行政制度的意义范文

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[2]王进进，孙琴.略论我国死刑执行中程序人权的完善问题[J].中南政法学院学报，1993，（4）.

[3]申君贵，黄俊钧.论死刑裁判执行制度的价值内涵及目标[J].广西民族大学学报（哲学社会科学版），2015，（3）.

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[6]T是指命题，R是理由，1-1是指第一命题的第一个理由。以此类推，R2-1是指第二命题的第一个理由.

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【关键词】罚金刑易科；正当性；自由刑；公益劳动

罚金刑是本世纪以来被广泛运用的刑罚方法，它和自由刑并驾齐驱成为大多数国家刑罚结构的中心。它是刑罚轻缓化这一刑事政策的产物，也是刑罚观念变化的结果。我国1997年颁布的新刑法扩大了罚金刑的适用范围，且适用方式、执行制度也有很大的变化，这说明我国在逐渐重视罚金刑。然而由于立法的不足，罚金刑的执行制度不成体系、不够完善，使得罚金刑的执行难一直困扰着司法界。执行难主要表现在判而不缴、钱款难以收归国库。对于这一难题，各国纷纷寻求相应对策。有相当多的国家在其刑事立法中规定了罚金刑易科制度，如德国、意大利、澳大利亚、英国、美国等。而这一制度，伴随着罚金刑执行难问题的凸现，开始受到理论界和司法界的关注。

一、罚金刑易科制度考察

所谓罚金刑易科制度，是指在犯罪人不能缴纳罚金时，以其他方法如自由刑、训诫、劳役、公益劳动等代替罚金刑。

（一）罚金刑易科制度的类型

根据国外的刑事立法例，罚金刑易科制度主要有以下几种表现形式：

1、罚金刑易科自由刑，即被判刑人不能缴纳罚金时，可易科徒刑（监禁）以代替罚金刑。世界上许多国家如德国、泰国、阿根廷以及英国、美国等许多国家刑法中采取罚金易科剥夺自由制度。

2、罚金刑易科劳役，即对不能缴纳罚金的人易科为不剥夺自由的劳动改造。一些反对罚金易科自由刑的国家往往规定罚金刑易科劳役。

3、罚金刑易科公益劳动，即被判罚金刑的人不能缴纳罚金时，可易科为不剥夺自由的公益劳动，劳动创造的价值收归国库。

4、罚金刑易科训诫，即以训诫代替罚金的执行。如1935年中华民国刑法第43条规定，受拘役或罚金之宣告，而犯罪动机在公益或道义上显可宽恕者，得易以训诫。

二、罚金刑易科制度的必要性和正当性分析

（一）我国罚金刑执行制度之不足

我国刑法规定了五种罚金刑的执行方式：一次缴纳、分期缴纳、强制缴纳、减免缴纳和随时追缴。其中一次缴纳、分期缴纳和强制缴纳属于罚金刑执行的正常方式，减免缴纳和随时缴纳属于罚金刑执行的救济方式。

在正常的缴纳方式中，法院可以根据犯罪人的实际经济状况决定是一次缴纳还是分期缴纳。一次缴纳是指犯罪人在判决确定的期限内一次性将判决所确定的罚金全部缴清。这主要适用于经济条件较好、有充足受刑能力的犯罪人。对于具备受刑能力但一次性缴纳确有困难的犯罪人可以允许其分期分批缴清。但我国刑法并未规定分期缴纳的期限，也未说明可分多少期次，这大大折抵了分期缴纳制度上的优势，有可能造成久拖不交的状况。强制缴纳是指犯罪人在判决指定的期限届满不缴纳或不完全缴纳时，人民法院采取的一定的强制措施，迫使其缴纳罚金的执行方式。强制缴纳属于正常缴纳的一种方式。但我国刑法中并没有指出法院可以采取哪些具体的强制措施。人民法院在实践中往往采取类似民事诉讼法所规定的强制措施。但是，民事法与刑事法毕竟是有本质区别的，以民事法的规定适用于刑事法的执行，终归是不妥当的。

在罚金刑执行的救济方式中，罚金减免制度是指由于犯罪人遭遇到不能抗拒的灾祸，缴纳罚金确有困难的，法院可以裁定酌情减少或免除。罚金的减免制度体现了刑罚人道化的精神，但是它的法律理性根据是不充分的：首先，罚金刑的减免不符合刑罚的不可避免性原则。其次，我国刑法对减免条件的规定过于模糊。这些问题的产生，其根本原因就在于刑法并没有将减免制度的条件严格规定清楚。随时追缴制是新刑法针对过去实践中出现的问题所规定的一种新的缴纳措施，即在判处的罚金不能全部缴纳的情况下，人民法院在任何时候发现被执行人有可供执行的财产，应随时对其追缴。随时追缴制能加大罚金刑的执行力度，维护刑事判决的严肃性，但它并不是一个有合理根据的制度，不是解决执行难行之有效的办法，它的缺陷是明显的：首先，随时追缴制无期限限制，这会使得罚金刑的执行可无限延长，有违刑罚及时性原则，而且对民事关系的流转极为不利；其次，随时追缴制不利于犯罪人重新开始生活，不利于犯罪人的再社会化；另外，法律并未规定随时追缴制度的具体实行措施。由谁负责追缴，对犯罪人的哪些财产进行追缴、怎样追缴，这些问题均无明确规定，不具有可操作性。

综上所述，笔者认为，我国罚金刑执行方法存在着诸多的问题，特别是当罚金刑执行不能时，相应的救济执行手段不足以保证刑罚的完满执行。

（二）罚金刑易科制度的正当性

对罚金刑易科制度的争论主要集中在适用罚金刑易科制度是否历史的倒退、金钱与自由的关系如何、易科后能否实现公平等方面。由于对罚金刑易科制度的争议主要集中在罚金刑与自由刑的替代问题上，因此，下文主要围绕罚金刑易科自由刑问题展开讨论。

1、与罚金刑的本来趣旨并不矛盾

虽然刑罚轻缓化和避免短期自由刑的弊端是罚金刑的本来旨趣，但适用罚金刑易科自由刑并非历史的倒退。“制止犯罪发生的最有效手段，并不在于刑罚的残酷性，而在于刑罚的不可避免性。”刑罚是严肃的，一旦确定就应该严格执行。如果已判处的刑罚不能付诸执行，则不仅谈不上对犯罪人的惩治，更谈不上对其的教育改造。同时，刑罚的执行不应是笨拙的。僵死的刑罚执行方式只会使执行成为一句空话，严重影响刑罚目的的实现。无论是罚金刑替代自由刑，还是自由刑替代罚金刑，其目的都是要保证刑罚的充分执行和刑罚目的的充分实现。这一目标必然要求刑罚执行方式的灵活性和多样化。罚金刑和自由刑同为刑罚的手段，具有相同的“惩戒”本质。基于刑罚执行的需要，它们之间相互转化是无可厚非的。坚持只能由罚金刑替代自由刑而不能将其易科为自由刑的观点，难免会使原本灵活的刑罚实现方式陷入僵死。

2、不违背法律面前人人平等的原则

在罚金刑易科制度下，犯了同样的罪行，有钱人交钱了事，无钱的人就会坐牢、服苦役，这好像很不平等。但我们只有弄清平等的内涵，才能作出恰当的判断。平等可分为绝对的平等和相对的平等。绝对的平等在人类历史上从未实现过。既然绝对平等不可能存在，而人类又天生追求平等，那么就只能实行相对平等。在罚金刑易科问题上，我们也要持相对平等的观念。规定罚金刑易科的法律“在法律上是平等对待各种人的，受刑者按着刑罚所受到的痛苦的差异正是法规所难以避免的，又必然要发生的那种差异。”实际上，即使对所有的罚金刑都不易科，也有人会感到不平等。正如对相同的犯罪处以相同的罚金，这本来是平等，但其中又包含着因贫富差异而造成的不平等的。平等并不反对适当的区别对待。对不能缴纳罚金者易科是一种区别对待，只要按照法律的规定恰当区别对待，就能保证其平等性。不少人之所以认为罚金刑易科木公平往往是因为他们觉得自由刑比罚金刑重，受刑人吃了亏。其实这种认识带有一定的片面性，被判处罚金和被剥夺自由都是刑罚的实现方式。物质享受自由与人身自由，二者虽不能等同，但在商品经济高度发达的今天，失去一定程度的物质享受自由所带来的折磨，就不能绝对地说一定小于限制一定时期的人身自由所导致的痛苦。笔者认为，罚金刑易科制度只要做到受社会最基本的平等观念所限就可以被认为是符合正当性原则的。实际上，只要我们严格按照规定的程序进行罚金刑易科，一视同仁，就能保证其平等性，毕竟程序平等是实体平等的根本保障。

3、罚金刑易科并不当然意味着以刑代罚

在此我们有必要讨论金钱和自由的关系。从表面上看，罚金刑是针对犯罪人金钱的剥夺和惩罚，而实质上，罚金刑剥夺的是犯罪人一定限度和程度内的物质享受自由，在商品经济高度发达的今天，金钱和财富对人们而言不再仅仅是一个空洞的虚无飘渺的概念，而是意味着权利和自由，金钱是一种“凝固化的或具体化的自由”。因此，同剥夺人身自由的自由刑一样，罚金刑也具有剥夺自由的本质，只是在形式上与自由刑不同而已。所以，罚金刑与自由刑之间并无不可逾越的鸿沟。而且，我国刑罚体系中的五种主刑，即管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑和四种附加刑，即罚金、没收财产、剥夺政治权利、驱逐出境都是同等重要的。任何抬高一种而贬低另一种的做法都是错误的。而把刑罚强行拆为“刑”和“罚”两部分，唯一的意义就在于抬高“刑”而贬低“罚”，实际上是我国历史上重刑主义倾向的一种表现形式。

三、罚金刑易科的制度设计

（一）罚金刑易科种类的选择

对犯罪人的不同行为心态给予不同处遇的立法例较为合理。罚金刑易科训诫在司法实践中适用甚少，其实质意义就同于免刑，而其效果还不如缓刑切实，因此，我国不宜把它作为易科的种类之一。而“ 我国刑罚中无劳役刑，况且我国的任何一项自由刑都当然地包括了劳动改造的内容，易科劳役刑会与原先既存的刑罚措施发生内容上的混淆，不利于法律的完整统一”，所以罚金刑易科劳役刑也就不宜考虑。

笔者认为，对于那些超过判决期限，有支付能力而恶意逃避缴纳者，易科自由刑制度将是一种既具公正性又不失高效的措施。对于另一种罚金不能缴纳者――确实无能力支付的人――对其易科公益劳动较为合理。

