法律审查制度范文

导语：如何才能写好一篇法律审查制度，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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关键词：外资并购；法律；审查制度

中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2012）36-0125-02

进入新世纪以来，作为经济全球化的产物，跨国并购已经取代新设投资成为了国际直接投资的主要方式。随着中国在世贸组织过渡期的结束，中国的对外开放在广度和深度上将进一步加强，中国将会有更多的领域向外资开放，中国企业也必将成为外资并购的重要对象。作为国际投资的主要手段，外资并购优势明显，一方面可以有效弥补经济发展中出现的资金不足、股权不清、治理结构落后等宏观问题；另一方面可以解决技术、管理、营销等微观问题。但是，外资并购在带来正面激励，促进中国经济发展的同时，诸如排挤民族支柱产业、形成外资依赖风险、危害国家经济安全等负面消极影响也越来越受到关注。如何对外资并购行为进行法律审查，是中国经济持续发展亟待解决的重要问题。

一、外资并购现状分析

进入21世纪以来，资金流动的全球化趋势越发明显，在中国加入世界贸易组织，成为世贸组织一员之后，中国的开放与经济的自由化便成为了不可逆转的进程。中国经济已经实现了与世界经济的全面接轨，随着金融、电信、能源等领域对外资进入的限制逐步解除，外资将不断渗透到中国的经济发展之中。而跨国并购作为国际投资的主要方式，也将愈益频繁的运用于跨国企业对中国的业务之中。

从2002年开始，相关部门陆续了《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》、《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》等一系列规定，向外资开放了进行跨国并购所需的资本控制权市场，而2006年《关于外国投资者并购境内企业的规定》的施行，标志着中国并购市场在经过多方博弈和制度研判后，较为全面的向外资开放了。在外资并购结果上，大量外国公司通过并购投资方式快速控制中国的市场和资源，使得大型服务器、网络设备、计算机处理器、医药、机械、电子等诸多行业处于外资的垄断或半垄断状态。外国公司通过市场支配地位进行关联交易和定价权控制，攫取超额非对称利润，严重违反市场公平。同时，在跨国公司对中国国有企业并购的产权交易过程中，国有资产的价值被严重低估，有形与无形资产损失严重。正是出于对外资并购形式与结果负面性的判断，使得国内对外资并购的法律和政策选择再次趋紧。

笔者认为，在对外资并购境内企业的绩效评价上，不能僵化或静止的以点时间或个体行业的并购后状态作为研判的对象和评判的标准。立法规制及调控的重点也非对外资并购的压制，而是要在法律认可的范围内发挥其作用。必须承认外资并购在参与中国新兴市场利益博弈的过程中，其资本进入的途径和手段都是合法、合规的，这在很大程度上即是对中国法制化演进和市场化进程的支持，因此，即使在结果上存在诸多不足与缺陷，但是在过程中仍然是值得肯定的。

二、外资并购法律策略研究

世界贸易组织对成员国的最根本要求就是市场开放与经济自由化，依照这一基本原则，中国在外资并购的总体性法律策略选择上，应当是符合市场开放要求，有利于经济自由与经济民主的。因此，通过立法上的禁止性条款来阻挡外资的进入，对外资并购境内企业设置重重限制。既直接违反世贸组织基本法律规则，也背离全球市场开放的互惠性要求，使中国在国际市场直面贸易保护主义的不利后果，成为贸易反击措施的众矢之的，不利于中国现有经济的发展与壮大。当下贸易保护主义在各国普遍受到约束，同样表明经济一体化趋势下的开放已经成为全球经济在新世纪的基本特征，在外资并购问题上的抑制性法律策略选择已经随着贸易保护主义的边缘化而背离了国际经济发展的时代路径，并最终归于消灭。

2008年8月1日起正式施行的《中华人民共和国反垄断法》，对垄断状态的限度、垄断行为的构成和垄断形式的认定进行了系统规定，通过立法来规制外资垄断性并购行为，以法律审核屏障的设置来保障正当的市场竞争秩序与市场经济行为，从市场的微观层面对外资并购行为予以规制。而《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》则更进一步，通过对外资进入领域、资本组织形式以及市场控制程度指标的综合运用来构建针对产业安全和经济安全的外资并购审查制度。无论是《反垄断法》的运行还是《通知》的实施，都是以市场的开放和外资的准入为基础，是在鼓励式外资投资立法价值选择上的理性规制，其目的在于共赢而非单方性限制。纵观各国立法，在奉行开放性前提之下，对外资并购多有法律规制性要求，美国、加拿大、澳大利亚等国则更是早已通过立法，建立了较为完善的外资并购安全审查制度。各国在积极吸引投资，鼓励外资并购的同时，对可能造成市场过度集中、导致限制竞争，危及国家经济安全的并购行为，采取严格管制态度，运用法律予以规制。当触及国家经济安全底线时，则直接采取限制外资进入的立法模式。因此，中国建立自己的外资并购安全审查制度既是国内形势发展的需要，更是符合国际惯例的立法行为。

三、外资并购法律审查制度分析

到目前为止，中国还没有建立起外资并购法律审查的相关制度，除了在《反垄断法》、《关于外国投资者并购国内企业的规定》作了原则性的规定外，几乎就是一片空白。所以建立与完善符合中国现阶段经济发展水平和基本国情的外资并购国家安全审查立法是十分必要的。在借鉴国外相关的立法现状的基础上，构建符合中国国情的外资并购国家安全审查制度。

（一）审查机构的设置

根据中国《关于外资并购境内企业规定》第12条，“外资并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人就此向商务部门进行申报。”虽然以规章的立法形式确立了商务部作为国家安全审查的机构。但很明显，立法效力偏低，如与其他立法冲突，则会排除其适用的可能。加之规章的不稳定性，可能导致外国投资者因难以预期，增加投资风险。从美国安全审查的实践经验及中国外资并购国家安全审查的实际需要来说，中国的外资并购国家安全审查应该采取多个国家机关相互协调的联合工作机制。可以由商务部牵头，成立包括发改委、国防部、安全部、信息产业部、国家科委、外交部、财政部等多个相关政府机构在内的联合工作机制，从全方位的角度来审查该外资并购交易可能对国家安全带来的影响。同时，为了实现机构间的协调统一和高效率，可以通过常设的事务性机构负责日常协调，并建立各机关高层领导级别的决策机制。

（二）审查范围的确定

在涉及国家安全行业领域，中国在对外开放吸引外资的总的原则下，根据现阶段国情适时地调整更新范围。如美国将外国投资委员会的很多现行做法以法律形式固定下来，明确了审查范围，标准，有利于减缓泛政治化。也增加外资并购国家安全审查的透明度和提高外国投资的可预期性。2006年11月出台的《利用外资“十一五规划”》，对外资并购给出了明确的指导意见，“加强外资并购涉及国家安全的敏感行业重点企业的审查和监管，确保对关系国家安全和国计民生的战略行业，重点行业的控制力和发展主导权”。根据这一规划，中国将进一步细化关系国计民生和国家安全的敏感性行业的政策，完善外资产业的准入机制。由于审查范围的确定需要考虑的因素众多，不能全部罗列，且会随着发展而变化。概括式、原则性的规定往往比较笼统，缺乏可操作性，而列举式又难免挂一漏万。所以在范围的确定上我们可以综合考虑，在概括式原则性的规定下，对关系国家安全的行业进行列举，可包括国防、能源、电信、交通、金融、公共卫生、农业等。在划定了国家安全审查的范围之后，到底何时达到限制并购的标准，怎样才算危及国家安全，标准的确定上难度是极大的。在反垄断审查中，并购一方当事人当年在中国市场的营业额、关联行业企业的数量、市场占有率都是可以确定的，具有很强的操作性。因此，在法律相关规定上应具有原则性，为具体执行预留了很大空间。主要是看是否有充分证据表明该并购将威胁到国家安全以及现有法律能否提供足够权限来保护国家安全。一方面，由于行业差别大，如国防军事领域与一般的工业制造领域标准肯定不同，所以我们很难去拿一个标准去衡量。另一方面，更是国家安全性质使然，国家安全问题可能会在很多意想不到的情景中发生。所以，对于审查标准，我们只能从可信证据或根据目前掌握的证据合理推导证明，并购交易给中国国家安全所构成的威胁。

（三）审查程序的设计

相比较审查机构和审查范围、标准的确定来说，程序的设计也相对容易，借鉴性也更强，只要对并购企业审查所要提交的文件，审查期限，处理决定，救济方式和责任承担进行明确规定就可以了。将对外资并购的国家安全审查分为申报/通报、审查、调查和总理决定等部分。中国应要求涉及国家安全的并购的中外各方主动地向中国国家安全外资审查机构申报，如果没有申报，审查机构可以主动进行审查。经审查，如认为有必要，则进行进一步的调查。调查结束，审查机构要向总理提出报告和建议。整个审查程序要有明确的期限限制。

参考文献：

[1] 李胜.外资并购对中国经济的影响[J].当代经济，2007，（9）.

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[关键词]违宪审查；制度；比较

中图分类号：D99

文献标识码：A

文章编号：1006-0278（2013）04-129-01

违宪审查制度就是依照特定程序，对特定法案、机关或个人行为是否违宪做出判决的制度。通过对违宪行为的审查，修正违宪的法案、机关或个人行为，保障宪法实施，保护人民权利，并对因违宪法案或行为造成权利损失的当事人给予相应救济。美国、德国和法国经过长期的探索，都建立了比较完善的违宪审查制度，其在各自国家的法律体系中都能够比较有效地保护宪法的实施，维护国家秩序，保障公民基本权利。由此也在世界范围内被广泛学习和借鉴。由于国情的不同，三国的违宪审查制度彼此也具有明显的区分性。

一、违宪审查制度的形成渊源不同

三国违宪审查制度的形成的过程和时代都与其自身的历史发展进程有着密切关系。美国的违宪审查制度的形成被认为始于1803年马伯里诉麦迪逊案。但在该判决生效之后的数十年间再没有一宗违宪审查案件出现。而且早在《联邦党人文集》当中就有相关制度构想，并且甚至早在美国独立之前就有类似的违宪审查判决在州法院做出。但是作为美国发展的标志性事件，马伯里诉麦迪逊案在美国违宪审查制度的形成过程中仍具有里程碑式的意义。现行的德国违宪审查制度始建于1949年，是随着德国基本法的颁布一并建立起来的。但是德国违宪审查思想的历史源远流长，最早可以追溯到1820年的《维也纳决议案》，其中就规定了联邦议会对联邦政府的行为有违宪审查权，1849年法兰克福宪法也规定了有类似职权的联邦法院。魏玛宪法时期德国的违宪审查制度规定不合理，以致纳粹党人稍用手段便名存实亡。1949年宪法及其违宪审查制度正是吸取了魏玛宪法时的惨痛教训建立起来的。法国违宪审查思想也有悠久的历史，类似的思想最早在1789年革命之后就有出现，并且被当局正式讨论过。但是由于当时人们对于宪法的认识存在局限，这一思想最终被否决。这一局面到1958年宪法制定时终于得到改观，在制定该宪法时也规定了宪法委员会的违宪审查权，并且之后宪法委员会也常会行使这项权力。

二、违宪审查的启动方式不同

违宪审查的启动问题是该制度的运行的起点，与整个制度的运行模式有着十分重要关系，美德法三国违宪审查的启动方式截然不同。美国的违宪审查制度由于带有附带性的特征，故而其启动都是由普通诉讼引起的，而没有例外情形。美国的普通法院通过审理涉及到违宪的一般案件同时做出违宪裁决，书写于同一张审判书上。由于美国的法院判决具有判例法的特性，故而该判决成为具有一般约束意义的规范性文件，原违宪法律自动失效，完成违宪审查。所以，没有普通诉讼就没有美国的违宪审查，而没有对当事人自身受到直接现实的侵害就没有诉讼。德国的违宪审查的启动则是另一种制度设计。当事人可以直接向专门的提起宪法诉讼，由对违宪案件进行审理；在审理一般案件时发现所适用的法律违宪的，也可以转移至对法律的违宪问题进行审查，但是该一般案件必须停止审理，先进行违宪审查。整个违宪审查的过程中，是不允许普通法院插手质疑法律，其只具有司法的资格，对法律的审查只能由完成。法国的违宪审查程序的启动则是由相应的机构和个人在国会对该法案正式表决前提交给宪法委员会进行合宪性审查，公民个人不能提起违宪审查，法律被颁布后再发现有违宪情形的也不能再通过违宪审查制度进行纠正，这是法国违宪审查制度的一大缺陷。

三、违宪审查的管辖范围不同

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陈文堂

【摘 要】 WTO规则作为全球多边贸易规则，为各成员国商业活动提供了基本的法律规范。其中规范、透明和程序法定的法律规则必然对我国政府行政行为产生巨大冲击。WTO规则所要求的行政行为司法审查也对我国行政法制建设产生深刻影响，提出新的课题。为与WTO的规定相协调，在目前我国司法体制的条件下，可以通过在相关法律中以特别条款的形式予以规定以及完善行政行为司法审查相关制度等方式解决。从长远看，制定统一的司法审查特别法，必将是立法者协调国内立法与WTO规则与原则体系冲突的最为有效的手段。

【关键词】 WTO 行政行为 法律规则 司法审查

WTO and the Judicial Review in

Administrative Activity

Chen Wentang

【Abstract】 WTO rule has offered the basic legal rule for business activity of every member state as the global multilateral trade rules. Of the rules, rules and transparence rules and legal rules shall enormously impact to administrative behavior of our government. The administrative action judicial review issues to require by the WTO shall impact deeply to China laws and arise the new issues. In order to coordinate with the regulation of WTO, under the condition of the judicial mechanism of our country at present, can be through stipulating and perfecting the judicial review of administrative activity and checking relevant systems etc. are solved in the form of special clause in relevant laws. In the long terms, make unified administration of judicial review special laws will coordinate between internal legislation and WTO rule and principle effective means most that system conflict legislator.

