劳务派遣产生的原因范文

导语：如何才能写好一篇劳务派遣产生的原因，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

甲方：四川************有限责任公司

乙方：北京**********服务有限公司

甲乙双方于20xx年3月xx日签订了劳务派遣协议，约定由乙方向甲方的**********项目派遣保安。协议期限自20xx年3月xx日至2018年4月14日。协议履行期间，甲方于2017年5月21日要求解除已签订的劳务派遣协议。根据国家法律法规之规定和双方签订的劳务派遣协议之约定，甲乙双方在平等友好协商的基础上，就解除劳务派遣协议达成如下条款并保证共同遵守：

一、甲乙双方在20xx年3月xx日签订的关于*********项目的劳务派遣协议于本合同生效时即刻解除。

二、甲乙双方确认，解除劳务派遣协议的主张由甲方提出且与乙方协议并获乙方同意，乙方不追究甲方的违约责任，甲方亦不追究乙方可能存在的违约责任。

三、甲方应于本合同生效30日内与乙方结算劳务派遣费用，必要时，结算日期可延长xx日。结算标准、结算方式仍按劳务派遣协议之约定执行。逾期支付的，除补足劳务派遣费用外，从逾期之日起，按日收取千分之二的违约金。

四、本合同生效时，乙方根据劳务派遣协议约定已经开展的工作和解除劳务派遣协议之收尾性工作所产生的费用，甲方应承认并在该工作结束后30日内支付。逾期支付的，除补足费用外，从逾期之日起，按日收取千分之二的违约金。本合同生效时点之后开展的且与解除劳务派遣协议之收尾性工作无关的工作产生的费用，甲方可不支付。

五、甲方应为乙方安置基于劳务派遣协议而与乙方建立劳动关系的被派遣保安提供条件和帮助。甲方无法为乙方妥善安置被派遣保安提供条件和帮助的，由此产生经济补偿的应由甲方承担。

六、乙方在履行劳务派遣协议期间收集、保管的相关资料继续由乙方管理，甲方可查阅。

七、本合同生效后，乙方派遣的保安因工作原因使用的甲方的设备、物品和衣物应继续由该保安在工作中使用，待劳务派遣协议解除工作结束后由甲方自由决定调整方法，但保安发生辞职、辞退、生病、调动岗位等情况的除外。

八、本合同生效后，甲方若就该项目选择人力资源服务供应商时，应优先选择乙方。

九、甲乙双方任何一方违反本合同约定的，另一方有权要求违约方履行义务。

十、因本合同产生的纠纷，双方应平等协商。协商不成的，可提起诉讼。

十一、本合同一式两份，甲乙双方各持一份，具有同等法律效力。

十二、本合同自双方签字盖章之日起生效。

(本页无正文)

甲方(盖章)： 乙方(盖章)：

法定代表签字： 乙方代表签字：

地址： 地址：

篇2

【关键词】劳务派遣；过度使用；对策研究

劳务派遣作为一种新型的用工形式，近年来在我国得到了迅速的发展，并正在得到社会的广泛关注。劳务派遣适应了我国劳动力市场灵活多样的用人需求，扩大了劳动者的就业，越来越多的用人单位和个人正在成为劳务派遣的受益者。但我们也看到近年来劳务派遣工过度使用也带来了许多经济和社会问题，如同工不同酬、维权渠道不畅等现象严重影响到了劳动者的积极性和对企业的忠诚度。因此理论界和企业有必要对劳务派遣工过度使用带来的一系列问题和存在的隐患进行研究，找到相应的对策，为我国和谐劳动关系的构建提供一定的理论和实践意义。

劳务派遣又称劳动派遣、劳动力租赁、人才派遣等，对其概念的界定，目前有不同的定义。本文所指的劳务派遣是指劳动派遣机构根据用工单位的要求，双方签订劳务派遣协议，派遣机构将与之建立劳动合同关系的劳动者派往用工单位，受派劳动者在用工单位的指挥和管理下提供劳动，派遣机构从用工单位获取管理费，并向劳动者支付劳动报酬的一种特殊劳动关系。

劳务派遣最显著的特征是劳动力的雇佣与使用是分离的。传统用工关系是用人单位与劳动者双方的劳动关系，即用工单位与员工通过签订劳动合同确立双方的劳动关系，单位支付劳动报酬给员工，并对员工的劳动拥有使用权和处分权，同时承担劳动法规定的雇主责任。而劳务派遣这个新型的用工关系改变了原来劳资双方的双向关系，变成了用人单位、派遣机构、劳动者三者之间的劳动关系，它由三方当事人和两份契约组成。三方当事人是指用人单位、派遣机构、派遣员工，两份契约是指派遣机构与用工单位签订的《派遣协议书》，派遣单位与派遣员工签订的《劳动合同》。派遣单位与对派遣员工享有劳动的处分权，承担劳动关系中的雇主责任，而用工单位享有派遣员工的劳动使用权，但无需承担雇主责任。

这种雇佣模式最初出现在上世纪30年代的美国，到了40年代后50年代初，比利时、法国、英国、荷兰等欧洲国家也相继出现了劳务派遣这种工作形态。60年代劳务派遣传入日本等亚洲国家。我国劳务派遣的出现和发展相比欧美和日本要晚些，最早于20世纪80年代出现在广州和深圳，90年代以来，随着中国经济改革的日渐深入以及用工制度改革的进一步推进，劳务派遣在全国各地迅速发展。进入21世纪以来，劳务派遣不仅在外资和合资企业大量使用，而且大型国有企业甚至机关事业单位也大量使用，尤其2008年新《劳动合同法》颁布以后，劳务派遣工几乎遍布各行各业，不分工种、岗位普遍大量使用。据全国总工会“国内劳务派遣调研报告”统计，我国国内劳务派遣职工在2009年就达到2700万人，到2010年底已经达到6000万。①按照国内职工总人数大约3亿来计算，劳务派遣工占到职工总人数的20%。劳务派遣工的使用呈现无序化扩大的趋势。

劳务派遣是在劳动力市场化过程中产生的，应该说是用工形式的一种进步，它减少了用工单位的劳动力成本，有利于转移用工单位的劳动风险，同时还促进了就业。但劳务派遣工的过度使用，也带来了一定的社会问题和隐患，必须引起我们的重视。因此本文在探究劳务派遣工过度使用原因的基础上，从而提出如何强化管制劳务派遣，完善就业市场。

一、劳务派遣工过度使用的原因

1、适应了劳动力市场机制和产业调整的需要

企业用工机制改革进一步深化，劳动力市场主体的自主地位日益确立，促进并进一步发展劳务派遣市场发展。一方面农村剩余人口向城市流动，大量下岗和失业人员，由于其自身就业能力比较弱，难以适应现实需求，而劳务派遣能通过其载体把零散的流动人口集中起来，并对其进行相应培训，有组织帮助他们实行就业，提高就业岗位的匹配效率；另一方面一些就业能力较强的劳动者，不满足固定在一个正式单位中，通过劳动派遣就业形式来实现自己价值，增加自己的收入，劳动派遣就是在产业调整和市场竞争压力等多重作用下迅速发展。

2、法律法规的不完善

目前我国劳动合同法对劳务派遣进行了一定的立法和规定，但相关法律法规设定较放松和不完善，正是由于法律法规上欠缺，行政机制也缺乏依据和手段，导致了劳务派遣工被过度使用，呈泛滥趋势。如《劳动合同法》第66条对劳务派遣适用范围作了规定：劳务派遣一般在临时性、辅和替代性的工作岗位上实施。但法律在此基础上没有立法对这三性做出进一步细化和限制性规定。在实际具体操作中，往往不容易把握其概念，对劳务派遣机构和用工企业也缺乏具体而有效的约束机制，再加上法律执行的不力，让单位钻了空子，在一些单位主要工种、主要岗位长期大量使用劳务派遣工，使劳务派遣适用范围无限扩大，被过度使用。

3、利益推动导致过多使用劳务派遣工

劳务派遣在我国作为一种新的用工形式，在短时期内能迅速发展，并且涉及到各行各业，是用人单位和派遣单位的巨大利益推动的。对用工单位来说，这能降低人力资源和管理成本，减少工资福利支出，可以根据单位的需要，灵活增加或减少人员，特别对季节性和订单大的企业优势非常明显，可以最大限度减少用工单位的工作负担，使企业真正实现“用工不管人，增效不增支”，从而提高用工单位经济效应，因此用工单位主动或被动地选择劳务派遣的用工方式。除此以外，劳务派遣工过度使用也是用工单位规避劳动风险的一种手段，节省大量支出。对派遣单位来说，一方面大量的用工单位灵活需要派遣工，另一方面社会中一些人员需要通过劳务派遣这个载体实现就业。且现实中劳务派遣以风险低、成本低和利润高得到了许多人的青睐。

二、劳务派遣工过度使用带来的隐患

1.劳务派遣工过度使用导致了劳动关系不清晰，三者权益不能完全保障

劳务派遣涉及3个主体2个环节，即劳务派遣工、劳务派遣单位与用工单位以及雇佣环节和使用环节。存在三个法律关系：劳务派遣工与用工单位的用工关系；劳动派遣单位与用工单位之间的派遣委托关系；劳务派遣工与劳务派遣单位的劳动关系。劳动力的雇佣和使用分离。劳务派遣工与劳务派遣单位建立劳务关系，用工单位与劳务派遣工之间不存在直接的劳动关系，劳动力给付的事实则发生在劳务派遣工与用人单位之间，但这二者未签订劳务合同，只有劳务派遣协议的约定。这种特殊的三角关系，导致其劳动关系复杂，三方相应的权利义务不明确，劳务派遣工、劳务派遣单位和用工单位的权益在一定程度上都无法完全得到保障。

2.同工不同酬易引起薪酬纠纷，侵害劳动者合法权益

《劳动合同法》第63条明确规定了劳务派遣工享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定，这就意味着使用劳务派遣工与正式工的成本是相同的。现实中导致用工单位和派遣单位出于利润需要，往往牺牲劳务派遣工的利益，形成明显的工资上同工不同薪，社保上同薪不同基数，福利上同单位不同待遇的不平等劳动报酬分配制度，使承担同样工作的劳务派遣工与正式工之间薪酬福利差距颇大。据全国总工会调查，30%的劳务派遣工没有福利收入，劳务派遣工年均收入与同岗位合同制员工年均收入的差距一般在2-3倍之间。这种身份不同导致待遇不同和事实不公平，不断引起薪酬纠纷，使劳务派遣工合法权益无法保证。②

3.劳务派遣工劳动稳定性差，严重影响了企业的可持续发展

劳务派遣的运转大多数是临时性的。有工作需求时与劳动者签订合同，派遣他去客户单位工作，随着派遣单位工作结束劳动合同也随之结束。这种灵活性在短期内对于降低企业的用工成本、提高就业率是有好处的。但劳动者和用工单位不是劳动关系，不受劳动法调整，用工单位无需征得劳动者同意就随时可以将劳动者退回劳务派遣单位，且待遇福利差，劳务派遣工职业稳定性差，缺乏对单位归属感和认同感。另一方面用工单位缺少对劳务派遣工的人力资本投资和培训，劳动者的就业质量低、不利于劳动者素质提高。员工频繁流动和流失，劳动关系不稳定，严重影响了企业的可持续发展。

4.劳务派遣工过度使用，容易形成派遣机构恶性竞争和不规范操作

《劳动合同法》第57条规定： “劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。”按照《公司法》的相关规定，注册公司首次出资不得低于注册资本20%和货币出资不得低于注册资本的 30%。意味着派遣机构的举办者首次出资额15万元即可满足注册要求。准入条件低，加上其风险少，利润高，使一些不具备能力机构也进入这一行业，扰乱了市场的正常运作秩序。如用人单位利用劳务派遣作为规避劳动法义务的工具，自己成立劳务派遣机构或者与劳务派遣机构暗中合作；有的劳务派遣公司没有固定的经营场所。加上派遣机构工作人员自身素质低下，管理混乱、非法不规范行为濒繁产生，恶性竞争不断。