有能力缴纳而故意不缴纳罚金者往往通过隐瞒资产、转移收人、抽逃资金等方式逃避惩罚，足见其不但不真诚悔罪，而且有藐视法律，对抗法律的主观恶性，应该在强制缴纳无效的情况下易科自由刑，否则罚金刑判决就不具有威慑作用。

对于确实无力缴纳罚金的犯罪人，易科劳动既可以避免使罚金刑落空，又能在开放的劳动环境中使罪犯得到教育和改造。虽然有人提出公平性的问题，“易科制度对于经济状况不同的人来说，确是不平等的事实，但我们不能仅从对象的主观感受性来看问题，必须将其放在特定的社会背景下分析。这不平等并不是由刑罚本身所产生的，刑罚不可能消灭在社会上本来就存在的各种不平等现象。”而劳动是任何有劳动能力者所应能为的行为，其价值又能用金钱来衡量，故是一种有效的制度。

（二）罚金刑易科的换算方法

1、罚金刑与自由刑之间的换算方法

关于易科后自由刑具体期限的裁量方法，综观各国法律规定，主要有以下三种：1、实行日额罚金制的国家，根据所判处罚金的日数易科自由刑具体天数；2、刑法规定转换为一日自由刑的具体罚金额；3、刑法明文规定了易科自由刑的最大期限，法官必须在此期限内酌情裁量易科自由刑的天数。在上述三种换算方法中，第一种无疑是最科学可行的；第二种需适应通货膨胀等社会经济情况的变化而进行适当调整，具有不稳定性；第三种方式赋予法官过多的裁量权，容易引起司法适用中的混乱和差异，是不可取的。

我国并无日额罚金刑制度，而是存在着普通罚金制、倍比罚金制、无限额罚金制，据此判处的罚金数额也不等。在不改变现有的罚金刑立法基本模式的基础上，参照我国的实际情况，以当地上一年度职工平均收入为基准来计算刑期，欠缴罚金为当地上一年度职工平均工资1倍以上不到2倍的，折算剥夺自由6个月；欠缴罚金为当地上一年度职工平均工资2倍以上不到3倍的，折算剥夺自由1年，剥夺自由的最长期限不超过3年。犯罪人在服易科自由刑期间，如果可以完全或部分缴纳剩余罚金，则可按同样的换算方式折算回去。折抵以后，犯罪人得以缩短自由刑的执行期限甚至提前出狱。

2、罚金刑与公益劳动之间的换算方法

在对我国具体的易科公益劳动制度进行立法时，应结合各地的具体情况，一般来说，清理公共卫生、修路、植树等等劳动都是可行的，也不会产生什么社会问题。在这种情况下，行为人不交纳罚金，是出于客观原因，没有主观恶性，公益劳动因而不是作为压力刑而存在，无须过重。劳动的时间和劳动中的待遇均可参照当地工作制度的一般标准而确定。如每日工作八小时、允许周末休息、存在正常请假事由。易科所处的劳动时间，应以半年至三年为宜。

（三）罚金刑易科的前置程序和执行场所

我国现行法律对罚金刑执行方式的规定与罚金刑的易科执行是没必要并存的。执行罚金刑时，应当遵循主动缴纳――强制缴纳――易科执行的程序进行。“在犯罪人不主动缴纳的情况下，执行机构应当采取强制措施，按照特定的强制程序进行强制缴纳；只有强制缴纳依然执行不能时，才允许易科。这也是保护当事人权益，维护刑罚严肃性的必然要求。”

对于被判处自由刑并科罚金的犯罪人，其易科的自由刑与本来的自由刑在同一监狱执行即可。凡有前科而被判过普通自由刑的人，即使其本次犯罪被单科罚金，其易科的自由刑也仍可以在普通监狱执行。对于初犯且被单科罚金的犯罪人，无须设立专门的监狱，只需在现有普通监狱里划出一部分场所专门供其执行易科的自由刑即可，亦即“分区”执行。这样，“可以严格保障无自由刑前科的易科自由刑犯罪人与有自由刑前科的犯罪人分别执刑，防止其交叉感染”

必须指出，仅仅将罚金刑易科制度立法化是不够的，还必须建立一系列完善的配套措施，如储蓄实名制、财产申报制度、财产状况附卷移送制度等。这些制度使得犯罪人的财产状况清楚明了，而不会加重法院的调查负担。以上制度的真正实行，可以使司法机关对犯罪人的财产状况有所了解。

结语

当代社会罚金刑执行难已逐步成为一个世界性问题，我国的刑事立法尤显相对薄弱。为了维护法律的尊严，有效执行既定的判决，我们更应该从积极方面寻求解决良策。如果引人罚金刑易科制度，对不缴纳罚金者区别原因给予不同的替代措施，将是解决问题的有效途径之一。我们建议有关部门正确看待罚金刑易科制度的内涵、外延与法律精神，早日将其立法化。

参考文献：

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关键词：政府规制；制度差异；规制过程

中图分类号：F121 文献标识码：A 文章编号：1004-1494（2012）05-0102-04

政府规制是指政府根据相应规则对微观经济主体行为实行的一种干预。政府规制的关键是提供一套有效的制度安排。由于制度性的差异，中国和西方国家的政府规制改革呈现出诸多的不同——差异、经济体制差异和行为主体差异，因此，以三权分立为前提假设的西方规制经济理论不能直接应用于我国的政府规制改革实践。中外政府规制制度性差异的分析有助于我国政府规制改革的深化与完善。

一、政府规制的一般性制度安排

“管制的过程是由被管制市场中的消费者和企业，消费者偏好和企业技术，可利用的战略以及规则组织来界定的一种博弈”[1]。这是美国经济学家丹尼尔·史普博对“政府规制过程”作出的解释。从上述定义可以看出，实现规范的政府规制过程需要一系列制度安排。政府规制的规范性制度安排包括三个方面：第一，宪法秩序，即规则的规则。具体而言，是指具有普遍约束力的一系列政治、经济、社会、法律的基本规则，一般表现为政治体制的差别。第二，各种具体的法律制度，即具体的制度安排，亦即在宪法秩序下约束特定行为模式和关系的规则。第三，具体行为准则。它是赋予宪法秩序和制度安排合法性的基础。

宪法秩序的不同，决定了不同国家政府规制最根本的制度差异。因为不同的宪法秩序规定了规制机构、被规制对象与消费者三者之间的法律地位。这直接决定了在规制过程中他们之间的利益权衡。具体的制度安排和规则准则直接决定了规制过程中的三个主体的行为。规制过程中的行为主体的差异对规制的效果具有决定性的影响。一般而言，规制过程中的行为主体包含以下两方面的关系：

第一，规制过程中行为主体相互独立又相互制约的关系。在市场经济条件下，规制过程一般涉及三大行为主体：企业、消费者和规制机构。企业是独立的商品生产者，政府一般不干预企业经营。然而，一旦企业经营过程中由于严重市场失灵而可能对消费者及公众利益造成损失时，规制机构就会对企业进行规制。消费者是与企业集团相抗衡的利益集团，是市场经济运行机制不可或缺的行为主体，并且是规制过程中最大的利益集团，对于保证规制过程的公正性具有不可或缺的作用，然而，由于搭便车行为的存在，消费者集团又往往在政府规制过程中成为弱势群体。政府规制机构是由特定领域的专家组成的、专门行使规制职能的行政组织。规制机构手中掌握着一定的自由裁量权，这在一定程度上为它提供了寻租的可能。

第二，规制过程中的行为主体之间的互动关系。在政府规制过程中，企业、消费者、规制者之间处于一定的互动关系中，包括直接互动和间接互动。直接互动关系通过公开听证和规则制定过程在消费者和企业之间发生，遵循行政程序尤其是遵照行政程序法。间接互动关系是指消费者和企业利益集团企图通过立法、行政、司法等渠道影响管制决策的活动，它主要发生在规制机构行为的立法和行政控制以及规制机构决定的司法审查过程之中[2]。

二、中外政府规制的差异

法律体系的完备是实施良好规制的基础，政府规制必须依据相关法律进行，做到有法可依。如上所述，规制过程涉及规制机构、消费者、企业之间直接的和间接的互动关系，因而，政府规制过程必须与政府体制、行政程序的设置保持密切的关系，规制必须依托一定的政府机构，也就是独立的第三方。

发达国家的规制实践表明，规制过程通常是由议会（国会）首先立法，然后依据法律体系建立规制机构，实施对某一产业的规制。因此，西方在实施规制与推动规制改革方面的一个突出特点就是法律先行，通过构建完备的法律体系为规制改革提供强大的基础。同时，在规制的行政过程方面，还广泛存在着消费者、企业以及规制机构间的互动关系。实际上，政府规制过程就是规制机构、消费者、政治利益集团的广泛互动和博弈过程，这在很大程度上保障了政府规制的公共利益性和规范性。

然而由于秩序的不同，中国的政府规制不具有西方国家那种三权分立的政治体制，很难做到对规制过程中三个行为主体的相互制约。因此，政府规制作为一种学习西方的舶来品，目前在我国的理论研究方面并没能真正实现本土化，规制理论及其相关模型的假设都以西方三权分立的政治体制为基础，其对我国政府规制的指导意义也就大打折扣。近些年来，我国的规制实践取得了卓有成效的进展。然而，由于我国仍处于转型时期，当前我国政府规制基本上还是在行政系统内部建立和运行，规制对象尽管已经更具宽泛性，但仍主要集中于国有企业单位。在经济性规制方面，政府规制法律体系的建设取得巨大进步，《反垄断法》已经颁布实施，部门法律比如《电力法》、《铁路法》等也日益完善。但由于特有的时代背景，当前的经济运行中仍然缺乏对政府规制目的、原则、程序、基本方针和规制机构的权限等方面系统、有效的规定，致使政府规制效果大打折扣。与社会性规制的广泛性、深入性相比，社会性规制的立法环境及法律体系建设更显不足。尽管在一些重要领域也颁布了一种或极少数几种法规，与西方完备的社会性规制法律体系相比较，我国的差距更加明显。在不少法规中，没有明确执法机构的法律地位，从而在相当程度上影响了执法效果。此外，不少法律对违法者的处罚太轻，没有起到应有的法律威慑作用。

行政过程建设方面缺乏完整的建设规划是中外规制差异的另一表现。法律体系的完备是实施良好规制的前提和基础，但是，由于当前我国行政过程建设中，行政程序、行政诉讼、违法行为的法律责任等均缺乏规划，使得政策制定过程不够透明，规制者的行为也无法得到有效的监督与观察。

三、中外政府规制的经济体制差异

发达国家政府规制作用的市场基础是成熟的市场经济，各种生产要素都以市场作为基础配置手段，价格、竞争和供求等市场机制发挥着重要的调节作用。政府规制主要是纠正市场失灵，因此政府可通过价格水平、价格结构等规制手段来实现规制目标。而我国是仍处于计划经济向市场经济的转轨时期，市场在资源配置中的基础性作用尚未真正确立。