【Key words】 WTO administrative activity legal rule judicial review

WTO规则作为世界性的法律体系，其调整的对象主要是各成员方（国）政府的行政行为。正如世界贸易组织所宣布的：WTO规则“是世界上大多数贸易国通过谈判签署的，为国际商业活动提供了基本的法律规则，其本质是契约，约束各国政府将其贸易政策限制在议定的范围内”。[1]其中，WTO法律框架中明确规定了司法审查保障制度，对各成员国政府的行政行为进行规范和制约。行政行为的司法审查制度作为现代民主政治的标志，是公共权力与公民权利、行政权与司法权相互制衡的制度设计。我国已于2001年加入世贸组织，按照加入议定书的要求和我国的承诺，我们必须严格遵守和执行WTO协定及各附件中的法律规则和原则，修改我国法律中与WTO协议不相符合的内容。其中关于司法审查，特别是行政行为司法审查的内容与我国国内法律的相关规定有很大的差别。因此，WTO协议中的司法审查规定，必将给我国的行政行为司法审查注入大量新内容，司法审查也必然成为我国司法部门实施WTO规则的中心任务。

1 行政行为司法审查制度的宪法依据和理论基础

司法审查制度是源自于英美法的制度，最早由美国大法官马歇尔创立，他通过马伯里诉麦迪逊一案确立了最高法院宣告国会立法违宪无效之先例。时至现在，司法审查的内涵有了很大扩展，除了违宪审查之外，还包括现代民主国家所确立的对行政权实施有效监督的法律制度。本文研究的是行政法意义上的司法审查，它是指法院对行政行为的合宪性、合法性及公正性进行审查，纠正违法行为，并对其给公民、法人权益造成的损害给予相应补救的法律制度。国内有学者将行政行为的司法审查等同于行政诉讼，笔者认为是不妥的。英美法中的司法审查外延要远远大于行政诉讼，它包括对立法的审查和对行政行为的审查，对行政行为的审查又包括行政行为违宪审查和行政行为违法审查。[2]我国的行政诉讼只相当于他们的行政违法审查，而且仅是对具体行政行为的违法审查。在英美法系，法院可以司法审查除政治问题以外的所有司法问题，抽象行政行为自然在审查之列。另外，在法国其司法审查为非诉讼审查和事前审查。总之，无论是英美国家还是法国，他们的司法审查都包括对立法机关特别是对行政立法的监督。

以上英美司法审查制度的这些特点都不同于我国的行政诉讼，根据我国《行政诉讼法》的规定，一般认为行政诉讼是指公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益时，依法向人民法院提起诉讼，由人民法院进行审理并做出裁判的活动；它主要是对国家行政主体的具体行政行为是否合法进行的审查，是我国行政审查的主要任务。

1.1 行政行为司法审查的宪法依据

我国现行宪法从三个方面确立了法院对政府行政行为司法审查制度的框架，并由《行政诉讼法》具体予以落实，作出系统规定。

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【关键词】民事诉讼；立案登记制度；审判中心观念

一、构建、完善民事诉讼立案登记系统性配套法律制度的必要性

（一）民事诉讼立案登记制度的客观积极意义

1.就现实意义而言，民事诉讼立案登记制度在很大程度上改变了长期以来一直存在于司法实务中的“立案难”的问题，原因在其能够最大限度的抑制民事诉讼立案阶段不当的人为因素对立案当事人积极意志的妨害，减少立案的法外条件、门槛及程序性要求。而法外的条件、门槛及程序性要求过多正是立案审核制度下民事诉讼立案工作的显著特征，其背后掩藏的不当人为因素妨害正是造成民事诉讼长期“立案难”的根本原因。2.就民事诉讼制度体系发展规划而言，民事诉讼立案登记制度能够加速革除民事诉讼中立案、审判、执行三方“地方割据”造成司法低效率的积弊，并有力推动构建以审判为中心、以审判为统领的民事诉讼制度体系深层次改革。3.就法治的社会效果、进程而言，民事诉讼立案登记制度有利于着力减少当事人诉累，降低其诉讼成本，保障其诉权，在一定程度上又节约了民事诉讼立案阶段的司法资源，客观上体现司法的经济、效率、效益原则。而推行民事诉讼立案登记制度也有利于深入贯彻司法终极性的法治原则，强化法制化手段解决社会纠纷的力度，强化司法权威，必将全面和深入推动国家、社会的法治化进程。

（二）民事诉讼立案登记制度的自身缺陷及衍生问题

1.民事诉讼立案登记制度的实施，意味着将在立案阶段，对诉讼当事人诉权的审查由形式审查取代实质审查，程序性审查取代实体性审查。这种转变在客观上将导致人民法院受理一些不具有法律意义的社会纠纷，浪费有限的司法资源。2.在缺失诉权监督制度的情况下，极有可能诱发并放纵恶意诉讼等滥诉行为，无疑将侵害应诉当事人合法权益，危害司法公正、效率，浪费有限的司法资源，严重背离立案登记制度设计初衷。3.在缺失相应的司法释明制度的情况下，极有可能增加欠缺法律知识、素养的案件当事人对司法活动的误解，降低司法活动与裁判结果的公信，削弱司法审判活动权威。如在大量涉农民事诉讼案件中，有相当多的当事人，在朴素的社会公平观念驱使下坚定地认为法院于立案阶段的受理行为是对其诉权的默示认可，而法院在审判阶段裁决驳回其的裁决是无法接受的。随之而来的往往是无谓的上诉或无休止的。4.在缺失更大规模和更高质量水准的审判法官队伍（而非远离审判的行政法官）保障的情况下，迫于强大且繁重的审判任务压力，优良司法审判活动将被瑕疵司法审判活动逐步代替，个案裁判质量将出现整体性明显下滑，最终导致人民群众对瑕疵不断的司法审判、执行活动满意度降低，殃及司法公信力。

（三）在坚持司法公正的前提下追求司法效率

是完善民事诉讼立案登记制度的源动力基于司法活动的专业性、技术性、复杂性、综合性，以及司法实践中审判庭法官的裁判案件能力、水平、素质相比立案庭司法工作者要明显高一些的现实情况，于民事诉讼中采用立案登记制度显然有利于保障真正的司法者去决定是否受理纠纷、如何裁判纠纷、怎样解决纠纷，最终通过普遍性提高司法活动的质量来落实法治社会对司法公平和公正的要求。但迟来的公正有时又是一种新的不公正。故民事诉讼立案登记制度自身的缺陷及其衍生出的问题，决定了在对其放纵自流或缺失制度性补充设计的情况下，必然无法满足法治社会对司法活动的效率性要求，致使司法的公正性大打折扣。为此，通过系统性的配套法律制度建构以期不断完善民事诉讼立案登记制度，是我国司法实践长期发展的必然结果，是深化民事诉讼法治化的必然选择。

二、民事诉讼立案登记系统性配套法律制度体系的框架设计

（一）坚持以审判中心主义的司法理念作为基本指导思想

司法的本质是查明法律事实，解释并适用法律解决法律纠纷。而查明法律事实的过程即为“审”，解释并适用法律的过程即为“判”，自然的审判活动构成了司法活动体系的核心，而其他司法活动无非是对审判活动的补充、完善或延伸。故审判中心主义司法理念系建构并完善民事诉讼立案登记系统性配套法律制度体系的基本指导思想。其要求民事诉讼法律制度体系的设计、建构应当围绕着审判活动来展开，并防止民事诉讼中其他司法活动对审判活动的妨害，防止其他司法职权及行政权力对审判职权的妨害和僭越，防止非法治的外部人为因素对独立司法审判的干扰。于立案阶段，审判中心主义则要求防止和减少非法治的人为因素对个案依法登记立案的干扰，减少对个案立案以“内部规定”的形式人为设立法外的条件、门槛及程序性要求，减少对立案材料进行实质性审查及对立案活动进行实体性审查。

（二）坚持“形式审查”、“程序审查”，反对“实质审查”、“实体审查”

司法实践中，一些法院立案庭的工作人员经常对民事诉讼个案当事人的立案材料进行实质性审查，特别是在当事人不在场由律师立案的情况下，不仅审查立案材料中主要证据的形式、来源等，还会核查人的资格证件真实性，更有甚时，还会审阅立案材料中存在的疑似“病句”、“怪句”、“错别字”等。此外，一些立案庭的工作人员基于曾经的审判工作经历或其他法律认知，超出管辖权、诉权等基本的程序权力（或权利）①的范畴对民事诉讼立案活动进行实体审查，如审查时效、诉的个数与诉的合并、单个证据的效力等问题，预测案件审判结果并劝诱当事人撤诉等。民事诉讼中对立案材料进行实质审查、对立案活动进行实体审查无疑限制了当事人诉权，增加诉累，诱发不同法律工作者群体之间的争执，贬损司法机关声誉，削弱司法的公正性和公信力。为此，人民法院立案庭应当严格依据《民事诉讼法》第119条、120条、121条之规定对当事人或其人提交的立案材料进行形式审查，即只查明法定事项的有无、是否齐全，避免查及法定项目的真实性、合法性及效力问题。同时，由其对立案材料附带性的进行程序性审查，主要查明民事诉讼参加人是否适格，当事人是否符合法律针对个别案件规定的特殊条件等。②

（三）坚持司法释明与司法调解相结合，减少“法外的条件、门槛及程序性要求”

我国民事诉讼中并没有施行强制的律师制度，相当一部分严重欠缺法律知识与诉讼能力的当事人独自参加了整个诉讼，致使诉讼结构失衡、诉讼结果失信、司法活动无效率，导致司法释明现象③在我国司法实践中大量存在。同样，为保障立案登记制度的有效实施，建构相对完善的立案登记系统性配套法律制度体系，应当深入探索建立规范、有效的立案管辖释明权制度，通过缜密的辨法析理，中立的答问释疑，细心的劝解引导，以缩小诉讼参加人的认知差异、平衡控辩双方诉讼能力差距、增强司法活动的公信力等。另外，立案登记制度下的民事诉讼审判活动如果仅是走程序审案子、下判决结案子、拒再审推纠纷，则立案登记制度便很难有效实施。因此，在民事诉讼中贯彻执行民事司法调解制度，有利于节省司法资源，缓和诉讼当事人之间的冲突情绪，降低审判结果的司法执行成本。再辅以高效的司法释明制度，必能案结事了，息诉息访。立案审查制度下长期累积下来的关于立案的“法外的条件、门槛及程序性要求”需要经过一系列制度设计及出台相应的规范文件予以保留、转化或废止。其中，对于明显违反《民事诉讼法》第119、120、121条规定且不符合司法实践要求的理应坚决予以废止；对于具有一定司法实践理性考量的可以在严格限制其范围的前提下予以保留，并及时出台相应的制度及规范性文件加以规范；对于具有一定司法实践理性考量但又欠缺效率的立案程序性要求应当及时予以转化为更加理性的安排，以减少诉累。

（四）明确恶意诉讼等滥诉情形下的审查职责与法律责任

滥诉现象是不完善的立案登记制度所衍生出的一个典型性问题。而《民事诉讼法》第112、113条以及《民事诉讼法解释》第315条第2款将“恶意诉讼”界定为当事人之间或被执行人与案外人之间恶意串通，通过诉讼（含执行异议之诉）、调解、仲裁、执行异议等形式侵害他人合法权益或规避法律（含法律文书）明定义务的行为。[1]但司法实践中也大量存在当事人单方通过诉讼、调解、仲裁、执行异议等方式恶意损害对方当事人或他人合法权益，恶意规避法定义务的行为。无视或放纵恶意诉讼等滥诉行为必将贬损实施立案登记制度所带来的社会效益，故应当加强立案阶段的形式审查和程序审查职责，针对恶意诉讼规定更加严厉的法律责任，同时给予受恶意诉讼危害之私权和社会公益以充分必要救济。

三、民事诉讼立案登记系统性配套法律制度体系的制度设想

（一）构建民事诉讼立案登记释明权制度

民事诉讼立案登记释明权制度是立案庭司法工作人员依据法律和经验，针对严重欠缺法律知识、法律素养、诉讼能力的当事人，特别是在未聘请人单独的情况下，就立案相关法律制度、法律事项、法律问题、法律风险等进行的解释、说明、引导活动，旨在防治滥诉，减少非理性诉讼。但该制度的建构必不得僭越和妨害审判庭审判职权正当行使，故对该制度下释明主体、条件、程序、范围、形式、效力的理论构思均应是非常审慎的。具体而言，行使该释明权的主体应为立案庭而非立案庭的司法工作人员，即释明权决定只能以立案庭的名义作出，而接受立案庭司法释明的主体只能是明显欠缺法律知识、法律素养、诉讼能力的案件当事人。受案法院立案庭据以决定释明的条件是案件当事人的欠缺诉的必备要件，或者案件当事人存在恶意诉讼等滥诉的较大可能。释明决定的作出与送达程序可参照判决、裁定的相关程序性规定予以确定。释明范围在立案登记制度的大背景下，不宜做扩张解释，应仅限于案件当事人的诉权、委托权、立案知情权等基本的程序性权利及人民法院的管辖权范畴。释明权决定原则上以书面形式送达受释明的案件当事人，必要时可以同时辅以口头的形式就释明决定中法律专业术语作出释明，同时要严格禁止立案庭司法工作人员单独以口头形式向案件当事人作出或传达释明决定。另外，为防止立案庭登记释明权僭越或妨害审判权，释明决定中应当明确载明“释明决定所记载的释明内容对案件当事人的行为不具有任何强制拘束力”。

