比审计法等。

1.全面审计法。全面审计法是指依据国家标准和相关行业的定价，在进行工程审计工作时，依据一定的编制顺序，对项目的全部内容，对照图纸和项目计划做逐一全面细致的审查。这种审计方法的特点是全面细致，差错少、质量高。工程审计人员需查阅现场保存的不宜前期报送或不能在前期报送的工程管理资料，通过现场资料了解工程管理情况及信息、资料管理情况，并对发现的问题现场沟通或核实，并进行记录。但由于全面审查常常伴随着工作量巨大的问题，那么耗时长的弊端就是不可避免的了。这种全面审查的方法是用与信誉度较低的金属矿山企业，准确率高、质量高有利于提高企业的整体竞争力。

2.分组计算审计法。分组计算审计法是指在审计工作中，为加快审计工作速度，将工作分割为组，并将相邻且有一定内在联系的项目分为一组，此时，只要计算小组中某个分项的工程量，运用其之间的内在联系，就可以准确估算出其他分项的工程量。

3.重点抽查审计法。这种方法结合了全面审计法准确率搞的特点，同时又具备了分组计算耗时短的优点。其在实际操作中，是以整个工程项目中的价值较高的分项工程量作为审计的重点，抽出部分定额子目来进行具体审查，然和联系为审查的项目，计算出整体项目的定价。相较于全面审计的方法，具有工作量小，节省时间的特点，但由于其只是抽查部分项目进行审查，就不可避免的导致审计结果出现偏差，准确率低。在金属矿山企业的实践中，由于项目金额往往涉及巨大，一般不采用该方法。

4.分析对比审查法。分析对比审查法是指针对一个拟审的工程，可以参照对比已审的工程或者已完工的类似工程，来比照其预算。这种方法在实践中，尤其要注意各项目之间的类似性，这样才有真正的参考价值。在比照出现差异时，要根据项目特点，分析差异较大出现的原因。这种审计方法最为快速便捷，但也有其准确率较低的弊端。

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我国仲裁裁决司法监督的现状

我国现行的关于仲裁裁决司法监督在仲裁法和民事诉讼法中做了相应的规定，分别是仲裁法上的撤销仲裁裁决和民事诉讼法上的不予执行仲裁裁决。从撤销仲裁裁决和不予执行仲裁裁决两项司法程序并存的司法监督模式运行情况来看，我国关于仲裁裁决的司法监督存在着诸多的弊端和问题：

（一）监督范围过宽

撤销仲裁裁决和不予执行仲裁裁决这两种司法监督的范围包括对仲裁程序上的监督和对仲裁裁决实体上的监督，即对仲裁裁决实行全面的监督。“全面监督论”者认为，司法监督是公平与正义的最后屏障，不能因为当事人选择了仲裁，赋予其“一裁终局”的效力，就说明当事人放弃了对争议公平、正义的解决，国家司法权作为正义的最后保障必须给予当事人全面寻求司法解决的机会。①仲裁作为一种准司法行为，虽然有接受司法监督的必要性，但是，过度的监督将和没有监督一样存在众多弊端，将破坏仲裁体系的独立性，削弱仲裁制度的功能发挥，使仲裁事实上沦为法院的“一审”。而且我们的仲裁裁决的司法监督实行双重标准，对国内仲裁实行全面监督，对涉外仲裁仅进行程序上的监督。

（二）两法冲突

由民诉法和仲裁法分别规定的撤销仲裁裁决和不予执行仲裁裁决这两种司法监督方式之间存在着内容重叠和矛盾冲突。撤销仲裁裁决和不予执行仲裁裁决两种司法监督方式并非限制当事人择一行使，如一方申请撤销仲裁裁决，败诉后仍可以向执行法院提出不予执行仲裁裁决，而民诉法和仲裁法中关于司法监督的事由有很多的重叠之处，导致当事人可以就同一事实重复进行撤销仲裁裁决和不予执行仲裁裁决的司法救济，浪费了司法资源。撤销仲裁裁决系由仲裁委员会所在地的中级人民法院管辖，由审判庭进行审理，不予执行仲裁裁决由执行法院管辖，由执行机构进行审查，不同法院不同的审查部门可能裁判尺度、审查标准不一，最后对同一事实可能出现不同的裁判结果，损害司法统一。

(三)程序设计存在缺陷

民诉法没有关于不予执行申请提出期限的规定，可以理解为被执行人在仲裁裁决执行完毕前均可以提出。较长的司法监督提起期限的规定，导致仲裁裁决效力的不确定性，这不符合仲裁的高效、便捷的特点，而且也给被执行人恶意提起司法监督、拖延执行的空间。另在不予执行仲裁裁决程序中，提起的一方只能是被执行人，申请执行人并不能提起，在救济途径上存在不公平之处。