我国市场经济的不成熟、不规范、与国际市场的对接度低导致我国政府规制与西方国家政府规制呈现出明显的差别，主要表现在两个方面。

第一，市场主体多元化不足。数目众多的多元化所有制企业的存在是市场经济赖以发展的基础。否则就很难形成充分竞争的市场格局，也难以构成成熟的市场经济。随着我国社会主义市场经济体制的确立与不断完善，民营经济的发展可谓异军突起。最近几年，国家连续出台多种措施鼓励民营资本进入自然垄断行业及国有部门。然而，由于体制性原因，市场经济所需求的市场主体多元化格局尚未完全形成，国有企业仍在铁路、邮政、民航、电信等行业占有绝对的市场地位，即使一些如金融、保险等急需要民营资本注入的行业，市场主体多元化要求也没有真正实现。市场主体的不足使得我国的政府规制几乎是针对国有企业，使政府在这方面面临较为矛盾的立场。对国有企业的规制，一般意义上的价格手段发挥作用的空间有限，同样使我国的政府规制难以适应市场经济的要求。

第二，市场机制难以发挥作用。由于存在行政垄断以及社会保障制度不健全，市场竞争机制、供求机制和价格机制等难以在资源配置方面起到基础性作用，由此很难实现资源的优化配置，达到帕累托最优状态。国有企业在利用生产要素及对要素进行再配置时，通常不像非国有企业那样关心效率和产品竞争力，而且遇到多种约束（如在房地产转让、设备出售出租、人员辞退、企业转产等方面），利润最大化的目标往往得不到贯彻。市场的进出自由、价格决定、竞争方式、全国一体化程度等方面的不完善使得以法制为基础的市场规则难以建立。本来意义上的政府规制针对的是市场失灵，而我国的市场机制本身还没有发挥完全作用，这就使得我国政府规制的目标与西方政府规制差距很大。在我国，政府规制改革表现得就像是西方国家放松规制一样，政府在不断地退出原来计划经济时代政府经营的产业，在退出的同时，政府还面临在退出后如何管理相关行业的问题。即中国的政府规制改革是一个放松规制与规范规制的双重过程。这样的一个目标，使得我国政府规制改革比西方国家的政府规制困难得多，复杂得多。

四、中外政府规制的行为主体差异

市场经济较为成熟的西方发达国家，政府规制的行为主体相对独立：国家的立法、司法和行政是相对独立的；政府拥有的国有企业相对较少且相对独立。另外，行为主体的互动关系体现在规制过程的各个阶段，各行为主体之间真正构成了相互制约相互依赖的关系，并且形成了较为成熟的行为主体间互动机制[3]。

而我国的现实则是大不相同。首先，规制者同时又是规制对象——相应产业的所有者。我国政府机构在整个规制过程中承担着三种角色：社会管理者，市场管理者，国有企业的所有者和生产者。政府是几乎所有的自然垄断行业、公共企业及大部分竞争性领域中大企业的所有者，与民营经济主体形成了对立面。三位一体的身份使规制机构无法独立、中立地行使自己的职能。当企业发生亏损时，规制机构就可以利用其特有的垄断权力，来保护自己作为所有者的利益。既是运动员又是裁判员的运行机制使得规制过程很难达到公正性。因此，在转轨经济中，这种三位一体的身份，使政府产生了深刻的角色冲突。其次，规制主体缺乏统一性、权威性和独立性。这是转型期政府角色冲突的直接产物。到目前为止，我国除环保部等少数几个规制机构外，专事规制职能的机构并不多，也没有以法律形式明确规制机构的地位，主要是由一些行政管理机关按照各自的职能共同执法。由不同政府部门共同规制同一产业，必然形成规制职能的交叉重叠。规制职能交叉重叠不仅导致规制效率低下，而且造成规制真空，甚至是规制部门间抢占职能、争夺权利等现象。这就导致了规制部门的角色错位、缺位和越位。另外，现行规制法律体系中缺乏对规制者的规制。受传统行政管理思维的影响，重内部文件、轻法律法规的倾向很严重。因此，我国政府规制有时并不像西方国家那样是靠法律提供基础，更多时候取决于相关规制机构领导的偏好和责任感。

五、借鉴与启示

由于制度上的差异，中外政府规制改革有着本质区别。秩序的不同决定了中外政府规制性质的不同。中国传统的计划经济体制是对市场经济有效性的否定，它为政府部门无限制地对产业进行规制提供了理论基础。与西方国家的政府规制是对市场失灵的纠正不同，我国的政府规制更多是源于计划经济的惯性和本能，或者是对这种惯性和本能中不符合市场经济要求的行为的修正。在向市场经济转型过程中，计划经济体制的影响并非一朝一夕可以消除的，直到今天，许多政府行政部门还经常以行业管理和维护市场秩序为名，通过政策和行政手段对企业经济活动横加干涉。同时，由于计划经济思想的根深蒂固，企业和消费者也不可避免地需要一个转变观念的过程，因此，规制过程中三个主体的行为多多少少也会保留一些旧时代留下的烙印。这就使得我国政府规制改革与西方国家有着巨大的差异，改革任务也比西方国家复杂和严重得多。

通过比较分析中外政府规制的制度性差异可以为我国政府规制改革提供一些有益的借鉴与启示。

第一，积极推进行政体制改革，加快建立和完善政府规制机构。这是完善政府规制过程的核心。一方面，与经济体制改革相适应，积极推进行政体制改革。进一步推进国有企业和国有资产管理体制的改革，重塑政企关系，打破目前在我国大多数规制市场上的“政企同盟”，将政府所有者职能、经营者职能、规制者职能区分开，形成真正的市场主体多元化格局，减弱部分被规制企业对政府规制的影响力，消除经济运行中的“规制俘获”现象。另一方面，依据相关法律，尽快建立和完善政府规制机构，使其真正独立、统一、中立，并且将不同规制部门的职能进行重新确定，避免现有规制职能的交叉重叠，以保证规制机构能够真正成为被规制市场中企业和消费者博弈的公正的仲裁者，从根本上解决政府规制机构既是运动员又是裁判员的现状。

第二，积极推进社会制度创新，加强民主参与的制度安排。西方发达国家的规制实践表明，加大社会的民主制度约束，加强民主参与公共选择的制度安排是构建科学合理规制制度的关键。近百年的规制实践进程证明，只要制度安排不合理，民主参与程度不足，规制机构就会运用自己手中的“自由裁量权”，任意设置公共租金，导致广泛的被规制企业的“寻租”行为。规制者也具有“经济人”的属性，在社会制度软约束的背景下，必然寻求自身利益的最大化，有意无意地创设“公共租金”。“公共租金”的创设，客观上激励被规制企业从生产性寻租转向非生产性寻租，最终导致生产经营效率的下降。解决上述问题的关键就是积极推进社会制度创新，加强民主参与公共选择的制度安排，加大社会制度约束力，从制度上建立“租金消散机制”，不给规制机构寻租提供制度上的空间。

第三，积极推进市场经济体制改革，加快培育独立、强大、成熟的规制行为主体。随着社会主义市场经济体制形成、发展与逐步完善，市场主体多元化要求越来越高。独立、强大、成熟的规制行为主体的培育与发展对于成熟市场经济而言日益重要。借鉴发达国家的先进经验，我国在深化国有企业改革的同时，一方面必须使企业成为真正独立的、不依附于政府的商品生产者；另一方面还必须加大培育力度，扶持、促成消费者等弱小利益集团的成长和组织程度的提高，只有当企业主体和消费者主体成熟和壮大了，才真正具备了能够相互博弈和足以制约、监督政府规制行为的力量，也才能够实现规范意义上的政府规制过程。

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制度主义经济学的诞生，被认为是由于正统的新古典经济理论的理论假定与它的形式论证的范围和方式是不可接受的，因此，要了解制度经济学的研究范式，必然不能不了解作为主流派的新古典经济学。新古典经济学的理论核心，通常由一系列与理性、知识、边际、均衡和人类当事者有关的思想组成，主要包括：

1、所有经济当事者的理性的、最大化行为。这是因为这些当事者被假定为根据外部给定的偏好最优化。

2、没有严重的信息问题[1]。包括与未来有关的根本不确定性、对复杂世界的结构和参数的广泛无知、以及个人对普遍现象认识的分歧。

3、理论的焦点为趋向或达到了的静止均衡状态，而不是整个历史时期中的连续的转变过程。

但是，关于个人选择和理性最大化这些核心的新古典结构，以及信息问题易于处理的连续假定，都已受到最近某些经济理论发展的很大影响，如斯科特、威廉森、阿尔钦、西蒙等经济学家的理论思想，尽管他们在对待主流经济理论的态度和与主流经济理论的距离方面存在差异，但他们还是存在许多共同的主题，他们普遍观点包括：

1、根据已知的或确定的选择进行理性的最大化这一假定，日益被抨击为过于狭窄和简单。这些批评有的是直截了当的，如指出取得相关信息费用的困难（威廉森），有的则比较激烈，甚至涉及比教深的信息和知识问题及理性本身的性质。

2、在对新古典时间和均衡概念不同程度地日益感到不可逆返的同时，把经济现象视为很大程度上取决于经济当事者在不可逆返的时间过程中学习的结果这种观念，正日益加强，人们越来越把经济现象看成是进化和动态的，而不是新古典经济学所谓的均衡。

3、对于经济生活中制度的概念意义和实际重要性的认识，正在不断提高。一种新观念正在形成，即经济协调不可能只是市场上的价格信号问题，而且还必须得到广泛范围的其他经济的、社会的制度的支持。尽管后者有旧时盛行的新古典的反对，但还是被看作是经济研究的重要而理所当然的主题。

正是对新古典经济学基本理论假设和前提的质疑和否定，以及对新的因素如时间、信息、不确定性，以及非理性的考虑，才使得一种更加复杂但却与现实更近的一系列经济思想被提出来。

正如上面所分析的，在经济分析的诸多因素中，对于经济生活中制度的概念意义和实际重要性的正逐渐的提高，人们对制度的认识不断深入，在新古典经济理论之外，把制度作为经济发展的“内生变量”纳入经济分析已经被普遍接受，这样一种经济分析在现代被称作新制度经济学。

新制度经济学与新古典经济理论之不同除了在假设前提及方法论[2]上背叛作为主流的个体主义、理性、最大化思想外，分析工具也不同。新制度经济学以制度、交易成本、产权、意识形态等分析取代了新古典理论对时间、均衡、价格机制及边际的信仰。