5.劳务派遣工过度使用容易激化社会矛盾，不利于和谐劳动关系的构建

劳务派遣是一种灵活性用工形式，补充性就业形式。劳动合同法第66条明确规定：“劳务派遣一般在临时性、辅或者替代性的工作岗位上实施。”“用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。”但在现实中，劳务派遣在部分单位中竟然有了超越主流劳动就业方式的迹象，通过长期劳务派遣推卸劳动合同的法律责任，规避无固定期限劳动合同；通过劳务派遣协议摆脱劳动关系的制约。劳动派遣在“三方当事人、两种契约”模式下进行运转，劳务派遣工处于“两管两不管”的尴尬境地，致使劳务派遣用工中劳动争议多发、频发，近几年国内有关劳务争议案件呈直线上升趋势。又缺乏有效利益诉求机制，产生的劳动争议在调解处理中难度增加或不能解决，不利于和谐劳动关系的构建。

三、规范劳务派遣工使用的对策

1.完善劳务派遣的法律法规

综观各发达国家共同经验和做法，规范劳务派遣工使用都是建立在严格的法律法规基础之上的。如法国在1972年就颁布了关于临时性工作以及劳务派遣企业的法律，规定劳务派遣只能用于临时性的工作岗位。且严格规定对于违反相关法律，责任人将处于一定数量的罚金和监禁的处罚。德国对劳务派遣进行的规定主要依据《规范经营性雇员转让法》，将派遣单位作为立法规范的出发点和主要对象，明确其市场准入标准并严格规定派遣行为的标准规范，以防止滥用派遣劳动。日本《劳动派遣法》规定普通劳务派遣单位的设立采用许可制，对特殊劳务派遣单位采用备案登记制，还需获得卫生、劳动和福利部门颁发的执照。我国也应该从自己国情出发，制定相应的法律法规，完善和规范劳务派遣制度。

1）明确并严格规定劳动派遣企业使用劳务派遣的条件和范围，防止一些单位滥用劳务派遣工。建议政府界定临时性、辅和替代性的概念，明确临时性的时间范围，对辅和替代性应具体规定标准，而不是模棱两可。同时根据我国国情和特点，明确界定劳务派遣的业务范围，限定用工单位使用派遣劳动者的工作岗位，清楚列举禁止使用劳务派遣的行业，避免过多使用劳务派遣工。最后应对可以能使用派遣工的行业和岗位规定和限定派遣工占总职工人数的比例上限，规范派遣工使用。

2）严格规定劳务派遣单位市场准入标准。在法律中应以派遣单位为立法规制的主要对象，规定其市场准入标准并设置完善的派遣行为规范，以避免发生过度使用劳务派遣行为。目前可根据劳务派遣涉及不同领域，设立和提高劳务派遣企业的注册资金，在此基础上还应把劳务派遣单位从业人员资质和资格、办公条件作为门槛和重要量化考核指标，定期和不定期对其进行信用等级考核。政府可根据当地实际情况制定相应政策，依据适度竞争原则，实行行政许可审批和控制准入制度，其设立必须取得劳动主管部门的许可和审批。在控制派遣企业数量上，鼓励优胜劣汰，每年淘汰清理一部分不规范企业，扶植和鼓励新的企业进入，规范派遣市场。

3）建立劳务派遣备用金制度。我国劳务派遣工一般在临时性、辅和替代性岗位上从事工作，这样的工作有许多不确定性，尽管法律规定派遣劳动工在派遣期无工作者，用工单位仍负有向劳动者支付相应报酬义务，但实际上许多派遣单位因资金困难、经营不善、逃避责任等原因时，劳动者无法获得有效赔偿。建议建立备用金制度，数额可以根据各地劳动力市场和情况决定。

4）规定劳动派遣最长期限。劳务派遣的产生是为了满足临时用工和灵活用工的需求，可以规定劳动派遣最长期限，对于用工时间达到一定期限的，用工单位如想继续雇佣使用同一劳动者，则应当正式招用劳动者，与其建立正常劳动关系。

2.明确用人单位和派遣单位的责任

劳务派遣中，不管对用人单位还是派遣单位来说，保护派遣工的合法权益是两者义不容辞法定的义务。

1）建立双雇主责任制度。这是规范劳务派遣的最好措施。派遣单位和用工单位应达成一致协议，明确划分各自在劳务派遣中应承担的责任和义务。劳动协议必须全面、明确地规定双方权力、义务和应尽责任，如派遣工的社会保障具体由谁负责，怎样负责，以及违约责任条款，劳动纠纷如何解决，在哪些情况下可以约定派遣工可以退回及退回方式等等。

2）以人为本。派遣工是派遣单位以派遣工形式派遣到用工单位，但对派遣单位和用工单位来说，首先给予员工基本培训和教育是必不可少的，也是派遣单位和用人单位自身发展的需求；其次要鼓励员工融合到本单位组织，本单位文化中也是有让员工融合到组织理念，组织文化中，才能让员工更好投入工作，体现自身价值，促进员工队伍稳定性，提升组织竞争力。

3）力争做到同工同酬。同工同酬是体现社会公平正义的基本原则。尽可能缩小派遣劳动者与正式员工之间待遇差距是用工企业应尽的责任。用工单位应在自己内部建立针对所有员工同一薪酬体系，保障包括劳务派遣工在内的员工基本权益。当然同工同酬并不意味着劳务派遣在工资、福利领取方面与正式工享有完全相等的待遇。在同一薪酬体系中，也要适当考虑劳动者个人因素，如工作期限、从事岗位、提供劳动产品数量和质量、工作态度等，在法律基础上尽可能体现公平公正，提高劳动者积极性。

3.派遣劳动者要主动维权，保护自己

首先要自觉了解政策，维护自己利益。作为员工要维权，必须明确自己应享有什么的权利和义务。在合同签订前，必须充分了解国家政策、地方文件及相关规定；在劳动合同和劳动协议签订中，应清楚具体条款，明确自己应享有权利和承担责任；当自身权利受到损失时，应知道如何通过工会组织，正当地维护自己权益。

其次要不断学习，适应用人单位需要。现在社会是一个竞争非常激烈的社会，也是一个学习型社会。相对来说派遣劳动者文化技术水平较低，因此每位员工要有意识注重自我学习，不断提高文化程度和技术技能。同时应注重派遣单位组织针对性较强岗前培训，以及用工单位内各种实践和理论学习，逐步成为熟练专业操作和管理人员，适应企业发展需要，更好胜任工作。同时员工也应培养自己良好职业道德，规范自己行为，保守企业商业秘密，提升职业素养。

4.政府相关部门要加强对劳务派遣市场的监管力度

政府监管缺位是劳务派遣工被过度使用的一个原因，完善监督和管理是完善劳务派遣制度的重点。我国应建立专门的行政部门加强对劳务派遣监督和检查，包括定期检查和定向检查。监督内容主要涉及：第一在劳务派遣机构成立后，通过“常态化”的监督管理，行使法律赋予权利，对不负责或不规范运行的企业进行清理审查；第二重点监督检查派遣机构与派遣劳动者之间签订的劳动合同，及时追踪和监督检查用工单位使用派遣劳动者情况，特别是同工同酬、劳动平等、享受基本社会福利和社会保障缴纳等情况，切实维护劳务派遣工的基本合法权益。

参考文献：

[1]刘小倩：日本劳动关系的调整变化与启示，生产力研究，2010.（2）.

[2]降蕴彰：权威报告称劳务派遣达6000 万，全总建议修改劳动合同法，经济观察报，2011年2月28日.

[3]蒋建武：社会交换理论下的劳务派遣员工绩效形成机理研究，现代经济探讨，2012，（6）.

[4]倪雄飞：企业劳务派遣用工方式的性质及其制度构建，现代管理科学，2013，（3）。

注释：

①劳务派遣市场的“非正常繁荣”，南方日报，2011年06月02日

②张文凌：劳务派遣 同工不同酬，《中国青年报》，2012年4月7日第3版。

作者简介：

朱爱武（1966.11—），女，副教授，博士，现任教于宁波大学商学院，研究方向是人力资源管理和组织行为学。

篇3

关键词：劳动合同法 劳务派遣 劳务派遣人员 人文关怀

引言

新修订的《劳动合同法》从设立经营劳务派遣业务行政许可、进一步界定“三性”工作岗位范围、严格控制劳务派遣用工数量、落实被派遣劳动者同工同酬和加重违法行为法律责任等方面作出了新的规定，然而，长期以来，不签订劳动合同、不参加社会保险、违法解除劳动合同、同工不同酬等违规用工现象，频繁发生在劳务派遣人员身上，这在很大程度上打击了劳务派遣人员的热情，导致了劳务派遣人员的人心思动与流动过快，身份的特性也决定了劳务派遣人员存在的消极心理。经常性的人文关怀，是针对劳务派遣人员在日常工作和生活中的具体思想问题，随时随地进行的教育疏导工作。深入做好经常性思想工作，对于巩固、深化思想政治教育效果，帮助劳务派遣人员正确理解上级的决议决策及新《劳动合同法》带给他们的福音，形成正确的世界观、人生观，化解日常工作和生活中的矛盾，稳定遇到突况和重大转折时的情绪，抵制各种错误思想的侵蚀和影响，防范各种不良倾向的发生，都具有重要的作用。

一、劳务派遣的现状

劳务派遣通常是指劳务派遣单位根据用工要求，与用工单位签订劳务派遣协议，将与其建立劳动关系的劳动者派往用工单位，用工单位支付劳动报酬的特殊用工形式。劳动力的雇佣和使用分离是劳务派遣的最大特点，被派遣劳动者不与用工单位签订劳动合同，发生劳动关系，而是与派遣机构存在劳动关系。但却被派遣至用工单位劳动，形成有关系没劳动，有劳动没关系的特殊形态。我国劳务派遣作为一种新的用工形式，在实践发展中存在着劳务派遣机构繁多、资质良莠不齐，被派遣员工的稳定性差，员工流失率较高，劳务派遣中同工不同酬等诸多问题，这些问题的存在影响了劳务派遣人员的积极性，也决定了劳务派遣人员存在一定的消极心理。

二、劳务派遣人员的心理情况分析

（一）自卑心理

由于体制方面的约束，长期以来，劳务派遣人员在政治、经济等方面的待遇都不及正式员工，个别正式员工还不经意地会流露出对劳务派遣人员的身份歧视，导致劳务派遣人员在用工单位产生低人一等、 “二等公民”的自卑心理。主要表现为缺乏归属感和责任感，政治热情和责任意识相对较差，对所在单位的各方面发展的关注度不高。

（二）不平衡心理

在用工单位中，由于相同的工作岗位上并存着编制内的正式工和编制外的多元化劳务工的区别，体制上的原因导致了同工不同酬现象。劳务派遣人员承担着与正式员工相同的、甚至更多的工作任务和工作量，却享受不到与正式员工的相同待遇，甚至于得到的是远远低于正式员工的待遇，自身的劳动和价值得不到应有的回报和认可，个别劳务派遣人员由此产生不平衡心理，认为没有受到公正的对待，客观表现为情绪容易波动、发牢骚。

（三）困惑心理

在对劳务派遣人员群体的调查中发现，35岁以下人员占了相当大的比例。他们基本都是八十年代出生的青年，刚踏入社会不久，社会阅历不足，世界观、价值观没有完全定型，抵抗力、免疫力都不强，加之在家里和在单位所受重视程度差别较大，在思想、感情上难以接受，对于自身的现状和一些社会现象不能完全正确的认识和面对，存在困惑，有时甚至会产生一些情绪的偏激和多变。

三、加强劳务派遣人员人文关怀的策略

加强人文关怀，不但要从劳务派遣人员的思想意识上做工作，更重要的是从根本上创新管理制度建设，因此，笔者从这两方面展开分析。

（一）从思想意识上做工作，加强对劳务派遣人员的人文关怀

1、以人为本进行思想政治教育促进理想信念的提升

提倡人性化的管理模式，做到以情管人，不允许打骂体罚情况出现。并且以人为本，适当进行暖心工程。通过给每一位劳务派遣人员办实事、解难题，增强队伍的向心力。通过思想政治教育工作，加强劳务派遣人员的思想道德水准，保障其具备正确的理想信念。要在劳务派遣人员中宣传社会主义核心价值观、社会主义荣辱观，让劳务派遣人员能够有正确的自我认知、坚定他们的理想信念，摈弃自卑心理，正确面对所面临的现状，并将思想政治工作和他们的工作情况、具体业务结合到一起，促使劳务派遣人员理解形势，使他们从根本上明白当前所在企业的管理模式，并在此基础上做好自我定位，树立正确的人生观和价值观。