完善仲裁裁决司法监督制度的建议

仲裁裁决司法监督的根本目的在于保护双方当事人的合法权益，提高仲裁质量，促进仲裁作为多元化纠纷解决机制的发展完善。基于此，完善我国现有的仲裁裁决司法监督制度可以从以下方面进行改进：

（一）确立“程序监督”的司法监督模式

对仲裁裁决进行司法监督存在着统一的认识，但关于仲裁裁决司法监督的范围，却有着“程序监督论”和“全面监督论”的争议。“程序监督论”者认为，法院仅就裁决过程中存在的程序问题进行监督；“全面监督论”者认为司法监督并不应局限于程序问题，而可以在实体上对仲裁裁决进行全面的审查监督，“程序监督论”和“全面监督论”的争议焦点在于是否需要通过对仲裁裁决实体内容的监督来保证仲裁裁决的公正性。公正包括实体公正和程序公正两个方面，“实体公正不再是评价判决公正与否的主要标准，程序公正才被看作是反映司法活动规律和内在要求的价值目标。”②程序公正在现代司法理念中被赋予了重要意义，在正义实现过程中发挥着重要的作用。仲裁的契约性意味着当事人在选择仲裁程序来解决纠纷时即已接受仲裁机构对实体权利义务的判断并由此作出的仲裁裁决，仲裁协议的约定是仲裁裁决效力的来源。从各国仲裁立法发展过程看，法院的监督作用的着眼点，已从在裁决实体内容上进行监督以维护法律的统一性和公正性转向从仲裁程序上保证仲裁的公平进行。③我国在对仲裁裁决司法监督模式的选择上，应统一对外对内标准，确立“程序监督”的司法监督模式。

（二）整合撤销仲裁裁决和不予执行仲裁裁决制度

现行撤销仲裁裁决和不予执行仲裁裁决并轨运行的机制，内容重叠，规定冲突，应整合撤销仲裁裁决和不予执行仲裁裁决制度，取消不予执行仲裁裁决制度，将不予执行仲裁裁决制度中的合理内容吸收到撤销仲裁裁决制度中来，统一管辖法院和审查机构，进而规范审查程序，统一裁判标准。整合后能避免一方当事人重复提起司法监督拖延执行浪费司法资源，同时简化司法监督程序，以更好的发挥司法监督的作用。

篇8

2004年8月3日形成了《中华人民共和国物权法（草案）》（修改稿）。该稿中第一编第二章规定了“物权的设立、变更、转让和消灭”，对不动产、动产的转让等物权变动行为及其过程作出了系统的规定。但是，这个草案中通篇没有提到“公证”二字，而仅仅规定了“不动产登记”以及部分动产登记制度。这似乎说明，在物权变动中，登记是惟一的决定性环节，而公证似乎被物权法驱逐出去、完全不具有法律行为生效意义了。这样的一种规定，不仅对公证法制的建设不利，而且也不符合我国国情及现实需要，同时与国际惯例、尤其是大陆法国家的通常做法和最新发展趋势也不相符合。因此，笔者认为，应当在物权法中充分重视公证制度的地位和作用。

一、公证应当成为不动产物权变动的必经前置性程序

笔者认为，在我国物权立法中，应当将公证制度引入其中，作为物权变动过程中的一个重要环节对待，其理由主要是：

（一）从物权变动模式看，我国采取的权利登记制和实质审查制为公证制度的引入提供了制度性前提

物权变动模式主要是指不动产物权变动模式，从大陆法国家来看，物权变动模式主要有两种：一是意思主义的立法模式，二是形式主义的立法模式。从我国物权法的草案规定看，我国采用的物权变动立法模式基本上属于形式主义的立法模式。我国物权法对于不动产物权变动模式的选择具有两个显著特征：一是采用登记生效制度，物权变动以登记为准；二是采用实质审查制，在登记时由登记机构首先进行实质审查，只有在实质性审查过关后，登记机构才予以登记。姑且不论由哪个机关进行实质性审查为较佳选择的问题，单就这两个特征的内容看，应当说，它们为公证机关在物权变动中有所作为提供了可能或空间；如果我国物权法实行相反的原则，即如果实行契约登记制和形式审查制，尤其是只要实行了形式审查制，公证机关在物权变动中予以介入的可能性便不复存在。从这个意义上说，我国物权立法尚没有从根本上或理论体系上否定公证机关介入物权变动过程的可能性，这是我们讨论公证机关在不动产物权变动中发挥作用的前提条件。

