劳务派遣的特征范文
时间：2024-02-23 17:52:42
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篇1
中图分类号：TU74 文献标识码：A 文章编号：
近年来，劳务派遣用工的使用在解决临时性、辅、替代性的岗位用工（简称“三性”岗位）以及控制人工成本等方面发挥了较好的作用。但在实践中也存在企业超计划编制用工、对派遣机构监督不到位、员工入口把关不严、退出机制不健全、部分岗位混岗作业、管理不规范以及少数派遣机构资质不完备等问题，给企业带来了很大困扰。随着市场经济的日益成熟以及用工制度改革的深度推进，劳务派遣用工方式越来越普遍，如何正确认识劳务派遣用工方式，加强劳务派遣用工的管理，是我们面临的重要课题。
一、劳务派遣概念及特征
1.1劳务派遣概念
劳务派遣是指有资格的劳务用人单位（派遣单位）与用工单位（接受单位）签订劳务派遣协议，由劳务派遣单位招用雇员并派遣该劳动者到该单位接受单位的工作，派遣劳动者受接受单位指挥监督，为接受单位提供劳动；派遣劳动者的接受单位因为劳动力的使用，按照劳务派遣协议向劳务派遣单位支付费用，派遣劳动者获得就业岗位及工资，福利和社会保险待遇，劳务派遣单位从派遣业务中获得收入的经济活动。实行劳务派遣后，劳务用人单位与实际用工单位签订《劳务派遣合同》，劳务用人单位与劳务人员签订《劳动合同》， 实际用工单位与劳务人员签订《上岗协议》， 劳动合同关系存在于劳务用人单位与劳务人员之间，但劳动力给付的事实则发生于劳务人员与实际用工单位之间。
1.2劳务派遣特征
劳务派遣特点就是“招人不用人”、“ 用人不招人”的招人与用人相分离的用工模式，主要体现在以下三个方面：1、不求所有，但求所用是劳务派遣制的一个显著特征。实行劳务派遣制，使用工单位在劳务人员使用上，“不求所有但求所用”这种新的用人理念得以实现。实际用工单位只需与劳务派遣单位签订一份劳务派遣协议，由劳务派遣单位把合适的劳务人员派遣到实际用工单位工作，即实际用工单位负责对派遣员工的使用和使用中的岗位管
理，原则上不负责任何人事管理，也不与派遣员工本人发生任何隶属关系。应当说，以“不求所有，但求所用”为特征的劳务派遣制，特别适用于流动性强的建筑业。2、“你用人，我管人”是劳务派遣制的又一个显著特征。实际用工单位不和派遣员工发生劳动关系，劳务派遣单位和派遣员工签订劳动合同并负责派遣员工的通用培训、工资福利、社会保险、绩效考核等日常的人力资源管理；被派遣员工是派遣单位聘用的员工，派遣单位必须承担相关的法律责任。2、劳务派遣单位“一手托两家”，更有利于劳务供需双方的双向选择和有关各方责权利的保障，这是劳务派遣制的一个带有根本性的好处，也是这种用人模式独特的机制。这不仅可以降低成本，提高效率，而且避免或减少实际用工单位的劳动纠纷。
二、企业劳务派遣的现状
2.1队伍不稳定、员工对企业忠诚度低、流失率高
劳务派遣制下衍生出的派遣制员工，是指与中介机构签订劳动合同并被派遣到用人单位工作, 与用人单位不存在劳动关系的人员，他们不仅从事保洁员、操作工、护工等一些低端劳务活动, 而且也广泛位于企业管理、产品研发、外文翻译、法律顾问等多种中高级职位之中。由于派遣制员工的劳动者身份特征与传统用工形式下的员工有着明显不同,与传统员工相比, 派遣制员工因与用人单位不存在着直接的劳动关系, 对用人单位没有归属感, 因而存在着相对较高的流动性, 和较低的组织忠诚度。直接表现就是一些有一定能力的派遣制员工留不住, 部分留下的派遣制员工工作积极性也不高。据统计, 用工单位几乎每三年所有的派遣制员工要进行一次轮换。
2.2被派遣劳动者出现条件要求高移
从以往各单位对于劳务派遣员工的招聘要求来看，生产一线劳动工人岗位由于工作内容相对单一，技术性要求较低，因此，对于学历与年龄的要求也比较宽松，通常只要求劳动者具备相应的劳动能力，有过相关工作经验或者具备相关岗位证即可。但随着近几年劳务派遣岗位数量的不断扩大和职位的提高，一些技术、管理类岗位也逐步开始通过劳务派遣的形式满足用工需求，特别是建筑工程技术类和管理岗位，近几年通常要求应聘者具有大专及以上学历，取得相应岗位资质和具有一定职称或执业资格证总体而言，对劳务派遣员工呈现出条件要求高移的趋势。
2.3劳务派遣用工存在差别待遇
国有企业使用劳务派遣用工，不需要与劳务工建立劳动关系，只需与劳务派遣公司签订劳务协议，存在用工与用人相分离的问题。企业正式工和劳务工的称谓本身就对劳务工充满了歧视。劳务工在用工企业缺少培训机会而失去发展空间，无法参加工会而没有维权组织，承受差别待遇而丧失应得利益。身份的不认同，使劳务工也陷入身份困境。
2.4劳务派遣工存在老无所依
在用工企业看来，劳务工隶属于派出单位管理，劳务工的养老、医疗、失业保险等均应由派出单位承担。而部分劳务派遣公司利用劳务工就业的渴望，少买或不买社会保险。加之劳动保障部门缺乏监管手段，部分劳务工极可能出现老无所依的问题。
三、派遣制员工的有效管理对策
3.1建立充满活力的员工激励机制
1、完善分配制度。应该按照劳动法和国家有关政策规定，遵循分类管理科学设岗明确职责严格考核落实报酬的原则，按岗位定薪酬，身份管理转变为岗位管理，发展和谐劳动关系，调动员工积极性 。2、大力开展劳务人员绩效考核工作，建立身份转化激励机制。通过制定劳务人员考核细则，根据其工作业绩、劳动态度、劳动技能等严格对劳务人员进行考核。按照民主推荐、理论实践考试、组织考核程序，将部分工作突出、技术精湛、培养潜力较大的职工，身份转换为全员劳动合同制职工，将连续考核不合格的劳务人员及时退回劳务公司。3、完善社会保险制度，提高劳务派遣人员的福利待遇。企业要严格按照法律规定，履行义务，全面及时地为劳务派遣人员缴纳养老、医疗、工伤、失业和生育保险，要同正式职工一样，享受住房公积金年金等福利待遇，确保劳务人员的合法权益，解决劳务派遣人员的后顾之忧。
3.2与派遣公司作好充分的沟通, 实现对员工的共同管理
由于用工模式的“三角”关系, 用工单位与派遣公司要就如何对员工进行有效的激励达成一致。例如对员工实行奖惩、职位的变迁, 有些还涉及到用工模式或条款的变更等事项, 都要实时地与派遣公司进行沟通, 使各方都充分意识到绩效评价的重要性, 共同建立起对派遣制员工的激励机制。在对派遣制员工进行管理与绩效评价时, 应当取得派遣公司的认同, 共同制定切实可行的管理制度。现实中许多用工单位与派遣公司之间缺乏有效的沟通,在对员工的管理上相互推诱责任, 最终使员工丧失了工作的热情, 对用工单位的业绩产生了不良的影响。
3.3营造良好的组织环境, 实现公平竞争
首先, 要营造良好的组织文化。派遣制员工是企业用工的重要组成部分, 只要是诚实劳动、做出贡献, 均应受到尊重和奖励。随着选聘派遣制员工的标准、条件不断提高, 现在的派遣制员工己不再是低层次、低素质和简单体力劳动者的代名词, 他们当中蕴藏着大量的实用人才, 员工具有良好的社会关系、可贵的敬业精神, 在企业发展中发挥着不可替代的作用, 是企业可持续发展的宝贵资源。积极营造尊重和关爱派遣制员工的和谐氛围, 平等地对待每一位派遣制员工。另外, 创造良好的组织制度保障, 实行分类、分档、分层次用工。 实现同工同酬将极大地调动派遣制员工的内在积极性。
四、结束语
我国劳务派遣用工形式的规范性是目前用工制度亟需解决的问题，加强劳务派遣用工绩效考核、健全基本保险机制，完善劳务派遣用工信息化管理、强化劳务派遣用工督导检查机制等为手段，从而确保实现企业劳务派遣用工规范管理在管理机制的上更标准化、规范化、系统化和高效化。
参考文献
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关键词 劳务派遣 同工同酬 职业保障
一、劳务派遣的概念及主要特征
劳务派遣是指派遣单位招聘劳动者并与之签订劳动合同，然后根据劳务派遣协议把劳动者派遣到用工单位工作的用工形式。其中，劳动者的工资由派遣单位发放，劳动者加班费、奖金等相关福利发放和日常管理考核由用人单位负责。
劳务派遣最主要的特征：一是劳动者的雇佣与使用分离，即劳动者是由派遣公司雇佣，但具体使用劳动者的却是派遣单位以外的其他单位；二是存在两个法律关系，即派遣单位和用人单位之间的劳务派遣协议与派遣单位和劳动者之间的劳动合同关系。
二、劳务派遣劳动者权益保障存在的问题
现实中，劳务派遣劳动者权益受到侵犯并难以得到救济的问题并不少见，主要有：
（一）劳务派遣劳动者同工同酬的权利得不到保障
根据《劳动合同法》《劳务派遣暂行规定》等，劳务派遣劳动者拥有与用人单位相同岗位劳动者获得相同工资奖金、保险、加班费、高温补贴及年休假等薪酬待遇的权利，但现实中，劳务派遣劳动者与国有企业甚至机关事业单位的“在编”人员相比，工资相差很大，甚至连高温补贴都不享受。至于带薪年休假、职业年金等则更是劳务派遣劳动者不敢奢求的。
（二）劳务派遣劳动者的工作条件得不到保障
由于劳动者的具体使用管理是由用人单位负责，因此劳动者的工作条件也主要是由用人单位提供。但是现实中，用人单位由于压缩成本或者管理混乱等原因，往往不能为派遣劳动者完成工作提供有效的人力、物力和财力的支持，且常见于机关事业单位用人单位。例如，工作于机关事业单位的劳务派遣劳动者，往往因为劳动合同规定的具体工作内容不详或有“完成领导交办的其他工作”类似兜底条款，导致劳动者在单位中的具体岗位时常发生变化，这在乡镇一级的机关事业单位尤为突出，劳务派遣员工也往往像正式干部一样临时被抽调从事诸如脱贫攻坚、村级组织换届这类“中心”工作，与其劳动合同中规定的工作内容相差甚远，至于劳动者完成工作所需要的其他人员支持更无从可谈。