2、以企业文化氛围增强劳务派遣人员的责任意识

企业文化是企业的灵魂，是推动企业发展的不竭动力。它包含着非常丰富的内容，其核心是企业的精神和价值观。健康的企业文化氛围能够提高整体的凝聚力与向心力。笔者认为通过节假日组织进行各式各样的文化活动，用积极的文化来熏陶员工，用科学的方式管理员工，用典型的力量激励员工，使劳务派遣人员逐步产生主人翁责任感 ，进而增强工作能力。

3、以激励措施激发劳务派遣人员的进取精神

良好的环境和措施能够激励广大劳务派遣人员的工作积极性与集体认同感，有利于塑造出一支优秀的劳务派遣人员队伍。设立与完善劳务派遣人员奖惩措施以及人员的激励措施，根据实际需要，多方增加劳务派遣人员的待遇。同时将劳务人员的工作情况和工资相挂钩，表现突出者给予及时的奖励，表现较差的给予相应的惩处，以调动劳务派遣人员的责任心、积极性。

（二）创新管理制度建设，加强对劳务派遣人员的人文关怀

1、通过劳动合同、劳务派遣协议的签订，加强对劳务派遣人员的法律保护

按照法律规定，劳务派遣单位应当自招用劳务派遣人员之日起依法与被派遣劳动者签订劳动合同，并明确告知该劳动者为劳务派遣用工形式。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬。用工单位在接受被派遣劳动者前应核实劳务派遣单位签订劳动合同情况，并与劳务派遣单位签订劳务派遣协议，约定双方的权力、义务，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位应与用工单位承担连带赔偿责任。用工单位使用未与劳务派遣单位签订劳动合同的被派遣劳动者，应视为用工单位直接用工。

2、通过对劳务派遣人员的全方位、多类型培训，加强劳务派遣人员的综合素质和岗位适应能力

开展对劳务派遣人员的业务知识、专业知识、业务素质、心理素质和行业操守素质的培养。根据合同，选派符合岗位需要的劳务人员。对从事特殊岗位工作的劳务派遣人员，须具备岗位要求的相关知识和专业技能。定时定期地对不同岗位的劳务派遣人员分别进行不同工作的技能培训及预案处理方式的培训，提高他们的技能水平、改善自我认知，使劳务派遣人员能够迅速的适应“临时性、辅或者替代性”工作岗位的要求，更好的发挥劳务派遣补充用工的作用。

3、通过发挥监督职能的作用，加强对劳务派遣人员合法权益的保护

充分发挥监督的职能作用，通过督促检查指导，严格落实新法的各项规定，切实保护劳务派遣人员的合法权益。把监督工作往深度广度推进，不能只浮在表面，强化督查工作，重点做到有针对性、计划性，认真审核劳务派遣单位是否具有法律规定的派遣资格，严格控制被派遣单位的劳务派遣用工数量，认真核实用工单位的劳务派遣岗位是否符合“三性”工作岗位的要求，对劳务派遣人员真正做到 “同工同酬”，对违反新法的劳务派遣行为按照法律规定严肃处理，从而促使新劳动合同法关于劳务派遣的各项规定真正落到实处。

参考文献：

[1]史玉峰.建筑工人的管理模式分析[J].山西建筑：2008，（9）：34

[2]屠庆忠.对我国劳务输出的理论分析与经验研究[D].中国农业大学，2004

篇4

论文关键词 立法原意 三性 同工同酬

劳务派遣制度引入之初，是因为国外机构和公司在进入我国之初没有法律上适格的用工主体地位，劳务派遣制度的引入就是为了解决这种国内用工体制刚性不能满足国外机构用工需求的矛盾。但是当时由于市场化程度不高，生产资料与劳动力高度结合，直接雇佣在传统领域顺理成章。因此1995年出台的《中华人民共和国劳动法》除了规定固定期限劳动合同外，没有涉及劳务派遣和非全日制用工等非典型劳动关系。于是存在劳务派遣这种用工方式，却没有相应的法律约束的社会怪象一直到2008年《劳动合同法》的出台才初步有相应的制度约束。

一、 从立法原意看劳务派遣

（一）经济背景下看劳务派遣立法原意

劳务派遣又称员工租赁、劳动力租赁。是指虽劳动者与劳务派遣机构订立劳动合同，但二者不存在用工关系，而由派遣机构将劳动者派遣到需要用工单位，由实际用工单位向劳动者给付劳务报酬并产生劳动合同关系。劳动者是在用工单位的监管理下进行劳动的一种用工形式。

随着市场化程度的不断提高，社会产业转型，也必然存在一些不匹配新用工需求的劳动者，他们自己需要短期内寻找与自己技能相适应的工作，又苦于自己资源的匮乏。需要一个专业化程度高且信息源广的机构来帮助实现人力需求和供应的和谐。同时随着经济发展，社会化分工的明确，弹性工作需求日益增多，也助长了这种临时性用工的发展。

（二）法律背景下看劳务派遣立法原意

劳务派遣最大的特点是雇佣和使用的分离，在劳务派遣三方法律关系中，作为与派遣劳动者订立劳动合同的劳务公司，并没有与劳动者发生实际劳动给付；相反，劳动合同以外的第三人—实际用工单位接受劳动给付，并且对派遣劳工的工作进行监督和管理。在这三方关系中我们可以看到他们三者之间也存在特殊契约关系。相对于普通民法上规定的契约关系，劳务派遣中这种契约关系因劳资双方地位不平等而不得已人为构建的一种更高平台上的契约自由。1995年的《劳动法》就是在国企改革，大量下岗工人背景下出台的。为了缓解下岗压力，短期的劳务派遣兴起也就顺理成章。但是由于缺乏相应法律规制，这种劳资契约极不公平，劳动者没有相应的保障机制，同时由于关系的多重性，对派遣工权益保护的义务往往派遣机构与用工机构相互推诿。为此《劳动合同法》就明确指出我国的劳务派遣立法的主要内容就是划清派遣单位与用工单位的法律义务。

同时也因为劳动关系不仅仅涉及劳资双方，更深层次还涉及到社会稳定的问题。为此《劳动合同法》中将劳务派遣规定到三性内，可探知法律本身的价值选择，以劳动合同用工为基本形式，采用劳务派遣用工满足市场灵活性需求，并把劳务派遣用工控制在一定的范围和数量中，是我国劳务派遣法律制度的设立原旨。

二、从“三性”看劳务派遣

从最早2008年《劳动合同法》制定到2013年《劳动合同法（修正案）》到2014年《劳务派遣暂行条例》，关于“三性”的争议一直众说纷纭。因为2008年制定出被誉为制约劳务派遣三大利器之一的“三性”，从2008年出台后，劳务派遣反而以每年15%的速度增长，2013年《修正案》实施后爆发劳务派遣员工的抗议活动更是将“三性”推上了风口浪尖。

首先，虽然《修正案》对“三性”重新做出了详细的界定，但是因为我们劳务派遣范围之大，比例之高，超出了立法者预期。一旦严格限制必然对劳务派遣行业造成巨大冲击，威胁劳务派遣行业正常发展。而且相对于劳务派遣泛滥的国有单位，势必会导致大多派遣工失去工作，之前还可以享受的垄断利益，稳定工作都失去了。这样名义上对派遣工的保护却侵害了他们既存的利益，与劳务派遣制定初的经济背景下历史使命相矛盾。

其次，从长远分析看严格的界定劳务派遣反而促使用工单位转向业务外包，直接购买劳动者的工作成果。更影响劳动关系的稳定。

再者，“三性”的界定将加大劳务派遣工与正式工的矛盾。“三性”的具体限定，将劳动者限制在低层次，边缘化的岗位上。使派遣工成为低素质、低层次的劳动力的代名词，加深了社会阶层矛盾的对立。

我国劳务派遣的立法本意是保护劳务派遣工的利益，限制劳务派遣的过度膨胀。而且对“三性”的规定，并不是同时满足而是其中之一即可，同时各个企业因性质对工作的划分不一致，这就为企业巧设部门眉目来规避“三性”规定。这种表面上减少劳务派遣，实现立法价值取向的行为，不溯及劳务派遣根源问题的做法，只会带来更深层次的社会问题，根本没有办法实现保护劳务派遣工权益的根本目的。只有找到损害派遣工的根本原因，即同工不同酬，才能真正发挥对派遣工权益的保护。

三、劳务派遣中同工同酬法律研究

当下劳务派遣市场混乱的重要原因之一就是同工不同酬，这就为资方在市场经济下寻求利益最大化提供了可乘之机。为此我们可以先分析同工不同酬现象成因。

首先，立法上对劳务派遣的临时性规定，导致从事临时性岗位的派遣工在两年内至少被派遣四次，如此频繁的变动对派遣工的同工同酬设置了障碍。再次，制度上面对国企存在的大量派遣工同工不统筹，原因之一在正式工有一部分源于其非市场化的“福利”。若想其实现同工同酬，要么增加派遣工收入，要么降低正式工待遇。这两种分别与市场化工资报酬机制和工资的刚性特征相左，客观上向非公有雇主传提了错误信息，滋生了同工不同酬的泛滥。

《修正案》明确规定：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。”但是由于行业的差异性，和市场自发主导性，《修正案》存在对“同工”及“酬”的概念厘定相对粗话的问题。若是简单的把“同工”认识是“从事同样的工作获得相同的报酬”则违背了《修正案》的立法本意，损害了劳动者的权益。同样对于“酬”是简单的狭义认为仅是工资待遇还是广义的工资待遇外，包括补贴、福利等所有劳动报酬之和，《修正案》没有给出相应的解释。为此有必要以典型案例来进一步解释这二者的具体规定。

案例：西宁市的张某与本地的劳务公司签订劳动合同，约定张某到上海某机械公司工作，自从被派遣后，张某一直是在流水线上负责零件配件的安装，每月工资由劳务公司按期汇到上海，后来张某了解到自己的工资待遇比工友低很多，同样的岗位，工作内容也相同，可是工友适用的是上海市的最低工资标准，而自己适用的是西宁的最低工资标准，认为自己受到了不公平待遇，于是向公司人事部反应，希望能提高工资待遇，适用上海市的最低工资标准，但是机械公司认为，张某是与劳务公司签订的劳动合同，并不是本公司的职工，因此张某的工资只能适用西宁市的最低工资标准而不能适用上海市的最低工资标准。在公司未满足要求的情况下，张某向机械公司所在地劳动仲裁部门申诉，要求机械公司对其适用上海市最低工资标准。

首先同工的认定标准上学者黄程贯就主张根据合同的相对性，劳动关系只存在派遣机构与派遣员工之间，故劳动合同法下第63条规定的，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利，只能向雇主主张之，要求与其他派遣员工同工同酬。但是考虑到劳务派遣的特殊结构，是雇佣与使用的分离，正如案例所指派遣员工可能来自地域的派遣机构，也可能同一机构的派遣员工被派遣到不同地域，因为地方发展水平，和企业的经济实力不一至，向派遣机构主张同工同酬的权利不仅缺乏科学性，也违背了按劳分配的原则，不利于劳动者的劳动积极性，所以应当将同工同酬的权利限定在同一用工单位的同类岗位上。

其次，用工形势本来就是岗位性的概念，企业根据市场变化对不同的岗位存在不同需求，对具体的用工方式也随着市场的变动不断发生转移。即使这次的《修正案》对“三性”做出了具体规定，实质上就是对岗位标准的明确来抑制用工单位通过超出“三性”岗位范围使用派遣工而降低用工成本的动机。对“同工”岗位的认定，不能仅从岗位名称上判断，有时候用工单位通过分设不同名称的岗位但实质工作内容相同来逃避同工同酬的义务。为此对同工同酬的认定既要依据岗位的内容和性质还要依据岗位的难易程度、所需职业技能、责任大小所作的划分，包括职级、职等的划分。只有当派遣工与正式工从事的岗位满足上述的“同一职系、职组、职门，和职级或职等上的相同”这样的条件时，正式工才可以被视为派遣工实现同工同酬的参考对象。在此案例中法院就依据上海对特殊劳动关系的认定，张某与工友工作实质相当，企业因劳动者身份的差异制定了双重薪酬标准，这样的劳动报酬分配标准必然导致了同工不同酬的违法状态，故法院判决对张某适用与工友相当的上海最低工资标准。