（二）较之登记机关而言，由公证机关对物权变动的过程进行实质审查，具有诸多优势和正面效应

既然对物权变动要进行实质审查已经确定，那么，是由登记机关行使其职能抑或由公证机关担负其责任呢？从目前的情况来看，似乎只能在这两种类型的机构中作出抉择。抉择的过程就是优劣比较的过程，同时也是对将来发展趋势进行预测和规划的过程。比较的结果，笔者认为，由公证机关行使对物权变动的实质审查权是最为适合的。理由具体是：

其一，从机构改革来看，我国的登记机构都为行政机构，而行政机构的职能正处在改革和转变之中。放弃对物权变动的实质审查权，有利于转变政府职能，强化其宏观调控能力。与这种变化相映成趣的是，公证机关的性质在迅速发生变化。公证法（草案）规定：公证机构是依本法授权履行国家公证职能的公益性、非营利性的事业法人组织；公证机构依法自主开展业务，独立承担民事责任。目前公证机关经过改制，基本上已经成为事业性机构，其行政色彩逐渐淡化乃至消退，其中立性、独立性、服务性和中介性特征日益明显。由具有这些特征的公证机关、而不是传统的公证机关来行使实质审查权，不会导致政府职能扩张或膨胀的弊端，符合我国行政管理体制变革的方向和规律。另外，由作为行政机关的登记部门行使实质审查权，有可能导致国家公权力对申请人私权利的干预和侵害，而将目前的登记机关从行政机关中剥离出来，几乎不具有现实的可能性。

其二，从能力上说，由公证机关行使对物权变动的实质审查权更加合理和现实。由非专业性的登记机关来确定专业色彩浓厚的物权变动过程的真实性和合法性，难以说服申请人，很难提升其权威性和公信力，因此之故，虽然登记机关通过实质性审查进行了物权变动登记，当事人以及社会上的相关第三人，也不会感到放心。相反，由公证机关担当此任，情形就会大不一样。因为，公证机关属于专业性的以法律服务为己任的社会中介性机构，公证员必须通过司法考试，公证员要经过司法部长任命，他们属于法律职业共同体中的成员，因而具有相同或相似的法律思维能力和判断能力，由他们来从事具有预防纠纷性质的实质审查权，显然比较适合，其结果也较能够获得交易双方的认同和接受。

其三，从制度建设上说，由公证机关行使实质审查权，具有系统的制度保障。我国到目前尚无一个系统的登记制度，更不用说完善的登记法了，要依靠物权法来建构和完善登记制度和程序，也是不现实的。公证制度通过独立的公证法加以确立，具有系统性、强制性、科学合理性以及可操作性等优点。从公证法（草案）看，其条文有近70条，内容涵盖公证性质、公证机构设置、公证业务辖区、公证员、公证业务范围、公证效力、公证救济以及法律责任等方方面面，这些都是确保公证机关对物权变动进行恰当监控的有利条件。比如，公证文书具有特殊的证据效力，在有相反证据推翻公证文书之前，法院必须采纳它为认定案件事实的根据，而登记是不具有这样的特殊证据效力的。就这一点而言，物权变动的双方当事人就会更加倾向于选择公证。

其四，从效率上说，由公证机关进行实质审查，有利于提高登记机关的登记效率。

由登记机关进行登记，如果同时要求登记机关负责对登记事项的真实性和合法性进行实质审查，势必导致登记效率低下，从而延缓不动产交易的速度和进程，引起交易主体的不满和抱怨。如果由公证机关负责实质审查，公证机关在完成这个过程中所需花费的时间必然相对要短，其有效性或准确性也会增强，登记机关在此基础上进行适当的形式审查就办理登记手续，无疑能够极大地提高登记效率，也有利于改善政府机关的形象。

（三）由公证机关进行实质审查符合国际惯例

公证人对不动产物权变动的原因行为进行实质审查，不动产登记官员对不动产登记实行形式审查，是多数大陆法国家的立法原则。在大陆法国家，公证是不动产物权变动之前必须经过的一个前置性程序，公证机关承担不动产登记前对其物权设立、变更、转让和消灭的行为以及契约进行实质性审查的任务，而国家登记机关只对提交登记的申请及有关材料进行形式审查或称“窗口式审查”。如在法国、意大利等国，经过公证的不动产契约即为相应不动产权利的凭证，登记机构只接受经过公证的契约。

二、物权法（草案）中应当增加规定的“法定公证事项”