新古典经济理论为了使复杂的世界便于认识和分析，把世界想象成只有大炮和面包，把市场想象成只有冰淇淋和蛋糕，制度主义者认为简化世界的复杂性并不能解决真正的问题，可行的办法是通过制度行使一种简化识别负担（cognition dask）的关键功能（制度经济学，史漫飞，142页）来解决问题。因为制度的一个功能就是使复杂的人际关系过程变得更易于理解和更可预见，从而不同个人之间的协调也就更易于发生。以这样一种方式来解决问题是人类思维方式的成熟和进步。它通过制度这一中间变量来约束和简化原来复杂的变量，而不是从复杂的变量中选取几个代表性的变量。如果这一思维方式能为广大经济学家所接受，也许会有一场经济学的革命随之发生。

我们可以想象，在社会的混乱和无政府状态中，由于信息、监督和执行问题常常难以解决，劳动分工是不可能的，可靠的约定无法作出，人们相互沦为他人机会主义行为的囚徒而难以自拔。

因此，略为思考一下，我们就能体会到制度对于化解变化莫测的社会关系所带来的好处。制度使他人的反应更可预见，世界更加有序，从而使一个人更加容易与一个复杂的世界打交道，也使个人更加易于避免“超负荷识别”（cognitive overload）。

舒尔茨把制度定义为行为规则，这个定义已为制度经济学家所接受。因此，普遍认为制度是一系列为社会所认可的非正式约束和政府以法规形式所制定的正式约束的规则网络，它约束人们的行为，减少专业化和劳动分工发展带来的交易费用的增加，解决人来面临的合作问题，创造有效组织运行的条件。

在制度限制他人的行动并排除某几类未来事件时，它们也减少着“远期无知”（forward ignorance）它为人们创造一种信心，使人们感到，生活中的常规很少变化，全在掌握之中。所以，它们限定了指向未来的风险。

并且，用制度降低复杂性的效果可以相当泛化（non-specific），一些好的制度，它能给人们以心理上的舒适感和安全感：感到自己属于一个文明的、有序的共同体，在这个共同体中生活，协调成本很低，风险有限，人们能有在家的感觉，周围的人都是可以信任的。

同时，制度能增强生产要素—如劳动—在满足人类需求上的效能，这种作用的方式类似于其他一些生产要素，如资本，资本使劳动更加有效率。因此，我们没有理由不把制度视为一种宝贵的生产性资产，制度经济学家因此把制度称为“制度资本”（institutional capital）。

制度经济学家把制度在经济分析中贯彻到底的最佳分析工具是产权在市场理论中的运用。新制度经济学家运用产权作为分析经济的工具就象新古典理论运用价格机制一样驾轻就熟，左右逢源。

资本主义系统以建立和保护排他性私人产权的制度为基础。但令人奇怪得失，用以解释资本主义经济运转，指导资本主义经济发展政策的新古典经济理论中却没有系统的有关产权的理论。原因在于新古典经济理论预先假定了产权的既定性和永恒性，既然它是确定的，那么就不用考虑它在经济运转中的作用了。

实际上，产权在经济运转中具有多种功能，产权是一个社会所强制的选择一种经济品的使用的产权，它能使人们的交易形成合理的预期，它界定人们如何受益和如何受损，引导人们实现将外部性教大地内在化的激励（将受益和受损的效应内在化）。

如果指出产权的经济功能还不能说服新古典经济理论家把产权纳入经济分析的视野，新制度经济学家还指出，产权并不想新古典理论所假定的那样，是确定的，不变的，而是不断变化，而且从来没有一个产权是完整的，产权实际上是由一系列的权利束所组成，它分成不同的权利，并由不同的人行使不同的产权。而且产权功能的发挥并非无条件的，它需要一系列的文化和制度背景支持，不同类型的产权，如私有产权、公共产权、国有产权，在不同的时期，不同的背景下，其经济功能是不一样的。但一般地，竞争的逻辑表明，对一个人产权的更完整的界定减少了不确定性，并会增进资源的有效配置与使用。但由于交易成本的存在，以及信息费用与原因，产权从来没有被完整而清晰的界定过。正如科斯定理所言，如果交易成本为零，产权的初始界定就不影响交易，正因为交易成本不可能为零，所以经济资源的的有效配置与使用必须以产权界定为前提。

到目前为止，我们可以简单的归纳新古典经济理论与制度经济学的分歧不在于新制度经济理论对正统理论的否定与背景，而是对其的扩展。新古典经济学家认为，社会经济发展是知识，技术，财富，自然资源，和人口的函数，而新制度经济理论的经济函数还包括例如制度、交易成本、产权、不确定性、意思形态等因素。

但就目前的发展而言，制度经济学尽管有其优点，但它过去并没有卡尔-马克思或约翰-凯恩斯那种提供理论体系的能力。因此，制度主义在新的发展中，可以有效地把马克思在例如经济制度的性质和生产理论方面的一些思想和凯恩斯及后凯恩斯主义者在例如不确定性和货币理论方面的成果吸引近来。

二、研究的趋势：是统一，还是并行？

在我们认为正统经济学把他的分析限定于交换或资源配置，以及有关的决策，忽视社会和经济环境对于个人偏好的塑造，无视生产技术始终是不断变化的时候，新古典经济理论也不是一直毫无进展。实际上远非如此，它一定程度上表现出生机勃勃的气势，有时候甚至在经济理论领域出现攻城掠地的势态。

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（中经评论·北京）我国的税务行政复议制度在保护税务管理相对人的合法权益、促使税务机关依法行政、减少税务行政诉讼、严肃税收法纪、增强公民纳税意识等方面发挥了积极作用，但也存在一些问题，亟待解决。

一、我国现行税务行政复议制度的主要问题

（一）申请审查抽象行政行为操作困难

第一，法律规定了对抽象行政行为申请审查的限制条件。只有对规章以下的规范性文件才可申请审查；向行政复议机关提出对“规定”的审查申请，以对具体行政行为的复议申请为前提；一并向行政复议机关提出对抽象行政行为的审查申请，应当是认为抽象行政行为不合法，而非不适当。第二，税收规章与“规定”（《行政复议法》称“规章以下规范性文件”）实质上的区分标准相对模糊。第三，纳税人获取规范性文件的渠道淤滞，不能有效监督抽象行政行为。第四，赋予税务管理相对人对抽象行政行为一并申请审查的权利，无疑对包括税务部门在内的行政部门制定规范性文件提出了更高要求，而行政部门对此态度消极。

（二）对征税行为的复议附加了限制条件

现行《税收征管法》不仅规定了复议前置，而且对复议前置附加了先行纳税或提供相应担保的限制条件。这不仅不符合行政复议的便民原则，而且有可能因此剥夺纳税人申请法律救济的权利。如果税务机关的征税行为确属违法，而当事人又因税务机关征税过多或遇到特殊困难或税务机关所限定的纳税期限不合理而无力缴纳（或提供相应担保），复议势必无法启动。当事人受到不法侵害后既不能申请复议，也无法直接向法院起诉.显然是对当事人诉权的变相剥夺。

（三）对与税款相关的非纳税争议，实践中复议标准不一

《税收征管法》规定，对未按时依法履行纳税义务的纳税人、扣缴义务人，税务机关在追缴税款及滞纳金的同时，必须依法给予一定的处罚。虽然各方对“与税款直接相关的罚款争议不是纳税争议”已达成共识，但对这类处罚如何申请行政复议，是否必须先缴纳与之相关的税款，实践中有不同的观点。一种观点认为，相对人不可以直接申请税务行政复议，必须先缴纳相关税款，但可以不缴罚款。另一种观点认为，可以直接申请税务行政复议。笔者以为，两种观点都不能很好地解决问题。第一种观点将处罚争议等同于税款争议，未免有失偏颇。如果相对人对税款并无异议，只是对罚款是否适当有异议，此时还将先行纳税作为复议的条件，显然有失公正。而据第二种观点，征税决定和处罚决定常常是基于同一事实和理由做出的，对处罚的审理必须基于对征税问题的复议。如果不经过先行纳税即可对罚款申请复议，并与税款征收问题一并审理，显然与“对征税行为的复议以先行缴纳有争议的税款为条件”相矛盾，而且还会助长纳税人借口对罚款有异议而逃避先行纳税动机。造成这种两难局面的根本原因是税款争议的先行纳税问题，该问题不解决，上述现象便不可避免。

（四）“条条管辖”存在弊端，复议机构缺乏“中立性”

现行税务行政复议实行“条条管辖”。“条条管辖”有利于克服地方保护主义，有利于满足行政复议对专业性和技术性的需求，但也有其不可避免的弊端：不便民，经济成本过高；申请人参与复议审理活动的可能性较小，复议工作的公开性和公正性会“打折”；上下级税务部门经常就具体行政行为进行沟通.下级部门某些具体行政行为往往是“奉旨行事”的结果；易受部门利益左右。

根据《行政复议法》的规定.税务复议机关负责法制工作的机构具体办理税务行政复议事项。该机构以其所从属的税务机关的名义行使职权，其行为实际上是其所从属的税务机关的行为。在税务机关内部设立税务行政复议机构，有利于处理专业性较强的税务争议案件，有利于税务机关内部自我监督、自我纠偏，有利于避免和减少税务行政诉讼，但也存在中立性不足，不能公正、无偏私地对待双方当事人等问题。

（五）复议与诉讼两种衔接模式引发的问题

以税务争议可否直接提起诉讼为标准，可以将税务行政复议与税务行政诉讼的衔接模式划分为两种，通常称为“必经复议”和“选择复议”。根据税务行政复议与税务行政诉讼两种衔接模式有关适用范围的规定，税务管理相对人在对“罚款”进行复议时，适用选择复议，对此，法条规定不够缜密。《税收征管法》第八十八条第1款规定.纳税人对税务机关作出的纳税决定有争议，必须先经过复议，对复议决定不服方可向人民法院起诉。而该条第2款规定，纳税人对税务机关作出的罚款决定不服，可以不经过复议程序而直接向人民法院起诉。假如纳税人据此条规定同时启动行政程序和司法程序，对追缴税款的行为申请行政复议，对罚款的行为提起行政诉讼，将会产生这样几种情形：一是税务行政复议机关维持下级税务机关原具体税务行政行为中有关纳税的决定，人民法院也维持被诉税务机关原具体税务行政行为的罚款内容。出现这种情况，不会产生矛盾，皆大欢喜。二是税务行政复议机关经过重新调查核实后，决定撤销原具体税务行政行为中的纳税决定或作其他处理。在这种情况下，人民法院就罚款部分所作的判决就失去了存在的基础，无论结果如何，都将毫无意义。三是税务行政复议机关经过复议后维持下级税务机关的原具体税务行政行为中有关纳税决定的内容，而人民法院却判决撤销原具体税务行政行为中有关罚款的内容。在第三种情况下，理论界和实际工作者对法院受理后能否对相关的税款问题作出判决，有不同的意见。一种意见认为，法院受案后，既可以审查税款征收行为，也可以对税款问题作出判决，否则，对罚款判决将失去事实依据，且难以执行。另一种意见认为，法院可以对税款征收行为进行审查，并据此判断罚款行为是否合法、适当，但不能在未经复议的情况下对税款问题作出判决，即法院对税款问题只审不判。由于认识不同，各地法院在处理此类税务行政案件中掌握的标准也不尽一致。