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【关键词】劳务派遣；相应的补充责任；过错

劳务派遣是指劳务派遣机构受特定企业委托招聘员工 ， 并与之签订劳动合同 ， 将员工派遣到企业工作 ， 其劳动过程由企业管理 ， 其工资、福利、社会保险费等由企业提供给派遣机构 ， 再由派遣机构支付给员工 ， 并为员工办理社会保险登记和缴费等项事务的一种用工形式。正是劳务派遣用工方式的普遍采用，劳务派遣员工在执行用工单位的任务时不免出现一些造成他人损害的责任的承担的新问题，关于这些问题的解决急需制定相关的法律法规来规制。与标准的劳动关系仅有用人单位与劳动者两方主体不同， 劳务派遣法律关系涉及到派遣单位（用人单位）、用工单位以及被派遣劳动者三方主体， 致使其责任的确定有其特殊性。《侵权责任法》明确规定劳务派遣中的用人单位即派遣单位的侵权责任是相应的补充责任，对于这里的 “相应”一词应当如何理解， 也就是说派遣单位的补充责任应限定在什么范围之内，对这种责任该如何在派遣单位和用工单位之间进行分配，来达到两者利益的相对平衡，关于这些问题，《侵权责任法》都没有明确的规定，本文拟就这些问题进行探讨，以期对司法实践有一定的借鉴意义。

一 、“相应的补充责任”的概念

《侵权责任法》第34条第2款明确规定了被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的， 由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任； 劳务派遣单位有过错的， 承担相应的补充责任。

补充的侵权责任，是多个责任主体对同一损害后果承担共同责任时的一种侵权赔偿责任，简称为补充责任或补充赔偿责任。补充责任主要发生在一个侵权行为造成的损害事实产生了两个相重合的赔偿请求权的情况下，法律规定权利人必须按照先后顺序行使赔偿请求权。只有排在前位的赔偿义务人的赔偿不足以弥补损害时，才能请求排在后位的赔偿义务人赔偿。在这样的案件中，后位赔偿义务人承担的侵权责任为补充的侵权责任。

相应的补充责任在实践中是一种有特殊意义的补充责任，是对补充责任的一种限制 。补充责任人要承担的责任应与其所犯过错相适应，并以此为限度。 补充责任人担负责任之后能否追偿，要依据责任发生的原因具体分析， 凡是补充责任人承担责任是对己方行为承担责任的，不会发生追偿。 相应的补充责任人承担的相应的补充责任是对自己的过错行为承担的责任，因此相应的补充责任人承担责任后不能享有追偿权。

侵权法中规定的派遣单位在被派遣的工作人员因执行工作任务中造成他人损害的，若派遣单位有过错，则承担相应的补充责任。

二、劳务派遣单位的相应的补充责任的分析

就《侵权责任法》规定的补充责任而言，损害赔偿责任可分为两种：一种是完全的补充责任，另一种是相应的补充责任。劳务派遣单位在劳动者因执行工作任务造成他人损害的，劳务派遣单位有过错的，侵权法规定应承担相应的补充责任。

（一）劳务派遣单位承担的是一种与其“过错”相应的责任

从《侵权责任法》规定的情形承担“ 相应的补充责任”来看，相应补充责任的承担人之行为都属不作为，换言之，这类型责任是作为侵权与不作为侵权行为结合而造成损害结果的情形之下不作为侵权人承担的民事责任。

王利明教授将使用人责任的理论基础归纳为六种理论： 一是 “深口袋 ”理论； 二是报偿理论；三是控制理论； 四是分摊成本理论；五是雇主意志理论；六是损害风险控制理论 。有学者认为劳务派遣单位责任的理论基础可以采用报偿理论，基于劳务派遣单位的利润进行分析，劳动者给用人单位和用工单位创造的利润，是用人单位和用工单位承担责任的基础。笔者不赞同此种说法。劳务派遣单位责任的基础则不能采报偿说， 因为被派遣的人员执行工作任务的利益并不属于劳务派遣单位 ，笔者认为， 劳务派遣单位承担责任的根据在于劳务派遣单位与被派遣人员之间的劳动关系， 被派遣的人员是由劳务派遣单位选派的， 劳务派遣单位负有选派合格人员派遣的义务， 选派何人是劳务派遣单位得以选择的，因此， 劳务派遣单位责任的理论基础应以控制理论为宜。

基于这种控制权，劳务派遣单位负有选派合格人员给用工单位的义务，劳务派遣单位可以根据行业习惯，所选派到用工单位的工作性质，合理选择和审查劳动者的资格资质，若劳务派遣单位在选派劳动者时未尽到合理的注意义务，即选派时有过错，就要对其过错承担相应的补充责任。如，劳务派遣协议约定的岗位为司机， 劳务派遣单位派出的人员没有驾驶员资格， 其就为违反选任义务， 在派遣人员上有过错； 劳务派遣协议约定的岗位为电工，劳务派遣单位派出的人员不具有电工的基本技能，也就属于在派遣人员上有过错。因此， 若劳务派遣单位所派出的工作人员符合约定的岗位所要求的资格和技能， 则其在派遣人员上就不为有过错。 例如， 被派遣人员在用工单位执行工作任务时，不是因其不具有相应的技能，而是因其性格上的原因出现差错而造成他人损害， 除劳务派遣单位知道该人员性格上的缺陷不适于从事相应岗位的工作外， 不应认定劳务派遣单位有过错。

（二）劳务派遣单位承担责任的顺序是第二位的

在受害人要求用工单位承担责任， 用工单位可否提出派遣单位有过错而主张也应由劳务派遣单位承担责任呢？ 对此学者有不同的观点，笔者认为，劳务派遣单位有过错，不能成为用工单位的抗辩事由。所谓补充责任，即补充直接责任人所承担责任之不足。借鉴《瑞士债务法》的相关规定，从责任承担的顺位上讲，直接责任人承担第一顺位的赔偿责任，补充责任人处于责任承担的第二顺位。当直接责任人有能力承担其自己责任时，补充责任人无需承担赔偿责任。只有当直接责任人无力承担的情况下，处于第二顺位的补充责任人方承担补充的赔偿责任。

（三）“相应的补充责任”是一种部分补充的责任

补充责任人承担“相应的补充责任 ”，究竟是与其过错范围相应的部分补充还是直接责任人无力承担部分的全部补充，《侵权责任法》没有明确规定。笔者认为这里的补充责任应是与其过错相应的部分补充责任，而不是用工单位无力承担的全部补充责任。派遣单位承担责任的基础是基于他的选任劳动者的过错，所以应是与其过错相应的责任。这样解释是对派遣单位利益的考虑，如果是全部责任，无疑会给派遣单位施加更多的压力和责任，不利于派遣单位和用工单位之间利益的协调。更会导致派遣单位逃避责任，不利于受害人利益的保护。至于相应的标准应该怎么确定，可以参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释 》第6 条第2款规定：安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止和制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任 ，能够防止和制止损害而没有防止和制止损害的，就是有过错的，这应当作为确定违反安全保障义务人承担相应的补充责任的范围的判断标准。在劳务派遣中，可以参考此条的规定。就是说在派遣单位本来可以规范的选任劳动者，而由于过错没有选任到合适的劳动者，此时用人单位要重新选任合格的劳动者所花的费用。笔者认为“相应的补充责任”的范围应限于此，不宜作扩大解释。

（四）劳务派遣单位的追偿权

在劳务派遣中，劳动者在工作期间致他人损害的，用工单位是第一顺位人，派遣单位是第二顺位人。那派遣单位承担责任后是否可以向用工单位追偿，学者有不同的观点，。张新宝教授认为， 补充责任的含义是，在能够确定加害人时， 由加害人或者其他负有责任的人承担责任，补充责任人不承担责任；只有在加害人无法确定时，由补充责任人承担责任；如果能够确认加害人，但是加害人或者对损害负有赔偿责任的人的资力不足以承担全部责任时，则先由加害人或者对损害负有赔偿责任的人尽力承担责任， 剩余部分由负有补充责任的人承担。因此，责任人和补足人在责任顺序上是有差异的。在承担了补充责任后，补充责任人获得对加害人或者其他义务人的追偿权。这种说法，在有些情况下有一定的道理，但是在劳务派遣中，笔者认为不宜再允许派遣单位向用工单位追偿了。用工单位承担责任的规则原则是无过错责任，只要劳动者是被派遣到用工单位工作，在工作期间给他人造成损害的，用工单位都应承担责任，不管用工单位有无过错，但是用工单位承担责任后，对于有故意或者重大过失的劳动者，用工单位可以事后向其追偿。而派遣单位承担的责任是与其过错相适应的责任，是因为派遣单位本身的过错而要承担的责任，如果派遣单位在选任劳动者上没有过错，则其不需要承担责任，所以，笔者认为，派遣单位承担责任后不应再向用工单位或者劳动者追偿了。这样才能使三者的利益达到一定的平衡。

三、结语

相应的补充责任制度设计兼顾了几方面利益：一方面，明确了受害人利益要求与补充责任人最终份额的承担问题；另一方面，避免了受害人的赔偿请求得不到支持，也利用追偿权的设计避免加重相关责任人的最终责任承担，相应的补充责任很好地平衡了受害人利益的保护与侵权责任的最终承担问题，是我国侵权法的一大创新。

参考文献：

[1]王全兴、侯玲玲：《劳动关系双层运行的法律思考——以我国的劳动派遣实践为例》 ， 《中国劳动》，2004年第4期。

[2]张新宝：《我国侵权责任法中的补充责任》 ，《法学杂志》2006年第6期

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内容提要: 在劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者共同参与的劳务派遣法律关系中，一方面，三方主体之间各自有独立的利益;另一方面，在不同主体之间，随时可以构成利益同盟，对抗另一方，而这种利益同盟又随时可以瓦解。由于“派遣”事实的存在，劳务派遣单位和用工单位都应当履行法定的告知义务，该义务的核心是要求劳务派遣单位和用工单位要告知被派遣劳动者的“派遣身份”或“被派遣劳动者的地位”。在劳务派遣单位与用工单位之间签订劳务派遣协议时，被派遣劳动者应当参与进来，对于涉及被派遣劳动者权利义务的内容，应允许被派遣劳动者发表意见。

劳务派遣法律关系是在劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者三方之间形成的法律关系，这种法律关系在逻辑上可以划分为三个双边法律关系:劳务派遣单位与用工单位之间的法律关系，劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的法律关系和用工单位与被派遣劳动者之间的法律关系。这三个双边法律关系彼此之间存在着紧密联系，因此，研究劳务派遣法律关系，不仅要分析和研究分解后的三个双边法律关系，更重要的是将劳务派遣法律关系作为一个完整的多边法律关系进行分析和研究。

一、传统劳动法律关系的变异:双边法律关系的分析

(一)不完全的劳动合同关系

1.劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的法律关系:法定化的劳动合同关系

在劳务派遣法律关系中，劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的关系被法律规定为劳动合同关系，两者之间的法律关系可以称为“法定化的劳动合同关系”，该劳动合同关系与传统的劳动合同关系比较，缺少实际意义上劳动合同的内容。根据《劳动合同法》的规定，劳务派遣单位与被派遣劳动者之间签订的劳动合同中不仅“应当载明本法第17条规定的事项”(即劳动合同的必备条款)还“应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况”。这项规定表明该劳动合同所涉及的内容已经不完全是劳务派遣单位与被派遣劳动者两者之间的权利义务关系，还包括了用工单位的情况，用工单位是“实际的用人单位”。《劳动合同法》将劳动合同关系限定在劳务派遣单位和被派遣劳动者之间，明确了劳务派遣单位为被派遣劳动者的“法定用人单位”。因此，法律意义上的劳动合同关系存在于劳务派遣单位和被派遣劳动者之间，而实际上被派遣劳动者并不在该派遣单位劳动。“在传统的劳动契约中，劳工给付劳务之对象系与其签订劳动契约之事业单位，但在‘派遣契约’中，劳工给付劳务的对象并非与其签订派遣契约之派遣机构，而是另一事业单位(即要派机构)。”[1]可以说劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同关系是一种被法定化的合同关系，是经过法律设立之后形成的。避免因处理各种劳动力资源管理的成本支出和繁琐事务是用工单位寻求劳务派遣用工方式的重要内在驱动力，也是这种用工方式产生的重要原因。如果将劳动合同关系设立在用工单位与被派遣劳动者之间，显然在实际上是行不通的。在与被派遣劳动者产生关系的两个“用人单位”之间，劳务派遣单位成为了“用人单位”无可替代的选择。法律将劳务派遣单位规定为被派遣劳动者的“用人单位”，但是劳务派遣单位这一用人单位又存在“先天缺陷”，由于被派遣劳动者并不在劳务派遣单位从事劳动，劳务派遣单位并不具备全部用人单位的特征，“用人单位”的权利其无法全部享有，“用人单位”的义务也无法实际履行。