基于上述论证，笔者建议在物权法（草案）中作出以下修改：

（1）规定在不动产登记前，由公证机关对登记事项首先进行实质性审查，并将其作为不动产登记的必要前置性程序。具体应将草案第九条改为：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记。不经登记，不发生物权效力，但法律另有规定的除外。对不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当以书面形式订立合同，该合同应当经过公证；不经公证，登记机关不予登记。依照法律规定，土地、矿藏等自然资源属于国家所有的，可以不经登记。

以上条文中主要加了登记前的公证程序。这是物权变动中的主要形态，根据前述论证，应当在变动前进行公证。经过公证，登记机关仅需进行形式审查就可以办理登记，这样可以提高登记效率，有效地达到不动产登记的目的。《瑞士民法典》第657条规定：“转移所有权的契约，不经公证，无约束力”；《瑞士债法典》第216条规定：“以不动产为标的物的买卖合同，须经公证始为有效。购买或者买回不动产的预备协议和合同，经公证后始为有效”。法国、德国等国的民法典均有类似的规定。这类规定值得我国物权法借鉴。

（2）规定在不动产抵押登记前，应当首先经过公证。具体应将草案第二百一十四条改为：当事人以不动产抵押的，应当向不动产登记部门办理抵押物登记，抵押权自记载于登记簿之日起生效。当事人以动产抵押的，可以办理抵押物登记，抵押权自抵押合同成立时生效，未办理登记的，不得对抗第三人。法律另有规定的，依照其规定。抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同，该合同应当经过公证；不经公证，登记机关不予登记。

上述修改强调，当事人以动产或不动产设定抵押，应当首先经过公证，在公证后，有关登记部门才能予以登记。这个前置性程序是非常重要的。因为，在动产或不动产上设定负担，实际上是对所有权的限制，而这种限制涉及多种法律关系，也关系到交易安全，因此在登记前应当首先由公证机关进行实质性审查，只有在其真实性、合法性得到确认后，登记机关才予以登记。登记机关予以登记，实际上就是办一个手续而已。

除抵押这种担保形式外，其他诸如质押，包括权利质押，都应当照此办理，在登记前先行经过公证。相关的条文都应当予以适当修改和调整，这里不一一赘述了。

（3）规定土地承包经营权登记之前应当经过公证。具体应将草案第一百二十六条修改为：土地承包经营权，自承包合同生效时取得。县级以上地方政府应当向土地承包经营权人颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权登记。在进行上述登记前，承包土地合同必须经过公证；未经公证的，不予登记。

（4）规定建设用地使用权出让合同订立后、登记前，应当经过公证。具体应将草案第一百四十二条改为：建设用地使用权出让合同订立后，应当向县级以上登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自记载于登记簿之时起设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。在办理上述登记前，双方当事人必须就其所订立的建设用地使用权出让合同进行公证；未经公证的，登记机关不予登记。这样规定的理由很简单，建设用地使用权的转让、互换、入股、赠与或抵押可能导致建设用地使用权人的变更，而建设用地本身涉及社会重大利益，甚至关系到国计民生，其权属发生变化，在登记前首先经过公证有利于确保此类行为的合法性，同时也可以过滤违法因素，防止纠纷的滋生，维护正常的社会经济秩序。有鉴于此，这类合同在登记前也应当经过公证。

与此类似，该法草案第一百六十条规定的宅基地使用权登记也应当先行经过公证。此外还有第一百七十条规定的邻地利用权登记、第一百九十条规定的居住权设定登记等等均应确立公证前置程序。

总的有一个原则，凡是在物权变动中需要由登记机关登记的，作为登记的前提条件，原则上均应当予以法定公证。需要登记而不需要公证的，仅能作为例外存在。这就是所谓“公证跟着登记走”原则。当然，这并不意味着，法定公证的情形仅仅限于需要登记的事项，除登记事项需要公证外，物权法还应当规定其他一些事项，虽然无需登记，但仍然需要公证，没有经过公证，其行为是无效的。举例言之，在物权法中可能会涉及相关提存问题，如在抵押期间，抵押人转让抵押物的，所得价款应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向抵押权人所在地的公证机构提存。这时抵押人去公证机关办理提存手续，虽然无需登记，但是也要先经过公证。这就是所谓提存公证。其他的还有：如果当事人双方在有关的物权行为中约定，需要公证其行为方产生法律效力的，该公证直接决定相应法律行为是否生效，因而也属于“必证事项”。