二、完善我国税务行政复议制度的设想

（一）增强对抽象行政行为申请审查的可操作性

1.将税务行政规章纳入审查申请范围。将税务规章纳入审查申请范围，赋予税务管理相对人启动监督审查抽象行政行为的权利.实现对税务规章的常态化、机制化监督，是必要的，也是可行的。（1）同一般的税务规范性文件相比，税务规章具有制定机关级别高、影响面广、可以在一定范围内创设新的行政规范等特点。税务规章一旦违法，其危害性远大于一般的税务规范性文件违法。（2）法院审理税务行政诉讼案件的依据是法律法规，税务规章只能参照适用，如果税务规章与法律法规不一致，税务机关即使“照章行事”，也可能败诉。（3）现行体制下，对包括行政规章在内的抽象行政行为的监督因缺少有效的程序规则、缺少程序的发动者而“实际上收效甚微”。（4）在民主和法制的环境下，税务机关实施具体行政行为必须以法律、法规和规章为依据，其中最直接的依据往往是税务规章。就趋势而言，税务机关直接依据税务规章以外的其他规范性文件实施具体行政行为的几率会越来越小，到一定时期，具体行政行为依据的合法性问题实际上主要是税务规章的合法性问题。从这个角度讲，更不应把税务规章排除在审查申请范围之外。

2.允许税务管理相对人单独对抽象税务行政行为申请审查。大多数国家和地区对抽象行政行为申请审查持开放和包容态度，不附加限制条件。我国的税务管理相对人认为具体行政行为所依据的规定不合法，只能在对具体行政行为申请复议的同时一并提出对该规定的审查申请。该规定除了可以降低抽象行政行为受到行政复议监督的几率以外，无任何意义。取消对抽象税务行政行为申请审查的限制性规定，有助于更好地发挥行政复议的监督功能。

3.建立抽象税务行政行为公开制度。公开抽象的税务行政行为，为税务管理相对人提供尽可能全面的税收信息，是发展民主政治，参与国际政治、经济交流的必然要求。必须改变单纯靠行政机关层层转发红头文件政策的方式，建立规范的税法公开制度.利用各种媒体和信息网络技术，为相对人提供可靠的税务信息.便于其发现问题，行使复议权。

（二）废止先行纳税或提供相应担保的规定

现行法律规定纳税争议复议前先行纳税或提供相应担保，主要是为了避免当事人拖欠税款，确保国家财政收入。表面看，此说似乎有道理，细究起来却立不住脚。因为，税务机关享有充分的强制执行权，且行政救济不停止具体行政行为的执行，如果税务管理相对人不缴税款，税务机关完全可以通过行使强制执行权来实现税款征收目的。以限制诉权的方式保障国家税款及时、足额入库，有悖行政救济的初衷。

（三）增加选择性的异议审理程序

笔者所说的异议审理程序，类似于我国台湾租税法规定的在提起诉愿之前的“复查程序”。税务管理相对人对纳税有异议，可以向作出具体行政行为的税务机关提出。经过异议审理，税务机关自认无误，须将答辩书连同有关文件移送税务行政复议机关进行复议；如果税务机关认为原具体行政行为有误，可撤销或变更该行为。相对人对变更结果仍然不服的，可以向税务行政复议机关正式申请复议。增加该程序的积极意义，在于节约投诉的精力和财力，减轻相对人的诉累。异议审理应设置为选择性的非必经程序。

（四）改革税务行政复议委员会

我国的税务行政复议机构设置有三种选择：设在政府法制机构内或与政府法制机构合署办公，即“块块管辖”；设在税务机关内部，即“条条管辖”；设置一个独立于税务部门的专职税务复议机构。第一种选择的优势是：有专门的机构和人员，地位比较超脱，执法水平比较高.便于申请人就近申请税务行政复议。但是，税务行政复议有很强的专业性和技术性，要求复议人员精通一般法律，并具备较高的税收业务素质。这里的税收业务素质无疑是一个不可或缺的充要条件，而“块块管辖”恰恰很难满足这一条件。第三种选择具有独立性和超脱性，能够保证复议案件的公正审理，是一种理想模式。但该模式在我国推行的时机尚不成熟，因为我国目前的税务行政复议案件数量极小，从成本的角度考量，远不需要设立专职的税务复议机构。我国行政复议机构的理想模式应该是：以税务行政复议委员会为相对独立的复议机构，实行合议制；保证复议委员会委员中社会公正人士、专家、学者不少于二分之一；完善税务行政复议委员会组织规则和案件审理规则，确保复议优质、高效、公正。

（五）重构税务行政复议与诉讼的衔接制度

作为一种解决纠纷的机制，行政诉讼和行政复议的生命基础在于它们的公正性。任何一项解决纠纷的法律制度都必须符合最低限度的公正标准，这是行政诉讼和行政复议制度设计的最基本要求。在现实的具体的法律程序中，公正与效率总是在同时发挥作用：当两者发生冲突时，应以哪一个优先，不仅是一个理论问题，更是一个实践问题。与行政诉讼相比，税务行政复议具有程序简便、易于纠正错误、范围广泛和经济有效等特点，这些特点表明，复议前置不仅可行，而且必要。但是，不加区别地在一切税务行政案件中都实行复议前置，也不可取。笔者认为，对税务争议应该有选择地实行复议前置.除了对征税争议实行复议前置外，如果纳税人对与征税有关的税务行政处罚行为有异议，也要实行复议前置。这是因为：征税决定与税务行政处罚决定常常是基于同一事实和理由作出的，后者有时要依据前者认定的事实，两者之间有一定的联系。在税务行政复议和行政诉讼的衔接方式上，对前者实行必经复议，对后者实行选择复议，给实践操作带来很大不便。

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传统理论认为，行政复议与行政诉讼各有优点和缺点，两种制度同时存在，对行政机关、法院和公民或组织都有利。对行政机关而言，由于行政复议的存在，上级对下级行政机关的行为有了确定的监督渠道，便于矫正错误，避免了法院审查的麻烦。对法院而言，由于行政复议的存在，大多数行政复议由行政机关解决，减轻了法院的负担。对公民或组织而言，两种救济同时存在，在行政复议失败后，还可以提起行政诉讼，权益可得到充分的保障。然而这种说法在行政复议和行政诉讼制度的实践中遭到挑战。首先，当事人不愿申请行政复议，不愿意、不敢提起行政诉讼的情况十分普遍。行政主体以裁判者的身份来解决行政主体与行政相对人之间发生的纠纷，无疑给行政相对人申请复议造成心理障碍。从公民寻求法律救济的正常心理来说，是要求法律上的公正。公正的前提首先在于有一个中立的裁判者，而这恰是行政救济方式所不具备的。要求上级行政机关做到完全跳出部门或系统的狭隘圈子，正确依据法律来解决下级行政机关与相对人之间的纠纷，难度是显而易见的。但在行政诉讼面前，公民又陷人了另一种心理障碍：行政管理机关与自己的联系更为直接，一旦诉讼中胜诉，使行政机关丢了面子，日后的正常活动恐怕难以为继。所以从总体上看，在行政复议制度确立、行政诉讼制度实施以来钓十年里，行政复议案件和行政诉讼案件的数量不多。其次，行政复议的救济作用十分有限。在行政复议中至少有下列因素制约上级行政机关有效地纠正下级违法或不当的行政行为：第一，分灶吃饭的财政体制使不同层级的行政机关有着自身的经济利益，上级行政机关如要改变下级的具休行政行为，首先要考虑在经济上是否方便、行得通。第二，在一般较重要案件的查处过程中。上级行政机关都需要作事先介人，表达意见，进行指导，所以在案件复议中一要经受能否依法否定自己行为的考验，二要经受能否承受下级埋怨的考验。第三，目前的行政管理体制大致分为垂直管理、部分垂自管理和地方管理、部门指导几种类型。无论那一种类型，上下级之间均有合作、协调问题。行政复议中的人情关也并不好过，行政复议大多以上级行政机关的维持决定为结果，与现实生活中人们的预期大致相同。

行政诉讼和行政复议制度在法律救济和法律监督方面有着相同的本质属性，完全可以将行政复议纳人行政诉讼的范畴，并仿效法国体制，设立隶属于中央政府的、独立行使行政审判权的行政法院系统，由行政法院统一行使对行政相对人的法律救济权和对行政主体的法律监督权。这种体制一方面的优势在于，可以彻底解决现行制度中行政复议和行政诉讼之间存在的矛盾和不爵调，统一审查的范围、标准、原则和依据。新体制介乎于行政和司法之间，行政法院隶属于中央政府，其对行政行为方面的审查既无过分介人行政、干预行政之虞，又可对行政相对人提供充分的法律保护，对行政主体施以强有力的监督。

新体制的另一项优势就在于提高效率。它可以缩短法律救济的途径，增加法律监督的力度；合并机构、精简人员，有利于实现廉政高效。特别重要的是，它可以增强行域相对人的摧青心，缓解行政机关与法院之间的某种对立情绪。行政相对人向隶属于中央政府而又独立行使行政审豹！权的行政法院寻求法律救济，大大减轻了其对上级行政机关祖护下级的担心；同时，又可以在相当程度上消除传统观念所造成的民告官的顾虑。这有助于对行政相对人权益的法律保护。另外，行政法院作为特殊的行政司法机构，与行政主体正当行使行政权之间，除具有监督与被监督的直接联系外，还有着较司法审判更为直接的保障行政主体依法行政的关系。这又有利于协调行政机关与行政审判机关的之间关系，促进行政机关自觉地接受行政审判的监督。

国家工商行政管理局法规司·王学政

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摘 要 行政复议是行政法治的必然要求，是行政民主的重要体现。健全有效的行政复议机制对切实保护公民的合法权益，实现行政法治具有特别重要的意义，也是社会稳定与发展的基础。

关键词 行政复议 完善 建议

行政复议是指公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向上一级行政机关提出申请，由受理申请的行政机关对具体行政行为依法进行审查并作出处理决定的活动。行政复议是行政机关在行使其管理职权时，与作为被管理对象的相对人发生争议，根据相对人的申请，由该行政机关的上一级行政机关对引起争议的具体行政行为进行复查的一种具体行政行为。