2.用工单位与被派遣劳动者之间的法律关系

《劳动合同法》中将被派遣劳动者与派遣单位之间的关系定性为“劳动合同关系”，而对用工单位与被派遣劳动者之间的法律关系并没有给予明确的规定。一般认为，用工单位与被派遣劳动者之间不存在劳动合同关系，但是这两者之间究竟存在一个什么法律关系，理论研究者的意见并不统一。有的观点认为，两者之间的关系可以称为“准劳动关系”，“用工单位与被派遣劳动者之间的关系既不同于严格意义上的劳动关系，更不能简单等同于民法上的一般劳务关系，而是一种劳动法上的与劳动关系相似的法律关系”。[2]有观点认为，在劳动力派遣中，派遣机构与要派企业是派遣劳工的共同雇主。除了派遣机构与派遣劳工之间形成的劳动关系之外，要派企业与派遣劳工也形成了一种“特殊劳动关系”。特殊劳动关系是主体资格上有瑕疵的劳动者与用工单位形成的一种用工关系。这里的“瑕疵”是指派遣劳工与另一用人单位存有劳动合同关系，或者不完全符合劳动法律规定的订立劳动合同的主体条件。[3]也有观点认为，劳务派遣中的劳动关系呈现出一重劳动关系分两个层次运行的结构。在劳务派遣中，劳动关系分为两个层次:劳动者与派遣单位之间有劳动合同而无劳动，是形式上的劳动关系，其内容中没有劳动力与生产资料的结合，为非生产性的劳动权利义务;劳动者与用工单位之间无劳动合同而有劳动关系，是实质上的劳动关系，以劳动力与生产资料的结合，亦即生产性的劳动权利义务为内容。[4]

在劳务派遣法律关系中，用工单位具有实际的“用工权”，被派遣劳动者实际处于用工单位的直接管理之下，在用工单位提供的劳动环境中从事劳动，并根据劳动情况取得劳动报酬。核心层面上的“劳动合同”内容其实是在用工单位与被派遣劳动者之间完成的，但是被派遣劳动者与用工单位之间并不存在劳动合同关系，“要派机构与派遣劳工之间并无任何契约关系存在，但在‘派遣契约’与‘要派契约’的交叉运作下，要派机构与派遣劳工在无任何契约拘束的情形下，派遣劳工仍有义务在要派机构的指挥监督下提供劳务。”[5]用工单位与被派遣劳动者之间劳动合同关系的不存在并不表明两者之间不存在任何法律关系。被派遣劳动者受劳务派遣单位的指派来用工单位工作，而用工单位之所以接受被派遣劳动者是基于其与劳务派遣单位之间的派遣协议。可以说，被派遣劳动者与用工单位之间权利义务关系的形成是基于劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同和劳务派遣单位与用工单位之间的派遣协议中的相关约定。或者说用工单位与被派遣劳动者之间产生法律关系的基础是两者分别与第三方之间的合同关系，两个合同相互之间产生的联系成为这两者建立法律关系的前提条件。在被派遣劳动者与用工单位之间根本不存在直接的合同关系。被派遣劳动者与用工单位之间的权利义务直接来源于法律的规定，而不是基于双方之间存在什么合同关系。《劳动合同法》明确规定用工单位具有法律规定的“用人单位”的部分权利和义务，包括: 1.执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护; 2.告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬; 3.支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇; 4.对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;5.连续用工的，实行正常的工资调整机制。被派遣劳动者则需要遵守用工单位的劳动纪律、完成用工单位分配的工作任务。

(二)劳务派遣单位与用工单位之间的关系:涉及被派遣劳动者权益的劳务派遣协议关系

劳务派遣单位与用工单位之间是合同关系。《劳动合同法》规定，劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。“在劳务派遣协议中明确劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任等内容，将有利于明确派遣单位与接受以劳务派遣形式用工的单位(即用工单位)的权利义务，从而避免发生争议时派遣单位与用工单位互相推诿现象的出现，有利于劳动者合法劳动权益的保护。”[6]但是在被派遣劳动者并不参与协商，甚至毫不知情的情况下，将被派遣劳动者主要劳动权利和劳动义务进行约定，其存在合理性是可疑的。

合同的相对性是合同的本质特征。一般而言，合同中的权利义务只对合同当事人双方产生效力，或者说双方当事人之间签订合同，为双方设定权利义务，其效力仅仅局限在合同的当事人之间。但是随着社会经济发展和合同法理论的深入，合同的相对性也不断被突破，在坚持合同相对性的基础上，允许出现特例，在合同中涉及到第三人的权利义务。“在民事合同中，以是否贯彻合同相对性原则为标准，合同分为束己合同和涉他合同。束己合同，是指严格遵守合同的相对性原则，合同当事人为自己约定并承受权利义务，第三人不得向合同当事人主张权利和追究责任，合同当事人也不得向第三人主张合同权利和违约责任的合同。”[7]“涉他合同，是指合同当事人在合同中为第三人设定了权利或约定了义务的合同。”由于权利是可以放弃的，一般而言，为第三人设定权利的合同(也称为为第三人利益的合同)，由于不增加第三人的负担，并不需要第三人的参与和同意。为第三人设定义务的合同则显得复杂，如果合同为第三人设定义务，第三人必须履行，在第三人不知情的情况下增加了第三人的负担，合理性则存在问题，如果需要征得第三方的同意，那么合同就不仅仅是合同双方当事人之间的合同，而成为了三方之间的合同，因此，《合同法》第65条规定“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”“合同当事人的约定并未增加第三人的负担，合同实际上是以第三人既负的给付为标的”，合同的约定也“不约束该第三人，但第三人拒绝履行合同时，合同债务人负责履行。”[8]

由此可以发现，虽然劳务派遣协议的性质被定性为民事合同。[9]但是作为民事合同不仅突破了合同的相对性，涉及到了第三方，即被派遣劳动者的权利义务，同时该协议中应当约定的派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任等内容都不仅涉及了被派遣劳动者的权利义务，而且这种权利义务的约定增加了被派遣劳动者的负担。基于劳动关系的人身性特征，被派遣劳动者只能亲自从事劳动，因此，劳务派遣协议“约束”了被派遣劳动者，被派遣劳动者拒绝履行合同的后果，是派遣不成立，需要重新派遣。

二、被派遣劳动者的知情权与参与权的保护:多边法律关系的分析

(一)作为多边法律关系的劳务派遣法律关系

“法律关系是法律规范在指引人们的社会行为、调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务的联系，是社会内容和法的形式的统一。”[10]一般而言，法律关系的当事人多为两方，法律关系也就多为双方当事人之间权利义务的联系，这一点在民事法律领域表现得尤为明显，如民事合同关系和侵权关系多为双方当事人之间的法律关系，但这并不排除法律关系的多方性，即法律关系的当事人可以为三方(包含三方)以上，这种多方当事人之间形成的法律关系比两方当事人之间的法律关系显得复杂，劳务派遣法律关系就是这样一种复杂的多边法律关系。“多边法律关系虽然在逻辑上可以按照主体分解成若干双边关系，但由于这种法律关系中的客体往往是不能分割或不宜分割的(例如，国家权力、共有的不动产等)，所以，在实际操作上不能分解。”[11]对劳务派遣法律关系的分析不能仅仅停留在三个双边法律关系分割的层次上，在构成劳务派遣法律关系的三个双边法律关系之间都存在着紧密的联系，彼此之间无法相互撇清。因此从多边法律关系的角度进行分析是一个可行的路径。

在劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者共同参与的劳务派遣法律关系中，一方面，三方主体之间各自有独立的利益。劳务派遣单位希望通过派遣劳动者赚取利润;用工单位希望通过劳务派遣的用工方式节约人工成本，减少人力资源管理的繁琐并寻找到合适的劳动者;被派遣劳动者希望找到合适的工作岗位并节省寻找工作的时间。另一方面，在不同主体之间，随时可以构成利益同盟，对抗另一方，而这种利益同盟又随时可以瓦解:劳务派遣单位作为营利性的公司，取得经济效益是其重要的目标，其招用被派遣劳动者的目的就是要将这些被派遣劳动者“派遣”出去。根据《劳动合同法》的规定，如果被派遣劳动者没有被派遣出去，其要承担包括被派遣劳动者工资报酬在内的人力成本。为了能够迅速将被派遣劳动者进行派遣，其可能与用工单位形成利益同盟，压低被派遣劳动者的劳动标准条件;但是劳务派遣单位也要保证被派遣劳动者的最低要求，否则其可能在与其他劳务派遣单位的市场竞争中处于劣势，无法找到合适的被派遣劳动者，因此，在保护被派遣劳动者合法权益的时候，劳务派遣单位则与被派遣劳动者构成利益同盟，共同对抗用工单位。从用工单位角度分析，一般情况下劳务派遣单位与被派遣劳动者显然是“对方”，其接纳的被派遣劳动者与劳务派遣单位签订劳动合同，受劳务派遣单位的派遣来用工单位劳动，“被派遣劳动者是劳务派遣单位的人”，但在实际劳动过程中被派遣劳动者是在用工单位提供的工作场所并在其指挥下进行劳动，这样，用工单位和被派遣劳动者之间也会产生同盟的可能性，共同对抗劳务派遣单位一方。在劳务派遣法律关系中，三方主体各自有着利益要求，因此并不能相互“”。

(二)被派遣劳动者知情权和参与权的保护

1.共同约定的可能性与障碍

既然劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者之间各自有不同的利益诉求;劳务派遣单位与用工单位之间的派遣协议涉及到被派遣劳动者的权利义务，劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同又有涉及用工单位的内容，被派遣劳动者之所以能够到用工单位从事劳动是基于以上两个合同约定，那么三方共同签订合同则成为可能解决问题的办法之一。在这种情况下，三方可以进行协商，将三方的权利义务写入合同。但是这种办法存在两个非常明显的缺陷。第一，如果劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者之间可以一起协商签订合同，那么劳务派遣这种用工方式是否有存在的必要就需要重新审视。其一，削减了用工单位通过劳动派遣方式用工的积极性。或者说劳务派遣用工方式本身的优势被降低了。在该种情形下，用工单位仍然需要与被派遣劳动者就劳动过程中的各种情况进行协商，并没有达到其希望节约劳动成本、降低用工风险的目的。其二，劳务派遣单位更像是为用工单位和被派遣劳动者之间“牵线搭桥的中介机构”，失去了专业化人力管理的优势。其存在的必要性需要重新考量。第二，这种解决问题的办法需要一个条件苛刻的假设:劳务派遣单位招用被派遣劳动者和用工单位向劳务派遣单位提出用工需求在同一时间，并且被招用的被派遣劳动者的条件符合用工单位的用人要求。此时，三方才可能共同协商。但是实际情况下，这种情况的发生是很少见的。不仅劳务派遣单位招用被派遣劳动者与用工单位向劳务派遣单位提出用工要求之间经常有时间差，并且被派遣劳动者是否符合某一特定的用工单位的用人要求也存在不确定性。劳务派遣单位在招用被派遣劳动者时可能并没有和特定的用工单位签订劳务派遣协议，或者在与用工单位签订劳务派遣协议时并没有合适的被派遣劳动者提供，需要进行招用;在时间上，这两个合同之间总会存在先后的次序。另外，即使在按照某个特定用工单位的用人条件，劳务派遣单位招用被派遣劳动者并将其派遣到该特定用人单位，当该被派遣劳动者与用工单位之间派遣期限届满时，为被派遣劳动者寻找下一个用工单位时可以三方进行协商，新的用工单位是否希望直接与被派遣劳动者对话是一个需要考虑的问题，特别是用工单位需要两个或两个以上的被派遣劳动者时，不同的被派遣劳动者之间要求不同，用工单位可能并不希望与每个被派遣劳动者分别协商。