（三）劳务派遣劳动者职业规划发展不明朗、保障无力
根据西方发达国家经验，劳务派遣这一用工形式应当是正式用工（劳动合同、事业单位聘用合同）等的过渡，多作为经济不景气或劳动者失业后的权宜之一。但我国的劳务派遣并未体现这一特征。例如，银行等国有企业存在以劳务派遣用工形式使用同一位劳动者达数年（往往把劳动者分期派遣至不同的分支机构，避免同一分支机构常年使用同一劳动者），而最终依然没有直接与该劳动者签订劳动合同。这就使得劳务派遣劳动对于“转正”没有预期，甚至派遣单位和用人单位也都视之为“外人”，没有归属感。这也往往最终会影响劳动者的工作积极性和热情。
（四）劳务派遣劳动者权益救济渠道不畅
由于派遣单位和用人单位责任分配不明确，劳动者自身法律知识和能力有限及维权的金钱时间等成本过高，导致劳务派遣劳动者权利救济困难。例如，劳动仲裁是劳动纠纷诉讼的前置程序，这也意味着劳务派遣劳动者需要支付更多的时间、交通误工等金钱成本才能维权。还有劳务派遣者参加工会的权利难以得到保障，无法享受到工会会员才能享受到的中秋节发月饼等福利。
三、劳务派遣劳动者权益保障完善路径
要想完善对劳务派遣劳动者权益的保障，离不开法律法规完善、劳动者自身维权素质提升、政府监督管理加强、工会充分发挥维权作用及社会诚信体系建设等。
（一）完善劳务派遣法律法规
在明确劳务派遣劳动者工伤、被第三人侵权或侵权第三人等各种情形下的责任承担主体，明确劳务派遣单位与用人单位兜底连带承担责任，不易主要由劳务派遣单位或用人单位单方承担，但可允许劳务派遣单位与用人单位内部约定各自承担的比例。可以完善立法，要求劳务派遣单位在向人力资源社会保障部门办理劳务派遣许可证的同时，交纳一定数额的保证金或预付金，避免或减少劳动者工资拖欠及工伤等各类事件因责任主体不明或推卸责任遭受损失，劳动监察部门还要加强对劳务派遣用工的日常检查并加强法律宣传。
（二）完善劳动合同及劳务派遣协议示范文本，明确用人单位保障工作条件责任
尤其是对于机关事业单位用人单位，要出台专门的文件明确劳务派遣劳动者的工作岗位、内容及其工作所需要配合或支持的部门及人员，甚至还要明确到劳务派遣劳动者订书机等办公用品的申领，紧急情形下需要其他部门协助的申请程序，防止劳务派遣劳动者因身份“临时”而无法正常协调与机关事业单位在职干部的业务关系，因推诿扯皮而影响劳务派遣劳动者工作效率。同时，派遣单位还要在劳动合同中明确用人单位加班费的标准并协调及时支付给劳动者。对于用人单位克扣劳动者加班费等薪金待遇的，派遣单位有义务予以解决并进行垫付。
（三）加强职业培训、心理辅导等，助力劳务派遣劳动者职业发展规划
派遣单位不能仅把劳务派遣劳动者看做“赚钱的工具”，而是要从公司长远发展的角度，把劳务派遣劳动者真正当做“自己人”和“宝贵财富”（品牌），可以利用工会组织为劳动者提供入职培训及日常培训，并采取激励措施鼓励劳务派遣劳动者在职进修及考取各类相关资格证书。还要及时与用人单位协调，对于通过连续两次签订劳动合同、在同一家用人工作的劳动者，可以让用人单位与劳务派遣劳动者直接签订劳动合同，否则有违劳务派遣的“临时性”即“存续时间不超过6个月的岗位”。
（四）提升劳务派遣劳动者的法律知识水平与依法维权能力
权利往往是要靠自己争取，劳务派遣劳动者要充分利用互联网、书籍等提升自己的法律知识，并在工作中注意收集保存劳动合同原件及关于劳动时间（含加班）、劳动条件、工资发放及保险缴纳等各类证据，依法通过工会调解、劳动仲裁直至诉讼解决劳动纠纷，而避免采用越级上访甚至“跳楼”等极端非理性方式维权。劳务派遣单位还有依法及时成立工会组织并保障劳务派遣劳动者参加工会的权利，通过组织业务竞赛、中秋晚会等活动增强劳动者的团结，缓解工作压力。
（黄颖单位为海南省儋州市雅星镇人民政府；黄荟单位为四川外国语大学国际关系学院；刘蓓单位为海南省儋州市人民检察院雅星检察室）
[作者简介：黄颖（1989―），女，广东信宜人，专科，毕业于海南经贸职业技术学院报关与国际货运专业，海南省儋州市雅星镇人民政府统计办公室职员，研究方向：法哲学。黄荟（1997―），女，广东信宜人，四川外国语大学国际关系学院2015级英语本科在读，共青团员，研究方向：知识产权法。刘蓓（1987―），男，山东龙口人，山东中医药大学法学学士，海南省儋州市人民检察院雅星检察室科员，研究方向：宪法与行政法学。]
参考文献
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关键词：用工单位 劳务派遣 问题 调研
劳务派遣指劳动者与劳务派遣单位订立劳动合同，约定由劳动者向合同载明的实际用工单位提供劳务，并由劳务派遣单位向劳动者支付劳动报酬、缴纳社会保险和个人所得税的用工方式。作为一种灵活便捷的就业方式，劳务派遣在我国得到了迅猛的发展。尤其是《劳动合同法》颁布以来，大量的用人单位使用劳务派遣工来减少自身的用工负担。作为一种新的人力资源的配置模式，劳务派遣制度自身拥有着很多优势：劳务派遣可以降低用人单位的用工成本，促进劳动者的就业与再就业，使劳动者形成有规模、有体系的劳动力资源，也有利于使整个社会人力资源的流通自成体系，从而使社会人力资源的配置更加高效。尤其对于使用劳务派遣工的用工单位来讲，劳务派遣有利于降低用工成本、减少管理费用、减少劳动纠纷。尽管劳务派遣制度有着这些优势，但是因为劳务派遣本身显著的特征就是劳动力的雇用和使用相分离，从而劳务派遣中的法律关系比一般的劳动关系更加复杂，用人单位使用劳务派遣工的过程中也会产生有别于普通劳动关系的问题。另外，在我国劳务派遣处于初始阶段，法律的规范较少，加上现实生活的多样性，大多停留在比较原则、抽象的层面上，难以规制到劳务派遣过程中出现的多种多样的问题。
劳务派遣中存在三种法律关系，劳务派遣单位与劳动者之间形成劳动关系，劳务派遣单位与用工单位之间存在民事上的合同关系，用工单位与被派遣的劳动者之间存在的事实上的劳动关系。由于劳动关系可以直接适用《劳动合同法》、《劳动法》的规定，合同关系也可以适用《民法通则》和《合同法》的规定，所以用工单位和劳动者之间的关系更值得我们关注。用工单位和劳动者之间，主要存在如下六个重要的法律问题需要我们研究并找到解决问题的方法。
一、派遣单位主体资格不适合时，用工单位和劳动者之间法律关系的确定
《劳动合同法》有关劳务派遣的特殊规定，首先对派遣单位的主体资格做出了限定：劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。然而在现实中，由于劳务派遣制度能够有助于用工单位转嫁经济风险甚至逃避法律责任，劳务派遣得到了空前的发展。劳务派遣单位大量涌现，其中有不少不符合法律关于劳务派遣单位主体的强制性规定。这就给确定用工单位和劳动者的关系带来了一个难题：当劳务派遣单位主体资格不适合时，劳动者与用工单位的法律关系如何界定，是把劳动者与用工单位的关系直接界定为劳动法律关系，还是把劳动者和没有主体资格的派遣机构之间的法律关系视为构成劳务派遣法律关系中“用而不雇”的那一部分。法律关系的界定涉及到双方权利义务的分配、主体责任的分配，所以确定三方的法律关系极其重要。尽管劳动者没有和用工单位直接签订劳动合同，但是两者之间形成了事实上的劳动关系。出于保护处于弱势地位的劳动者的权益、有利于形成稳定的劳动关系的需要，我们可以把劳务派遣单位视为职业中介。就是说，没有资质的劳务派遣单位主要起到的是劳动者与用工单位之间牵线搭桥的作用，劳动者与实际用工单位构成了《劳动合同法》规定的劳动关系。这样一来，实际上也就是说把用工成本归于实际用工单位。这样的规定也可以使意欲使用劳务派遣工的用工单位在挑选劳务派遣单位的时候，本身也会尽到慎重审核的义务。
二、适用劳务派遣的岗位定性
《劳动合同法》把劳务派遣限制在临时性、辅佐性、替代性的岗位上，以保护劳务派遣中劳动者的权益。这个规定，因为概括性太强，不能严格规范岗位的性质而受到非议。《劳动合同法实施条例（草案）》第三十八条进一步把使用劳务派遣的岗位详细规定为用工单位一般在非主营业务工作岗位，存续期间不超过6个月的工作岗位，或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位使用劳务派遣工。草案三十八条的出台引起了劳务派遣单位的惶恐，这被认为对劳务派遣的时间限制过严，难以规范已经大量存在的劳务派遣。也有法学家认为这种短期内的法律内容的巨变，让劳务派遣法律关系中的三方主体无所适从，立法的稳定性也无以体现，很难真正保护劳动者的权益。所以草案出台之后，很多地方的劳务派遣单位集体商议应对的策略，极端一点的单位甚至直接解散派遣机构，以规避法律的不确定可能带来的巨大的经营风险。笔者认为这是劳务派遣单位以及社会对于这一条文的误读。根据《劳动合同法》对岗位的限定和草案的进一步规范，我们可以明确《劳动合同法》中的临时性岗位对应着草案中的存续期间6个月的工作岗位。同理，辅佐性的岗位对应着非主营业务的工作岗位，替代性岗位指因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位。而且这三者之间是并列关系，就是说满足一个岗位需求即可使用劳务派遣工，而不是说需要同时满足三个限定的条件。
篇4
【关键词】劳务派遣；法律关系；劳动者权益保护
一、劳务派遣的内涵与特征