一、行政复议的特征和作用

（一）行政复议的特征

1．行政复议是行政机关的活动，所要解决的是行政争议。是上级行政机关对下级行政机关进行层级监督的一种较为规范的活动。

2．向行政机关提出复议申请的只能是与某一具体行政行为有利害关系的管理相对人。行政复议主要以具体行政行为为审查对象，并附带审查部分抽象行政行为。

3．行政复议必须按照法定的程序进行。管理相对人提出复议申请必须在法律、法规规定的期限内提出。复议机关受理复议申请、进行调查取证、组织审理都须依法进行，并在法定期限内做出复议决定。

（二）行政复议的作用

1．通过行政复议，上级行政机关对下级行政机关的具体行政行为进行审查，对下级行政机关违法或者不当的具体行政行为做出相应的纠正决定。包括对程序上有欠缺的，责令补正；对不履行法定职责的，限期履行；对具体行政行为主要事实不清的、适用法律依据错误的、违反法定程序影响管理相对人合法权益的、明显不当的决定，予以撤销、变更以及责令重新做出具体行政行为；查明违法或者不当的具体行政行为产生的原因，找出行政机关在执法活动中存在的问题，促使下级行政机关采取相应措施，改进行政执法活动，防止今后再出现类似问题。

2．通过行政复议，可维护行政机关依法行使职权的行为。行政复议是一种法定行为，必须严格按照法律规定的条件和程序进行。管理相对人对具体行政行为不服，申请复议的机关、条件、方式和期限等都必须符合法律规定。复议机关经过审理，对适用法律、法规、规章和具有普遍约束力的决定、命令正确，事实清楚，符合法定权限和程序的具体行政行为予以维持。行政复议一般为一级复议。行政复议决定一经送达即发生法律效力。管理相对人对复议决定不履行又不的，行政机关可以申请人民法院强制执行或者依法强制执行。这样，既有利于争议的解决又可以避免管理相对人找行政机关纠缠不休。从而使具体行政行为的合法性及时得到确认，有效地提高行政管理工作的效率。受理、调查、审理行政复议案件，并依法做出复议决定，是行政复议机关代表国家行使的职权。认识行政复议对行政机关行使职权的作用，保证复议活动合法、公正地进行，对于依法行政具有重要意义。

二、行政复议制度存在的问题

我国的行政复议救济以1999年10月1日起施行《中华人民共和国行政复议法》作为依据，该法目前的主要不足在于：

1．行政复议制度的救济功能有待进一步加强。在行政复议制度的实际运行中，因工作人员专业素质不高、政府的复议理念缺乏等，有的地方和部门不积极受理、审查符合法定条件的行政复议案件，相互推诿、敷衍搪塞，并且行政复议办案质量不高，使行政复议运行环境不畅，行政复议机构形同虚设；另一方面，因是一种行政系统的内部监督机制，公民对这些复议机构信任程度不够。

2．行政复议机构既不独立也不规范。在我国，没有相对统一和独立的行政复议机构，我国各级人民政府和各行政职能部门根据自己的实际情况，多可设立主管行政复议的工作机构，所以实践起来难以协调一致。

3．公务员合法权益受到侵犯得不到行政复议的救济。我国《行政复议法》没有将内部行政行为纳入行政复议范围，公务员合法权益受到侵犯时不能得到及时、有效的救济。

4．行政复议对抽象行政行为只作极为有限的监督。《行政复议法》只是将规章以下的抽象行政行为有限的纳入到了行政复议的范围，对于行政法规和规章，行政复议仍然不能发挥监督作用

三、强化行政复议功能，完善行政系统内部的救济机制

加强行政纠纷解决机构的独立性和权威性，是完善行政救济制度的当务之急，从我国行政救济的实践来看，纠纷解决机构欠缺独立性和权威性，是制约行政救济制度功能发挥的最大障碍。纠纷解决机构受制于其他机关和领导个人意志，无法保持中立，不能公正执法纠纷解决机构还欠缺法律上的权威性。针对我国行政复议法的缺陷，借鉴他国行政系统内部救济的先进做法，我国的行政复议要做好进一步的工作。

1．全面扩大行政复议范围。《行政复议法》对原有行政复议范围有较大拓宽，但仍有若干明显不足。例如，局限于外部行政行为，对于行政机关对其工作人员的任免、处分以及待遇问题，还不能申请复议，只能走一般的申诉途径。立足于公正解决行政纠纷的目标，应当允许所有的行政行为，都可以申请复议。同时，对复议结果不服的，当事人有权向法院。

2．加强复议机构的行政复议能力。基层行政复议能力弱，机构建设差，无法适应争议解决实践已成各界共识。但自《行政复议法》实施后，“切实加强复议机构建设”屡屡出现在高层文件中，却没有实际动作。市县苦于机构、编制数量所限，大多无实质突破。鉴于我国现行的行政救济机构行政化倾向严重，我国在完善行政救济制度时应借鉴我国台湾地区的做法，改变行政救济制度的行政色彩，强化行政救济机构的独立性，建立相对独立的复议委员会。复议委员会由行政机关、管理专家和法律专家共同组成，其与所在行政机关只是指导、咨询关系，复议委员会在进行复议时，只服从法律、法规和规章。行政复议人员素质是提高行政复议能力的关键，但目前缺乏行政复议人员能力与素质的统一要求，能力的参差不齐，严重制约着定纷止争水平。广大复议人员应象司法系统一样，由特定机构统一的培训规划，从复议理念、案件审理、新型案件、新颁法规等多方面有计划地培训基层复议人员。各机关的复议工作人员应注意专业化和多元化结合。

3．加强复议程序的保障。目前，我国基层行政复议缺乏权力保障，审理案件干预多，下级政府不支持，同级部门不配合，司法机关难协调，复议决定难执行。行政复议工作缺乏物质保障，没有经费保障，没有交通工具。改变目前行政复议以书面审查为原则的方式，引入听证程序，保障复议当事人质证、辩论和聘请律师的权利；除涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私外，行政复议应当公开进行，接受各方监督；除简易案件外，证据应当经过当面质证，未经当面质证的证据不得作为裁决的依据，以避免暗箱操作；要有明确的管辖与时限规定。

4．规范审理机制。行政救济应有法定的运转原则与机制，但行政复议法实施多年，条文抽象而难以把握，是否适用调解，是否开庭审理，是否禁止不利变更等基本原则均无明确立法；调查、证据适用、中止、终止、转送等运转环节仍然依赖各地摸索，缺乏基本的审理程序规则、证据规则、法律适用规则，与明确统一的行政诉讼制度相比，行政复议没有章法可循。

5．保持行政复议机构的相对独立性。根据现行《行政复议法》的规定，行政复议机构仅仅是行政机关内设的一种参谋性、从属性机构，无实际的复议权力。行政复议机关的行政负责人掌握着复议决定权。由于行政复议机关是复议被申请人的上级机关，或者是被申请人本身，因此复议结果与复议机关有着密切的或者切身的利害关系。为维护自身的狭隘的眼前利益，复议机关难免偏向被申请人一方，因此很难坚持合法、公正、公开等原则。为充分保障行政相对人的合法权益，应使行政复议机构相对独立。复议机构的工作在性质和程序上司法性较强，类似于简易司法活动，必须坚持复议机构独立复议、公正、公开和无偏私的原则。“可以借鉴我国台湾地区的做法，由行政机关、管理专家和法律专家共同组成复议委员会，实行合议制度，这样有助于树立行政复议公正、权威的形象，获得当事人的信赖。”复议机构在机构设置、人员任免、待遇方面应加强独立性，减少各种干扰。

参考文献：

[1]杜宝国.行政执法教程.江西省人民政府法制办公室编印.2005.

[2]应松年,高家伟.行政法全书.中国人民公安出版社.1999.

篇8

毕业前夕，我就趁双休日参加了人才中心的大型招聘会，投了很多份资料，但是都被拒绝了，那些企业的负责人将原因说得十分明确：“对不起，我们需要的是有经验的员工。”正当我非常失望准备离开的时候，忽然看到了这家公司的摊位，招聘条件上并没有注明要求工作经验，于是我抱着最后的希望走过去填了简历表。没想到那位负责招聘的吴经理对我的资料非常感兴趣，因为我在学校参加社会活动的经验非常多，包括家教、推销等等，吴经理问了一些相关问题后，就告诉我请回家等通知。

两天后，我果然接到了吴经理的电话，他邀请我到公司总部再次面谈。第一次跨进这间知名的大企业，心中不禁有些惴惴不安，保安请我在四楼的会客室等候。“大企业果然不同凡响！”我在心中暗暗感叹。

吴经理是公司人力资源部的副经理，四十岁左右的年纪，非常平易近人。他告诉我，总的来说，公司对我的各项条件都比较满意，希望能够共同合作，但是因为我还刚毕业，能力还待检验，所以职位和工作待遇都不能立即确定，不过公司会将我的资料放入人才库，等双方做进一步沟通。

同学们听说了我的事都非常羡慕，大部分的人还在为“婆家”头疼不已，我的一只脚却已经踏入知名企业的大门。经过第三次面谈，我终于同公司顺利地签订了合同，职位是行政助理，试用期三个月。虽然不知道这“行政助理”到底是个什么样的工作，但是听起来似乎很风光，况且以我名校大本毕业的条件，安排的工作一定不会差到哪里去。

第二天，我狠了狠心，拿出自己大学打工积攒的小金库里的钱到商场买了一套行头，从发卡、套装到高跟鞋一应俱全。怎么说也算是写字楼的白领了，总不能太寒酸。报到那天，吴经理看到我一身高雅入时的全新装扮微微有些意外，不过很快还是恢复了笑容，并且带我到了事业发展部的办公室。办公室加上我一共6个人，大家友好地打了招呼就开始忙自己的工作。我坐在办公桌前有些茫然，既没有想像中堆积如山的文件资料，也没有什么文案给我处理，甚至没有人告诉我，我的工作内容究竟是什么。

我百无聊赖地坐了一上午，什么事也没有做。下午依然。下班时，我找到吴经理有些尴尬地说：“我想问一下，我的工作具体是什么？”吴经理正赶着去开会，只是简单地说听从部门的安排就可以了。一天的班上下来，我的心凉了一半。

第二天，有人开始请我帮忙，负责对外联络的张小姐指了指文件柜中的一个纸箱：“那里面是公司所有客户的《自然情况卡》，不过有些已经过时了，卡片却没有抽出来，你如果有时间就去整理一下。”她接着从柜子里拿出一沓厚厚的资料交给我，就开始忙自己的事。没想到自己的第一件任务居然是这么乏味的事情，不过聊胜于无。埋头苦干了一上午，终于把资料整理完毕。把名单还给张小姐的时候，她只是点了点头，简单地道了声谢。