三、需要探讨的三个问题

公证在我国虽然目前发展较快，势头看好，但人们对公证制度的作用还普遍缺乏足够的认识，在将公证制度引入物权变动过程中，需要在理论上和制度建构上明确和解决以下问题：

问题之一：对民事行为强制进行公证，是否属于对契约自由原则的限制或破坏？

应当认为，在现代市场经济中，契约自由是私权自治原则的首要含义，也是文明国家普遍认同的基本市场准则，这是毋庸置疑的，这个原则应当得到充分尊重。但是，对部分重要的民事法律行为进行强制性公证，并不会导致契约自由的丧失，更不意味着是对公民私权利的干预。因为不动产变动是一个重要社会活动，它会对个人和社会带来重要的影响，而且这个过程涉及的法律关系较为复杂，容易引发纠纷，发生纠纷后，司法机关解决起来也有较大难度，因此应当对这个过程进行适当的干预和监督，以预防纠纷的发生。从这个意义上说，公民的民事权利也具有一定程度上的社会属性，正是这个社会属性，成为公证介入其中的理论根据。尤其是，实施强制性公证并不会限制契约自由，是否签订契约，是否进行不动产流动，完全是当事人自己决定的事项，公证机关不可能进行干预，也没有干预的权限和机会。只有在“契约自由”完成后，公证机关才适当介入，介入的目的仅仅是对“契约自由”进行规范和引导，防止交易主体的“契约自由”引发无谓的纠纷或造成重复性劳动。从这个意义上说，公证不仅没有损害契约自由，反而是确保了契约能够真正自由。事实上，不是因为公证介入其中才出现这个问题，只要对物权变动实施实质性审查，都会产生这个问题。由登记机关进行实质性审查，恐怕就有行政权肆意干涉私权的问题了。对公证机关而言，如果其实质性审查存在错误，将会导致损害赔偿责任的出现。

问题之二：公证的介入是否增加物权变动的交易成本？

公证机关介入物权变动的过程，必然会引起交易成本机制的转换。一方面，公证机关虽然属于非盈利性机构，但为了生存，也是需要交纳适当的手续费的，这是交易主体需要投入的成本；另一方面，从国家这个角度看，国家设立公证机关，并且要求公证机关对物权变动的过程强行介入，并进行调查审核，确定其真实性和合法性，这也是需要投入成本的。但是，任何一项制度的实施都是需要投入成本的，关键要看这种成本的付出是否值得。通过公证，过滤了物权变动过程中可能会出现的各种无效甚或非法因素，有效地减少了纠纷的发生，这就节省了解决纠纷的司法资源。在此意义上，在物权变动过程中增加一个法律环节，增加一些交易成本是值得的。而且，对物权变动实施强制性公证，除其所具有的预防纠纷的功能外，还有其他功能，比如提供数据、强化国家的宏观调控能力等等。这些功能的获得，也是需要付出代价的。公证机关提前介入物权变动过程，也节省了登记机关的成本。对交易主体而言，并不存在因为交纳不起公证费用而无法进行不动产交易的情形。公证法（草案）规定：符合法律援助条件的公民申请办理法律、行政法规规定应当公证的事项，减半缴纳或者免缴公证费。这便保障了有经济困难的当事人能够履行法定公证义务。事实上，与普通法国家相比，在大陆法国家，由于公证人的参与，不动产交易的安全可以得到最大限度的保障，实际发生的交易成本则低得多。

问题之三：我国登记职能是由目前的行政机关执行还是改由法院实施？

对此有两种不同的观点：一种观点认为，登记事务仍然应当由行政机关承担，并且建议我国应当在政府机构内部设立专门的登记机构，可以将其称为“不动产登记局”，统管不动产登记的有关事宜；另一种观点认为，登记只能由不动产所在地的县级人民法院管辖，废止目前实行的多部门登记，以及在有些地方施行的按照权利人的级别进行分级登记的管辖制度。此制度建立的目的，是为了维护不动产登记地及资料的统一性。这两种观点都不无道理，但笔者更倾向于第二种观点，即将我国不动产登记权交给法院统一行使，这种做法利大于弊。具体理由是：其一，在我国目前，登记机关属于行政机关，行政机关行使登记权，即使采用形式审查原则，也不够超脱。换而言之，由行政机关行使不动产物权的登记权，不利于行政机构的职能转变。而由法院负责登记，不仅其中立性和客观性特征将强化其权威性和公信力，而且还有利于推动行政管理体制的改革。其二，由行政机关作为登记部门，难以消除政出多门、分散林立的弊端，也就是难以确保登记部门的统一性，容易造成登记效率的低下以及登记出错的弊端。比如一个工厂要整体抵押，就必须分别到房产部门、地产部门、公安部门等多个部门进行登记，这无疑会增加当事人的登记困难。由法院负责登记就可以将这些登记职能统一起来行使。其三，建立统一的不动产登记局，目前看来难度是极大的，因为重新设立一个独立的行政机关，专门负责登记，不仅没有必要，而且也不符合行政机构精简的原则和发展方向，何况其可操作性有几成，还是一个无把握的事情。其四，由法院负责登记，不会增加法院过多负担。原因是我国的登记应当实行形式审查原则，在登记前，应由公证机关负责对不动产的设立及变动状况进行统一的公证，而公证实行的是实质审查原则，这就将登记中的实质性工作和任务分离出去，交给公证机关加以解决了。这一方面有利于法院实行高效率的登记，另一方面也有利于公证事业的发展，二者相辅相成，何乐不为呢？其五，国外立法例也表明，不动产登记机关多为法院。例如，德国土地登记法规定，不动产登记统一适用该法，由地方法院的土地管理局作为登记机关。由于法院负责登记只进行形式审查，不动产登记的前提条件是必须经过公证，公证机关实行实质审查，因此如果出现公证错误，由公证机关承担赔偿责任，登记机关无责任可言，因而也不用担心法院承担了登记事务会导致其赔偿责任的负担。登记除所具有的公示功能外，虽然还有行政监督的作用，但这个作用是从属的、外在的，而不是本原的、固有的，行政机关完全可以利用法院登记的信息实施其行政监管的职能。此外，由法院负责不动产登记，还有利于法院掌握当事人的财产状况，从而有利于生效法律文书的顺利执行。