劳务派遣的用工形式是劳务派遣单位与劳动者订立劳动合同后，再与用工单位签订劳务派遣协议，将劳动者派遣至用工单位处工作，劳动者的工资、福利及社会保险费用由劳务派遣单位支付和缴纳，用工单位则负责为劳动者提供劳动条件并行使其对劳动者的指挥权与管理权。劳务派遣与传统意义上的劳动关系所存在的主要差异就是劳动者雇用与使用的分离，劳动法律关系牵涉到三方主体，其主要特征表现为：（1）劳动者的雇佣与劳动者的使用相互分离。劳务派遣作为新型用工形式，打破了传统的雇佣、使用二合一的模式，劳务派遣单位和用工单位的部分角色发生转变：作为劳动者的雇主，劳务派遣单位仅负责对劳动者的招聘录用、支付工资、缴纳社会保险费用等非生产性事务的管理；而对于入职培训、安排具体工作岗位等生产性劳动事务的管理均由用工单位来负责。（2）劳务派遣是一种非典型雇佣关系。非典型雇佣关系可以概括为劳动关系的“三合”与“三分”。“三合”即劳动关系与经营关系的重合、劳动关系与服务关系的重合、劳动关系和劳动关系的重合，“三分”即劳动关系与工作场地分离、劳动关系与持续性工作分离、劳动关系中雇佣与使用分离。劳务派遣是由劳务派遣单位、用工单位及劳动者三方主体所组成的雇佣关系，劳务派遣单位向用工单位提供合适的劳动者，将劳动者派遣到用工单位处工作，并负责向劳动者支付工资、缴纳社会保险费用。（3）用工单位为被派遣劳动者安排的工作具有临时性。劳务派遣就业形式的兴起最初是作为用工单位满足自身临时用工需求的一种手段。因雇员休假或临时增加工作任务而出现的雇主用工短缺，可以通过在岗员工加班、或使用劳务派遣单位出租的工人来解决。通过这种灵活就业的用工形式，能够从真正意思上为用工单位节约招聘录用、考核雇员等大量成本。
二、劳务派遣三方主体法律关系分析
（1）被派遣劳动者与劳务派遣单位之间的关系。我国《劳动合同法》第五十八条规定：“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位应当与被派遣者订立两年以上固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣者在无工作期间，劳务派遣单应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。（2）被派遣劳动者与用工单位之间的关系。虽然我国现行法律中对用工单位对被派遣劳动者所享有的劳动指示权的范围和内容没有做出明确规定，但在劳务派遣的法律实务中，用工单位对被派遣劳动者享有包括请求劳动者直接为劳动给付、安排劳动者的工作岗位、指示监督劳动者提供劳动等广泛的权利。（3）劳务派遣单位与用工单位之间的关系。劳务派遣单位与用工单位之间的关系纽带是劳务派遣协议，协议内容涉及劳动者权益保护的约定双方不能任意为之，不能违背劳动法律规范的强制性规定。笔者赞成郑尚元教授的观点，认为派遣单位与用工单位的法律关系是劳动力派遣契约关系，是劳动法上的一种特殊法律关系。劳务派遣三方主体的法律关系结构如图所示：
三、我国劳务派遣中劳动者权益保护存在的问题
（1）职业安全权无法得到保障。由于就业形势的紧张，我国劳务派遣制度适用的行业主要是生产加工和建筑类企业，被派遣劳动者所从事的大多为具有一定危险系数的重体力劳动，加之劳务派遣单位节约用人成本，逃避为劳动者办理社保等相关保险的义务，而且实际用工单位为降低企业生产成本，对劳动者不进行安全卫生方面的培训，不提供必备的劳保用品，因此造成劳动者职业安全权受到侵害的现象频频发生。（2）相同的工作岗位不同的薪酬。我国《劳动合同法》明确规定：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳
动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”但是在社会生产实践中，被派遣劳动者却要屡屡遭受实际用工单位的区别对待。（3）接受职业技能培训的机会缺乏。一方面由于法律规定，被派遣劳动者在用工单位处的工作岗位要求是存续时间不超过六个月的岗位，从而造成用工单位在对劳动者进行职业技能培训时往往忽视了派遣员工；另一方面由于劳务派遣单位对用工单位在用人上的一些特殊需求无法获悉，加之对派遣员工进行单独职业技能培训的成本昂贵等诸多原因，导致被派遣劳动者也无法从劳务派遣单位那里享受到职业技能培训服务。
四、完善我国劳务派遣中劳动者权益法律保护的建议
（1）细化劳务派遣适用的行业范围。《劳动合同法》第六十六条明确规定：“劳动合同用工是我国企业的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅或者替代性的工作岗位上实施。”劳动关系雇佣的基本准则应当是直接雇佣，用工单位使用派遣员工的工作岗位只能是满足企业临时用工需求的一些非主营业务岗位。但由于对此类岗位的界定存在模糊性，削弱了我国劳务派遣立法的可操作性，因此可以参考日本劳动派遣法对派遣业务范围所采取的正面列举的立法体例，结合我国各地区经济发展不均衡的特点，以正面列举的立法体例直接规定各个省份劳务派遣制度所适用的业务范围。（2）明确雇主责任的分配模式。在劳务派遣制度下雇主对劳动者“雇”和“用”的相互分离，为劳务派遣单位和用工单位相互推卸对派遣员工应承担的雇主责任制造了条件。有关学者研究指出，如果不能对劳务派遣单位和用工单位的雇主责任进行均衡分配，可能造成任一方雇主逃避责任的现象发生，并最终损害被派遣劳动者的合法权益。美国相关立法对劳务派遣制度所采取的“共同雇主”的责任分配模式，详细界定了劳务派遣单位和用工单位对被派遣劳动者所应承担的具体法律责任，有效地防止了劳务派遣单位及用工单位为降低企业经营或用人成本而将成本转嫁给派遣员工的法律风险。因此，我国对劳务派遣下雇主责任的规定可以借鉴美国的“共同雇主”理论和相关的立法体例，以保障派遣用工的合法权益受损时能够找到相应的责任主体。（3）推行劳务派遣工集体合同。我国对劳务派遣中被派遣劳动者的权益如何保障在立法层面做了相关的规定，但却忽略了容易规避派遣单位以及用工单位责任的合同环节，无法弥补劳务派遣制度下“用工单位不雇人、派遣单位不用工”的管理漏洞，笔者主张可以通过推行劳务派遣工集体合同的方式来填补这一管理上的真空。该类集体合同的行政一方代表将由劳务派遣单位和用工单位的主要行政领导或公司高管来担任，职工一方代表则主要由两个雇主的工会及劳务派遣员工代表所组成，合同双方代表将重点就派遣员工的社会保险、福利待遇及三方责任等问题进行集体讨论协商。
参 考 文 献
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1.劳务派遣用工方式的潜在法律风险
劳务派遣是一种灵活的用工方式，具有降低企业成本、提高经济效率等优势。但劳务派遣复杂的三方关系，又易给企业带来风险，引发劳动纠纷。因此用工单位在使用劳务派遣中，要注意以下几方面的法律风险。
(1)承担连带责任的法律风险。《劳动合同法》第九十二条规定了用工单位的连带赔偿责任，在实践中该风险对于企业而言，防控难度很大。劳务派遣单位本身成立的合法性与否以及拖欠或者克扣被派遣劳动者的劳动报酬和不缴纳社会保险费的不规范管理，就给用工单位带来了连带赔偿责任；因劳务派遣自身的特殊性，劳动者在提起仲裁或诉讼时，因其提供劳动的对象是用工单位，故一般会把用工单位作为被告。
(2)适用劳务派遣岗位的法律风险。《劳动合同法》第六十六条规定：劳务派遣一般在临时性、辅或者替代性的工作岗位上实施。虽然法律并未对什么是临时性、辅或者替代性的工作进行具体的界定，但随着国家法律的不断健全，劳务派遣岗位的严格规范，超越岗位范围的行为存在极大的法律风险。
(3)退回被派遣劳动者的法律风险。《劳动合同法》第六十五条第二款规定，用工单位退回劳动者限于被派遣劳动者有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形；凡符合《劳动合同法》第四十条第三项及第四十一条的情况下不能将被派遣劳动者退回，比如用工单位在裁员时，不能“裁减”被派遣劳动者，否则将违反法律规定，引发争议。
2.应对法律风险的措施
(1)选择资信良好、管理规范的劳务派遣公司。劳务派遣公司的资质必须真实合法，企业可以通过审查营业执照等资质来确定其合法性；筛选出资信良好、管理规范的劳务派遣公司；选择具有较强的法律风险防控能力，能为企业持续发展提供专业服务的劳务派遣公司。
(2)界定适用劳务派遣的工作岗位。《劳动合同法》规定了劳务派遣适用的工作岗位，但并未明确“临时性、辅或者可替代性”的具体含义，因此企业应结合生产经营实际，尽早梳理哪些岗位属于“临时性、辅或者可替代性”的工作岗位，通过规章制度予以规范和明确，并严格予以遵守和执行。
(3)对被派遣人员建立淘汰机制。在企业的规章制度中加入被派遣人员违规、失职以及不胜任工作的具体行为表现，并与派遣单位签订权责明晰，条款完备的劳务派遣协议，从而为清退被派遣人员提供依据。
二、潜在管理风险及应对措施
1.劳务派遣用工形式的潜在管理风险
(1)缺少人力资源开发的动因。劳务派遣作为业务外包的范畴，其价值取向的根源在于“资源外取”理念，由此更新定位的企业人力资源管理，可能在企业人才培育、学习型组织营造等方面，丧失动因与基础。
(2)对派遣机构的依赖性越来越大。如果外包关系失败，把外包出去的职能重新转移回归，将面临一个转移资源和重建能力的艰难过程，企业不得不寄望于外部服务商的不断创新，而失去了内生动力。
(3)员工流失的可能性加大。采取派遣用工方式后，单位的用工状况呈现多元化，存在正式工（直接和用工单位签订劳动合同的员工）、派遣员工、其他用工形式的员工（如实习生、退休聘用等）。不同的用工形式在管理流程、职责分配、汇报关系、薪资福利、职业发展定位等方面都存在很大的不同，不同种类人员之间难免产生各种顾虑和猜疑，而这些猜疑和顾虑的存在，会直接或间接地影响员工的工作情绪，进而加剧人员的流动。