（二）构建庭前诉权质辩制度

于滥诉情形下，无论应诉当事人本地应诉还是异地应诉均有可能不当增加其诉累，而异地应诉尤为甚之。为有效减少滥诉行为给应诉当事人带来不必要的巨大诉累，可借鉴管辖权异议制度设立庭前诉权质辩制度———即允许被告针对人民法院已经受理的民事诉讼案件，在举证期限内就原告的瑕疵诉权提出书面异议，由合议庭进行书面审查或组织庭前诉权争议质辩后，于正式开庭前作出具有终极性效力的裁定。为防止因庭前诉权质辩制度而新增非必要诉累，该裁定可以施行一裁终裁。为使个案诉权争议与管辖权争议有效区隔，可将诉权争议的内容严格限定在诉讼双方主体资格是否适格、法律或司法解释是否对该类案件的诉权作出明确的禁止性限制等两个事项之内。就庭前诉权质辩的裁决结果而言，若异议成立则裁定驳回原告，反之则裁定驳回被告诉权异议。

（三）设立针对“法外的条件、门槛及程序性要求”的专项督查制度

为了有效清理民事诉讼立案阶段长期存在的“法外的条件、门槛及程序性要求”，必须依托建立行之有效的专项督查制度实施长效监管。可以由各省高级人民法院设立专门的立案监督督导办公室，专职负责对省域范围内的各级法院的立案违法情况予以年度例行性普查和日常随机性个别抽查，并结合社会公众对各级法院立案违法情况的投诉、反映等线索，重点清理不符合实施立案登记制度要求的各项“法外的条件、门槛及程序性要求”。各立案监督督导办公室也可以定期将查明的典型性立案违法情况、清理工作成就和进展情况及时予以公示，指导和规范下级法院的立案工作。就当前民事诉讼立案改革的需要而言，可以在今后相当一段时间内将立案违法情形的清理情况作为省级以下各级人民法院分管立案工作领导的年度业务考核指标之一，实行一票否决制。

（四）完善民事诉讼不同阶段诉权司法审查的裁判形式、裁判内容

若将立案登记制度视为是对立案阶段材料和行为司法审查的绝对禁止，或是仅凭借一份合格的状完全就能，其错误也是显而易见的。[2]因此，基于有严格限制的立案司法监督权，人民法院立案庭首先应当全面接收当事人的材料，填写相应的立案登记表格，向当事人出具接收材料清单。④其次，应当在合理期间内对当事人的材料和行为严格依据《民事诉讼法》第119条、120条、121条进行形式审查和程序审查。最后，应当根据审查结果向当事人送达民事诉讼立案决定书、补交立案材料通知书或民事诉讼不予立案决定书。其中，送达民事诉讼不予立案决定书的应当在决定书中同时告知不予立案的理由。另外，个案中人民法院组织的合议庭在审判阶段可以对原告的诉权进行审查，对不符合《民事诉讼法》第119-121条规定且无法补正的瑕疵诉权案件、违反《民事诉讼法》第112条、113条以及《民事诉讼法解释》第190条第2款、第315条第2款规定的恶意诉讼案件，可以做出驳回原告的民事裁定。对于恶意诉讼情形人民法院可依职权追究原告或原被告双方相应的法律责任。

（五）明确列举滥诉行为的典型情形，完善认定程序、法律责任形态等规定

《民事诉讼法》第112条、113条及《民事诉讼法解释》第190条第2款、第315条第2款仅是粗略的描述了恶意诉讼等滥诉行为的内涵，将虚假诉讼依照恶意诉讼的相关规定处理，并没有明确列举司法实践中常见的滥诉行为类型。这使得前述规定的针对性和可操作性大大降低，特别是滥诉行为中“恶意”的认定、案外人合法权益、国家利益、社会公共利益的认定、法律文书确定的义务的认定均赋予了人民法院审判庭较大的自由裁量权，使得滥诉行为的认定会出现司法不统一的情况。为此，可以通过修订《民事诉讼法解释》，增设司法实践中常见滥诉行为的类型条款，以增强法律的针对性、适用性、实用性。在立案登记制度下允许人民法院对已受理案件中的涉嫌滥诉行为依职权进行司法审查，可以对立案阶段原告基本不受限制的诉权进行事后的有限约束，对司法公平、公正及他人合法权益也是一种保障，并不违法相关立法的精神。就现有立法而言，虽明确规定了特定滥诉情形的补偿性民事赔偿责任，及人民法院对滥诉行为的司法监督处罚措施，如罚款、拘留等，也涉及了滥诉行为的刑事责任问题，但立法对一般滥诉行为致害时的民事责任及其责任形态没有作出任何相应规定。而且，对于一般的滥诉行为仅给予司法处罚措施或追究其刑事责任，其对遭受经济和精神双重损害的受害人来说是不公平且无济于事的。为此，相关立法应当进一步增设一般滥诉行为致害情形下的民事责任条款，并强调对一般滥诉行为的司法监督处罚措施及追究其刑事责任不免除违法行为人依法应承担的民事责任，且民事责任应当优先于其他性质的法律责任得以实现。对于如缠诉等恶意诉讼行为无端增加受害人大量不必要的诉累，给其精神造成损害的，也应当允许受害人提起精神损害赔偿之诉。最后，应当允许个案合议庭在公正裁判案件所必要时可以援引和适用《侵权责任法》中其他形态的侵权责任，如公开赔礼道歉等。

（六）依托网络建设省域范围内立案信息互联互通制度

由于人民法院系统司法信息互联互通平台尚未有效建成，在以往区域立案信息闭塞、登记不完善的情况下，经常会出现本地或异地重复立案。司法实践中，为了确定相关法律文书是否生效，还需要原承办案件的司法人员以私人名义于相应法律文书上签写效力说明文句。这些都增加了案件当事人有形或无形的诉累。为此，应尽快依托网络建立省域范围内的人民法院司法信息内部互联互通平台，着力就立案信息的登记、内部、查阅、管理维护等建立相应的人事、财务、管理维护等制度。

（七）建立体系化、高效、权威的非诉纠纷解决机制

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    「关键词：执行异议 执行异议制度 异议审查程序

    执行异议制度是执行案件案外人因强制执行行为不当或违法而受到侵害时，所设立的救济制度。执行异议的审查不仅有利于及时有效查清争议的事实，保护当事人、案外人的合法权利，而且可以增强执行工作的公开透明度，有效实施内部制约及外部监督，规范执行秩序，提高办案质量效率，有利于化解矛盾，维护社会稳定，实现执行公正。我国现行法律对执行异议制度只作了原则性的规定，过于笼统，造成实际操作困难、无法可依。由于法律机制不合理，加上执行人员业务素质不一，执行异议制度在保障案外人合法权益方面存在的不合理性在司法实践中日益凸现。本文通过对我国现行执行异议制度的具体分析，对其完善提出了自己的看法，以期对执行立法的完善有所裨益。

    一、我国现行的执行异议制度

    我国现行法律对执行异议制度的规定只有两处，根据民事诉讼法第二百零八条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出异议的，执行员应当按照法定程序进行审查。理由不成立的，予以驳回；理由成立的，由院长批准中止执行。如果发现判决、裁定确有错误，按照审判监督程序处理”。1998年6月的《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下称规定）第70条规定：“案外人对执行标的主张权利的，可以向执行法院提出异议”，第71条规定：“对案外人提出的异议，执行法院应当按照民诉法第二百零八条规定进行审查”，以及第72条至第75条的规定。强制执行的目的在于保护申请执行人的权益，而执行异议则是为了保护案外人的利益免受执行行为的侵害。也就是说，如果在执行过程中侵犯了案外人的合法权益，应允许案外人提出异议，请求人民法院予以纠正。这是我国法律赋予案外人的权利，是保证人民法院正确执行的一项重要措施。

    （一）提起执行异议的条件

    根据法律规定，执行异议的提起应具备以下几个条件：⑴提出执行异议的人必须是案外人。⑵执行异议的提起必须是案外人对执行标的主张自己的实体权利。⑶执行异议必须在执行程序结束前提出。

    （二）对执行异议的处理

    对案外人提起的执行异议不能置之不理，也不能未经审查使予以驳回，使案外人的合法权益得不到保护。对案外人执行异议的审查，法律只笼统地规定按“法定程序”审查，没有具体的审查程序。审查后，根据情况作如下处理：

    1、经审查没有充分的证据证实，异议理由不成立的，裁定驳回其异议，继续执行。

    2、执行异议成立的，区别不同情况分别处理。

    ⑴案外人对法律文书指定交付的特定物提出执行异议，理由成立的，裁定中止执行。依照《规定》第72条的规定：“案外人提出异议的执行标的物是法律文书指定交付的特定物，经审查认为案外人异议成立的，报经院长批准，裁定对生效法律文书中该项内容中止执行”。

    ⑵案外人对不属生效法律文书指定交付的特定物提出异议，理由成立的，停止对该标的物执行。《规定》第73条规定，“执行标的物不属生效法律文书指定交付的特定物，经审查认为案外人的异议成立的，报经院长批准，停止对该标的物执行。已经采取的执行措施应当裁定立即解除或撤销，并将该标的物交还案外人”。

    ⑶对执行异议一时难以确定是否成立的处理，《规定》第74条规定“对案外人提出的异议一时难以确定是否成立，案外人已提供确实有效的担保的，可以解除查封、扣押措施。申请执行人提供确实有效的担保的，可以继续执行。因提供担保而解除查封、扣押或继续执行有错误，给对方造成损失的，应裁定以担保的财产予以赔偿”。

    二、我国现行执行异议制度的缺陷及不足

    我国现行法律对执行异议的规定很不全面，对执行异议审查的规定过于简略，已经不能适应执行工作的需要，客观上给执行工作造成了不利影响。具体而言，我国现行执行异议制度的欠缺表现在以下几个方面：

    1、未能合理界定提出执行异议的范围。

    我国现行的执行异议制度只限于实体性的异议方面，而没有对程序性的异议作出规定，这种“重实体轻程序”的规定不利于保护当事人的程序性权利，与追求程序公正的现代法治理念相距甚远。

    2、对执行异议审查的规定过于原则，缺乏可操作性。一是没有明确规定审查的范围，导致在实践中对审查范围的标准把握不一，有的过宽，有的过窄。二是没有建立一个专门的审查机构。现行法律没有建立执行分权制度，执行实施权和执行裁判权不分，异议人提出执行异议后，一般是由承担执行实施权的执行员进行审查，这有悖于回避原则，也损害了裁判权的中立性和权威性。三是缺乏对审查程序的明确规定，现行法律在审查程序上只规定了合议制，没有对回避、公开审查和两审终审作出规定，也没有对审查方式作出具体的规定，这导致实践中对执行异议的审查表现出很大的随意性，也为某些执行员以枉法裁判创造了条件。

    3、我国现行执行异议制度没有确立异议之诉制度。案外人因其实体权利遭受侵害而提出执行异议，一般有二个目的，一是要求确认执行标的既不是申请执行人拥有，也不是被执行人拥有，以排除对执行标的的强制执行；二是进一步要求确认执行标的为其所有。如案外人提出第二种主张，本质上应是一个独立之诉，案外人应当有权诉请人民法院通过审判程序来解决，而我国法律对执行异议制度的规定，案外人是不能通过诉讼解决的，这显然与诉权的基本理论不符。

    三、执行异议制度的完善

    由于现行执行异议制度存在上述不足，远远不能发挥执行异议制度保护当事人合法权益和矫正执行过程中执法人员的违法错误的作用，因此，对现行执行异议制度的完善势在必行。为此，笔者提出几点完善执行异议制度的设想：

    1、区分两种异议，确定异议之诉制度。明确划分异议的两种不同的类型，对不同类型的执行异议规定实行不同的处理方式。对程序异议的处理应通过执行监督的方式解决；对实体性异议应进行司法审查。作出这种划分有利于规范对执行异议的司法审查，也有利于加强执行监督。对实体性异议，我们可在借鉴各国执行立法的基础上，在制定未来之《强制执行法》中设立执行异议之诉，赋予案外人对执行标的有异议提出参加诉讼的权利，以有效保障案外人的合法权利。

    2、制订切实可行的执行异议审查程序，使之具有可操作性。

    随着实践和认识的深化，有的专家学者根据权利制衡原理提出执行权可以分解为执行命令权、执行实施权、执行裁决权，不少法院已试行并得到最高法院认可。基于上述理论和实践的成果，对现行的执行异议审查制度应明确为以听证方式审查，由有执行裁决权的法官负责审查并裁决。