2.被派遣劳动者知情权与派遣单位和用工单位的告知义务

在劳务派遣法律关系中，被派遣劳动者、劳务派遣单位和用工单位三者之间产生联系的基础法律关系是劳务派遣协议。该协议虽然由劳务派遣单位与用工单位签订，但它是被派遣劳动者群体合理存在的基础。由于“派遣”事实的存在，劳务派遣单位和用工单位都应当履行法定的告知义务，该义务的核心是要求劳务派遣单位和用工单位要告知被派遣劳动者的“派遣身份”或“被派遣劳动者的地位”，告知的信息范围包括与被派遣劳动者“派遣身份”或“被派遣地位”有关的所有信息，如派遣单位和用工单位各自的单位信息(名称、法定代表人、住址等);派遣的起止时间(派遣期限);被派遣劳动者从事的劳动内容，劳动的地点，工资报酬的领取时间、地点，社会保险的缴纳情况等。《劳动合同法》对劳务派遣单位和用工单位各自的告知内容作出了规定。劳务派遣单位告知的内容包括: (1)被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况(在派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同中载明); (2)被派遣劳动者在没有派遣情况下工资的支付; (3)劳务派遣协议的内容。用工单位告知的内容主要是被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬。《劳动合同法》现有规定内容是不完全的，以被派遣劳动者的报酬为例，《劳动合同法》规定了被派遣劳动者同工同酬的权利，但是如何让被派遣劳动者知道享有该项权利并没有明确。就保护被派遣劳动者的同工同酬权利而言，不仅要让被派遣劳动者知道其有该项权利，还应当让其知道与其“同工”的劳动者的报酬水平。因此，用工单位不仅需要告知被派遣劳动者本人的劳动报酬，还应当有义务告知被派遣劳动者本单位同类岗位劳动者或本单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬水平，从而使被派遣劳动者同工同酬的权利得到保护。

3.被派遣劳动者的参与权

在劳务派遣单位与被派遣劳动者签订的劳动合同中，关于派遣的内容很可能仅仅是一个概括性的约定，即该劳动者是属于“被派遣劳动者”，是需要被派遣出去的，在有工作期间，其劳动条件、工作时间、工资报酬等内容需要劳务派遣协议进行明确;在劳务派遣单位与用工单位之间签订劳务派遣协议时，被派遣劳动者应当参与进来，对涉及被派遣劳动者的权利义务的内容，允许被派遣劳动者发表意见。不仅“劳动者成为被派遣劳动者需要征得劳动者同意，而不可强制劳动者的意志，矮化被派遣劳动者人格，强迫劳动者成为被派遣劳动者”，[12]而且，在具体派遣时同样需要征询被派遣劳动者的意见。虽然有观点认为“劳动者成为被派遣劳动者而被派遣到具体工作场所，即派遣到要派机构工作，该阶段是否需征得劳动者同意需要商榷，如该阶段亦需征得劳动者同意，派遣业务将大大缩减。”[13]但是在具体派遣的过程中，应当允许被派遣劳动者在合理情况下拒绝被派遣。允许被派遣劳动者合理拒绝被派遣的次数和理由可以在被派遣劳动者与劳务派遣单位之间的劳动合同中作出约定。

注释:

[1]郑津津:《派遣劳动之法律关系与相关法律问题研究》，载《中正大学法学集刊》第246页。

[2]林嘉主编:《劳动合同法热点问题讲座》，中国法制出版社2007年7月版，第224页。

[3]董保华:《论劳动力派遣中的理论问题》，载董保华主编:《劳动合同研究》，中国劳动社会保障出版社2005年10月版，第292-294页。

[4]王全兴:《劳动法》(第三版)，法律出版社2008年7月版，第191页。

[5]郑津津:《派遣劳动之法律关系与相关法律问题研究》，载《中正大学法学集刊》第246页。

[6]《中华人民共和国劳动合同法》起草小组编写:《中华人民共和国劳动合同法释义》，中国市场出版社2007年版，第186页。

[7]崔建远:《合同法总论》，中国政法大学出版社2008年5月版，第69页。

[8]崔建远:《合同法总论》，中国政法大学出版社2008年5月版，第70页。

[9]《中华人民共和国劳动合同法》起草小组编写:《中华人民共和国劳动合同法释义》，中国市场出版社2007年版，第186页。

[10]张文显:《法哲学范畴研究》(修订版)，中国政法大学出版社2001年版，第96页。

[11]张文显:《法哲学范畴研究》(修订版)，中国政法大学出版社2001年版，第111页。

篇7

近年来，随着改革开放的深入进行。中国军工企业加快军民融合的步伐，许多中央与地方的军工企业逐步形成了逐步形成以军品科研、生产能力为主、同时具备对民用产品开发、生产和销售为一体的生产体系；对非核心军品企业逐步实现企业组织结构、管理制度、科研生产和企业资源的军民融合。军工企业安全保卫工作，越发成为其市场化进程中必须注重的问题。

但是，军工企业性质较为特殊，制造的一些产品有很多需要严格保密，导致企业内部和外部的安全保卫工作开始力不从心。一些军工企业由于人力资源的限制，无法做到安全保卫规范中所要求的各项条件。这样，军工企业外部安保业务便应运而生。

军工企业安保业务是指保安公司与军工企业签订服务合同，指派一定数量的保安员进驻企业，负责企业的安全保卫工作。从法律的角度分析，安保业务是一种服务与被服务的关系，保安公司属于服务公司，其与企业之间通常适用的是《合同法》。此种形式可以理解为企业利用其它企业核心竞争力来解决自身发展所需要面对的非主要问题，从而达到降低成本、提高效率、充分发挥自身核心竞争力和增强企业对环境的迅速应变能力的一种管理模式。并且，这种外包形式最大的优点是解决了安保人员的工资！社保！加班费用的相关问题，从而大大地降低了企业的运营成本。

二、业务外包与劳务派遣的关系

首先，基于法律的角度来审视我们安保业务外包的经营性质：保安公司招聘保安并与之签订劳动合同，成为法律意义上的用人单位，但保安公司自己并不用工，而是根据其与企业签订的安保业务合同向企业派驻保安员，保安员在企业上班，协助企业维护安全，企业成为了实际用工单位；保安公司在所得服务费中代企业发放保安员工资福利，并从中获取管理费作为公司的经营收益。从以上描述可以看出，安保业务外包更像是一种承揽关系和劳务派遣关系的竞合。虽然业务外包和劳务派遣在用工的表象使得二者易于混淆。但实际上二者还是有着本质的区别：

（一）适用的法律不同。业务外包是一种平等主体之间的经济关系，由发包企业与承包企业签订业务合作合同，由承包企业独立完成所承包得业务，合同的标的是双方约定的业务，包括生产、销售和服务。由承包企业自行组织安排人员，开展业务，在业务开展过程中，对劳动者进行管理和控制。并给人员发放工资，不受发包企业干涉。因而业务外包关系适用于民事法律关系中的《合同法》。劳务派遣是劳务派遣机构与派遣员工签订立劳动合同，劳动合同关系存在于劳务派遣机构与派遣员工之间，但劳动者履行劳动义务则发生于派遣员工与实际用工单位之间，并且由实际用工单位对其进行管理、控制、支付报酬等。是一种招聘和用人相分离的用工模式，其产生的权力义务关系由《劳动法》及《劳动合同法》等相关法律进行调整。

（二）业务的独立性不同。业务外包针对的是业务，包括生产、销售、服务等。因此承包方有权利控制整个业务的进程，管理现场人员。而劳务派遣则由实际用工单位对派遣员工进行管理，完全不受派遣公司的管理控制，派遣公司不参与任何用工单位的业务。

（三）员工工资的标准不同。劳务派遣员工被派遣至用工单位工作，按照新修订的《劳动合同法》要求，实行与用工单位的正式员工同工同酬。但业务外包虽有时业务人员也进驻发包企业工作，但其薪酬的多少、发放要求完全由承包公司自行决定实施。

三、安保业务外包实践中如何避免产生劳务派遣的法律风险

在实践中，军工企业经常存在因对安保服务以及保密控制的客观需要，而介入到安全保卫服务的过程中。这样，实质上就形成了对劳动力实施一定程度管理控制。这正是业务外包与劳务派遣用工难以清晰划分的原因。在劳动法律规定下，只要发包单位介入到外包服务或产品的产出过程中，实施对劳动者的管理控制权，均无法与劳务派遣作一个彻底的切割――要不就是发包单位成为了劳务派遣单位，向外包单位派遣承担管理控制权的劳动者，外包单位成为了用工单位；要不就是以业务外包之名，行劳务派遣之实的“真派遣、假外包”。因此，笔者建议可以采取以下几项措施规范业务外包行为：（1）谨慎选择承包企业，应当选择在一定领域具有相当的专业优势和经验的承包企业来承包相应的业务，并且在业务外包中，发包企业也应当适时地对承包企业进行监督，避免不必要的错误，纠正由于沟通不明产生的误解和分歧。（2）签订明确的业务外包合同，业务外包法律关系是民事法律关系的一种，其产生的权利义务关系是由合同法调整。因此，在签订业务合同中，双方应当明确约定各自的权利、义务以及责任。并且，应当避免在合同中出现约定与劳动有关的权利义务内容。（3）在业务外包的实践中，发包单位应避免对劳动者实施实质上的管理与控制，应通过承包单位管理和控制来完成外包工作。因为，任何发包单位对劳动者或者劳务过程实施管理与控制的，都有可能被认定为业务外包行为的不成立。

篇8

摘 要 山东省日照市对日劳务派遣人数近几年呈明显下降趋势。通过对日照市劳务派遣现状、存在问题、影响因素的分析，研究相应的对策，为日照市对日劳务派遣的发展提供参考。

关键词 山东日照 日本 劳务派遣 现状 存在问题 影响因素 对策研究

赴日劳务派遣，现日本称之为赴日技能实习。日本大约在上世纪90年代初设立赴日研修制度。山东省日照市与日本地理位置接近，是对日劳务派遣的重要地区。为了解目前对日劳务派遣现状，我们赴日照市商务局、劳务派遣企业进行调研、实施调查问卷，并通过分析目前存在的问题、影响因素，研究出相应的解决对策。

一、日照市对日劳务派遣现状

日照市劳务派遣于20世纪90年代初起步，具有派遣资质的企业有6家，规模都比较小。劳务派遣企业的员工大部分有过赴日技能实习的经历。派往日本的技能实习生至今已有3万余人，05年左右达到顶峰，年均1000人左右，近几年下降至年均500人左右。日照市的劳务派遣公司大都通过“国际研修协力机构”（JITCO）来联系日本的企业。派遣地多集中在东京、大阪、北海道、岩手等地区，工种主要涉及服装、食品、建筑、电子等，月薪6-15万日元（约合人民币4000-8000元），实习期限为1-3年不等，手续费在2-4万元不等。为减轻技能实习生的负担，个别企业采取分期付款的方式收取手续费，即先缴纳一少部分的手续费，剩余部分将以分期付款的形式从技能实习生每月的所得中扣除。

赴日技能实习生大多为日照本地居民，年龄在20-30岁之间，高中以上学历。大多通过亲戚朋友的介绍，或报纸、电视广告等获取赴日劳务派遣信息。选择赴日的原因有积累资金减轻家庭负担、学习日语、开阔视野等。赴日前对日本印象良好，但由于中日关系不稳定也有家人反对。赴日前需进行日语、体能、技能实习制度、生活常识等方面的培训。技能实习生回国后利用积累的资金自主创业、购置房屋等，生活水平大大提高。对日本的印象也有了很大的改观，收获颇多。

二、问题分析

（一）对日劳务派遣人数逐年减少，前景不容乐观

以前赴日人员大都为初中、高中毕业，但随着中国教育事业发展，受教育的机会增多，大部分初、高中生毕业后都能进入技校、大学或高职院校继续学习，社会闲散人员大幅度减少。技能实习生男女比例失调现象严重。在技能实习生中，存在着女工多、男工少的现象。除某些工种存在对性别的限制外，另一个原因是男工不容易管理。

（二）政府监管力度不够，市场运作不规范。

部分劳务派遣企业不具备海外劳务派遣资质，出现人员派不出去、手续费迟迟不退还等现象。也有因个别日方企业克扣技能实习生工资引发劳务纠纷的事件发生。

（三）赴日技能实习生的语言基础较差，沟通存在问题。

个别日方企业反映赴日技能实习生的语言基础较差，在工作和生活中与日方的沟通存在问题，或因两国文化、习惯不同而产生摩擦和误解。

（四）市民缺乏对日本的了解

由于中日两国在历史上的问题，导致市民对日本一直抱有抵触 情绪，加上平时缺乏对日本的了解，因此在选择海外劳务派遣时，会将日本排除在外。

三、影响因素

（一）政策法规

从上世纪90年代至今，日本多次修订《劳动者派遣法》，将劳务派遣业种放宽，并将派遣期限从1年延长至3年。但由于规定凡有过赴日技能实习经历的人员不得再次赴日，这也制约了赴日劳务派遣的发展。