2.应对经营管理风险的措施
(1)进行劳务派遣适用性实务分析。结合用工特点与实际需求，依法采用适当的用工模式，构建和谐用工环境。具有以下特征的岗位，可采用劳务派遣方式：岗位所需人员数量众多，任职人员数量随企业业务量增减变化而变化，借助劳务派遣方式保证企业的人力成本随业务变化“随需应变”，减轻人工成本压力；岗位处于企业培养核心能力的业务外围或边缘，采用劳务派遣方式用工不会影响企业的核心竞争力；岗位对人技能的要求能够通过培训而快速获取，外部人力资源市场上有足够的劳动力供给；岗位与其他部门或岗位输入输出关联较少，使得派遣人员的新陈代谢不会对其他部门或岗位的工作造成影响（如职能部门就不适合采用外聘员工）。
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【关键词】劳务派遣；法律问题；分析
随着我国劳动用工法律制度的完善，在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织以及国家机关、事业单位、社会团体等用工单位，在如何规范用工管理，如何降低用工成本，如何减少用工纠纷等方面提出迫切的人力资源管理需要，因此，研究分析、实际应用劳务派遣法律制度变得十分重要。
一、我国劳务派遣法律制度中的三方法律关系分析
我国劳务派遣就业一直以来无章可循，2008年1月1日起实施的《中华人民共和国劳动合同法》明确规定了劳务派遣用工制度，这是在法律制度层面，法律对劳动关系的规制发展到新阶段的产物，也是随着我国劳动力市场人力资源制度的改革发展以及市场经济对劳动用工制度呼唤的产物，面对我国劳务派遣就业由无章可循变为有法规制，研究分析派遣单位、用人单位、劳动者三方之间的权益保障成为这一制度的核心。
劳务派遣，是指有从事劳务派遣资格的派遣单位根据与用工单位的劳务派遣协议，按照用工单位的要求将与自己签订劳动合同的劳动者派遣到用工单位，在用工单位的组织、监督、管理之下从事劳动，完成劳动力与生产资料的结合。劳动合同存在于派遣单位与劳动者之间，但劳动给付却发生在劳动者与用工单位之间的一种特殊制度。这一制度改变了用人单位与劳动者之间传统的用工模式，对实际用工单位来说具有诸多优越性，它可以使用工单位节省招聘费用，降低用人成本；也可以使用工单位避免与员工的劳资纠纷、减少一些法律责任，规避劳动用工风险；还可以增强用工单位用人方式的机动灵活性，特别是解决机关事业单位用人受编制和指标限制的难题。
劳务派遣涉及劳务派遣单位、用工单位、劳动者三方主体，这三方之间的法律关系又是怎样呢？一是劳务派遣单位是劳动关系中的用人单位，应当与被派遣劳动者订立劳动合同，履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位在这三种不同的法律关系中处于中心地位，其既负有用人单位的权利义务又对实际用工单位承担一定的民事责任；二是用工单位是使用被派遣劳动者从事劳动的单位，《劳动合同法》对其在使用岗位、劳动管理上都作出了限制，用工单位也应当与劳务派遣单位签订民事合同书，约定与劳务派遣相关的事项。用人单位对不同劳动者的需求决定了它与派遣单位的合作关联度；三是被派遣劳动者受到劳务派遣单位和用工单位的双重管理，派遣员工在派遣单位或用工单位都有相关的劳动权利受到保障，比如，劳动者有参加工会或组建工会的权利等。
在这样的两种合同，三方当事人关系中，劳动者的权益保障尤为重要。实践中，劳动者往往会受到就业歧视，同工不同酬，加班、工伤、社会保险费没有保障和工作不稳定等问题。而用人单位也常常面临，派遣员工职业素质不高，不能胜任派遣工作，派遣单位频繁更换劳动者的局面，派遣员工与用人单位劳动纠纷不断的困惑等，因此，要想处理好劳务派遣单位、用工单位、劳动者三方主体之间的和谐劳动关系，就必须加强劳动者就业技能的职业培训，扶持、监督劳务派遣单位的合法持续运营，从而最终提高用工单位的管理效能和经济效益。
二、劳务派遣制度的功能受限
劳务派遣在我国建立劳动力市场的实践过程中发挥着重要的作用，但是出现的问题也比较多，因此，《劳动合同法》对劳务派遣的主体、内容、形式等方面进行了限制，劳务派遣的功能发生了变化。
首先，用工单位和派遣机构与劳动者建立双重劳动关系。在劳务派遣中，派遣单位必须符合《公司法》的规定设立有限责任公司或者股份有限公司，劳务派遣单位的注册资本不得少于五十万元，劳务派遣单位必须符合《劳动法》以及《劳动合同法》关于用人单位的规定。派遣机构与用工单位是派遣劳动者的共同雇主，劳务派遣单位应当履行用人单位对劳动者的全部义务，与此同时，接受以劳务派遣形式用工的单位也应当履行部分义务。被派遣劳动者享有同工同酬的权利，用工单位无同类岗位其他劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定劳动报酬。部分企事业单位通过劳务派遣进行工资福利改革的做法将成为违法行为。
其次、用工单位和派遣单位承担连带责任。劳务派遣存在三方主体，在劳动者劳动权益受到侵害时，为避免双方推诿责任，最高人民法院在2006年10月新规定如果劳动争议内容涉及用工单位，用工单位可以成为共同被告，增加了用工单位面对劳动争议的风险。用工单位和派遣单位承担连带责任使劳务派遣的用工灵活、降低风险的功能受到限制。《劳动合同法》规定了用人单位与劳动者签订两次固定期限合同后续订就必须签订无固定期限劳动合同，导致用人单位的用工模式将以无固定期限劳动合同为主。同时在劳动合同期间，工作岗位、劳动报酬如需要调整都必须经劳动者同意，这样导致用人单位用工易进难出，产生冗员而无法淘汰。客观上，用人单位参与市场竞争要求及时淘汰绩效不佳、不适应企业发展的员工，因此，标准用工关系的凝固化、书面化增加了用人单位的劳动用工风险。
再次、劳务派遣适用范围受到限制。劳务派遣最初多用于企业临时性用工，岗位通常级别较低，替代性较强，其后岗位分布越来越广泛，中高级岗位、长期用工也大量应用劳务派遣。但是，《劳动合同法》规定，“劳务派遣一般在临时性、辅或者替代性的工作岗位上实施”，使劳务派遣的功能发生变化，适用范围也大大缩小，这样派遣员工不能从事长期、稳定、重要的工作，劳务派遣在农村劳动力转移中的作用受到削弱。更直接与劳务派遣为外国驻华代表机构提供长期派遣服务的职能冲突。但是，具体哪些岗位可以适用劳务派遣，国务院劳动行政部门并没有做出具体的规制，而国外对于劳务派遣的范围进行限制的比较少。
最后、劳务派遣单位自我派遣之禁止。《劳动合同法》规定，“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者”，用人单位不得设立劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者，这样，国有企业自建的劳动服务中心从事劳务派遣以解决富余人员就业做法将成为非法。
三、劳务派遣制度的发展与应用
劳务派遣制度是在知识经济和人才流动的社会背景下产生和发展的，企业在知识经济竞争状态下，只能通过满足各种消费群体不断变化的多种需求才能生存，因此，企业对劳动者的需要更为多样性、动态化。由此，劳动者必须是一群具有各种专业技术知识、具备不同经验和能力的劳务群体，在同类或不同用工单位之间提供自己的劳动服务，这样产生了派遣人力资源的劳务公司，劳务派遣应用而生，这一制度既能满足用人单位的低成本用工需求，同时也能满足劳动者获得高收入的流动就业。在西方一些国家，年轻人更喜欢这种灵活自由的劳务派遣就业模式。而我国大学生就业难问题，就是择业观念的不转变，如果有更多的大学生能够转变择业观念，努力提高自身职业素质，在能够发挥自己专业特长的领域就业，就不会固守行政机关或名牌企业。
《劳动合同法》对劳务派遣的使用做了严格限制，在诸多方面比标准劳动关系更为严格，同时《劳动合同法》对非全日制用工做了灵活的规定，给予了用人单位和劳动者非常大的自由度。因此，用人单位研究劳务派遣和非全日制用工的使用技巧十分有意义。如果用工单位选择劳务派遣的非标准化用工方式，可以降低劳动用工风险，在企业需要用工时，可以通过劳务派遣提供大量劳动力，当企业不需要时，企业也可以退回派遣员工，这样避免了企业对员工的终身安置，大大提高了企业的用工灵活性。而对于劳动者来说，也不再终身固定于某个企业，而是可以流动性的就业。
用人单位可以选择中高层人员予以派遣，避免用人单位高昂的安置成本，用人单位一旦不再需要也可以依约将其退回派遣单位，再退回期间只需要按最低工资标准发放工资。用人单位也可以选择新进人员予以派遣，对于新员工，通过这样的用工方式，可以进行充分的考察培养，等其充分溶入单位文化，具有不可替代性后再改为与用人单位直接签订劳动合同。而劳动者的这种快速的流动性就业，也使自己增长了工作经验，提供了工作能力最终是提高了就业收入。
用人单位也可以创新用工方式。例如：企事业单位可以将具体的生产或科研项目进行项目派遣，也可以将非主业的部门都采用外包形式，由派遣公司承担一整套员工派遣服务工作，包括人才招募、选拔、培训、绩效评价、工资报酬和福利、劳动安全等。因此，劳务派遣对于促进就业发挥着越来越大的作用。