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当今世界经济发展由资源、物质经济向知识、循环经济转变，为了应对生态危机的挑战，各国法律发展向着生态化方向推移。法律生态化是指顺应环境时代的要求，在生态文明理念的指导下，对传统部门法进行扬弃调整，最终达到法律规范与生态环境根本利益相一致，以推动生态文明社会变革。

一、知识产权法生态化

改善生态环境是生态文明建设的首要目标，而环境问题存在于社会生产、生活中，关系着社会经济发展和人类的健康、生活。环境资源法是涉及面广、综合性强，往往涵盖不同学科，与其他部门法交叉。《联合国可持续发展二十一世纪议程》也提出环境法和条例是重要的，但光靠这些不能处理环境与发展问题。法律生态化不只是完善环境资源法，其他部门法也囊括其中。知识产权制度生态化是生态文明制度建设的必然要求。在知识产权制度中，专利法是推动技术进步的核心力量。知识产权法的宗旨就是保护智力成果，促进智力成果的应用扩散，鼓励创造者不断创新。利益平衡原则是知识产权制度的理论基础，贯穿于知识产权制度。法律生态化是对传统法律目的、法律价值、法律调整方法、法律关系、法律主体、法律客体、法律原则和法律责任的绿化或生态化。它以环境正义、环境公平、环境民主、环境效益、环境安全和生态秩序为自己的价值取向，以明确主体人和客体自然之间的法定关系、赋予人和非人物种的特定法律地位为特色途径。 环境问题通常都与技术高度联系，专利生态化是风险防范原则的体现。专利法中生态观是生态利益与人的权利并重，生态化具体表现为生态化解释关系到环境资源利用的部分，建立新的环境资源利用和保护制度，把环境资源利用与生态建设衔接起来。

二、促进绿色创新专利制度的必要性

(一)国内

1.我国环境资源现状的要求

我国面临严峻的发展形势：人口基数大，人均占有资源少同时资源没有得到有效利用，经济活动、日常生活带来的环境污染和生态破坏。经济发展与环境资源相协调是环境资源现状的要求。经济建设坚持科学发展观，可以通过促进污染预防控制技术革新实现可持续发展的目标。绿色技术也称生态技术，即遵循生态学原理和生态经济规律，以保护环境，维持生态平衡，节约能源、资源，促进人与自然和谐、实现经济社会可持续发展的技术手段和方法。既能满足经济发展需求，又有保护环境功效。绿色技术代表了未来技术的发展方向。 根据绿色技术的功能，绿色技术分为清洁生产技术、污染治理技术和清洁能源技术。与传统生产技术的不同之处在于清洁生产技术是事前控制的技术，充分体现了环境法中风险防范的原则。绿色技术可以在保证生产活动的同时兼顾环境。绿色技术的专利制度有利于提升科技对环境保护的支撑力，保障经济建设的生态安全。

2.专利制度价值的体现

一般而言，利益是驱使发明创造者创新的动力，是市场主体进行经济活动的标尺。专利制度是市场主体获得利益的长效保障。如同完全财产权会使生产偏向预先投资最小化的产品，没有专利制度，社会将会失去发明创造的活力。 专利制度的价值在于促进技术创新，对科技研发具有导向作用。若由于制度缺位导致技术保护不力，市场主体可期利润低于研发技术的成本，出于趋利避害的考虑，市场主体就不会再投入科技研发，进行发明创造。 当前的专利制度中找不到绿色技术的特别规定，无法有效保护绿色技术，促进绿色技术的开发扩散。对绿色技术作特别规定，建立专门的机制可以加强对绿色创新的发展方向引导，鼓励市场主体致力于绿色技术研发，这是专利制度激励引导价值的体现。

(二)国际

为了应对全球气候变化和环境恶化的挑战，本无环境或气候友好导向性的知识产权制度的功能必须向绿化嬗变。 国际公约对绿色技术作了相关规定。《与贸易有关的知识产权协定》第27条限定了专利授予客体，规定：各成员可拒绝对某些发明授予专利权，如在其领土内阻止对这些发明的商业利用是维护公共秩序或道德，包括保护人类、动物或植物的生命或健康或避免对环境造成严重损害所必需的，只要此种拒绝授予并非仅因为此种利用为其法律所禁止。《联合国可持续发展二十一世纪议程》提出设立有效法律的建议，其中第八章规定为了有效地将环境和发展纳入每个国家的政策和业务中，必须发展和执行综合的、有制裁力的和有效的法律和条例，而这些法律和条例必须根据周全的社会、生态、经济和科学原则。

在这样的背景下，发达国家积极推动开发绿色技术，物质上给予资金支持政策制度上给予保障，专利制度为绿色技术大开方便之门。发达国家的绿色技术发展也取得了一定成果。专利制度给予绿色技术保护，促进绿色技术发展，与此同时阻碍了绿色技术的推广，成为我国等发展中国家获得绿色技术转让的障碍。虽然环境问题是各国面临的共同课题，国际组织、国际条约也不断致力于推动发达国家向发展中国家转让绿色技术，但是进展十分缓慢。 从国外引进绿色技术存有较大阻力，我国若要取得主动权就必须加快我国绿色技术的自主研发，由进口技术向创造技术转变。

三、国外绿色技术的专利申请审查制度

绿色技术较其他科技而言研发范围小，发展缺乏积极性。加速绿色科技创新是各国的共同课题。突破现行智慧财产权制度的局限，或借助、改革、善用智慧财产权制度，以达到促进绿色科技研发。 各国一般采用加快审查的方式，有的国家辅以减少费用的措施。

1.英国

最早对绿色技术实行加速审查的是英国。英国知识产权局于2009年5月12日启动加速审查绿色技术，该程序称为绿色通道。若技术由一般程序提出申请审查，需要2至3年的时间才能获得专利授权。要通过该程序进行审查，申请人应以书面形式提出，并在申请中说明发明创造为绿色技术。英国专利申请中缩短审查期间的程序有三种，分别为合并检索审查、加速检索审查以及审查早期公开。绿色技术申请人不仅可以单独申请加速审查，也可以提出同时适用多种程序。在合并检索审查、审查早期公开程序中，并不要求申请人说明任何理由。而只要程序涉及加速检索审查，申请人就必须就加速审查程序对其专利申请的必要说明理由或者陈述其发明为绿色技术。 通过绿色通道，绿色技术的申请人最快可于9个月获得专利授权。2.美国

关于绿色技术的优惠条件，美国很早就有相关规定。《美国专利审查程序手册1998年修订版》第708.02条关于可提出特殊化请求专利申请，规定条件中第五项发明技术可从本质上改善环境质量以及第六项发明技术可对发展或节约能源做出重大贡献，涉及绿色技术可以请求提前或加速审查。《美国专利审查程序手册》还规定了发明技术将从本质上改善环境质量或对发展或节约能源或反恐能做出重大贡献的专利申请可免交加速审查请求费。 2009年12月美国推出了绿色技术专利申请加速审批项目。在试行该项目前，专利商标局对绿色技术的一般审查期为30个月发出第一次审查意见通知书，40个月作出最终决定。绿色技术专利申请加速审批项目将平均审查期缩至12个月。

3.韩国

韩国加快审查机制包括优先审查、加快审查和快速审查。优先审查程序一般仅适用于已进行申请公布的专利，须交纳一定的费用。环保专利申请也包括在优先审查范围内。2009年9月韩国修改了加快审查制度。其中与绿色技术直接相关的专利申请可以申请实行加快审查。申请加快审查的申请人需要先进行现有技术检索，并提供至少4项与这些现有技术逐项对比的说明。 同年10月，韩国知识产权局将绿色技术专利申请归入快速审查制度，在此之前，申请日后3个月进行审查，6个月公布审查决定。快速审查中，受到政府研发资助的绿色技术将在提交申请之日起1个月内完成审查，4个月内公布审查决定。

四、结语

我国对发明专利申请实行早期公布，延迟审查制度。根据我国《专利法》第34条规定发明专利申请经初步审查，自申请日起满18个月，即行公布。申请人也可以向专利行政部门提出早日公布其申请的请求。第35条规定发明专利申请人可以在申请日起3年内，提出对其申请进行实质审查的请求。必要时专利行政部门，可以对发明专利申请进行实质审查。所以通常情况下发明在提出申请后3年左右才能获得授权，甚至更长的时间。虽然可以申请提前公开进入实质审查阶段，但是申请审查耗时不短。特别是近些年来我国专利申请数量不断增长，截至2012年7月我国27年间发明专利授权总量达到100万件。绿色技术较其他技术而言需要更多的时间审查，如果不对绿色技术加以区别对待，那么就会造成绿色技术申请的积压，降低发明者的积极性，阻碍了绿色技术的进步发展。

我国也有加快程序，审查时间可以由3年左右缩短到18个月左右。《发明专利申请提前审查的暂行管理办法》规定了申请加快审查程序的条件和适用范围。可以申请加速审查的发明专利为已经公开，已提出实审请求并缴纳费用但尚未开始进行实质审查。加快审查适用于：(1)申请所涉及的发明对国家利益或公共利益有重大意义;(2)在专利申请公开后，他人实施其发明，对申请人的利益产生重大影响;(3)涉及以申请发明作为无形资产投资的重要项目;(4)对于承担国家重点科研项目(包括国家重大专项、武器装备研制项目、863计划、973计划、国防基础科研项目、民用科研计划、军民两用计划及军转民高技术开发计划、国家自然基金等)过程中产生的职务发明，不涉及国家秘密，并已向中国专利局申请了专利并获得专利申请号的，且满足下列条件之一：(1)该专利具有较大的市场前景或产业化前景;(2)已签订技术转让合同或技术使用合同;(3)利用该专利技术积极开拓国际市场;(4)属于重大基础发明，占领技术制高点。 请求加快审查第一步由要求加快审查人向所市知识产权局申请，并上交相关文件材料。之后由所在市知识产权局进行初步审查，报国家知识产权局。最后请求人还要到国家知识产权局当面递交证明，填写申请表和缴纳加快审查费。加快审查范围中并没有绿色技术，且加快审查的办理程序也较为繁杂。

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关键词：企业并购 反垄断审查 抗辩制度

并购反垄断审查制度又称经营者集中审查制度，是指国家制订或认可的反垄断执法机构对企业并购行为实施法律控制的规范体系。该项制度与垄断协议规制、滥用市场支配地位行为禁止并称为反垄断法的“三大支柱”，旨在通过对企业并购活动的法律规制，维护公平自由的市场竞争秩序，增进一般消费者福祉，保障社会公共利益。并购反垄断审查抗辩制度是指国家通过立法或判例确定的，旨在保障并购当事人程序性与实体性抗辩权利、规范执法机构审查程序的规则体系。该项制度产生于国家对垄断市场失灵现象的矫正职能需要，有利于促进国家经济调控与市场经济调节的有效耦合，实现并购反垄断审查制度的价值目标。

并购反垄断审查抗辩内涵诠释

（一）抗辩及抗辩权的一般内涵

一般认为，抗辩是指在诉讼中或者诉讼外，一方当事人依据实体法和程序法享有的防御性事由，或者据此向另一方当事人提出的主张，以使自己免责或减轻责任。抗辩可以分为实体上的抗辩和程序上的抗辩；实体上的抗辩分为事实抗辩和权利抗辩，程序上的抗辩分为防诉抗辩和证据抗辩。抗辩规范对举证责任分配具有一定意义，抗辩人对其提出的抗辩应承担举证责任。

抗辩权是指对抗对方的请求或否认对方的权利主张的权利。抗辩权阻碍的对象是责任，所针对的是救济性请求权。抗辩权的行使必须严格遵循法定行使条件和程序，不能违反法律规定而行使权利或滥用抗辩权。赋予当事人抗辩的权利与机会，意味着裁判者要依据当事人诉辩过程中所呈现出来的事实与理由进行裁决案件。

（二）并购反垄断审查抗辩制度的内涵解析

并购反垄断审查抗辩制度是反垄断法的一项具体制度，由程序性规定与实体性规范构成，旨在保障并购当事人及利害关系人的抗辩权利行使，规范执法机构审查程序，维护公平自由竞争秩序。并购当事人应当有机会与权利为并购行为进行辩解，即以事实证明，并购不会损害竞争性的市场结构，从而也不损害公平自由市场竞争秩序。并购当事人对具体抗辩事由的主张与举证，可能会使一些本来未能通过实质审查标准测试的企业并购，得到竞争当局批准。

实体上的抗辩权是实体性规则确认和保障的抗辩权利。并购反垄断审查制度规定了市场进入抗辩权、效率抗辩权、破产企业抗辩权和公共利益抗辩权等实体性抗辩权利。一项并购行为本身可能会产生限制竞争性影响，但因存在市场进入、效率、破产企业、公共利益等特殊抗辩理由而产生“阻却违法”的效果，即被豁免而不予禁止。抗辩理由被采纳的法律效果为：依照反垄断法本来应当或可以禁止的并购行为，基于法律规定的免责条件而不予禁止或不予追究法律责任。