篇9

【关键词】 专利无效;专利侵权;专利侵权诉讼

一、专利无效制度的条件及作用

(一)认定专利无效制度的条件

专利权的无效宣告程序,是指被授予的专利权因其不符合专利法的规定,由专利复审委员会根据有个单位或个人请求通过行政审查程序宣告其为无效的程序。我国《专利法》规定:满足下列任何一条即可宣告其专利无效: (1)基于现有技术使专利无效的; (2)授权专利的主题不属于可授予专利权的客体的范围;(3)所授权专利不具备相应类型专利的条件;(4)所授权的专利不具备专利的实质条件; (5)违反了先申请原则;(6)专利申请文件不符合法律规定; (7)修改过的申请超出原申请记载的范围。

(二)专利无效制度设立的作用

专利权是一种对发明创造享有的专有权,具有独占性和排他性。专利权的产生与一般的物权不同,是由国家知识产权局依据法定的程序审查后批准产生。专利权这种由法律推定而产生的财产权稳定性不如一般的有形财产。一项发明创造要取得专利权,必须符合专利法规定的授予专利权的条件,国家知识产权局的专利局只是在完成法定的审查程序后,推定某一发明创造符合了法律规定的授权条件,然后授予其专利权。在现实中,由于在专利审查过程中的多种因素,导致了大量“垃圾专利”产生。尤其是实用新型专利和外观设计专利,由于不对其进行实质性审查,在不符合专利法的规定情况下而被授予专利权的可能性更大。

为保证专利的质量,纠正专利机会工作中的疏漏和失误,必须建立一种制度,以纠正不符合专利条件的发明创造被授予专利权,以免损害国家和社会公众的利益。这一制度是通过在专利法中设立专利权无效宣告程序而实现的。

二、企业如何善用专利无效制度

(一)专利无效经典案例回顾

双环VS本田之案:本田公司新闻发言人介绍:“双环”生产S-RV车与本田CR-V极其相似,已构成侵权。双环公司的侵权行为严重影响了本田CR-V市场的开发,“双环”S-RV每辆售价10万元左右,本田CR-V每辆售价24万元左右。2004前10个月双环S-RV销量在1万辆左右,同期本田CR-V销量只有8200多辆,双环公司的侵权行为对本田CR-V的销售造成了极大影响。本田以CR-V的整体和前后保险杠的外观设计专利权受到侵犯为由,将双环及其经销商北京旭阳恒兴经贸有限公司诉至北京市高级人民法院,并索赔1亿元人民币。

事情发展到这一步,双环公司也拿出了自己的杀手锏,虽然已经“足以使普通消费者不会产生误认”了,却仍然制定了慎密的诉讼计划。在管辖权争夺这一回合中占了先机的双环,紧接着向国家知识产权局专利复审委员会提起本田CR-V外观专利权无效的审查请求,请求01319523.9号整车外观设计专利,01302609.7号、01302610.0 号两汽车保险杠外观设计专利无效。这在三十六计中叫釜底抽薪计,“釜底抽薪”是三十六计中的第十九计,此计是指从根本之处解决问题,就如抽去釜底燃烧的柴薪,便可彻底止住釜中之水的沸腾。