劳务派遣有利于使流动就业组织化，将农村劳动力通过有组织的劳务派遣机构有序的向城镇转移，并使转移就业劳动者的权益得到更好的保障；有利于使灵活就业组织化，将国有企事业单位下岗职工、社区大量闲散的劳动力，通过有组织的劳务派遣机构向有市场需求的用人单位进行派遣，满足企事业单位安保岗位、物业管理岗位等的人力资源需求；有利于调节劳动力市场供求，提高用工效率，劳务派遣并不适用于所有的企事业单位，只有当用人单位有用工需求，同时有资金实力，能够雇佣派遣劳动者时，才会选择劳务派遣方式，劳动力市场机制通过劳务派遣等方式的调节，使劳动力资源得到最大限度的利用，劳务派遣的发展降低了失业率，促进了高素质劳动力资源的充分利用。
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[关键词] 劳务派遣 劳务派遣协议 劳动合同
一、劳务派遣概述
劳务派遣，又称劳动派遣、劳动力租赁，是指由派遣机构与派遣劳工订立劳动合同，由派遣劳工向要派企业给付劳务，劳动合同关系存在于派遣机构与派遣劳工之间，但劳动力给付的事实则发生于派遣劳工与要派企业之间。劳动派遣的最显著特征就是劳动力的雇佣和使用分离。
实行劳务派遣后，实际用人单位与劳务派遣组织签订《劳务派遣合同》，劳务派遣组织与劳务人员签订《劳动合同》，实际用人单位与劳务人员签订《劳务协议》,双方之间只有使用关系，没有聘用合同关系。在这种就业模式中,劳务派遣机构和用人单位是劳动者的联合雇主,分别拥有雇佣和使用的权利,并承担相应责任。
这种新的用工形式向我国的劳动法制提出了新的挑战：在这种用工模式下，如果把劳动者比作“仆人”，用人单位比作“主人”，那么就存在一个“一仆二主”的问题，即：“一个仆人同时有了两个主人”。劳动法实际上是建立在“一主一仆”的制度设计之上，而且现行的劳动法已经颁布施行了十余年，这十余年是中国经济迅猛发展的十年，客观经济形势已发生了巨大的变化。显然，现行的劳动法律已经显得和这种新的用工形式很不相容，如果劳动者的劳动权益在劳务派遣过程中受到了侵害，实际上很难通过劳动法来维护其合法权益。
二、劳务派遣过程中劳动者权益不能得到保障
劳务派遣，原本是企业针对生产经营过程中临时性、短期性、不确定性的岗位采取的替代性用工方式。它满足了一些用人单位和劳动者建立灵活的劳动关系的需求，这原本无可厚非。但是，由于人们对劳务派遣缺乏正确理解，又没有法律法规的规范和引导，致使劳务派遣畸形发展，相当一些企业有意无意地利用这一形式，肆意侵害劳动者的合法权益，而且这一现象日趋严重。
最为恶劣的表现是，用人单位与劳务派遣单位恶意串通，搞虚假劳务派遣。用人单位借此减少成本，规避法定责任。劳务派遣单位则以劳务派遣之名行劳务中介之实，“批发零售”、坐收渔利，却几乎不承担任何责任。最为典型的表现是，今天是用人单位的正式职工，明天则终止甚至解除劳动关系，再由劳务派遣机构派回原单位，还是这个职工还在这个岗位，但是劳动者与用人单位的劳动关系不存在了。一旦出现问题，双方皆无责任，或者相互推诿。这样的劳务派遣不断蔓延，不仅会对劳动者造成极大伤害，而且会给社会带来危害。
劳务派遣给用人单位和劳务派遣单位带来的利益不是凭空产生的，是以加大用工的社会成本，损害劳动者合法权益为代价的。劳务派遣使劳动关系变成劳务关系后，即使劳动者及其工作岗位没有变化，但劳动者的工资、社会保险和待遇都会大幅度降低，参与企业管理的权利也会丧失。劳动者在“有劳动、没关系，有关系、没劳动”的前提下工作，劳动合同进一步短期化，劳动关系愈加不稳定。其结果往往是劳务派遣单位和用人单位双方获益，国家和劳动者的利益受到损害。
具体讲主要存在以下几个方面的问题：
1.保险问题。一方面，实际用人单位以与员工不存在劳动关系为由，拒绝缴纳社保费。另一方面，派遣单位通过委托实际用人单位支付工资后，按照目前的保险与工资挂钩的处理方法，派遣单位可以不用为签订劳动合同的员工缴纳社保费。因为对派遣单位的监管较难，不能及时掌握用工动态。
2.福利待遇问题。在劳务派遣中，同工同酬的规定已经不适用了，实际用人单位的各种奖金福利都可不予支付，也可以拒绝支付加班工资。而派遣单位则以劳动合同约定和加班的受益是实际用人单位为由拒绝给付奖金福利和加班工资。
3.经济补偿金问题。往往由于派遣合同的不规范，被派遣劳动者既要受到派遣单位的规章制度的约束,又要受到实际用人单位的规章制度的约束,被派遣劳动者随时有被退回的危险。由于派遣合同的不规范，实际用人单位可以任何理由退回被派遣的劳动者，而不用对劳动者承担任何责任,包括支付经济补偿金的责任,而派遣单位以还存在劳动合同为由也不用支付劳动者经济补偿金。
4.风险转嫁后的劳动者权益问题。劳务派遣的根本目的是通过这一新的用工方式，把本应由实际用人单位承担的法律风险全部转嫁到派遣单位身上,而派遣单位又由谁去规范呢?从现状来看劳务派遣单位都是一些空壳单位，无资金资产。一旦出现劳动者工伤一类需要单位承担赔偿责任的情况下，这些单位有的可申请破产,有的则逃匿难以执行，劳动者的权益难以有效保障。
5.对劳动者的侵权行为的追究对象问题。被派遣的劳动者受到实际用人单位侵害后，劳动保障部门如何依据劳动保障法律法规去追究呢?没有明确的法律规定。以超时加班为例,实际用人单位安排被派遣的劳动者超过加班，按规定应对用人单位予以行政处罚,但应处罚派遣单位还是处罚实际用人单位呢,没有明确的法律依据。
三、完善劳务派遣制度的建议
劳务派遣涉及到三方的法律关系。派遣单位、受遣单位是劳务派遣关系，派遣公司与员工之间是标准的劳动关系，而受遣单位与员工之间可以认定为特殊劳动关系。法律规定特殊劳动关系的用人单位对员工承担的义务中，有三个方面必须符合国家规定：最低工资、工作时间和劳动保护;其他的权利义务可以由双方来约定，比如工资报酬、保密义务。因此法律是承认双重劳动关系的，劳务派遣就是其中的典型。这种双重劳动关系可以看作我们解决劳务派遣问题的一个逻辑起点。而完善劳务派遣制度必须从多个制度层面进行，主要包括：
第一，规范劳务派遣单位。目前并不是所有的劳务派遣机构都有相应的资质，许多职介机构开始从事劳务派遣服务，有些经过政府许可，但有些是擅自开展。所以我们要严格准入制度、准入条件，必须有一定的资金和有资质的人员做保证，且建立审查淘汰制度。绝不允许以劳务派遣之名行劳务中介之实，劳务派遣与劳务中介机构要严格区别开来。需要提醒劳动者注意，签订劳动合同之前，要查明劳务派遣机构的资质。如果与有资格的派遣机构签订劳动合同，则该合同受法律保护。如果与非法的派遣机构签订劳动合同，则合同无效，视为劳动者通过职介机构，直接向用人单位提供劳务，法院将根据情况确定劳动者与用人单位之间存在劳动关系还是劳务关系。
第二，为了防止用人单位在订立劳动合同时利用劳动者求职时的弱势地位作出欺诈或者显失公平的行为，或者在劳动者毫不知情的情况下，采用胁迫的手段强行让劳动者与不了解、不知情的劳动派遣单位签订劳动合同，转嫁风险和责任。《劳动合同法》规定：“劳动者被派遣到接受单位工作满1年，接受单位继续使用该劳动者的，劳动力派遣单位与劳动者订立的劳动合同终止，由接受单位与劳动者订立劳动合同。接受单位不再使用该劳动者的，该劳动者所在岗位不得以劳动力派遣方式使用其他劳动者。”
第三，劳务派遣单位与劳务使用单位必须保证法律法规赋予职工的全部劳动权利能够真正无瑕疵地实现。当前，在劳务派遣中，同工不同酬普遍存在，不可否认这也是某些企业选择劳务派遣方式的本意，即降低用工成本。由于用人单位与劳动者之间不存在现行劳动法调整的劳动关系，只能界定为一般民事关系，在法院审理阶段，对同工不同酬做出认定和处理比较困难。无论劳务派遣单位与劳务使用单位之间如何协议，其职工间享有的权利和利益应当一致。
第四,对劳务派遣从业人员采取灵活的社会保险政策。在劳动力市场管制放开的情况下，对不同就业形式的差别政策对劳务派遣有重要影响。劳动立法、劳动制度和政策对正规就业保护的程度越高,对非正规就业保护的程度越低,对劳务派遣的需求就会越高。针对流动就业者的情况,应该积极推动建立全国统一的社会保险帐户。
第五，劳务派遣单位与劳务使用单位，对所派遣和使用的劳动者不得推卸责任。作为劳动者的实际用人单位，负有为劳动者提供劳动安全卫生保障的义务，劳动者在劳动过程中发生工伤事故的，可把用人单位作为被申诉人(被告)，派遣单位作为第三人。在劳务派遣关系中，就社会保险金的承担、缴纳问题作了特别约定的，从其约定。如果未特别约定的，应本着“谁用工，谁受益”的原则，由实际用人单位承担缴纳社会保险金的责任。
劳务派遣的发展方向决定着劳动合同制度能否健康发展。因此，无论问题有多复杂，我国的劳动法律制度必须予以面对和解决，必须对这一用工形式进行适当规范，使劳动关系能够正常有序地建立和发展。只有这样，劳务派遣才能够回归到拾遗补缺、灵活调剂的基本定位上，构建出和谐的劳动关系。
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【关键词】劳务派遣 同工同酬 薪酬制度
一、劳务派遣 “同工同酬”的概念
在法律中，原劳动部《关于〈劳动法〉若干条文的说明》对“同工同酬”作了明确规定，即“从事相同工作，付出等量劳动且取得相同劳绩的劳动者，应支付同等劳动报酬”。符合“同工同酬”应包括以下三点：劳动者相同工作岗位、工作内容；在相同的工作岗位上付出了与别人同样的劳动工作量，包括技能要求相同和付出的努力相同；同样的工作量取得了相同的工作业绩。
二、劳务派遣中同工不同酬的原因分析
劳务派遣中同工不同酬现象，既是企业成本竞争压力下的主动选择，也与被派遣员工本身的素质和临时性、流动性的特点有关。同工不同酬的具体原因分析如下：
（一）二元制用工模式下员工薪酬分配的不同