程序上的抗辩权是指被告或行政相对人为对抗原告的诉讼请求或行政执法机关的调查、取证、裁决，而从程序上提出辩护与异议的权利。世界各法域的反垄断法均重视保障并购当事人和利害关系人有权从程序上提出意见，提供证据，进行申辩，实施辩护，寻求救济。例如，《韩国规制垄断与公平交易法》（2005年）第52条规定：对于违反本法规定的事项，公平交易委员会在作出采取纠正措施或者责令缴纳课征金的规定以前，应给予当事人或者利害关系人陈述意见的机会；当事人或者利害关系人可以进行听证，并陈述意见或者提交有关资料。以效率抗辩为例，其本质内涵在于，如果一项企业并购可以产生显著的效率，足以抵消或超过其限制性竞争效果，那么利大于弊，总体有利于消费者福利，有利于技术进步，有利于社会整体经济的健康发展。如果并购当事人能够证明并购交易能够产生显著效率，足以抵消其限制性竞争效果，且该效率为并购交易所特有并能够向消费者传递，则其提出的效率抗辩可以被竞争主管当局所接受。

并购反垄断审查涉及调查、取证、听证、审议、裁决和执行程序。鉴于审查过程和结果涉及并购当事人及利害关系人的切身利益，法律应赋予当事人以抗辩权利，有效制衡执法机构的行政权力行使，维护当事人的合法权益，保障审查及裁决结果的公平公正，实现维护公平自由竞争秩序的价值目标。

并购反垄断审查抗辩制度的成因

（一）解决市场经济自身矛盾的必然要求

市场机制自身并不足以实现所有的经济职能，完全离开了政府监管与调控的市场将无法正常运转。自由竞争向垄断的演变必然产生剧烈的经济矛盾与社会矛盾，市场经济本身及民法均无法有效解决垄断问题。这就产生了国家制定市场经济宪法—反垄断法，以规制垄断状态及垄断行为的现实需要。企业并购是一把双刃剑，有利有弊。ICN报告认为，一般来说企业并购可以产生显著的效率，容许企业之间进行并购可以更好地利用现有资产，使得联合的企业能比原先两个独立的企业实现更低的成本。可见，适度的企业并购对社会经济发展有良好的推动作用，可以提高规模经济效益，促进经济技术进步，增加一般消费者总体福利。

总体上讲，国家相关立法对绝大多数并购交易并不禁止，反而可能通过产业政策对并购重组活动予以鼓励，以提升国内相关产业的国际竞争力，优化产业结构，促进产业发展。但过度的企业并购也可能导致单边协调效应或双边协调效应，从而产生实质性限制竞争效果，损害公平自由竞争秩序，损害一般消费者福利，甚至危害社会公共利益。原属于正常的市场竞争行为的并购活动则走向其反面，成为限制市场竞争和遏制市场机制的异化力量。一些超过法定标准的并购交易可能损害市场经济对资源的优化配置功能，最终损害社会整体经济健康持续发展。市场经济自身的矛盾发展必然产生“市场失灵”问题。垄断导致的市场失灵问题不能再单纯通过市场本身予以解决，迫切需要国家对市场并购活动进行规制。市场“无形之手”需要运用国家“有形之手”进行规范调控。国家制定实施并购反垄断审查抗辩制度，对严重限制竞争的并购交易活动予以审查控制，放行正常的或存在合理抗辩事由的企业并购交易，禁止或附条件批准实质性限制竞争的交易。

（二）实现国家经济职能的客观需要

离开政府的控制，自由企业制度的优越性将无从体现。不受限制的竞争可能反而会导致对竞争的破坏，而竞争者也完全可能会由于合并或串谋而严重限制竞争。建立和实施并购反垄断审查抗辩制度，也是实现国家经济管理职能的客观需要，有利于综合协调与平衡社会、国家、企业等主体间的利益。国家为实现其经济职能必然要让竞争经济政策披上法律的外衣；程序性规范和实体性抗辩理由的适用规则均是国家意志的体现。反垄断法制定的内在原因在于国家欲利用创制和维护竞争秩序的契机来贯彻其经济政策，以实现国家社会经济发展之目标。

例如，通过公共利益抗辩制度的实施，国家可能会基于重大环境保护利益、国家安全、国际竞争力等重大公共利益足以抵消其限制竞争影响而接受公共利益抗辩，批准一项并购交易。并购反垄断审查抗辩制度为企业审视其并购活动提供一个安全的法律框架；提供的法律框架规定一些竞争保护措施，使一些并购交易在满足特定保护措施的前提下可以继续进行；当保障措施不够充分时，能够阻止或禁止可能对市场公平自由竞争秩序产生不利影响的企业并购活动。可见，抗辩制度的科学设计与实施，正是国家经济职能实现的需要，有利于保障并购当事人的程序性和实体性抗辩权利，确保执法机构公正裁决，维护自由公平竞争秩序，维护消费者的福利，维护社会公共利益。

（三）克服政府失灵现象的现实需要

公共选择理论证明，国家和政府公共执行部门也不能成为社会公共利益的天然代表，执法部门及其公务人员也容易被利益团体或个体俘获，再加上信息不对称等因素，政府失灵现象由此产生。为有效克服反垄断审查中的政府失灵现象，国家须完善相关规范体系，贯彻公开透明原则，健全正当程序规则，完善抗辩规范，促进科学民主执法。并购反垄断审查抗辩制度的建立，有利于保障并购当事人、利益相关方、消费者、行业协会、社会团体、其他公共部门乃至社会公众的参与权、意见表达权、申辩权、获得救济权等程序性权。该项制度还有利于保障审查过程和裁决的公开公平，完善审查监督制约机制，提高执法机构的公正性和公信力，从而有效实现立法宗旨和价值目标。

并购反垄断审查抗辩制度的立法模式

（一）成文法立法模式

德国、日本等大陆法系国家的并购控制立法主要采取成文法立法模式。并购反垄断审查抗辩制度由相关法律法规予以确立。德国《反限制竞争法》规定，除了注册要求乃至公告要求和结合事实之外，作为合并控制的实质性标准体现在第24条第1款：如果可以预期，通过一个结合，市场支配地位被形成或加强，并且介入的企业不能证明，竞争条件通过结合也发生了改善，并且这些改善远远超过了市场支配的负面影响，这样联邦卡特尔局便能以禁止命令加以干预。

德国并购反垄断审查抗辩制度由实体性规范与程序性规范所构成。1973年德国修改《反限制竞争法》，加入了企业合并控制的条款；先后又于1976年、1980年、1989年、1998年、2005年、2009年修改了《反限制竞争法》，并购反垄断审查制度亦日益完善。德国《反限制竞争法》第56条规定了当事人发表意见的权利：当事人可以发表意见，陈述事实，提出自己的抗辩理由。德国《反限制竞争法》第36条第1款规定了并购反垄断审查的豁免或抗辩情形：如可预见，合并将产生或加强市场支配地位，联邦卡特尔局应禁止合并，但参与合并的企业证明合并也能改善竞争条件，且这种改善超过支配市场的弊端的，不在此限。

日本禁止垄断法对企业结合限制竞争行为予以规制，相应地也形成了并购反垄断审查抗辩制度体系。1947年，日本制定《禁止私人垄断和确保公平交易法》，先后于1949年、1953年、1977年、1991年、1992年、1996年、1997年、1998年、2002年、2005年、2009年进行多次修订。日本并购反垄断审查采用“实质性限制竞争”标准。并购并不是发生在企业并购合约本身，而是因为特定市场结构变化将造成实质性限制竞争的发生，因此必须以中长期的竞争结构和经济分析为中心进行思考。这就需要从市场占有率的变化、新企业参与市场的难易度、经营效率化程序、竞争者的状况、技术革新的情况、未来竞争的形态以及市场的变化等角度进行分析。

以破产企业抗辩制度为例，日本《关于审查公司拥有股份的事务处理基准》规定，并购当事人就破产企业抗辩，应当证明一方当事公司于不久的将来破产、从市场退出的盖然性很高，以其他手段难以恢复其财务状况的情形下，以救济该公司为目的而拥有其股份的，一般构成禁止垄断法上问题的可能性很小，但是另外的当事公司是有力的事业人时有可能成为禁止垄断法上的问题。

（二）判例法立法模式

英美等判例法国家并购反垄断审查相关裁决、判决本身即具有法律的效力，发挥着重要的法律调整功能。例如，美国破产企业抗辩原则就是由美国最高法院在1930年“国际鞋业公司诉美国联邦贸易委员”一案中提出并确立。美国的大量并购审查案例是其重要法律渊源之一，是其并购控制反垄断抗辩制度体系的有机组成部分。美国作为判例法国家，反垄断法中的成文法不能完全替代判例法的重要作用。美国的反垄断法成文法的规定相对比较原则，而判例则构成成文法原则性规定的有效解释。重要的并购审查实体性抗辩事由或称抗辩原则，最先均是由美国法院判例予以确立并得以逐步发展成熟。美国并购审查制度主要规定了市场进入抗辩、效率抗辩、破产企业抗辩等抗辩情形及适用要件。

（三）结合式立法模式

目前世界范围内，大陆法系与普通法系呈现出相互融合的态势。就并购审查抗辩法律制度而言，英国、美国等典型的英美法系国家也重视采取成文法与判例法相结合的立法模式。英国、美国都颁布了控制企业并购的基本法律。如英国2002年《企业法》即是规范并购反垄断审查的重要法律。随着判例法与成文法逐渐融合，美国并购审查抗辩制度不仅由判例法来调整，也制定了诸如《克莱顿法》、《联邦贸易委员会法》等成文法，成文法与判例法协同对并购行为予以规制。德国、日本、欧盟等传统大陆法系国家或地区，在重视成文法的同时，也逐步重视判例的调整与引导作用。

并购反垄断审查抗辩制度的实施效应

并购反垄断审查抗辩制度具有良好的实施效应，有利于实现反垄断法的价值目标，保障并购当事人的程序性与实体性抗辩权利，平衡协调社会公共利益和市场主体利益等利益关系，降低反垄断执法成本，增强反垄断执法的公正性和公信力，维护公平自由竞争秩序。

（一）有利于保障并购当事人的程序性与实体性权利

考察各国或地区相关立法可见，其并购反垄断审查抗辩制度均重视程序正义规则的设计，规定了并购当事人享有的申辩、表达意见、申请参加听证会、提出抗辩事由等权利，有效维护了并购当事人程序性与实体性抗辩权利，有利于维护并购当事人合法权益。例如，美国相关立法对抗辩权保障和正当程序非常重视，并购审查及裁决过程须经过正当的行政程序或司法程序方为有效。如果在审查机构形成其判断与裁决之前，当事方可以充分陈述关于交易的理由，审查机构得出更客观公正的评估与决定。可见，该项制度能够有效平衡协调国家反垄断执法机构和并购当事人的权利义务关系，实现并购反垄断审查的立法宗旨和价值目标。

（二）有利于平衡协调社会公共利益和市场主体利益等利益关系

并购反垄断审查抗辩制度能够有效保障实现社会公共利益、国家利益和市场主体利益之间的平衡协调。实体性和程序性抗辩规则的制定和实施，既有利于维护自由公平竞争秩序，维护消费者福利，保障社会公共利益；又有利于激发市场主体的竞争活力，发挥市场经济配置资源的优势，促进符合市场规律的正常并购活动，维护社会市场主体的正当利益。此项制度不仅重视维护公平自由竞争秩序，促进企业提升管理和技术创新，提高产品质量，降低产品和服务价格，而且重视促进规模经济和范围经济的实现，增强综合竞争实力，促进产业的健康稳定发展。欧盟《关于在控制企业集中的理事会条例下评估横向合并的指南》亦规定，委员会对当事人提出的合并提高效率的抗辩，必须考虑该效率的提高是否有益于消费者的福利，并且效率的提高必须是由并购直接带来的，同时效率还必须可以实现和可以得到证明。该项规定即体现了立法部门及竞争当局通过抗辩制度的设计，平衡协调社会公共利益和市场主体利益等利益关系的目的。

（三）有利于降低反垄断执法与审查成本

并购反垄断审查抗辩制度制定了合理的程序性规范和实体性规范。法律赋予反垄断执法机构以调查、审查、制裁等行政性权限的同时，重视并购当事人和利益相关第三方表明意见和提出抗辩的权利行使，鼓励相关当事人提供全面系统客观真实的相关信息和证据材料。该项制度重视发挥社会大众的监督和评议作用，畅通信息渠道，有效克服行政执法的信息不对称问题，从而有利于降低执法成本，提高执法与审查效率。并购当事方提供相关信息，提供相关证据，提出相应抗辩主张和事实证据，既是并购当事方的权利，又是并购当事人的义务。反垄断执法机构通过主动调查和审查并购当事人提交的申报材料、抗辩材料和证据等信息，分析评估其他竞争者、客户、消费者、社会团体、公共部门提供的信息、提出的意见和证据等综合信息，有利于降低执法与调查成本，全面掌握并购交易的信息与资料，进行准确分析与评估，得出科学的审查结论。

（四）有利于增强反垄断执法的公正性和公信力

欧美等发达国家或地区的反垄断审查抗辩制度，均十分重视公开性和透明度建设。抗辩制度的立法及实施贯彻公开透明原则，对审查的规范、进程、裁决结果等情况依法予以公开，加强并购当事人、利益相关方和社会公众对审查过程和结果的监督机制，避免暗箱操作，控制权力寻租和执法腐败，有利于保障审查过程和结果的公正。例如，欧盟官方理论认为，对企业结合控制应该遵循一定的规则，特别是“透明度”与“可预见性”。公开公平透明的并购审查机制，也有利于增强并购当事人的合理预期，有效控制和减少并购交易成本；同时有利于培养市场主体的竞争文化和守法意识，营造良好的反垄断执法环境，增强执法机构的公正性和公信力，保障审查及裁决的公开公平公正。