下午，又陆陆续续有同事请我“帮忙”，或者复印材料，或者核对报表。总之都是一些极其简单的琐碎工作，所期盼的“工作任务”始终没有来临。接下来的日子，仍然是这样，我总是抱着一堆资料在办公楼里跑上跑下，为办公室所有的人“打杂”，挤在高跟鞋里的脚也磨出了水泡。同我一起进来的还有三名应届毕业生，一位叫刘薇的女孩吃午饭的时候同我坐在一起，聊自己的工作，这时才知道原来大家都是一样，虽然分在不同的部门，但职位都是助理，工作都是“打杂”。原来是这样！我顿时有种被欺骗的感觉，自己一个堂堂管理专业的高材生，居然来做这种工作，未免也太大材小用了吧？

再坚持一下看看，如果仍然没有改观，就辞职！我暗暗对自己说。一个月过去了，情况照旧，部门经理和吴经理偶尔来办公室里转一下，不过都只是点一下头，仿佛已经不记得我的名字。自己原来的斗志和抱负，似乎已经在这些繁琐的工作和不被重视的状态中消磨殆尽了。于是我的怨言多了起来，脸上也常常挂着不满的神色。两个月后，我终于决定辞职。

当吴经理看到我的辞职信时，似乎没有太大的意外，或许他已经见过了太多的辞职报告了吧！

“可以说说原因吗？”他微笑着问道。

“我，我觉得我不适合这个工作……”我低下头，觉得有些难以启齿。

“其实你不说我也猜得到。过去有许多应届毕业生，也都是这样，做不到三个月就辞职了。”吴经理叹了口气，“不过我还是希望你再坚持一下。毕竟你的资质和能力都不错，我觉得你在这里还是非常有前途的。”

我摇了摇头。前途？太渺茫了，也许小一些的企业更适合自己，在这样的大公司里，自己这一辈子恐怕很难得到重用。

半年之后，我又在一次招聘会上遇到了吴经理。这半年中，我先后换了两份工作，但都不尽如人意，几乎心灰意冷。正在犹豫要不要过去打招呼的时候，吴经理已经看到了我，冲我友好地笑了一下。我只好硬着头皮走过去。

“在找工作吗？”吴经理还是非常平易近人。

“是啊……”我窘得恨不得找个地缝钻进去。

“招聘马上结束了，”吴经理说，“等下我请你喝茶。”看得出，他是有话要和我说。

“当时你们一起来的四个人，现在只有刘薇还留在公司。”吴经理料事如神似地说出了我一直想知道的问题，“现在她是事业发展部的副经理。”我听得大吃一惊！刘薇是当时我们四个人中最不起眼的，没想到才过去不到一年的工夫，她居然……

“其实，当时对你们四个的安排，是公司的一个考验。你们的能力都不错，但是刚入职场的年轻人通常都会有些浮躁，将自己定位太高，但处理实际工作的能力又不足，所以我们都会有意安排他们到各个部门做最基层的锻炼。”吴经理喝了一口茶继续说，“一来是为了消减他们身上的骄气，因为这对于工作是非常不利的；第二，可以让他们了解到最基础的工作程序，以便将来交付更重要的工作。而最重要的一点，则是为了考验他们面对工作的态度、合作精神、耐力等等。然后我们才会根据他的实际情况来决定将他安排到什么样的工作岗位上。其实，你的能力很强，我们都很看好你，可惜你中途退出了。”吴经理最后说，“希望我今天和你说的话能对你日后的工作有一些帮助。”

我这才恍然大悟，懊悔不已。原来，在职场中有这样一个“蘑菇定律”：初入职场者因为特长没有显现出来，只能被安排在不受重视的部门干跑腿打杂的工作――好比蘑菇总是被置于阴暗的角落；要受到无端的批评、指责、代人受过――好比蘑菇总是莫名其妙地被浇上一头大粪；得不到必要的指导和提携――好比任蘑菇自生自灭。其实，一段“蘑菇”的经历，并不是什么坏事，尤其是当一切刚刚开始时，当几天“蘑菇”，能够消除我们很多不切实际的幻想，让我们更加接近现实，看问题也更加实际。

篇9

关键词：工资法律制度；社会正义；分配正义；历史性

中图分类号：D922.29 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2014）17-0287-02

一、工资法律制度本身蕴涵社会正义的基本要求

工资法律制度自起产生之日便成为平衡劳动者与雇佣劳动者之间劳资矛盾的重要杠杆。本身也担负着维持社会正义的重要使命。马克思在《资本论》第一卷分析了工资的质，认为它是劳动力的价值或价格的转化形式。“构成劳动力价值的内容主要有3项：（1）维持劳动者本身所需的生活资料的价值。（2）维持劳动者家庭所需的生活资料的价值。（3）为使劳动力获得一定技能所需的教育和训练的费用。”可见工资的辐射范围已不再仅限于劳动者本身，而扩大到其家庭成员与整个社会发生联系。工资法律制度的本身合理性与正义性因而也会影响到整个社会制度的正义性。罗尔斯指出，正义是社会制度的首要价值；并进一步谈到，“某些法律和制度，不管它们如何有效率和条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。”探究一个法律制度背后所蕴涵的法理的正义性，应从这个制度本身出发，看到这个制度有无使得各种社会生活利益的冲突要求间得到恰到的平衡状态，如果答案是肯定的，那么我们便可以说这种法律制度缓解了矛盾冲突，维系了矛盾双方的平衡，因而是正义的。

二、工资法律制度的设定逐次反映社会正义

工资法律制度是以设定权利和义务的方式来调节劳动者与雇佣者之间的关系，从而形成相应的法律关系，并将两者纳入到统一的法律秩序当中。劳动者付出劳动，雇佣者支付其对价，从而形成稳定的社会关系。在设定权利义务的过程中，要始终以公平和正义为指导，工资法律制度的正义与否就是看是否将权利和义务进行了合理的分配。这种正义的价值得以实现是由多个层次逐次完成的。

1.劳动者付出劳动应得到相应的工资作为回报或补偿。这是最基本的工资法律制度的要求。马克思曾指出：“劳动力的发挥即劳动，耗费人的一定的肌肉、神经、脑等等，这些消耗必须得到相应的补偿。”而作为人们朴素的社会经验也可以迎合最低层次的正义观念，付出劳动理应得到合理的补偿。

2.相同情况下，劳动者付出相同的劳动应得到相同的工资报酬，也是反对用工歧视的法理基础。陕西省妇联2011年公布了《女大学生招聘中性别歧视调查研究报告》。报告显示，受访女性就业率低于男性12个百分点，同时，约6成女性在求职时曾遭遇性别限制。而这种现象在我国屡见不鲜，并且今年来显现出的“容貌歧视”、“婚孕歧视”甚至“星座歧视”，都在各方面企图以与劳动实质关系无关的外在条件压低人工成本。无差别、无歧视的工资法律制度也是伦理上的巨大成功，这种成功也代表着正义的实现。

3.由于自然禀赋的不同而获得不同工资的劳动者内心所获得的满足感应当一致。合理的工资设计应以劳动者所付出的劳动可带来多大的经济价值为标准，但正义层面上的工资设定应该更关注劳动者付出劳动后所得到报酬是否与心理预期相一致所带来的满足感相统一。当然，前提是获得岗位的机会是平等的。但由于每个人对“正义”的认识不同，获得工资的心理满足感也不同，这就要求在工资制度设定的程序上实现正义的要求，才能保证结果上的正义。罗尔斯指出，“正义或不正义是制度处理这些事实的方式”，“虽然财富和收入的分配无法做到平衡，但是它必须合乎每个人的利益。”而分配过程的正义使我们不必考虑结果如何。

4.应对劳动者设定最低工资保障。从政府责任的角度来说，政府必须履行关注每一个置于其管理下公民的最低生存保障，此时有无最低工资保障已经上升到了社会制度正义与否的层次，对我国工资分配的原则“多劳多得，少劳少得，不劳不得”应予以恰当解释：在先天条件相同的条件下作为适用的前提。如果不给劳动者设定最低的工资保障，对那些先天条件弱于正常标准的劳动者无法保障自身的基本生存，从而也会成为资本家剥削劳动者的借口之一。在制定最低工资标准的参考因素中，参照劳动者本人及平均赡养人口的最低生活费用、社会平均工资水平、劳动生产率、就业状况、地区间经济发展水平差异等，这些都反映出社会正义的基本要求。实行最低工资保障也是从社会正义的角度自然衍生的制度。

三、如何维系“劳动者的正义”与“雇佣者的正义”

若要设定一个法律制度来考虑如何平衡劳资双方之间的正义，便不得不要面对下面的问题：是更加侧重于维护“劳动者的正义”，还是侧重于维护“雇佣者的正义”。工资法律制度的出现使得二者得以平衡。公平的观念会影响所代表的立场的支持者的行为指向不同，并且影响着对自身行为所获得的期望不同。

图1

罗尔斯提出，“经济和社会的不平等，将通过最少受惠的社会群体的长远前景来判断。”劳动者与雇佣者之间的地位是不平等和利益上相矛盾的。雇佣者占有生产资料，劳动者无法打破这一垄断。如果强调“雇佣者的正义”，他们期许使手上有限的生产资料来获得最大的利益，使劳动者付出最大程度的劳动，并让自己付出尽可能少的工资，自身便可得到财富积累的最大化（如图1中B曲线）；而如果强调“劳动者的正义”，则期许自己付出的劳动越多，所得到的工资越多（如图1中A曲线）。如果仅依据前者，则经济则无法长期繁荣的成长，因为在当代中国，劳动者不会出现限制人身自由的威胁和付出生命的代价去无偿的劳作的情况。工资的减少会使得劳动者的生产积极性产生巨大的减损。无人做工，则仅有生产资料，无法带动经济的发展。如果仅重视后者，则是一个无法实现的矛盾，没有生产资料，如何创造社会财富，又何谈工资的发放？而在工资法律制度的调整下达到平衡的O点时，二者得以平衡，使得双方的利益得到最大程度的满足，便可以促使经济持续的发展并达到双方都满意的“正义”。

劳动者与雇佣者的两大对立群体中，劳动者与雇佣者相比缺乏生产资料，可以设定为较为不利者，如果工资制度制定得当，那么劳动者依然会接受雇佣者在资产上的优势地位而不会感到不正义，因为雇佣者的利益也是通过改善劳动者的前景的方式去获得的，如果因为工资矛盾使得企业陷入混乱，那么，在雇佣者失去利益的同时，劳动者的状态甚至会比之前更加恶劣。因此同样会使“劳动者的正义”遭到破坏。因为“人们所放弃的某些基本的自由能从作为其结果的社会经济收益中得到足够的补偿”。雇佣者付出了工资，放弃了自己利益最大化的自由，换来的是更多更持久的经济价值和更大范围的生产规模，即为其补偿。而劳动者放弃的是对工资欲望无限扩张的自由，换来的是更加稳定的工作岗位与持续的工作机会，即为其补偿。“很多各自推进他们自己利益的人相互让步，以便他们能最好地以其让步得到他们想要的最好的回报。”我们需要用工资法律制度来推进这样的一种平衡，用对立的双方所妥协的结果来达到他们最终的目的。这种平衡是劳资双方互相放弃自己的自由来交换利益的最好的状态。显然，平衡并不仅仅包含相互的妥协，还包括劳资双方用自己的力量加以抗衡。这种对峙的状态也许也是一种平衡，但是通过相互的消耗，并不有益于“契约”（我们可以将工资法律制度在此看做双方所达成的契约）的达成，而资本和劳动力由于这种内耗被浪费而显得毫无意义，难为正义所容忍。