劳务派遣用工实践在国企、事业单位较为普遍，同工不同酬的问题也最为突出，主要原因在于国企旧有的固定用工机制尚未打破，又开始使用新的劳务派遣用工方式，有编制的正式工薪资标准按照中央或地方文件规定设置，核算在企业的人力成本中，受到薪酬总额的控制；而劳务派遣工的薪酬由劳动力市场平均薪酬水平决定，受供求因素的影响。
（二）“三性”特征对派遣用工薪酬水平的影响
劳务派遣用工在企业中承担临时性、辅、替代性的工作，“辅”意味着此岗位员工能力相应较低，不会引起企业的重视；而“临时性、可替代性”则说明承担此类岗位的派遣人员流动率大，从而导致企业在薪酬福利上对派遣人员和正式职工之间进行差别对待。
（三）市场竞争下的企业人力成本压力
成本的控制和管理已经成为中国企业生存的关键因素之一，而在成本中人力成本占了比较大的比重。特别是在国企，即使是市场化程度高、替代性高的岗位薪酬水平也高于劳动力市场，但是由于国企的用人刚性，很难使薪酬存量降低。
二、企业同工不同酬的法律风险
企业不管是出于人员的编制所限，还是人工成本的压力考虑，都会选择提供低廉的劳动报酬雇佣劳务派遣人员，达到其降低成本的目的。即使国家早有同工同酬的相关规定，但缺乏监督和可操作性，该规定无法落地执行。
然而，企业对劳务派遣员工权益的损害，也是被国家所关注的。2012年通过的《关于修改〈劳动合同法〉的决定》对之前的同工同酬条款进行了修改，规定被派遣员工可享受与用工单位的劳动者同工同酬的权利，并且应当在其劳动合同中载明或约定；若用工单位无同类岗位也应参照其所在地相同或相近岗位的劳动报酬确定，并将此规定在与劳务派遣单位订立的劳务派遣协议中予以载明或约定。另外，此次的法律修改也加大了劳务派遣单位和用工单位的法律责任。例如，违反上述规定，将有可能受到的每人5000-10000元的行政处罚，若给员工造成伤害，劳务派遣用工单位还将承担连带责任，即用工单位还将面临着工伤事故、劳动合同等纠纷的经济责任。这对用工单位来说，无疑是一个巨大的潜在风险成本。
三、企业实行同工同酬的制度障碍
（一）传统的以职位为基础的薪酬制度
当下的企业有很多仍实行传统的以职位为基础的薪酬制度，其特征是突出内部公平性，高度重视岗位级别，忽视个人能力对工作的影响。
（二）企业内部岗位混乱、职责不清
在实践中，企业往往普遍存在岗位职责划分不清、因人设岗的现象。如此一来，企业要对劳务派遣人员实现同工同酬，将无法对“同工”进行确定。
（三）缺乏科学合理的任职资格体系
在企业实践中，相同岗位的人员岗位晋升和薪酬待遇往往是不一致的，在没有科学的评价标准时，企业管理者的主观认识成了人岗匹配评价的决定性因素。
（四）缺乏有效的绩效考核体制
企业在现实运行中，绩效指标没有得到量化，考核过程掺杂了很多人为的因素，使得绩效考核流于形式，使得绩效考核失去了本意，考核结果没有充分运用到薪酬中，无法体现同工同酬。
四、企业在劳务派遣中实现同工同酬的对策
（一）建立统一的以职能为基础的薪酬制度
根据法律规定，用工单位应制定“被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法“，意味着派遣员工与正式员工都应适用于相同的薪酬办法，接受统一的薪酬制度管理。但需强调的是，派遣工与正式工是适用相同的分配办法，而非相同的的薪酬水平、相同的工资，只要在同类岗位上，薪酬的标准是来自于同一个分配原则的，那么将被视为符合同工同酬原则。
（二）定岗定编、梳理岗位职责
定岗定编和岗位职责梳理是界定“工作岗位和工作内容”过程，也是薪酬体系设计的基础。因此落实同工同酬需要首先进行定岗定编和对岗位职责进行梳理并形成岗位说明书，即对“同岗”进行界定。
（三）通过任职资格设计岗位职级
同工同酬不一定是同岗同酬，所以即使派遣工与正式工从事相同的工作内容，由于彼此经验、能力、知识技能的不同，完成的工作质量也不相同，劳动报酬自然应该有所区别。因此，这就要求在“相同的工作岗位”的基础上通过任职资格设计，划分岗位职级。
（四）制定完善的绩效管理体系
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【关键词】劳务派遣；过度使用；对策研究
劳务派遣作为一种新型的用工形式，近年来在我国得到了迅速的发展，并正在得到社会的广泛关注。劳务派遣适应了我国劳动力市场灵活多样的用人需求，扩大了劳动者的就业，越来越多的用人单位和个人正在成为劳务派遣的受益者。但我们也看到近年来劳务派遣工过度使用也带来了许多经济和社会问题，如同工不同酬、维权渠道不畅等现象严重影响到了劳动者的积极性和对企业的忠诚度。因此理论界和企业有必要对劳务派遣工过度使用带来的一系列问题和存在的隐患进行研究，找到相应的对策，为我国和谐劳动关系的构建提供一定的理论和实践意义。
劳务派遣又称劳动派遣、劳动力租赁、人才派遣等，对其概念的界定，目前有不同的定义。本文所指的劳务派遣是指劳动派遣机构根据用工单位的要求，双方签订劳务派遣协议，派遣机构将与之建立劳动合同关系的劳动者派往用工单位，受派劳动者在用工单位的指挥和管理下提供劳动，派遣机构从用工单位获取管理费，并向劳动者支付劳动报酬的一种特殊劳动关系。
劳务派遣最显著的特征是劳动力的雇佣与使用是分离的。传统用工关系是用人单位与劳动者双方的劳动关系，即用工单位与员工通过签订劳动合同确立双方的劳动关系，单位支付劳动报酬给员工，并对员工的劳动拥有使用权和处分权，同时承担劳动法规定的雇主责任。而劳务派遣这个新型的用工关系改变了原来劳资双方的双向关系，变成了用人单位、派遣机构、劳动者三者之间的劳动关系，它由三方当事人和两份契约组成。三方当事人是指用人单位、派遣机构、派遣员工，两份契约是指派遣机构与用工单位签订的《派遣协议书》，派遣单位与派遣员工签订的《劳动合同》。派遣单位与对派遣员工享有劳动的处分权，承担劳动关系中的雇主责任，而用工单位享有派遣员工的劳动使用权，但无需承担雇主责任。
这种雇佣模式最初出现在上世纪30年代的美国，到了40年代后50年代初，比利时、法国、英国、荷兰等欧洲国家也相继出现了劳务派遣这种工作形态。60年代劳务派遣传入日本等亚洲国家。我国劳务派遣的出现和发展相比欧美和日本要晚些，最早于20世纪80年代出现在广州和深圳，90年代以来，随着中国经济改革的日渐深入以及用工制度改革的进一步推进，劳务派遣在全国各地迅速发展。进入21世纪以来，劳务派遣不仅在外资和合资企业大量使用，而且大型国有企业甚至机关事业单位也大量使用，尤其2008年新《劳动合同法》颁布以后，劳务派遣工几乎遍布各行各业，不分工种、岗位普遍大量使用。据全国总工会“国内劳务派遣调研报告”统计，我国国内劳务派遣职工在2009年就达到2700万人，到2010年底已经达到6000万。①按照国内职工总人数大约3亿来计算，劳务派遣工占到职工总人数的20%。劳务派遣工的使用呈现无序化扩大的趋势。
劳务派遣是在劳动力市场化过程中产生的，应该说是用工形式的一种进步，它减少了用工单位的劳动力成本，有利于转移用工单位的劳动风险，同时还促进了就业。但劳务派遣工的过度使用，也带来了一定的社会问题和隐患，必须引起我们的重视。因此本文在探究劳务派遣工过度使用原因的基础上，从而提出如何强化管制劳务派遣，完善就业市场。
一、劳务派遣工过度使用的原因
1、适应了劳动力市场机制和产业调整的需要
企业用工机制改革进一步深化，劳动力市场主体的自主地位日益确立，促进并进一步发展劳务派遣市场发展。一方面农村剩余人口向城市流动，大量下岗和失业人员，由于其自身就业能力比较弱，难以适应现实需求，而劳务派遣能通过其载体把零散的流动人口集中起来，并对其进行相应培训，有组织帮助他们实行就业，提高就业岗位的匹配效率；另一方面一些就业能力较强的劳动者，不满足固定在一个正式单位中，通过劳动派遣就业形式来实现自己价值，增加自己的收入，劳动派遣就是在产业调整和市场竞争压力等多重作用下迅速发展。
2、法律法规的不完善
目前我国劳动合同法对劳务派遣进行了一定的立法和规定，但相关法律法规设定较放松和不完善，正是由于法律法规上欠缺，行政机制也缺乏依据和手段，导致了劳务派遣工被过度使用，呈泛滥趋势。如《劳动合同法》第66条对劳务派遣适用范围作了规定：劳务派遣一般在临时性、辅和替代性的工作岗位上实施。但法律在此基础上没有立法对这三性做出进一步细化和限制性规定。在实际具体操作中，往往不容易把握其概念，对劳务派遣机构和用工企业也缺乏具体而有效的约束机制，再加上法律执行的不力，让单位钻了空子，在一些单位主要工种、主要岗位长期大量使用劳务派遣工，使劳务派遣适用范围无限扩大，被过度使用。
3、利益推动导致过多使用劳务派遣工
劳务派遣在我国作为一种新的用工形式，在短时期内能迅速发展，并且涉及到各行各业，是用人单位和派遣单位的巨大利益推动的。对用工单位来说，这能降低人力资源和管理成本，减少工资福利支出，可以根据单位的需要，灵活增加或减少人员，特别对季节性和订单大的企业优势非常明显，可以最大限度减少用工单位的工作负担，使企业真正实现“用工不管人，增效不增支”，从而提高用工单位经济效应，因此用工单位主动或被动地选择劳务派遣的用工方式。除此以外，劳务派遣工过度使用也是用工单位规避劳动风险的一种手段，节省大量支出。对派遣单位来说，一方面大量的用工单位灵活需要派遣工，另一方面社会中一些人员需要通过劳务派遣这个载体实现就业。且现实中劳务派遣以风险低、成本低和利润高得到了许多人的青睐。
二、劳务派遣工过度使用带来的隐患
1.劳务派遣工过度使用导致了劳动关系不清晰，三者权益不能完全保障