综上所述，并购反垄断审查抗辩制度作为反垄断法的具体制度，其成因在于国家经济管理职能与市场经济机制的耦合作用。垄断等市场失灵现象不能由市场本身予以矫正，需要国家予以规制；政府失灵现象也需要严格科学的规则体系予以克服。国家通过规制并购交易活动，实现国家管理职能与市场经济调节的良好互动与平衡协调。并购反垄断审查抗辩制度须符合经济法治的基本要求，注重经济分析，遵循市场经济的基本规律；既要致力于维护公平自由竞争，又要促进符合市场规律、促进规模经济效益的正常并购活动。我国须进一步构建完善公开公平透明的反垄断审查抗辩制度体系，规范竞争当局的行政执法行为，提高行政执法效率，实现维护公平自由竞争秩序的价值目标。

参考文献：

1.尹春梅.民事抗辩权研究[M].知识产权出版社，2007

2.沈四宝，刘彤.美国反垄断法原理与案例研究[M].法律出版社，2006

3.时建中.三十一国竞争法典[M].中国政法大学出版社，2009

4.[澳]欧文·E·休斯著.彭和平等译.公共管理导论（第二版）[M].中国人民大学出版社，2001

5.刘瑞复.经济法学原理[M].北京大学出版社，2000

6.吴宏伟，魏炜.论反垄断法的价值目标[J].法学家，2005（3）

7.[德]沃尔夫冈·费肯杰著.张世明译.经济法（第二卷）[M].中国民主法制出版社，2010

8.沈敏荣.法律的不确定性—反垄断法规则分析[M].法律出版社，2001

9.[美]美国律师协会反垄断分会编，伊莲·K·格茨主编.李之彦，王涛译.美国并购审查程序暨实务指南（第三版）[M].北京大学出版社，2011

篇8

我国环评制度是20世纪70年代在借鉴国际经验的基础上逐步形成的。受特定时期经济社会发展条件的制约，环评监管机制主要以建设项目环评审批和规划环评审查为核心，以环评文件分类管理、分级审批制度为主线。我国环评法律制度虽然搭起了相对完备的制度框架，可在制度的内涵和具体执行上未能较好达到环评核心理念的要求，《环境影响评价法》《建设项目环境保护管理条例》《规划环境影响评价条例》在一定程度上就是“环评审查审批法（条例）”，环评的权威性、实效性与发达国家相比差距较大。从环评法律执行及监管的总体状况看，建设项目未批先建、未批先投和规划未评先批、批后补评等违法行为突出，普适性的环评审查审批制已事实上失灵；从环评执行效果看，建设项目批建不符、重大变动和规划评而不用、禁而不止较为普遍，说明事中事后监管的不力，也说明环评质量特别是环评文件质量存在不足；从环评后续监管看，企业未落实环评文件的要求，变更环保措施，超标、超总量、超种类排污等违法行为屡禁不止；从总体环境质量变化趋势看，在污染防治、违法责任追究等相关制度不断强化的情况下，一些污染物排放量仍随着经济总量的增长而呈上升趋势，污染预防制度的实施与预期效果差距较大。导致环评监管机制困境的原因是多方面的，其中关键因素之一就是以审批审查为核心的环评监管法律机制存在严重缺陷与不足，环评活动围绕着审批审查在运转，以通过审批审查为目的，环评结论在帮助委托单位发现并解决真实的环境问题、优化决策、源头预防污染和破坏方面的作用没有充分发挥，也没有能够在指导和约束建设单位和规划执行单位在实践中减少和控制环境问题上发挥应有的作用。本文认为，将环评监管机制的核心由环评审批审查调整为环评文件质量管理，围绕环评文件质量完善环评监管机制，可有效解决当前环评制度面临的困境和发展问题。环评监管法律机制应该以环评文件质量管理为核心环评制度是规范环评文件的编制和修改、征求意见及博弈、审查审批、执行落实、跟踪反馈与调节参与评价各方关系的法律制度。环评监管制度应该是围绕环评文件的编制、审查、实施等全过程的质量监管制度，从某种程度上讲就是环评文件质量管理制度。我国以往环评法律以审查审批制为核心，反映了环评制度初期我国的经济社会发展状况，推动了环评法律制度的建立和施行。但环评审查审批只是程序，环评文件质量才是实质；环评审查审批是环评的具体环节，环评文件质量管理则贯穿全过程。将环评制度的核心调整到环评文件质量管理上，具有充分的必要性和可行性，也许可以系统解决环评制度体系面临的困境和发展难题，保障环评制度持续发展。

环评文件的地位决定了环评文件质量管理的核心地位

环评文件质量是衡量环评法律制度有效性的关键：第一，环评文件是环评法律制度有效实施的体现。作为环评法律制度实施的主要工具和成果，依法编制的环评文件是规划和建设项目的环境可行性的基础，环评文件内容体现了各相关方关系调整的主要成果，连接着建设单位或规划编制单位、环评机构、规划环评审查小组的召集部门或有关审批机关、进行技术评估的技术机构、有关专家、可能受影响的公众等相关主体，串联起环评业务的委托、环评文件的编制、审查审批、实施和后评估等环评工作全过程，是确认环评参与各方的权利、义务和法律责任的重要依据。第二，环评文件质量是环评法律制度有效落实的关键。环评作为源头预防环境污染和生态破坏的重要制度，其制度成效在一定程度上决定了后续的环保监督检查、环保设施设计与建设、环保设施验收、环保措施落实与后环评、排污许可证管理等系列法律制度的施行效果，环评文件是连接环评制度与这些法律制度的“中介”，其质量是环评法律制度实施成效的重要标准，对环评监管法律机制目标的实现具有决定性影响。第三，环评文件内容是环评制度强制性、权威性的标志。环评文件记载了规划或建设项目涉及的环境管理要求、环境标准和技术规范等各项规定，“白纸黑字”并经过法定程序而成为具有法律效力的文件。环评文件质量的重要性也体现在，依法经过有关部门审批通过的环评文件是后续环境管理法律制度的重要基础和法定依据，让环境保护法律法规的执行和环境保护措施的落实行之有据，便于政府部门的监管和公众的监督。当前，实行以环评文件质量管理为核心的环评监管法律机制已非常紧迫。第一，实现环评法律制度功能的需要。环评制度具有科学性、预测性、综合性等特点，只有环评产生的高质量的环评文件，才能确保可能的不良环境影响分析评价的准确性、相应预防或减缓不良影响的对策措施的可行性，为环评制度源头预防环境污染和生态破坏的功能实现提供条件。第二，落实环评文件法律地位的需要。环评文件的核心地位是环评监管法律机制核心转移的根本原因，而实施环评监管制度核心的转换，有利于环评文件核心地位的加快确立和巩固。环评法律制度已从多个角度规定了环评文件的法律效力，环评文件是确定环评成果的法定文书，环评文件质量是环评和环保“三同时”等制度有效实施的关键。第三，落实环评主体责任的要求。环评阶段规划编制或建设单位多关注环评文件审查审批结果，而不是环评行为及环评文件本身，弱化了环评的责任主体意识，导致环评制度的执行偏离法律本意。环评监管制度的核心转移到环评文件质量，将有助于规划编制或建设单位自觉承担起防止和减少不利环境影响的义务，并对造成的环境损害依法承担责任。第四，提升环评制度活力和有效性的措施。全面的审查审批制已构成对环评制度发展的制约，导致政策环评和受污染场地修复评估、环境与健康调查和风险评估等与环境影响有关的调查评估制度，难以纳入环评规制的范围，影响这些制度的落地实施。建设项目环评过大的审批量、过高的审批通过率给环评制度带来了负面影响。以环评文件质量为核心，分类实施审查审批与承诺备案、征求意见、听证论证等环评模式，将有助于恢复环评法律制度的活力。第五，适应政府职能转变和行政审批制度改革的要求。行政许可属于严格的规制形式，环评有关审批的制度与国务院放管服改革要求不相适应，与环境管理转型要求存在较大差距；编制环评文件的建设项目在实际排污之前须申请由环保部门实施的环评、排污许可两次许可，合法性与合理性存疑。

环评监管机制调整到为以环评文件质量管理

为核心已具备条件结合环评监管机制与相关法律制度的发展情况，以及环境行政、经济、科技等方面的理论发展和实务经验，实行以环评文件质量管理为核心的环评监管法律机制的时机恰当、条件成熟，体现在以下几方面。第一，从环评法律制度看，环评文件是环评法律制度的核心，实际上有关环评文件质量管理的规定已成为环评法律制度的重要内容，相关条款增多、制度衔接更好、法律责任相对完善。环评审批不再作为建设项目管理的前置条件，实行审批制的建设项目范围已经缩减，环评文件中占比约50%的登记表实行备案。第二，从其他环保法律制度看，环评文件的法律地位和功能在项目“三同时”、环保验收、排污许可等制度已有体现，环评制度作为企业能否获得排污许可证先决条件，排污许可证为环评制度把关，对环评文件质量的提升形成了倒逼作用。同时环评事中事后监管已覆盖项目建设和运行的全过程，排污许可制度对项目排污前的环境行为构成了有力规制，污染防治制度的健全和环保措施的成熟可确保项目不利环境影响得到控制，实质上弱化了环评审批制对项目环境可行性及环保措施进行优化把关的功能。第三，从环境科技的发展看，环评管理制度以及相应的标准规范、技术导则的完善，让环评行为有“法”可依、有“规”可循，为环评工作乃至环评文件的质量提供了技术保障。环境管理的标准化、程序化可为企业的环境行为提供规范和指导，相对成熟稳定的污染治理技术可保障项目的达标排污。第四，从社会治理制度看，全社会的环保意识和法制意识增强，有利于公众知悉、参与、监督相关环评行为和企业环境行为的机制初步建立，包括排污者对环境法律规范的自觉遵守和对可能影响环境的行为的自我约束，环保部门对监管法律制度的不断完善和规范执行，有关公众对企业环评和相关环境行为的主动参与和依法监督。第五，从市场经济的发展看，第三方技术服务机构监管制度尤其是法律责任制度的完善，促进了环评市场的规范运行。环评队伍能力水平的提升，可基本满足市场对高质量环评文件的需要。第六，从环评文件管理实务看，环保部门组织对环评文件多元化管理进行了实践和探索，包括环保部推动的规划园区内项目试点降低环评类别和简化手续、部分地区实行的对水利等民生项目的打包审批、环境影响报告表试行备案、对非重大变动实行清洁生产管理等，对环评文件非审查审批制管理提供了经验。国家推动建立环评基础数据库以及环评工作质量监管数据信息系统、环评文件全本公开等，为环评文件质量监管的数据化、大众化奠定了基础。

完善以环评文件质量管理为核心的环评监管法律机制的设想

抓环评文件质量管理可以说是抓住基础性根本性的问题。当然，建立以环评文件质量管理为核心的环评监管法律机制需要对环评制度本身进行一定的完善与重构。完善以环评文件质量管理为核心的环评管理措施第一，改进环评文件的分类管理制度。环评文件分类管理制度是环评的基础性制度之一，其内容应该根据环评规制范围的变化而调整。明确纳入环评的相关政策和法律法规的范围及其评价方法和程序；明确并减少编制规划环评环境影响篇章或说明的规划类别，相应增加编制报告书的规划类别，注重发挥“三线一单”（指生态保护红线、环境质量底线、资源利用上线和环境准入负面清单）的作用；对有关调查评估活动的环评，应制定分别实施审批或备案的具体范围和实施方式；对建设项目环评，应从方便操作和对监管有利的角度，取消环境影响报告表，将其分为实行审批制的环境影响报告书、实行告知备案制的环境影响登记表。做好环评与排污许可制度的对接，除非涉及环境影响特别复杂且环境风险重大或者涉及环境敏感区域的，原则上只要实施排污许可证管理就不再进行环评管理。第二，完善环评文件质量管理准则。一是明确目标和原则。环评工作具有客观性、综合性、预测性、科学性，客观上难以对环评文件质量进行完全统一的管理和评价。然而，如果不能实现对环评文件质量的管理，环评法律制度的有效性将沦为空谈。应以“客观、公开、公正”作为环评文件质量管理的根本要求，具体应以有利于环评法律功能的实现、有利于环评组织方主体责任环评文件质量是衡量环评法律制度有效性的关键。的落实、有利于环评制度效能的提升为原则和目标。二是明确质量标准。环评文件的质量应符合环评审查审批的有关要求，因此，环评文件质量标准要紧密围绕环评文件审查审批的要求，包括环评文件审点、环评文件质量问题的有关规定等。对于《建设项目环境保护管理条例》第11条、《建设项目环境影响评价资质管理办法》第36条等规定的建设项目环评不予批准的5种情形和环评文件质量较差的5种情形，《规划环境影响评价条例》第20条、第21条规定的规划环评报告书重新审查的7种情形和不予通过的2种情形，应注重配套规范的完善和实施的引导，在实务中真正做到满足审点要求与质量“好”、不予批准（或不予通过）与质量“差”的实质统一。应围绕环评文件质量管理这一核心，抓紧修订环评规范和技术导则体系，组织设计政策环评等制度的技术体系；相关技术体系的调整和完善应兼顾实行审查审批制或备案制的不同要求，注重企业自主实施环评和落实环保主体责任的规范与引导。三是确定审点。对环评文件实行审查仍将是环评制度实施的重点之一。然而，现行环评文件审查制度的规定未能有效区分环评文件的审查与编制。不同类型的环评文件的审查既有统一性，也有差异性，要注重与环评文件编制的区别以及不同的法律责任，从法规政策、经济技术等角度审查环评文件，为环评文件审批决策提供参考。以建设项目环评文件为例，鉴于按要求编制环评文件并对环评结论负责是建设单位、环评单位的责任和义务，审查应突出对环评论证结果的“审”“查”，将重点放在环评工作程序的合法性、环评文件的全面性与真实性、环评分析预测评估的合规性、环境保护措施与已有案例实际运行效果的一致性等。第三，将替代方案列入环评文件的法定内容。在很多国家，替代方案是环境影响报告书的重要组成部分，通常做法是将替代方案分为第一可替代方案、第二可替代方案和不实施的延迟活动方案，目的是通过环评，为拟议中的项目和规划选择对环境不利影响最少的方案。根据《环境影响评价法》（以下简称《环评法》）等法律规定，我国环评文件的内容缺少对拟议的规划或建设项目的替代方案，也缺少对拟议的方案进行调整的意见。从建设项目环评的主要内容看，环评阶段项目的性质、规模、地点、采用的生产工艺4项已基本确定，唯一的变量是“防治污染、防止生态破坏的措施”，当缺少替代方案时，环评文件就变成4个确定内容的描述评价与1个可变内容的科学性、可行性的分析论证。替代方案的缺失导致整个环评制度的功能由优化决策行为变成了优化环保措施，环评公众参与、审查等制度由对多个方案进行协商或博弈变成了同意或不同意的决策意见。环评文件缺乏替代方案是我国环评文件质量的重要缺陷。为此，应明确将替代方案纳入环评文件的主要内容，改变目前只能就拟议方案提出环境影响减缓或控制措施的状况；就政策环评和有关环境影响调查评估制度制定具体规则时，也应增加替代方案的规定，以充分考虑对环境的影响，真正发挥环评法律制度对有关经济、技术政策和规划、建设项目决策的优化作用。