（二）中日两国汇率的变化

日元的汇率从2005年的8.0跌至日前的5.2左右。10年前在日本能赚到近100万日元（约合8万元人民币），而现在同样赚100万日元，约合人民币只有5万元。

（三）中日关系

2012年日本提出将“国有化”事件以来，引起中国政府和民众的强烈不满，中日关系也随之紧张。部分技能实习生家人的反对，使赴日劳务派遣受到一定的影响。

（四）日本地震、海啸的发生

日本是多地震的国家。据不完全统计，自上世纪90年代以来，日本发生过80余次地震。2011年发生了东日本大地震，宫城、岩手、福岛三地的技能实习生中有2600人回国。日照市派出的人员有一部分是分布在岩手附近。政府对此非常重视，规定派往重灾区人员须征得驻外使馆意见和日照市商务厅同意，这对技能实习的开展带来了影响。

（五）中日两国工资待遇的变化

日本的经济在60、70年代高速增长，在80年代末成为仅次于美国的经济大国，也成为一个高收入的国家。而在90年代的中国，劳动密集型行业工人收入很低，赴日工作一年的收入是国内的十倍左右。但自21世纪以来，日本经济发展缓慢，国民收入没有明显提高，而中国经济发展迅速，日照市民的工资与90年代相比提高了近十倍。赴日工作与在国内工作所得的差距明显缩小，尤其是技术工紧缺，日照市很多企业技术工的工资也比较高。

四、对策研究

（一）规范劳务派遣市场，保障出国劳务派遣人员的权益

政府部门应严格审查劳务派遣企业的资质，保障出国劳务派遣人员的权益，在发生劳务纠纷时，能够维护派遣人员的利益。加强对劳务派遣公司的管理，严格控制劳务派遣公司的中介费和办理出国手续费用，以防出现骗取高额中介费的现象。

（二）政府加大对日劳务派遣的宣传力度

大部分技能实习人员出国前对工作、住宿环境、沟通等方面存在担忧。2012年，国家商务部制作了2则对外劳务公益广告，播出后起到了良好的宣传效果。日照市政府也可以将在日技能实习生的工作、生活状况进行拍摄制作成宣传片，在日照市各区县电视台播出。既能起到宣传作用，又能使更多的市民了解日本。

日照市自2002年起与日本北海道室兰市缔结了友好城市。政府可以多组织市民赴日进行民间交流活动，参观长期与我市合作的企业，加深市民对日本企业的认识和对日本文化的理解。

（三）打造“语言+技能”的复合型劳务外派人员

随着日本社会老龄化现象严重，2013年日本65岁以上的老年人占总人口的25.1%。而护士缺口达5万人，到2050年缺口将达到90万人，日本的医疗护理行业面临着很大的危机。“日语+护理”这种“语言+技能”的复合型人才，可作为劳务派遣的一大突破。日本厚生劳动省的统计数据显示，2011年度，护士的平均年收入为475万日元（约27万元人民币），中国已有多名护士在日本长野、名古屋、大阪和千叶的4家医院工作，起薪为每月8万至10万日元（约合人民币5000至6000元）。

日照市目前有济宁医学院和多家卫生学校，护理专业资源比较充足。如能对在校生进行适当的宣传和引导，进行日语强化培训，培养一批懂专业、会日语的护士，也将成为一种新型的就业渠道。

（四）加大对劳务派遣企业员工和技能实习生综合素质的培训

日本人对待工作认真负责、谦虚谨慎。对日劳务派遣企业的员工在与日方企业交涉时也应尊重日本文化、日本人的做事方法，严格按照程序做事。由于中日两国在语言、文化、习惯等方面的不同，技能实习生在日本难免会在工作和生活中与日本人发生摩擦。因此，应加大对日本文化、生活常识、个人行为习惯养成等方面的培训，提高他们的综合素质。

（五）抓住机遇，积极联系日本企业

近几年日本发生了几次较大的地震，随着震后重建工作的开展，地震灾区工作量增加，但却无法雇佣到足够的劳动力，因此要求增加“外国技能实习生”的呼声很高。此外，日本申办了2020年奥林匹克运动会，届时各行各业尤其是旅游业、服务业、餐饮业将需要大量的工作人员。而目前日本社会的老龄少子化现象严重，企业劳动力严重不足，日本也拟接纳大批的海外技能实习生来填补空缺。因此，政府应把握时机积极引导劳务派遣企业与日本客户加强联系，了解日本企业的需求，拓宽劳务派遣市场。

参考文献：

[1] 日照商务局网站.

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2007年6月29日通过的《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)于2008年1月1日起实施。《劳动合同法》对劳动者的合法权益及劳务派遣行为、用人单位(用工单位)的权利和义务进行了全新的界定。全面解读《劳动合同法》，因势利导。追求劳资两利，加强劳资沟通，和谐劳资关系，已成为邮政面临的一个重要问题。

1 邮政企业劳务派遣活动产生的背景和现状

近20年来，邮政企业劳务派遣员工数量绝对值和相对值一直呈上升趋势，邮政企业的劳务派遣活动施行以来，充分体现了用工市场化，使企业人力资源管理充满活力。

1．1 薪酬待遇与劳动力市场水平相匹配

目前，邮政局劳务派遣员工的薪酬待遇和劳动力市场水平是相匹配的，但邮政企业劳务派遣员工对薪酬待遇意见很大。牢骚很多，邮政基层人力资源管理者应予以重视，做出理性分析，为决策者反馈客观信息。

劳务派遣员工对待遇的意见很大程度上来自于在岗职工的“超员工待遇”。部分与其同岗位的在岗职工薪酬水平远高于他们及市场水平，享受了超员工待遇。

根据经验，极少有劳务派遣员工以正式的、书面的方式提出这些意见，他们或选择离职，或维持现状，多数劳务派遣员工愿意通过继续积极参与企业经营活动改变现状。

在劳务派遣员工薪酬待遇与劳动力市场水平相匹配的情况下，员工的公平感很大程度上来自于认同，认同来自于制度和执行的公平，认同程度归根结底来自于沟通的有效性。

1．2 保障职工子弟就业和市场化用工相结合

出于对邮政事业的热爱以及对邮政企业前途的看好，很多邮政职工希望子女进入邮政企业。在劳务派遣活动施行过程中，各级邮政企业在保障职工子弟就业上和市场化用工相结合，做到了择优录用。

1．3 派遣员工职业发展和聘用工管理相结合

邮电分营后，邮政企业各级管理者解放思想，一些优秀的劳务派遣员工走上企业关键岗位，劳务派遣员工的价值得到更充分体现。2005年以来，邮政企业聘用工制度的建立和推行，进一步解决了用工身份、情感归属和薪酬待遇问题。《劳动合同法》实施后劳资关系将有法可依，日趋和谐。

2 《劳动合同法》关于劳务派遣的新意

第一，《劳动合同法》立法开宗明义保护劳动者的合法权益，而不是保护劳资双方的合法权益，原因是用人单位本身处于强势，劳动者本身处于弱势，双方地位不对称，保护劳动者的合法权益才能取得劳资双方关系的相对平衡。

第二，《劳动合同法》对劳务派遣有了严格的规定，如派遣资质、连带责任、同工同酬、岗位限制、合同期限、无工作期间的待遇等条款。

第三，《劳动合同法》要求：劳务派遣单位违反法律规定给被派遣劳动者造成损害时，由劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

劳务派遣行为一般适用于临时性、辅或替代性工作岗位，包括替代缺勤或劳动合同中止的劳动者的工作；企业经营活动临时增加的工作、具有季节性的工作；某些行业根据集体合同规定习惯上不订立无固定期限劳动合同的工作。

3 邮政企业做好新形势下劳务派遣管理工作的探讨

3．1 界定劳务派遣工作岗位的范围

根据邮政企业实际，结合当前实施的人力资源管理信息化工程和2005年7月起实施的湖北省邮政企业岗位系列划分标准。湖北邮政界定了劳务派遣工作岗位范围，并以集体合同和企业规章制度等劳动法律法规认可的形式予以明确。

3．1．1 界定适合劳务派遣的岗位范围

内部处理、生产辅助和其它系列的部分岗位适合劳务派遣。如内部处理系列中的邮件接发，生产辅助系列中的金库值守、水电工、门卫、值夜，其他系列中的经警、服务员、押运、勤杂工等岗位，这些岗位有的劳动技能要求较低，有的属于社会通用职业(不属于邮政通信特有职业)，而且工作衔接要求不高，可以通过劳务输入解决。这些岗位的从业人员中在岗职工人数比重偏大，薪酬水平普遍高于市场同类用工报酬水平。对这些岗位实施劳务派遣，有利于调控人工成本，为薪酬改革规划留出操作空间。

另外，营投和营销系列岗位的人力资源不够优化，部分员工与邮政公司化后的用人要求有一定差距，不宜界定为非劳务振遣岗位。但这些岗位劳动技能要求较高，属于邮政通信特有工种，是否具有临时性、辅或替代性特征，尚需探讨。

3．1．2 界定不宜劳务派遣的岗位范围

核心的管理、技术、营销岗位不宜实行劳务派遣，宜用在岗职工，劳资双方应实行契约化的激励与约束。已进入核心岗位的优秀劳务派遣员工可以按现行聘用工制度分期分批录用，或界定为在岗职工。

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3．2 抑制人工成本骤升，推行具有激励作用的同工同酬

《劳动合同法》第11条规定：“用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。”第63条规定：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。”

同工同酬是相同岗位等级的劳动者完成相同质量和数量的工作，享受相同的薪酬待遇，不容回避，目前邮政企业存在在岗职工和劳务派遣员工同工不同酬的问题。同时，劳务派遣员工素质不同，贡献不同，却存在同工同酬现象。人的差别、工作质量和数量的差别，应从薪酬待遇上予以区别。

仅有公平合理的薪酬制度不算是成功的制度，缺乏激励作用的薪酬制度只能使企业停滞不前。对基层邮政企业而言。为抑制人工成本骤升，应根据岗位权责、劳动者的技术水平和贡献、企业付薪能力(人工成本控制数)、当地薪酬水平、劳动力供求关系等影响薪酬的内外因素，平稳地、有步骤地实施薪酬制度改革，实施《劳动合同法》界定的同工同酬、具有激励作用的的薪酬制度。

近几次邮政企业的工资改革对管理、技术、营销人员进行了倾斜。既体现了管理、技术、营销能力是重要的生产力要素，也体现了薪酬制度改革在人力资源配置中的导向作用。由于历史原因，内部处理、生产辅助和其他系列中的社会通用职业薪酬待遇市场化程度还需改善，特别是技能要求较低的工种，2007年湖北省邮政企业人力资源盘活“五个一”目标，即优化一部分、规范一部分、转岗一部分、内退一部分、新增一部分，给我们提供了参考。在实施同工同酬、解决超员工待遇问题时，应尽量少伤害多数从业人员及在岗职工的既得利益，也可在邮政公司化后将超员工待遇转化为股权激励。

3．3 试行劳务派遣员工培训外包，集中精力抓好三支队伍建设

企业根据工作需要，定时、定量、定岗位向劳务公司提出劳务需求计划，劳务公司负责劳务派遣员工的使用、安置和专业知识、技能培训。劳务公司介入劳务派遣员工的培训及管理合乎劳务派遣制的初衷，同时可规避逆向派遣的法律风险，即目前劳务公司和邮政企业逆向派遣的劳务合作。

某基层邮政企业培训中心虚拟运营的设想是：保持培训中心独立的地位，做好培训增值产品——多媒体课程的开发和销售，增加经费来源，削减培训中的差旅、进餐开支，开源节流。如果该思路行之有效，劳务派遣员工培训外包在经费上是可以实现的，而且，湖北省邮电干部管理学校劳动预备制培训的经验表明，学校作为第三方培训机构介入，在员工和企业间架起了沟通的桥梁，效果明显。至于将企业内训中的职业化训练、业务技能培训外包给劳务派遣机构。值得一试，也是邮政企业集中精力抓好三支队伍建设的需要。

邮政企业之所以要集中精力抓好三支队伍及其后备人才建设，是因为管理、技术、营销是企业的核心岗位，这些岗位的员工需要认同邮政企业的核心价值观，需要很高的忠诚度和专业能力，不是通过猎头公司引进和上级部门派驻可以解决的，必须依靠基层企业的培养和训练。