劳务派遣涉及3个主体2个环节，即劳务派遣工、劳务派遣单位与用工单位以及雇佣环节和使用环节。存在三个法律关系：劳务派遣工与用工单位的用工关系；劳动派遣单位与用工单位之间的派遣委托关系；劳务派遣工与劳务派遣单位的劳动关系。劳动力的雇佣和使用分离。劳务派遣工与劳务派遣单位建立劳务关系，用工单位与劳务派遣工之间不存在直接的劳动关系，劳动力给付的事实则发生在劳务派遣工与用人单位之间，但这二者未签订劳务合同，只有劳务派遣协议的约定。这种特殊的三角关系，导致其劳动关系复杂，三方相应的权利义务不明确，劳务派遣工、劳务派遣单位和用工单位的权益在一定程度上都无法完全得到保障。
2.同工不同酬易引起薪酬纠纷，侵害劳动者合法权益
《劳动合同法》第63条明确规定了劳务派遣工享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定，这就意味着使用劳务派遣工与正式工的成本是相同的。现实中导致用工单位和派遣单位出于利润需要，往往牺牲劳务派遣工的利益，形成明显的工资上同工不同薪，社保上同薪不同基数，福利上同单位不同待遇的不平等劳动报酬分配制度，使承担同样工作的劳务派遣工与正式工之间薪酬福利差距颇大。据全国总工会调查，30%的劳务派遣工没有福利收入，劳务派遣工年均收入与同岗位合同制员工年均收入的差距一般在2-3倍之间。这种身份不同导致待遇不同和事实不公平，不断引起薪酬纠纷，使劳务派遣工合法权益无法保证。②
3.劳务派遣工劳动稳定性差，严重影响了企业的可持续发展
劳务派遣的运转大多数是临时性的。有工作需求时与劳动者签订合同，派遣他去客户单位工作，随着派遣单位工作结束劳动合同也随之结束。这种灵活性在短期内对于降低企业的用工成本、提高就业率是有好处的。但劳动者和用工单位不是劳动关系，不受劳动法调整，用工单位无需征得劳动者同意就随时可以将劳动者退回劳务派遣单位，且待遇福利差，劳务派遣工职业稳定性差，缺乏对单位归属感和认同感。另一方面用工单位缺少对劳务派遣工的人力资本投资和培训，劳动者的就业质量低、不利于劳动者素质提高。员工频繁流动和流失，劳动关系不稳定，严重影响了企业的可持续发展。
4.劳务派遣工过度使用，容易形成派遣机构恶性竞争和不规范操作
《劳动合同法》第57条规定： “劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。”按照《公司法》的相关规定，注册公司首次出资不得低于注册资本20%和货币出资不得低于注册资本的 30%。意味着派遣机构的举办者首次出资额15万元即可满足注册要求。准入条件低，加上其风险少，利润高，使一些不具备能力机构也进入这一行业，扰乱了市场的正常运作秩序。如用人单位利用劳务派遣作为规避劳动法义务的工具，自己成立劳务派遣机构或者与劳务派遣机构暗中合作；有的劳务派遣公司没有固定的经营场所。加上派遣机构工作人员自身素质低下，管理混乱、非法不规范行为濒繁产生，恶性竞争不断。
5.劳务派遣工过度使用容易激化社会矛盾，不利于和谐劳动关系的构建
劳务派遣是一种灵活性用工形式，补充性就业形式。劳动合同法第66条明确规定：“劳务派遣一般在临时性、辅或者替代性的工作岗位上实施。”“用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。”但在现实中，劳务派遣在部分单位中竟然有了超越主流劳动就业方式的迹象，通过长期劳务派遣推卸劳动合同的法律责任，规避无固定期限劳动合同；通过劳务派遣协议摆脱劳动关系的制约。劳动派遣在“三方当事人、两种契约”模式下进行运转，劳务派遣工处于“两管两不管”的尴尬境地，致使劳务派遣用工中劳动争议多发、频发，近几年国内有关劳务争议案件呈直线上升趋势。又缺乏有效利益诉求机制，产生的劳动争议在调解处理中难度增加或不能解决，不利于和谐劳动关系的构建。
三、规范劳务派遣工使用的对策
1.完善劳务派遣的法律法规
综观各发达国家共同经验和做法，规范劳务派遣工使用都是建立在严格的法律法规基础之上的。如法国在1972年就颁布了关于临时性工作以及劳务派遣企业的法律，规定劳务派遣只能用于临时性的工作岗位。且严格规定对于违反相关法律，责任人将处于一定数量的罚金和监禁的处罚。德国对劳务派遣进行的规定主要依据《规范经营性雇员转让法》，将派遣单位作为立法规范的出发点和主要对象，明确其市场准入标准并严格规定派遣行为的标准规范，以防止滥用派遣劳动。日本《劳动派遣法》规定普通劳务派遣单位的设立采用许可制，对特殊劳务派遣单位采用备案登记制，还需获得卫生、劳动和福利部门颁发的执照。我国也应该从自己国情出发，制定相应的法律法规，完善和规范劳务派遣制度。
1）明确并严格规定劳动派遣企业使用劳务派遣的条件和范围，防止一些单位滥用劳务派遣工。建议政府界定临时性、辅和替代性的概念，明确临时性的时间范围，对辅和替代性应具体规定标准，而不是模棱两可。同时根据我国国情和特点，明确界定劳务派遣的业务范围，限定用工单位使用派遣劳动者的工作岗位，清楚列举禁止使用劳务派遣的行业，避免过多使用劳务派遣工。最后应对可以能使用派遣工的行业和岗位规定和限定派遣工占总职工人数的比例上限，规范派遣工使用。
2）严格规定劳务派遣单位市场准入标准。在法律中应以派遣单位为立法规制的主要对象，规定其市场准入标准并设置完善的派遣行为规范，以避免发生过度使用劳务派遣行为。目前可根据劳务派遣涉及不同领域，设立和提高劳务派遣企业的注册资金，在此基础上还应把劳务派遣单位从业人员资质和资格、办公条件作为门槛和重要量化考核指标，定期和不定期对其进行信用等级考核。政府可根据当地实际情况制定相应政策，依据适度竞争原则，实行行政许可审批和控制准入制度，其设立必须取得劳动主管部门的许可和审批。在控制派遣企业数量上，鼓励优胜劣汰，每年淘汰清理一部分不规范企业，扶植和鼓励新的企业进入，规范派遣市场。
3）建立劳务派遣备用金制度。我国劳务派遣工一般在临时性、辅和替代性岗位上从事工作，这样的工作有许多不确定性，尽管法律规定派遣劳动工在派遣期无工作者，用工单位仍负有向劳动者支付相应报酬义务，但实际上许多派遣单位因资金困难、经营不善、逃避责任等原因时，劳动者无法获得有效赔偿。建议建立备用金制度，数额可以根据各地劳动力市场和情况决定。
4）规定劳动派遣最长期限。劳务派遣的产生是为了满足临时用工和灵活用工的需求，可以规定劳动派遣最长期限，对于用工时间达到一定期限的，用工单位如想继续雇佣使用同一劳动者，则应当正式招用劳动者，与其建立正常劳动关系。
2.明确用人单位和派遣单位的责任
劳务派遣中，不管对用人单位还是派遣单位来说，保护派遣工的合法权益是两者义不容辞法定的义务。
1）建立双雇主责任制度。这是规范劳务派遣的最好措施。派遣单位和用工单位应达成一致协议，明确划分各自在劳务派遣中应承担的责任和义务。劳动协议必须全面、明确地规定双方权力、义务和应尽责任，如派遣工的社会保障具体由谁负责，怎样负责，以及违约责任条款，劳动纠纷如何解决，在哪些情况下可以约定派遣工可以退回及退回方式等等。
2）以人为本。派遣工是派遣单位以派遣工形式派遣到用工单位，但对派遣单位和用工单位来说，首先给予员工基本培训和教育是必不可少的，也是派遣单位和用人单位自身发展的需求；其次要鼓励员工融合到本单位组织，本单位文化中也是有让员工融合到组织理念，组织文化中，才能让员工更好投入工作，体现自身价值，促进员工队伍稳定性，提升组织竞争力。
3）力争做到同工同酬。同工同酬是体现社会公平正义的基本原则。尽可能缩小派遣劳动者与正式员工之间待遇差距是用工企业应尽的责任。用工单位应在自己内部建立针对所有员工同一薪酬体系，保障包括劳务派遣工在内的员工基本权益。当然同工同酬并不意味着劳务派遣在工资、福利领取方面与正式工享有完全相等的待遇。在同一薪酬体系中，也要适当考虑劳动者个人因素，如工作期限、从事岗位、提供劳动产品数量和质量、工作态度等，在法律基础上尽可能体现公平公正，提高劳动者积极性。
3.派遣劳动者要主动维权，保护自己
首先要自觉了解政策，维护自己利益。作为员工要维权，必须明确自己应享有什么的权利和义务。在合同签订前，必须充分了解国家政策、地方文件及相关规定；在劳动合同和劳动协议签订中，应清楚具体条款，明确自己应享有权利和承担责任；当自身权利受到损失时，应知道如何通过工会组织，正当地维护自己权益。
其次要不断学习，适应用人单位需要。现在社会是一个竞争非常激烈的社会，也是一个学习型社会。相对来说派遣劳动者文化技术水平较低，因此每位员工要有意识注重自我学习，不断提高文化程度和技术技能。同时应注重派遣单位组织针对性较强岗前培训，以及用工单位内各种实践和理论学习，逐步成为熟练专业操作和管理人员，适应企业发展需要，更好胜任工作。同时员工也应培养自己良好职业道德，规范自己行为，保守企业商业秘密，提升职业素养。
4.政府相关部门要加强对劳务派遣市场的监管力度
政府监管缺位是劳务派遣工被过度使用的一个原因，完善监督和管理是完善劳务派遣制度的重点。我国应建立专门的行政部门加强对劳务派遣监督和检查，包括定期检查和定向检查。监督内容主要涉及：第一在劳务派遣机构成立后，通过“常态化”的监督管理，行使法律赋予权利，对不负责或不规范运行的企业进行清理审查；第二重点监督检查派遣机构与派遣劳动者之间签订的劳动合同，及时追踪和监督检查用工单位使用派遣劳动者情况，特别是同工同酬、劳动平等、享受基本社会福利和社会保障缴纳等情况，切实维护劳务派遣工的基本合法权益。
参考文献：
[1]刘小倩：日本劳动关系的调整变化与启示，生产力研究，2010.（2）.
[2]降蕴彰：权威报告称劳务派遣达6000 万，全总建议修改劳动合同法，经济观察报，2011年2月28日.
[3]蒋建武：社会交换理论下的劳务派遣员工绩效形成机理研究，现代经济探讨，2012，（6）.