完善环评文件质量的责任分配制度

第一，厘清环评文件质量的责任主体。修正环评文件质量责任主体的不一致问题，规定环评文件编制工作的组织者，包括建设单位、规划编制单位、政策制定单位和有关活动的组织单位，对环评文件质量承担主体责任，并对环评文件及结论的真实性、全面性负责；环评文件编制的承担者，包括实行资质管理的建设项目环评机构或不需资质条件的规划环评技术服务机构，对环评文件质量承担重要责任，对环评过程中的不负责任、弄虚作假行为承担法律责任。同时，应立法明确有关环评文件审查的组织者、进行技术评估的技术机构、接受征求意见的单位和有关专家在环评文件质量管理中的角色和法律责任。第二，完善环评法律责任制度。法律应明确参与环评的各方的法律责任，重点规定环评的组织者和环评技术服务提供者对环评文件质量的责任。当前，《环评法》应对制度上尚有争议且实务中难以落实的环评机构的法律责任问题做出回应，明确将环评机构作为环评法律调整的主要对象之一，规定环评机构在环评文件编制过程中的行为规范，将法律规定的违法行为情形与法律责任一一对应，确保法律责任特别是连带民事责任、刑事责环境管理的标准化、程序化可为企业的环境行为提供规范和指导。任的合理性和可行性。完善环评机构法律责任的不衔接之处，对规划和建设项目环评文件编制单位实行同等的规制，并对规划编制和建设单位在环评过程中的违法行为设定法律责任，改变其责任畸轻的局面。第三，保障环评技术服务机构的独立性。环评机构是环评制度实施的重要力量，也是环评法律规制的薄弱环节。法律应对作为技术服务第三方的环评机构的独立性做出规定，除严格执行不得与审批机关存在任何利益关系的规定外，还应对环评机构与规划编制或建设单位的委托关系、责任与义务等做出制度安排，保障环评机构能不受审批机关和环评组织者的干扰，独立、专业地开展环评，确保环评过程的科学性、客观性。应取消环评机构资质许可管理制度，构建以环评文件质量为重点的环评机构准入条件。明确规定环评工程师及从业人员对环评文件质量的法律责任，保障环评文件备案制的有效实施。

将充分征求公众意见作为环评文件质量的重要保障

针对当前我国环评公众参与不完整、不及时、不充分，甚至流于形式、弄虚作假等弊端，应以环评文件质量为标的构建有效的公众参与格局。第一，健全建设项目环评“充分征求公众意见”的制度安排。《环境保护法》要求建设项目环评应“充分征求公众意见”，环评“一法两条例”应主动对这一规定做出立法回应。一是充分征求公众意见要有充分尊重少数人意见的理念。环境影响评价是非常少有的、需要考虑少数人诉求的环境管理制度。在评价中，最重要的人是那些为了多数人的利益而承受不合理负担的人。二是充分征求公众意见要为编制高质量的环评文件服务。为了得到高质量的公众意见，应该建立充分的环评信息公开、听取意见、沟通解释、采纳反馈意见的机制，将公参意见作为完善和强化建设项目环保措施的重要手段。对于实行备案制的环评文件，要将公众参与及意见采纳情况作为后续环境管理制度的内容。三是明确公众的范围。明确建设项目可能受影响的公众就是环境利益相关者，公众享有相应的事前知情同意权、事中监督权参与权、事后的法律救济权。第二，明确政策环评、规划环评公众参与的制度。完善公众参与程序，建立公众参与和环评同步启动的制度，引导、帮助公众就替代方案、环保措施等提出意见，开展充分的信息交流，提升公众参与效果。要落实环评组织者对公众参与的主体责任，明确环评公众参与弄虚作假的法律责任。

以环评事中事后监管促进环评文件质量的提升

环评作为源头预防的主要法律制度，环评监管机制不仅针对环评过程本身，将来更应该强化事中事后监管。高质量的环评文件，可以为后续环境管理提供基础和保障，有助于解决现行环境管理制度缺乏系统性和整体性的问题。因此，一方面，应通过环评文件的编制，将环保规划、环境监测、环境监管、环境经济、公众参与等制度与环评制度融合，体现为环评文件的相关要求，依靠环评制度的集合性作用，建立完善的源头预防环保综合决策机制。另一方面，强化环评文件的权威性，以环评文件为“媒介”将环评法律制度与环保设施设计与建设、环保自主验收、环保措施落实与后环评、排污许可证管理、环保监督检查等一系列环保法律制度相融合，将相对割裂的管理制度整合成完善的环境管理制度体系。《“十三五”环境影响评价改革实施方案》还要求强化环境影响后评价。对长期性、累积性和不确定性环境影响突出、有重大环境风险或者穿越重要生态环境敏感区的重大项目，应开展环境影响后评价，落实建设项目后续环境管理。环评的后续监管和后评估是检验环评文件质量的“标尺”，通过落实环评事中事后管理可以倒逼环评文件质量的提升。

作者:李挚萍 李新科 单位:中山大学法学院

参考文献

[1]环境保护部.关于印发《“十三五”环境影响评价改革实施方案》的通知[EB/OL].2016-07-15./gkml/hbb/bwj/201607/t20160719_360949.htm##1.

篇9

关键词：房屋；房屋登记；登记审查

中图分类号：F293.3 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2013）30-0243-02

房屋作为价值量大、交易风险高的不动产，其登记能在法律上及时、准确地确定房屋权属，使房屋权利人的合法权益受到法律保护，减少交易成本。中国的房屋登记制度尚在起步和完善阶段，保护权利人的合法利益是房屋登记的根本目的和出发点。房屋登记不仅保证了交易安全，降低交易成本，而且为房地产管理奠定了基础，同时也为城市规划、建设、管理提供了科学依据。不仅如此，房屋登记的目的在于将房屋权利状况对外公开，保证房屋交易的安全和便捷。因此，在中国房地产市场发展迅速，房地产交易法律关系和权属变化复杂的情况下，房屋登记制度的完善对于维护当事人合法权益，具有重要的作用。

因此，如何做好房屋登记审查工作对安全、高效地开展房屋登记工作有着重要的意义。房屋登记审查如何进行，是应该形式审查还是实质审查，学术界对此争论不休。《物权法》和《房屋登记办法》也回避了实质审查和形式审查的框架定义，只是强调登记机构在登记审查时哪些是必须审查的内容，哪些是重点审查的内容。中国大部分的房屋登记机构都秉承《物权法》和《房屋登记办法》的精神要旨，将形式审查和实质审查相结合，尽量做到合理、审慎的审查。

一、实质审查和形式审查

实质审查和形式审查是根据登记机构审核的深度不同而提出的。实质审查，就是登记机构对当事申请人提交的申请材料进行形式和内容的审核，对申请材料内容的真实性负责，理清申请材料中的基础法律关系。这种审查方式对登记人员的业务水平要求很高，不仅要掌握房屋登记知识，还必须要有法律、房地产、测绘、建筑和经济等专业的扎实理论基础，是一种近乎苛刻的登记标准。形式审查相对就简单得多，登记机构对登记申请只进行形式上的审查，对申请材料内容的真伪，法律关系是否明确等方面都不予审查。这种审查方式对登记机构来说比较简单和轻松，但是基于对物权公信力的信赖，对登记机构权利的赋予，则要求登记机构对登记审查采取谨慎的态度。

二、合理、审慎的审查

首先，根据《物权法》、《房屋登记办法》和《房屋登记技术规程》的相关要求，是否收取了所有的申请材料？登记流程是否合法？这是登记审查的基本要求，只有按照法律规定程序受理、审查，才能保证登记的合法性。

其次，合理、审慎的审查依据是审查标准的明确。对于像“房屋登记证明”这样的资料，登记机构能清楚地知道应当验证真伪，对记载事项进行实质审查，但是公证书、户籍证明、婚姻证明等申请资料，是否也应对其真伪和内容进行实质审查呢？

再次，合理、审慎的审查不仅是通过事后检查予以肯定，更重要的是通过登记过程中的制度检查手段予以判定。登记审查的合法、合理，不仅仅是看登记结果是否侵害了权利人的合法权益，是否导致了法律诉讼和经济赔偿，还应该从登记过程中及时发现登记审查的违法违规行为，避免登记错误带来的损失。

最后，是否可以借助一些辅助工具和信息平台，减少登记风险，规避原本不属于登记机构承担的法律责任？

合理、审慎的登记审查要求是在合法的登记流程，合理的审查标准下进行的审查。利用完善的GIS系统，借助信息检测工具，在尊重事实，不违背法律精神的情况下完成高效、安全的房屋登记审查工作

三、实践中的矛盾

在房屋登记的各个环节中，登记标准是房屋登记的依据。由于国家在制定相关政策法规时不可能穷尽制定出各种细化标准，只能是提出框架式的指导意见，登记机构制定的登记业务标准就成了唯一的、具有可操作性的准则。在房屋登记过程中，因受到不同时期各种政策的影响，房屋登记机构不可能制定出一层不变的登记标准，这使得登记工作人员在实际工作中难以选择。由于登记人员从业水平的不断提高以及登记机构对法律的日益重视，加之各房屋登记机构作为政府的行政部门，都必须牢固树立“为群众服务，以人为本”思想意识，对于以前制定的登记标准多有改动、完善或简化，这种方式是有益于房屋登记工作的开展。但是在标准的改变、完善或简化过程中，登记工作人员为了规避自身的登记责任，并未严格按照新的登记标准受理业务。此外，一些登记业务标准的改变并不是以政府部门的名义制定，仅仅是某个业务部门的内部规定，使得工作人员抱有“趋利避害”思想，选择不同的登记业务标准。

例如，申请人在办理登记业务时提交了公证委托书，由受托人到场申请办理并领取房屋登记证书。领证时受托人没有到场而是申请人自己到场申请领取。对于这种情况，登记机构登记为了规避申请人和受托人之间可能产生的民事纠纷导致登记机构承担登记风险，要求受托人到场领证。随着登记机构对《房屋登记办法》、《房屋登记技术规程》等法律、规章的研读及对相关民事法律委托关系的学习和理解，登记机构之前的登记标准有悖于相关民事委托中所提倡的法律精神，当事申请人到场领证已经用事实行为了委托行为，登记机构是完全可以为产权人颁发登记证书，无需担心承担法律责任。这种标准的改变是有益于登记工作的开展，但是这种改变仅仅是通过登记机构一个科室内部标准来确定，并没有进入登记机构的登记业务标准流程。登记工作人员出于对登记风险的考虑，宁愿牺牲当事人的利益，也要让受托人到场办理。