(二)专利无效制度对于企业的作用

上述案例中,双环公司通过申请本田公司专利权无效来结束本田公司对自己专利侵权的诉讼,这一招是企业对于专利无效制度的惯用手法。专利是把“双刃剑”,它既可以是企业通过法律的手段保护自己的产品或技术,也可以使企业通过很好的利用专利无效的制度去达到竞争的目的或抵御对手的威胁。企业对专利无效制度的利用,大多数是受到对方的侵权诉讼了,才会以对方的专利无效发起反诉。这种专利无效攻击是被动型。美国大约46%的专利侵权诉讼案件最后以专利被宣告无效结案,这种无效攻击成功的可能性很大。在侵权诉讼审理的过程中,权利人可以申请临时禁令,即使专利被宣告无效,临时禁令仍然可以把被告人拖垮。

(三)企业运用专利无效制度应注意的事项

1.企业要增强运用专利无效维护合法权益的意识。企业要明白设立专利权无效宣告程序的目的,正是为了纠正本不应授权,却被授予了专利权的现象,以保证专利法的正确执行和维护公众的合法权益。在专利无效宣告程序中,专利复审委员会做出的决定分成三种:宣告专利权无效、维持专利权有效、宣告专利权部分无效。

2.企业要重视专利无效请求的证据收集。根据《专利法》的规定:对于影响新颖性、创造性的现有技术来说,除了申请日前国内外出版物中公开发表过的内容之外,还必须考虑申请日前国内公知公用所披露的内容。如果搜集的证据不能完全反应出所项专利丧失新颖性、创造性,则会认为证据收集的不充分,认定专利无效也自然胎死腹中。

篇10

据eMarketer最新报告预测，2017年，我国网络广告市场规模将突破500亿美元大关，而百度、阿里巴巴和腾讯（简称“BAT”）三大互联网公司占据了62%左右的市场份额。随着移动互联网时代的全面到来，我国网络广告市场的潜力将得到进一步挖掘与释放。可以说，网络广告凭借自身开放性、互动性、灵活性等优势，成为全媒体时代最流行的广告类型。但网络广告在带来巨大的经济效益的同时，也存在着虚假广告泛滥、监管难度大、行业自律弱、法律规制差等诸多弊端。要想进一步拓展网络广告的传播空间，确保其健康持续发展，就要加强法律规制，构建社会共治型市场规范体制。

一、加强法律规范，提供制度保障

完善的法律规范是确保网络广告可持续发展的先决条件，结合网络广告的特征出台针对性的法律法规，是规制网络广告的根本之道。例如，美国政府根据网络广告的发展情况，逐步摒弃了传统的以维护市场竞争为核心的规制模式，采取了以维护受众合法权益为中心的规制方式，并出台了《植入性广告规范》等各类法律规范，为美国网络广告的规制提供了权威依据。对此，我国也要充分学习和借鉴美国经验，结合我国的实际情况，积极构建以维护受众合法权益为核心的广告法律体系。对此，在出台和修订广告法的过程中，必须要重点把握以下几点。

1．明确的概念界定。在具体的法律修订和出台过程中，要明确网络广告的传播主体，在法律层面认可针对传播主体的身份审核制度。同时，要对广告传播的信息性质进行分析辨别，对违反法律的行为进行明确，以便为监管部门提供有效的指引。

2．明确行为主体责任。在《广告法》的制定中，必须要明确网络广告生产者、传播者、广告主等相关行为主体的责任，重点考虑当各个不同主体出现身份重叠时，他们所应承担的责任，以有效解决网络广告主体的责任界定问题。

3．提高违法成本。加强对违法广告的筛选、查处和惩戒力度，对违法广告传播主体采取暂停运营、停止提供服务等方式进行惩罚。同时，可以增加罚金数额，提高违法广告传播的经济成本。

二、完善审查机制，确保内容真实

在传统的法律规制框架内，完善的广告审查机制能够有效确保广告传播内容的合法性。对于网络广告内容审核来说，需要在法律规定的范围内开展，并重点完善自我审核和行政审核机制。

一方面，完善自我审查机制。一是要成立专门的审查小组，并在法律层面明确网络广告审查员的责任。广告审查员需要在检查广告内容是否真实的基础上，尽可能地消除违法广告对其他利益主体的损害。而在审查过程中，审查员一旦发现有违法内容，就必须保存好证据，在第一时间通知司法部门处理；二是要对审查小组成员进行严格的资格审查，这些审查员必须具备丰富的审查知识和过硬的专业技术能力。丰富的法律知识是审查员审查网络广告是否合法的前提，而一旦发现违法广告，就需要利用信息化技术进行处理和屏蔽。