劳务派遣员工培训外包。有利于提升现有劳务派遣员工的素质，有利于实现劳动预备制——储备和开发人力资源，有利于融洽用人单位(劳务公司)、用工单位(邮政企业)、劳动者(劳务派遣员工)三方的关系。

3．4 建立合适的流动机制，盘活人力资源

近阶段劳务派遣制度在邮政企业仍有强大的生命力，即人员流动带来的活力。通过与劳务公司开展深层次合作，可以将不适合在邮政企业工作的劳务人员遣回劳务公司。

根据邮电分营以来原邮电行业人力资源盘活的得失，笔者认为大规模的人员分流形式不适合邮政企业改革的需要，让年轻人离岗或内退更不适合邮政企业改革的需要。对于在企业内部不好解决就业、又不适合离开企业的在岗职工，可以通过劳务公司派遣到适合其能力的新岗位。

篇10

明确未签订书面劳动合同的法律后果

《劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”从此以立法的形式确立了不签订书面劳动合同的惩罚性赔偿制度。虽然这个双倍工资制度的执行在很大程度上改变了书面劳动合同签订率低的题，但是实践中也存在不少遭人诟病之处。

破坏了法制统一

立法的初衷无疑是好的，但是立法过于机械和死板，迫使仲裁和审判实务出于利益衡量进行裁判，导致法律适用不统一。依文义解释，只要用人单位自用工之日起超过一个月不与劳动者签订书面劳动合同，便产生支付二倍工资的法律后果。但是，实践中很多劳动者不愿，甚至恶意逃避签订书面劳动合同，如果裁判用人单位支付二倍工资，显然有违公平和诚信原则。为平衡各方利益，各地基于自己的认识纷纷出台指导意见、纪要、解答，典型案例，提出了不同的裁判标准，导致全国范围内法律适用不统一，破坏了法制的权威。

与社会现实脱节

确立惩罚性赔偿制度以达到解决书面劳动合同签订率低这个目的，理论设计是完美的。但是，法律法规是离不开社会现实基础的。我国拥有大量的个体工商户和小微企业，这些经济细胞往往很难按照立法的设计去运转。尤其是在结构性用工荒的情况下，当劳动者拒绝签订书面劳动合同时，用人单位为了维持企业的生产经营，往往会迁就劳动者，很少会根据法律规定操作。我们不应该质疑这些用人单位没有严格执行法律规定，而应该反思法律是否与社会现实脱节，冷冻的法条只能说明它缺乏社会基础。

诱发道德危险

惩罚性赔偿制度是把“双刃剑”，认识到这一点是非常重要的。一些劳动者因为熟悉双倍工资制度，巴不得用人单位不与自己签订书面劳动合同，然后等待时机通过仲裁、诉讼途径主张“双倍工资”获利。其他劳动者看在眼里，记在心里，依葫芦画瓢者有之，渐渐地形成负面传导效应，不利于诚信社会的形成，也在一定程度上破坏了设立该制度的良好初衷。

徒增讼争

双倍工资的主张很少能双方协商解决，大量的双倍工资纠纷进入仲裁、诉讼程序。由于双倍工资的利益驱动，调解难度增加。一些用人单位为了逃避双倍工资的法律后果，干脆否认双方之间存在劳动关系，导致仲裁、诉讼查明事实的困难，有时不得不依照举证责任规则裁判，导致劳资矛盾变成当事人与仲裁、法院之间的矛盾。

增加用人单位负担

一些个私小微企业，勉强维持生产经营，几个双倍工资争议的裁判就可能使他关门倒闭，或使更多的劳动者面临失业的风险。从仲裁和诉讼的情况来看，随着工资水平的不断增长，加倍支付部分的工资数额已是数万、十几万，甚至几十万，一些个私小微企业往往无力承担。这种裁判及其执行，实际上是杀鸡取卵、竭泽而渔。

基于上述认识，笔者以为应当重新设计用人单位自用工之日起超过一个月不与劳动者签订书面劳动合同的法律后果：

首先，继续保留我国《劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定。

其次，明确规定用人单位故意不签订书面劳动合同的行政责任。用人单位负有签订书面劳动合同的法定义务，不履行该等义务以行政法律责任是无可非议的。劳动者在用人单位自用工之日起超过一个月不与其签订书面劳动合同时，可以向人力资源和社会保障部门举报和投诉，行政机关在收到举报和投诉后在一定期限内进行核查，符合立案条件的，应当立案查处。通过行政手段保护劳动者的合法权益，达到书面劳动合同制度的实施。

第三，规定用人单位自用工之日起超过一个月不与劳动者签订书面劳动合同，劳动者可以解除劳动合同并有权获得经济补偿。考虑单纯通过行政手段纠正用人单位不签订书面劳动合同的违法行为，可能会增加人力资源和社会保障部门的办案压力。为了解决和避免可能产生的案多人少的情况，可以通过制度设计，使用人单位在不执行签订书面劳动合同制度时，除了应承担行政责任外，还应承受其他经济利益损失的法律后果，并将这部分利益让渡给劳动者，通过其他途径对劳动者进行救济，同时又不像双倍工资制度那样用药过猛，达到用人单位自律和劳动者监督并存的局面。

明确劳务派遣与无固定期限劳动合同的法律适用

劳务派遣用工方式应否适用我国《劳动合同法》第十四条确立的无固定期限劳动合同强制缔约制度素有争议。从近期实践来看，劳务派遣用工方式应适用无固定期限劳动合同强制缔约的意见有成主流之势。

比如广州市明确：劳务派遣是一种特殊的用工形式，劳务派遣单位作为用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。故劳务派遣用工适用《劳动合同法》关于劳动合同的订立、履行、变更、解除和终止等一般规定，同样也适用《劳动合同法》第十四条关于无固定期限劳动合同的规定。

北京市高院也明确指出：“劳动者符合法定条件时，劳务派遣单位是否需要依照《劳动合同法》第十四条的规定与劳动者订立无固定期限劳动合同？劳务派遣单位属于用人单位，应适用《劳动合同法》第十四条规定与劳动者订立无固定期限劳动合同。”

笔者以为，对这个问题无非是从逻辑推论、目的考量、利益衡量和价值评判四个方面进行思考。

《劳动合同法》正式确立劳务派遣用工制度，应该说国家是在一定条件下鼓励劳务派遣这种新型用工方式的。但是，劳务派遣实践中出现了不少问题，也使得国家对劳务派遣的规制趋于较严格。2012年修法对“三性”进行明确、设立和实施行政许可制度、规定劳务派遣用工比例制度。之后，人力资源和社会保障部又出台《劳务派遣暂行规定》，对异地劳务派遣的社会保险参保等问题又作了明确规制。然而，严格规制劳务派遣用工方式不是为了打压劳务派遣用工方式，而是规范、引导这个制度能够正确实施，以保护劳动者的合法权益。如果劳务派遣用工方式引入无固定期限劳动合同强制缔约制度，那么无疑是对劳务派遣用工方式的一个致命打击，劳务派遣用工的方式将丧失绝大部分优势，其萎缩甚至退出市场是必然的归宿。

个人以为，劳务派遣用工方式不应当确立无固定期限劳动合同强制缔约规则。具体理由如下：首先，从法律角度讲，劳务派遣合同的期限与劳动合同的期限是相互独立的，且分别受不同的法律调整，前者受《民法》、《合同法》调整，后者受《劳动法》、《劳动合同法》调整，这种相互独立性决定了劳务派遣合同到期后，劳务派遣法律关系因期限届满终止，被派遣的劳动者根据劳务派遣合同约定到期退出用工单位的工作岗位。从实务操作上，我们可以发现目前的劳务派遣合同约定的期限与劳务派遣单位与劳动者订立的劳动合同期限是一致的，被派遣劳动者都是定向招用的。如果劳务派遣单位应当与劳动者订立无固定期限诙合同，由于劳务派遣单位从事的是劳动力租赁业务，自身并没有工作岗位可以提供，此时劳动者长期处于无工作期间，劳务派遣单位就应当按照当地最低工资标准支付其工资，由此会导致劳务派遣单位不堪重负而退出劳务派遣市场，打破劳动关系的平衡态势，最终影响劳动力就业市场的培育和发展，并不具有可行性，与立法确认和规制劳务派遣用工方式的目的也是背道而驰的。

其次，劳务派遣的产生即为打破终生雇佣制的用工形式的一种非典型用工方式，要求签订无固定期限的劳动合同，与这种用工方式产生天然的矛盾。劳务派遣用工方式系由民间率先从国外引进和移植，依国外立法例，除禁止劳务派遣用工方式的国家外，凡允许劳务派遣的国家立法例，尚未见有将劳务派遣重归于终身雇佣制的泥潭，国外劳务派遣的发展经验可资借鉴，亦可在比较意义上说明问题。

第三，劳务派遣用工方式的规制已经相当严格，只要将已经确立的制度和规则严格实施，是能够实现保护劳动者合法权益的。将无固定期限劳动合同强制缔约施于劳务派遣用工方式，会使得劳务派遣用工方式的优势荡然无存，在国家并无通过让其自生自灭的方式逐步取消劳务派遣用工方式的意图的情况下，不应当确立劳务派遣机构与被派遣劳动者强制签订无固定期限劳动合同的规则。

明确超过法定退休年龄后，可以随时终止劳动合同

我国《劳动合同法》第四十四条第（二）项规定：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。”此后的《劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。由此引发了用人单位招用达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险的劳动者是劳动关系还是劳务关系的争论。

第一种意见主张按劳务关系（雇佣关系）处理，如浙江省“达到法定退休年龄的劳动者与用人单位形成的用工关系，按雇佣关系处理”。又如广东省“用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理”。

第二种意见主张按劳动关系处理，如山东省“因为法律未禁止超过法定退休年龄的劳动者继续提供劳动，达到法定退休年龄的劳动者仍可成为劳动关系中的劳动者。因此，虽劳动者已达退休年龄但劳动合同正常履行，劳动者未依法享有基本养老保险待遇或领取退休金，则已达退休年龄的劳动者与用人单位之间仍为劳动关系”。

第三种意见主张折中处理，如上海市“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提讼的，人民法院应当按劳务关系处理”，这一规定改变了过去退休人员用工按特殊劳动关系处理的做法。

但是，对于已届退休年龄人员劳动合同关系何时终止的问题，相关规定还不尽一致。笔者认为，对于劳动者开始依法享受基本养老待遇的，严格按相关司法解释的规定，若与用工单位发生争议，按劳务关系处理；对于达到法定退休年龄，用人单位又未与其解除劳动合同继续留用，未办理退休手续的，按劳动关系处理；对于达到法定退休年龄的，用人单位与其解除劳动合同，因缴费年限不够，而未享受养老保险待遇，应根据《社会保险法》的规定，劳动者只要补缴社保费就可享受养老保险待遇，其与再就业用工单位发生争议的，按劳务关系处理。

2016年，人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）（人社部发〔2016〕29号）第二条规定：“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。”该规定通过解读，似乎得出两个结论：

其一，用人单位招用时未达到退休年龄，但达到退休年龄时未终止劳动合同，继续留用的，留用期间的用工关系按劳动关系处理；

其二，用人单位招用时已达到或超过退休年龄的，按劳务关系处理，但按项目参保的适用《工伤保险条例》。

这种解读或许并不正确，因为该规范性文件只是解决工伤保险待遇的问题，就像建筑领域的包工头招用的劳动者在解决工伤保险待遇的问题时回避真实劳动关系一样。但该文件似乎隐约指出了一条裁判者可基于解读而做出裁判的路径。可是，问题并不这么简单。

假设劳动者甲58岁与乙单位建立劳动关系，签订了五年的劳动合同，但是60岁时双方没有终止劳动合同，到了61岁那年生病，病假了三个月，乙单位通知终止劳动合同，甲要求继续履行劳动合同。

如甲的要求得到法院的支持，那么没有签订书面劳动合同的，或者那种签订无固定期限的劳动合同，难道要履行至劳动者自己提出解除或死亡时为止？如不支持，可是劳动关系应适用《劳动合同法》，而按《劳动合同法》第四十八条的规定，违法终止或解除，劳动者可以请求继续履行。

笔者以为，《劳动合同法实施条例》规定达到法定退休年龄劳动合同终止，这属于法定终止。终止条件成立便应发生终止的法律效果。就如享受基本养老保险待遇的劳动者一样，继续留用也是劳动合同终止后的留用，其后的法律关系按劳务关系处理，而不论双方劳动合同是否已到期或双方此后签订的是劳动合同而非劳务合同。此为其一。