又比如，在受理时登记工作人员会依照相关登记程序询问申请人“是否有共有人”，工作人员根据申请人的回答予以审查资料。在登记审查中，工作人员的重要职责之一就是要比对申请资料查看档案影像。部分房屋来源是单位房改房或经济适用房，档案中的合同会记载“夫妻工龄和”。倘若一名50岁的申请人在接受登记工作人员询问时回答“没有共有人”，但档案中的合同又写明“夫妻工龄和50年”（按申请人的实际年龄计算，合同中认定的“夫妻工龄和”应该是包含夫和妻两人的工作年限），询问的结果与档案资料明显不一致。房屋登记工作人员按照登记审查标准，应让申请人提交相应的婚姻关系证明予以佐证询问的真实性。现实中，房屋登记机构往往会遇到申请人的不理解与责难：申请人认为登记机构不应通过计算“夫妻工龄和”作为有无配偶的依据；部分申请人提出单位在福利分房时是包含了参军时间，或有些单位将一年工龄按三年来计算，这样才产生了按合同记载的“夫妻工龄和”是计算夫妻工龄总和的假象。为了缓和群众矛盾，登记机构将原有的审查标准改变为“不再审查合同中的夫妻工龄和”。这种登记审查标准的改变虽方便了群众，但给登记工作人员带来了一定的登记风险。有些工作人员为了规避登记风险，擅自提高审查标准，从而降低了登记工作的效率，造成了群众矛盾。

由于房地产市场受到国家调控政策的干预，大多数城市实行限制购买房屋的政策。政策的颁布使得各地房屋登记机构调整了登记标准，增加了审查要件。如外地人购买房屋就必须提交社保证明或纳税证明。在成都，部分外地人为了躲避政策造假纳税证明，而房屋登记人员面对各级县市的纳税证明，如何去核实真伪？由于没有核实资料真伪办理了登记，房屋登记工作人员会承担相应的法律责任吗？面对这样尴尬的处境，登记机构又该怎样把握审查标准呢？

四、建议

1.针对房屋登记的相关法律中未予以明确的登记标准，通过各地地方政府的行政法规予以完善。如深圳颁布的《深圳经济特区房地产登记条例》，上海出台的《上海市房地产登记条例》。其他各地房屋登记机构可借鉴这些政府的做法，制定出符合当地房屋登记实际的登记细则。对于一些较细微的登记标准，建议以登记机构内部文件或业务标准的形式来确定。

2.合理、审慎的审查标准是建立在对不动产登记立法精神的理解上予以提出的。做好房屋登记审查工作，充分把握立法精髓，在登记中应当做好几个审查：真实性审查（例如：权属证书或登记证明）、完整性审查（例如申请材料）、关联性审查（例如申请材料与申请内容是否一致）、一致性审查（例如申请人签名是否与档案中的一致）、合法性审查（例如申请事项是否按照法律法规要求予以申请）和有效性审查（例如提供的资料是否在有效期内使用）。

3.按照“事前防范、事中完善、事后弥补“的原则，建立有效的登记质量检查制度。通过质检制度发现登记审查中的问题，利用问题的解决不断完善登记标准。

4.构建信息共享平台，保证房屋登记审查的准确、高效。借鉴中国银行与公安部联合建立的“联网核查公民身份信息系统”的做法，参照上海市政府打造政府信息共享平台模式，房屋登记机构与地方国土、规划、建委、银行、民政、法院等部门建立沟通协调机制，以联合建立信息共享平台为目的，在房屋登记过程中做到审慎、合理的审查，保证登记工作的准确性。

5.各种审查标准的相互补充。除了常用的登记审查标准外，对于疑难问题或历史遗留问题，登记机构应通过建立疑难会审制度、遗留问题处理制度、部门协调会议制度等方式确定审查的原则和标准，以此减少登记矛盾与风险。

参考文献：

[1] 曾婷.何为谨慎，如何合理—论登记机构的登记审查标准[J].中国房地产，2009，（4）.

[2] 王忠.从房屋登记机构的审查标准看审理房屋登记行政案件的问题及改进建议[J].中国房地产，2011，（11）.

[3] 陈少杰.房屋登记错误成因与防范—兼论房屋登记行政风险控制教育[J].甘肃科技纵横，2009，（2）.

篇10

关键词：反倾销；司法审查；完善对策

我国国务院于2001年11月26日公布了《中华人民共和国反倾销条例》(以下简称《条例》)。《条例》对反倾销司法审查作出了规定，但仅一个条款，过于笼统，既没有对反倾销司法审查的原告作出规定，也没有对反倾销司法审查的被告作出规定，反倾销司法审查的标准是什么，由那级法院审查，该条款还谈不上我国完整的司法审查制度。

2002年l2月3日最高人民法院以司法解释的形式公布了《最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》(以下简称《规定》)。该规定比较完善地提出了我国反倾销司法审查制度，该规定分别对司法审查的管辖、诉讼参加人、司法审查的标准等作了规定，但也有缺陷。本文拟对这几方面完善提出自己看法，以期对我国反倾销司法审查制度的构建作引玉之功。

一、反倾销司法审查的管辖机构

目前承担我国反倾销司法审查任务的机构是人民法院，而第一审反倾销行政案件则由(一)被告所在地高级人民法院指定的中级人民法院或者(二)被告所在地高级人民法院管辖。

实际上在《规定》公布以前，对该由什么机构承担反倾销司法审查任务?承担反倾销任务的司法审查机构管辖权如何?学术界有过广泛地讨论，有学者曾主张由中国国际经济贸易仲裁委员会来行使我国反倾销司法审查权，在此我国明确承诺将给行政行为相对人以最终司法救济权，把司法审查权给予了人民法院。WWW.133229.COm在我国享有司法审查权的机构是人民法院，在这一点上一般是没有争议的。有争议的是当法院行使司法权时究竟如何管辖则有不同的方案，第一种方案认为仿效美国作法设立专门法院管辖；第二种主张由最高人民法院管辖；第三种方案认为由被告所在地法院管辖；相比较而言第三种方案具有相对地的合理性。

首先关于专门法院管辖，在国外对反倾销司法审查的管辖主要有两种类型，一种是由普通法院管辖如欧盟，另一种是由专门法院管辖如美国的国际贸易法院。在我国相比较而言由普通法院管辖有其相对优势：第一，从中国行政审判实践来看，我国行政审判工作从八十年代中期开展以来，行政案件呈现逐年上升趋势，但每年法院审理的行政案件与其他类型的案件如刑事、民事、经济案件相比较而言，数量相对较少，中国目前的行政审判布局完全能够胜任人世后的需要，没有必要成立专门法院来审理反倾销案件。第二，从人员配备上来说，中国经过几十年的行政审判实践，培养了一大批优秀法官，这些法官通过多年的行政审判特别是通过审理大量的涉外行政案件，积累了丰富的经验。第三，中国现行的行政审判工作已经建立了由专家学者参与机制，在中国反倾销司法过程中完全可以采取通过向专家学者咨询意见，由普通法院审理案件的做法。

其次，关于被告所在地法院管辖。根据行政诉讼法第十四条规定，对国务院各部门所作的具体行政行为提起的诉讼由中级人民法院管辖，而反倾销司法审查针对征收反倾销税或价格承诺所作的终裁或复审决定，根据行政诉讼法第十七条裁定行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖，经复议的案件复议机关改变原具体行政行为的也可以由复议机关所在地人民法院管辖，因此，受理反倾销诉讼的法院所在地即外经贸部，国家经贸委等所在地的法院——北京市某中级人民法院。这种做法的优点是非常明显的，一是符合现行的法律规定，无须在法院组织结构、运行机制等各方面进行调整；二是有利于司法的统一和国家贸易政策的一致性，也符合我国在人世议定书的承诺。最高人民法院关于反倾销司法审查制度的司法解释很显然借鉴了上述第三种方案的有益建议，但规定得比第三种方案更有优越性，该条规定第一审反倾销行政案件由下列人民法院管辖：(一)被告所在地高级人民法院指定的中级人民法院；(二)被告所在地高级人民法院，这样的规定既不与我国《行政诉讼法》行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地法院管辖的管辖原则相冲突，又充分考虑了反倾销司法审查案件本身的特殊性。由高级人民法院直接作出决定是由高级人民法院直接审理，还是交由中级人民法院审理，在法律范围内赋予高级人民法院管辖反倾销行政案件时较大的自由裁量权。而且这样的规定也赋予了行政相对人充分的上诉权，当行政案件第一审由中级人民法院管辖时，行政相对人不服中级人民法院第一审裁判时可以向高级人民法院上诉，当行政相对人所起诉的行政案件是由高级人民法院审理时，行政相对人不服，可以向最高人民法院上诉。这样的规定既符合我国现行法律法规又有制度创新。

二、反倾销司法审查的诉讼主体

有关诉讼主体，《规定》在形式上的是与欧美反倾销司法审查制度的规定一致的。《规定》规定：“与反倾销行政行为是有法律上利害关系的个人或者组织为利害关系人，可以依照行政诉讼法及其他有关法律、行政法规的规定，向人民法院起诉。”这里规定了行政行为的利害关系人可作原告，这与欧美反倾销司法审查诉讼主体的原告规定是一致的。而被告呢，《规定》规定：“反倾销行政案件的被告应当是作出被诉反倾销行政行为的国务院主管部门。”形式上欧美反倾销司法审查诉讼主体的被告也是一致的，但结合我国有关法律法规仔细研究，就会发现在诉讼主体规定方面和欧美反倾销司法审查制度比较起来有较大差距。

1．被告

依《规定》，反倾销行政案件的被告应当是作出相应被诉反倾销行为的国务院主管部门。又依《行政诉讼法》的规定．反顺销诉讼的被告应为作出具体行政行为的机关，两个以上行政机关作出同一具体行政行为的，应列为共同被告。依《条例》的规定：在我国反倾销调查中，有权作出决定及裁定的行政机关有三家：外经贸部、国家经贸委、国务院关税税测委员会。其中外经贸部主要负责有关立案、凋查、及认定倾销方面的问题，国家经贸委则负责损害的认定，由于此二机构皆可依职权独立作出决定及裁决，故皆有成为被告的可能。但《反倾销条例》中有的行政行为作出机关却是模糊的。因此，在我国未来的反倾销司法审查制度中对此应予以明确界定。笔者认为，应该将此两部委作为共同被告比较合理，因为毕竟二者共同参与了这个决定的成立，应当共同承担责任，其次，有必要探讨一下国务院关税税则委员会可否作为被告的问题，《规定》出台后有人解释反倾销司法审查的被告包括国务院关税税则委员会。按照《条例》的有关规定，凡是涉及到反倾销税的问题都由国务院关税税则委员会作出决定，由海关执行，因此，国务院关税税则委员会似乎也可能成为被告，但若对《条例》的规定加以进一步考察，我们会发现，决定无一例外地都是由外经贸部的建议作出的，决定亦由外经贸部公告。在这里关税税则委员会只有名义上的决定权，因此不应将关税税则委员会列为被告。依《规定》第四条：“与被诉反倾销行政行为具有法律上利害关系的其他国务院主管部门可以作为第三人参加诉讼”。因此把关税税则委员会作为第三人是比较合理的。所以反倾销司法审查制度中的被告就只有外经贸部和国家经贸委，如果是两个行政主体共同行使行政职权作出同一具体行政行为，在诉讼程序中就是共同被告，反之则是单一被告。

2．原告

虽然《规定》在形式上的规定有“利害关系人”字样，与欧美反倾销司法审查诉讼原告称谓上一致，但第二条第二款的规定却对利害关系人作了大大的限制，第二款规定：“前款所称利害关系人是指向国务院主管部门提出反倾销调查书面申请的申请人，有关出13经营者和进13经营者及其他法律上利害关系的自然人、法人或其他组织”。这样的规定一个最大的的缺陷就是模糊不清，仅从字面上明确规定的原告有：向国务院主管部门提出反倾销调查书面申请的申请人．有关出口经营者和进口经营者。与美国反倾销司法审查原告范围比较起来就少了生产或制造被控倾销产品的所在国的政府部门。那么该类诉讼原告是否包含在其他具有法律上利害关系的自然人、法人或其他组织中?如果包括，是否还包括除此之外的其他诉讼原告呢?再者向国务院主管部门提出反倾销调查书面申请的申请人是否包括公共利益有关的申请人呢?因为在世贸组织反倾销守则中有“公共利益”的规定该规定大大拓宽了利害关系人的范围，因为“公共利益”还涉及到上下游产业以及广大消费者：《规定》包括不包括这些内容，不得而知。在此应明确的是反倾销诉讼原告主体范围规定得过宽将有损司法效率，浪费司法资源，如果反倾销诉讼原告主体范围规定得过窄将不利于保护有关利害方的合法权益。因此笔者建议我国反倾销司法审查的诉讼原告主体应该明确规定包括被控倾销产品出口商及其进口经营者以及相同或类似产业与之相关的上下游产业部门、工会、广大消费者、生产或制造被控倾销产品的出口国政府部门。

三、反倾销司法审查标准

司法审查标准涉及法院对行政行为的审查程度，包括对行政机关认定事实和适用法律的审查程度。同时是对行政机关在认定事实和适用法律上的尊重或者干预程度。由于反倾销案件的技术性和专业性较强，并且直接与国家的外贸政策相关，反倾销司法审查是采取法律审还是事实审还是事实和法律同时审，存在不同的做法和认识，例如：欧洲法院基本上采取的是法律审，而美国的司法审查通常都是同时坚持事实审和法律审，只是有时对事实审与法律审适用了稍有不同的审查标准。如在事实的审查上对行政机关有更多的尊重，而在法律的审查上有更大的裁量权。而且法院的审查标准与法院的性质有直接的关系，美国等国内法院，其享有的是固有的司法权，只要是案件或争端法院都享有管辖权，而像欧洲法院这

样的区域性法院其管辖权来自于区域组织的法律明示或者默示授权而不是固有的司法权，因而在司法审查的程度上受更多的限制。