[4]倪雄飞：企业劳务派遣用工方式的性质及其制度构建，现代管理科学，2013，（3）。
注释：
①劳务派遣市场的“非正常繁荣”，南方日报，2011年06月02日
②张文凌：劳务派遣 同工不同酬，《中国青年报》，2012年4月7日第3版。
作者简介：
朱爱武（1966.11—），女，副教授，博士，现任教于宁波大学商学院，研究方向是人力资源管理和组织行为学。
篇10
关键词:劳动派遣;人力资源;劳动纠纷
中图分类号:F24 文献标志码:A文章编号:1673-291X(2010)11-0190-02
劳务派遣中外称谓有十几种之多,足以显现对这一劳动关系领域新的用工方式的实践与理论认识的多样性。劳务派遣最早起源于美国,后在欧洲、日本等发达国家逐步发展起来。其本质特征是将传统的雇主、雇员的双方劳动关系引入第三方主体,实行雇用劳动者与使用劳动力相分离,从而形成一种灵活的就业方式的新型的劳动关系。1997年,国际劳工组织以制定并通过第181号公约的方式对其予以认可,这也是对世界各国提出通过国内立法以规制其运作的要求,这也说明了其具有一定的社会价值、合理性和客观必然性。
我国的劳务派遣始于20世纪70年代末期。随着我国改革开放的不断深化、社会劳动保障制度的完善以及新一代求职者就业观念的变化,劳务派遣开始在不同层次的劳动力市场、人才市场得到发展。特别是近年来,企业用工形式的多元化,促使劳务派遣适用范围逐渐拓宽,派遣人数急剧增长。劳务派遣已出现在各行各业,甚至很多国家机关和事业单位目前也都在大量使用劳务派遣员工。
一、劳务派遣得到广泛使用的原因
1.降低单位人工成本
包括人力资源管理成本、税收成本、解约成本等。企业使用劳务派遣工,除了给工资和社保外,只要给劳务派遣单位一定数量的管理费。使用劳务派遣工还可以使企业少交企业所得税,减少录用费用和离职补偿的费用。
2.人事管理便捷专业
用工单位用人不需要为员工办理户口、管理档案等事宜,只需要对派遣员工做出相应的工作管理规定,使用其劳动力,根据岗位的不同进行管理、考核,社会保险等其他事宜则由派遣公司负责完成。用人单位可以在增加业务时增加人员,在业务减少时减少人员,用人机制十分灵活。
3.减少劳动纠纷
在我国相关法律、法规和有关政策指导下,用工单位和派遣单位签订派遣服务协议,派遣单位与派遣员工签订劳动合同,用工单位与派遣员工只是一种有偿使用关系。这样用工单位就可减少或避免与派遣员工在劳动关系上可能出现的纠纷。
实行劳务派遣后,最大限度地净化了用工的管理职能,减轻了企业的工作负担,使企业能够集中精力参与市场竞争。
二、当前劳务派遣中存在的问题
1.劳务派遣使用混乱
《劳动合同法》第66条规定,派遣一般在临时性、辅或者替代性的工作岗位上实施。由于我国法律对劳务派遣还没有规范和限制,用人单位为降低用工成本,逃避劳动法的责任,任意使用劳务派遣工,使劳务派遣范围不断扩大,派遣劳动者人数也不断增加。在一些行业和企业中,劳务派遣工甚至已占到一半以上,成为用工的主流形式。在一些长年稳定需求的工作岗位,也使用劳务派遣工,如银行的前台柜员等。如果不对这一用工形式加以规范,任其发展,劳务派遣很有可能在不久的将来成为所有企业用工的常态,劳动关系的基础将受到严重的挑战。
2.劳务派遣公司管理薄弱,不能持续提高派遣人员的就业能力
当前,劳务派遣工主要是农民工和城市失业人员,也有部分大中专毕业生。劳务派遣公司通常采取以产定销的方式招聘员工,致使大量派遣工劳动合同短期化。合同短期化使劳务派遣公司只注重派遣人员的薪酬等基本管理工作,往往忽视派遣人员的劳动技能的提高。由于企业的逐利性使然,对于派遣企业而言,自己并不使用劳动力,如果用人企业没有特别要求,就不会对派遣劳动者进行职业培训,更不会进行长期培训。对于真正的用人企业而言,派遣劳动者不属于本单位正式员工,其流动性大,也没有对其进行人力资本投资的动机。长期发展下去,不利于劳动者素质的提高。同时,这也剥夺了劳动者受教育和培训的权利。
3.劳务派遣人员泄露商业秘密给用人单位造成损失
根据《反不正当竞争法》的规定,商业秘密指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施保护的技术信息和经营信息。受法律保护的技术信息和经营信息必须具备4个条件:不为公众所知,即秘密性;具有经济价值;具有实用价值;采取了保密措施。
从国内外大量的司法实践看,目前商业秘密纠纷最主要表现为雇员带走雇主(单位)的商业秘密,然后与后者展开不正当竞争。随着劳务派遣范围不断扩大,有些企业在一些长年稳定需求的工作岗位,也使用劳务派遣工代替公司正式员工,这就造成部分派遣员工接触或可能接触涉及商业秘密的工艺或材料。有些人员在流动过程中将原单位的技术秘密或业务关系带走,或另谋高就或转让给原单位的竞争对手;有些人员通过泄露工作单位商业秘密的方式,谋取不正当利益等等。
4.派遣人员无法做到与用人单位员工同工同酬
《中华人民共和国劳动合同法》第63条规定,被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。但用人单位出于利用劳务派遣节约人工成本的考虑,往往减少派遣人员的薪酬待遇,特别是派遣人员的福利待遇。劳动者的劳动关系和工作岗位分属两家,而劳务派遣公司与用人单位地位的不平等,往往出现劳务派遣公司及用人单位随意克扣工资或抽头,不按月发放工资、不按规定支付加班工资等情况。更有甚者,有的用人单位利用劳务派遣用人形式,逃避社会保险义务,而劳务型公司又不为劳务人员办理参加社保手续,不缴纳社保费,或者是让劳务人员自己承担缴纳全部的社保费。这些现象的存在,严重影响着劳务派遣的发展。
三、解决劳务派遣中问题的对策
劳务派遣是一把双刃剑,只有正确运用劳务派遣的用工形式才能给用人单位带来事半功倍的效果。针对劳务派遣当前存在的问题,笔者提出以下解决对策。
第一,在立法上明确和严格劳务派遣机构的许可和审批制度、设立标准和条件(包括注册资本金、风险备用金、企业创办和人员资质条件等),使其能承担相应的风险和履行相应的法律责任,以切实改变目前劳务派遣无序发展和难以追究其法律责任的局面。执法部门应该严格按照劳动合同法第66条限定劳务派遣的使用范围。所谓辅,即可使用劳务派遣工的岗位须为企业非主营业务岗位;替代性,指正式员工临时离开无法工作时,才可由劳务派遣公司派遣一人临时替代;临时性,即劳务派遣期不得超过6个月,凡企业用工超过6个月的岗位须用本企业正式员工,根据法国劳动法典法律卷中的相关规定,劳动力派遣行为只能适用于临时性工作岗位,在长期性、持续性的工作岗位上禁止使用派遣劳动力。对临时性工作岗位法律进行了列举:替代缺勤的和劳动合同中止的劳动者(例如享受各种休假的劳动者)的工作、企业经营活动临时增加的工作、具有季节性特点的工作或者对于某些行业根据集体合同的规定习惯上不订立无固定期限劳动合同的工作。企业只有在上述三种情况下才可以使用劳动力外派,法律特别规定劳动力派遣不得“以永久取得与受派企业正常的、持续性的经营活动相联系的工作为目的,也不得产生此种效力”。法律如此严格的限制,目的是为了减少企业通过使用劳动力外包来规避《劳动法》、侵犯劳动者合法权益的现象,从而维护正常的劳动关系和《劳动法》的调整作用。
第二,派遣公司应认真研究并掌握新“劳动法”各项规定和“劳务派遣”的各项规定,以“市场为导向”建立建全公司管理制度、提升管理水平、提高管理团队的素质,树立以“诚信服务”的经营与管理理念,走“专业化”的发展道路,抓好派遣机构的自身建设,完善各项管理措施,以优质的服务、高素质的队伍来促进劳务派遣工作。劳务派遣机构在成立伊始就要高标准、严要求,严格按照企业化管理的要求,规范各项管理制度,培养一支具有高文凭、懂业务、熟悉政策能征善战的职工队伍,劳务派遣机构的自身建设抓好了,就能提高服务质量,就能以优质的服务赢得客户满意,从而推动劳务派遣工作的发展。
派遣公司应有战略发展眼光,有明确的市场定位,走“专业化”的发展道路,真正做到“以人为本”的经营理念,认真为每个客户和外派员工提供满意的服务,才能使派遣公司做稳、做大、做强,在激励的市场竞争中才不会被淘汰。
第三,商业秘密存在于实际用人单位,用人单位应该制定专门的保密规则,明确商业秘密的范围,采取相应的保密措施,明确保密主体、保密义务及相应责任。保密协议应该由实际的用人单位与劳动者签订。同时,在用人单位与派遣单位的协议中,保密协议也应该作为派遣单位与职工约定并要求职工遵守的条款,即实际用人单位的保密规则。应该力图做到派遣公司与用人单位以及劳动者三方都具有按照劳动合同法追究违约责任的权利。
因为用工单位与被派遣劳动者之间不存在劳动关系,二者之间签订的协议要么作为派遣单位同被派遣者之间劳动合同、保密协议的附件,要么被视为民事合同关系。因此,用人单位在签订派遣合同时要准确把握派遣合同的“责权明晰”,明确规定派遣单位签订劳动合同的义务,劳动纠纷如何处理等。
最能体现保密义务及责任的是竞业禁止条款,而其补偿金支付的约定也最具争议性。竞业限制补偿金的支付,应该在三方协议中作出明确的约定。因为被派遣职工与派遣单位之间是劳动关系,所以,竞业限制补偿金应该由派遣公司支付。同时,派遣单位应该与用人单位协商约定,如果用人单位有竞业禁止需求的,应该支付给派遣单位相关费用。或者两者直接约定,用人单位有竞业限制要求的,费用由其自身承担。
第四,要依法签订劳动合同和劳务合同。劳务型公司作为具有法人资格的劳务型企业,应与招聘录用的劳务人员签订劳动合同,依法建立劳动关系,明确双方的权利和义务,特别要明确作为劳派遣的用人单位及工种岗位、工作时间、劳动报酬及工资支付方式,参加社会保险等,并在当地劳动保障部门办理相关的劳动用工、劳动合同鉴证和社会保险登记、申报、缴费手续。劳务型公司在进行劳务派遣时,还必须与企事业用人单位签订劳务协议,依法建立劳务派遣与使用关系,明确劳务派遣人员的工作岗位、工作时间、劳动报酬标准,以及社会保险费的结付标准和结付缴纳办法。可以说,劳务型公司与劳务人员签订劳动合同、与用人单位签订劳务合同,是依法规范用工、避免劳动争议和劳务纠纷的最重要的基础工作。