另一方面，完善行政审查机制。在以往的广告监管中，只有确保广告信息的真实、合法后才能进行传播，这在网络广告传播中同样适用。因此，应将行政审查的重点放在针对传播主体的资质和传播内容的合法性上。一是对网络广告投放主体的资格进行审查，提高准入门槛，将不符合标准的广告投放者拒之门外。二是对广告内容的真实性与合法性加以严格审核，有效确保网络广告不存在违法、误导性内容。

三、明确主体管辖权，打破地域性障碍

传统媒体广告的监管工作主要由各级工商行政管理部门负责，权属划分明确。但网络广告具有超时空性，很难确认监管部门的管辖权范围，这就造成了网络广告监管的地域性障碍。对此，相关管理部门需要遵循地域管辖优先、侵权行为地为辅、最密切联系的原则，划分网络广告管辖区域，打破地域性管辖障碍。

首先，在注册地进行注册的广告主和企业必须接受该地区司法部门的审核，在进行域名注册时必须明确广告目的，这样能有效解决网络超时空性所带来的监管弊端。

其次，在网络广告侵权行为发生地点的认定上，应扩大到网络广告所涉及的商品或服务所在地，并且广告的传播给该地带来了实际影响。例如，如果受众在某地区接受了广告信息，但并没有发生具体的消费行为，那么，就不构成侵权行为。当企业只进行实体经营，而没有线上广告宣传，也不适用于上述管辖权范围。但如果企业在当地没有经营场所，却以广告承诺的方式将产品邮寄到消费者手中，就应该适用上述管辖原则。这种以主要侵权行为发生地为辅的原则，能够有效避免管辖的冲突带来的相互推诿问题，切实保护消费者合法权益。

最后，现实情通常是复杂多变的，当以上两个原则依然无法解决管辖权冲突的问题时，就要选择与网络广告最密切联系原则的行为地来确定管辖主体。

四、明确监管主体职责，加强市场宏观调控

对于传统广告的法律规制，国家工商行政管理部门无疑是核心管理主体，拥有相对完善和成熟的管理体制。但传统的管理体制已经难以有效管理网络广告，因此，政府的宏观调控就显得尤为关键，这就需要明确政府作为监管主体的责任。

1．制定网络广告传播行为规范。工商行政管理部门应该结合市场运作与发展的实际情况，在职责范围内出台相关行政规章制度，其他部门展开积极合作，不断扩大监管范围，提高对网络广告的监管效率。

2．做好审核登记工作。审核登记是政府监管中最重要的环节，对于申请从事网络广告活动的市场主体要进行严格的资格审查，做好必要的登记备案，以便在发生侵权行为时，能够尽快明确广告主体的责任。对于有资格在网络媒体上传播广告的行为主体，政府部门应该为其办理相应的许可证书。

3．实施全程监管。要对网络广告传播进行全程监管，完善动态监测机制，实时受理针对违法广告的举报，并积极展开调查，一旦确认广告违法属实，就要进行相应的处罚。

4．加强行业指导。政府监管部门要对行业协会进行全方位的指导，鼓励第三方监测主体介入到针对网络广告的监管中，强化网络广告行业自律意识，逐步打造具有自我监督、自我约束的传播格局。

五、完善第三方监测机制，最大化消除违法行为

传统媒体将广告信息传播给受众，但是由于传统媒体自身传播具有单向性特征，这使传播者难以检测广告传播的具体效果，也难以收集到受众的有效反馈。而网络广告可以全面客观地呈现广告传播的效果，广告主也可以明确广告受众群的分布情况。

同时，在网络广告的法律规制实践中，要积极开展第三方监测试点工作，对网络广告监测中存在的问题进行优化和改进，逐步构建以行业、政府和社会三位一体的监督体系，以最大程度地消除违法的网络广告。这是因为第三方监测机构，独立于市场之外，与经营者没有利益关系，这就能够保证监管行为的公正性和权威性。因此，应该与第三方监测机构进行深入合作，对网络广告传播中生成的各种数据进行监测、收集和分析，以便为广告管理提供可靠依据。

此外，相关政府部门也要与第三方监测机构展开积极合作，利用其技术优势快速判断广告内容是否合法，进而有效维护网络广告的市场秩序，促进其可持续发展。

六、结语

加强网络广告的法律规制，是解决当前网络广告市场秩序失衡、乱象丛生的根本路径。为此，我国需要在学习和借鉴国外成功经验的基础上，加快构建符合我国实际情况的法律规制体系，形成有效的网络广告监管机制，推动网络广告的健康发展。

作者单位 河南科技学院文法学院

参考文献