四、应对工资法律制度的正义性做历史性的考量

工资法律制度本身并不是完美无缺，始终符合全体社会的公共利益的一项万能的，一劳永逸的制度，其在应用的过程中也发生了一些适用上的不当。在我国改革开放之初，曾经开展过一场对工资制度改革的讨论。当时工资制度中所存在的问题主要有：“低”（工资水平低）、“平”（工资关系上的平均主义）、“乱”（工资标准繁杂混乱）、“死”（工资管理体制统的过死）。这些缺陷使得工资制度在当时无法适应社会的实际需要，严重伤害了劳动者的生产积极性。而当时所认为最主要的缺陷，无疑是“平均主义”，其本质是工资差别未反映劳动差别。苏力提出，“我们评价一个制度无论如何不能以个别事件的实质性对错为标准，而要做出总体上的利害权衡，而这种权衡是公众在历史中进行的。”在人们认识到制度的缺陷后积极地对其进行修补与改正，使其适应社会发展的规律后，因其严密的逻辑性与设计上的精细，仍然可以再次代表社会公共利益的愿望，在不断地以正义的观念为指引对制度加以完善的过程中，正义的精神依然可以通过制度表现出来。每个历史时期都有其特定的判断标准，这种标准应当由当时符合社会中的“整体的公正”来判断是否具有正义性。自1982年10月中国劳动学会召开工资制度理论问题讨论会至今的20多年时间里，我们在工资制度的改革上是成效显著的，在关注了工资的分配公平的基础上更加注重了分配的效率问题。正义观本身即是历史的、演进的，衡量一个制度是否符合正义的标准也要始终将其放置于历史的范畴中去考量。

参考文献：

[1] 方敏，赵奎.解读马克思的工资理论[J].政治经济学评论，2012，（7）.

[2] 马克思.资本论（第一卷）[M].北京：人民出版社，2004：200.

[3] 罗尔斯.正义论[M].何怀宏，等，译.北京：社会科学出版社，1988.

篇10

陈新（1967-），男，汉族，云南省昆明市，教授，财政学博士，云南师范大学经济与管理学院，研究方向：税收方向。

摘 要：九年义务教育是我国教育事业发展的重中之重，目前出现的义务教育非均衡发展问题受到各界的广泛关注。义务教育的非均衡发展主要体现为由于经济水平和政策差异所导致的不同省份之间、同一省份的县际之间以及城乡的义务教育水平和质量出现差异。具体表现为义务教育经费投入、学校设施以及教师质量等义务教育资源配置的失衡。本文以我国义务教育均等化为研究视角，通过对义务教育转移支付进行制度设计，以期我国的义务教育公共资源得到合理配置，实现义务教育均衡发展。

关键词：义务教育转移支付；均衡发展；制度设计

义务教育是依照法律规定，适龄儿童和青少年必须接受的，国家、社会、学校、家庭必须给予保证的基础性教育。[1]义务教育的重要性和免费性要求国家为义务教育提供物质保障，建立义务教育的经费保障机制。

义务教育公共服务均等化是指全体公民在城乡之间受义务教育的机会均等和质量均等，从而实现全体社会的义务教育公平。[2]义务教育公平要求政府在制定教育政策、分配教育资源等方面平等和公平地对待每个社会成员，保障每个社会成员都能均等享受公共教育资源。2010年7月颁布实施的《国家中长期教育改革和发展规划纲（2010-2020年）》中明确提出了推进义务教育均衡发展的目标、任务、保障措施、组织实施的重大项目和改革试点等，将均衡发展作为义务教育的战略性任务。但是，从我国目前城乡、区域的义务教育现状来看，要达到这一战略目标还任重道远。义务教育的转移支付是解决区域间、城乡间、省际间、省内县际间义务教育发展差异问题的主要政策手段，是实现教育公平的重要手段，因此，义务教育转移支付的制度设计尤为重要。

转移支付制度是实现公共服务均等化的重要手段。基本公共服务供给差异的主要原因在于各地财政能力的不平衡。转移支付可以形成政府支出责任和收入水平的平衡，保持地区间财政能力或公共服务水平的平衡。[3]当前义务教育是我国教育发展的重点领域，而减小义务教育的发展差异（区域间、城乡间、省际间、省内县际之间），促进义务教育均衡发展，又是当前义务教育变革和发展的主要目标。义务教育均衡发展目标的实现，必须要借助政府间的转移支付。因此在当前我国所有教育产品中，义务教育对政府间财政转移支付的需求最为迫切。正是基于此，本文专门针对义务教育提出政府间财政转移支付的方案。

一、义务教育转移支付制度设计的必要性

（一）各级政府间财政能力存在差异

义务教育需要投入大量的人力、物力和财力资源，而且义务教育投资本身具有周期长，不产生直接经济效益，经济社会效益的迟效性等特性，使得义务教育投资在一定程度上成为了消费性支出。由于各级政府间的财政能力存在差距，财政资源有限的政府往往会为了追求短期利益，把资源优先投入到直接产生经济利益的部门之中，从而导致义务教育财政性投资过少。相反，财政能力强的政府因为所掌握的财政资源比较充裕，资源可以较为均匀地分配到各个利益部门之中，从而获得更多的义务教育财政性投入。各级政府间财政能力差异化的结果便是各地所提供的义务教育公共资源存在差异，从而导致各地义务教育发展产生差异。根据能力原则，对于在当前的经济发展水平和现行的制度安排的前提之下确实无法达到最低投入标准的地方政府，要由上级政府的转移支付来弥补其财政投入缺口，平衡政府之间的教育财政能力。义务教育转移支付是在各级政府财力不均的情况下减少义务教育资源分配差距的有效方式。

（二）现行义务教育转移支付存在制度缺陷

义务教育非均衡发展是我国现阶段教育事业发展亟待解决的重大问题之一。义务教育转移支付制度设计的初衷是解决不同省份之间、同一省份的县际之间以及城乡的义务教育水平和质量差异化问题，但中国现行的义务教育转移支付制度过分地向原有利益格局倾斜，缩小区域间义务教育发展差异的政策目标没有实现。所以，必须要不断加强和完善义务教育转移支付的制度设计，实现义务教育的均衡发展，保证教育公平。

二、我国政府间财政性义务教育转移支付的目标

义务教育是我国当前和今后教育发展的重中之重。根据教育产品的层次性要求和教育事权的划分，义务教育的供给责任应主要由地方政府来承担，尤其是县级政府。但我国地区之间、城乡之间经济社会发展的巨大差异决定了地方政府之间财政能力的不均衡，政府的级别越低，差异越大。因此义务教育均衡发展的目标与责任主体的财政能力之间便产生了矛盾。此矛盾的解决只有借助于政府之间教育财政转移支付：通过转移支付均衡政府之间的教育财政能力，从而保证提供义务教育资源的政府能够获得其所需要的基本的财政性义务教育经费。财政性义务教育转移支付要达到的目标可以分为纵向均衡目标和横向均衡目标。

（一）财政性义务教育转移支付的纵向均衡目标

财政性义务教育转移支付的纵向均衡目标就是平衡中央政府和地方政府之间财权和事权分配不合理的问题。中央政府需向地方政府提供充足的财政性义务教育经费，从而满足地方政府对义务教育资源的基本需求，比如应当满足所需的教师数量、文体设施、教学设备以及图书资源等等。

对于中央政府来说，其转移支付的主要目标在于减小区域之间义务发展的差异，促进区域间义务教育的均衡发展，根据政府的财政能力设计合理的拨款公式，计算出合理的拨款数额，从而实现义务教育转移支付的纵向均衡。

而省级政府转移支付的主要目标是使区域内部、省内各县义务教育发展的差异最小化，促进义务教育的横向均衡发展。另一方面还可以进行专项转移支付提供专门用于义务教育的资金，避免使用一般性转移支付出现地方政府对教育支出不重视的状况。考虑到我国义务教育发展的历史欠账较多，同时地区之间、区域内部和城乡之间的巨大差异，需要在尽可能短的时间内提供大量的资金。专项转移支付方式的无疑更符合当前的要求，一方面可以保证资金不被挪用，另一方面，配套性拨款的要求还可以增加地方政的教育财政投入。通过政府间教育财政的一般转移支付和专项转移支付，最终达成让全体受教育者享受到最基本的均等义务教育服务的目标。

（二）财政性义务教育转移支付的横向均衡

实现财政性义务教育转移支付的横向均衡目标就是要缩小不同区域间的义务教育水平差异。中央政府以转移支付的方式向地方政府提供义务教育财政经费是一种财政再分配过程。无论各个地区、省份之间的经济发展水平差距有多大，通过财政性义务教育转移支付都可以让不同地区的学生获得标准相当的义务教育资源。义务教育经费中转移支付的比例越大，各省份间的义务教育水平差距就越小。

三、我国财政性义务教育转移支付的制度设计

马国贤认为规范、公平、有效的财政性义务教育转移支付制度应当以市县级政府为对象，根据国家的财力状况，采用科学合理的指标计算出转移支付数，建立一种对不发达地区义务教育资金的自动补偿机制。[4]

（一）财政性义务教育转移支付应当遵循的原则

为了使财政性义务教育转移支付更加科学、合理，我国财政性义务教育转移支付的制度设计应当遵循以下原则。

1、兼顾效率与公平原则

财政性义务教育转移支付的实质是对义务教育资源进行优化配置，代表着政府宏观调控的方向和政策选择，教育资源要得以优化配置必定要兼顾效率与公平。财政性义务教育转移支付兼顾效率与公平的原则，首先要求政府在进行教育转移支付是要有时效性，保证转移支付资金及时下达，体现出效率；其次要求财政性义务教育转移支付要在城乡之间、区域之间、经济与社会之间、人口资源与环境之间和国内外之间权衡利弊，根据所处阶段的政治经济特点合理安排支出的种类和数量，重视对义务教育直接或间接的财政扶持，以缩小我国城乡、区域间义务教育公共资源的分配差距，体现出公平。

2、调整特殊需要原则

这是一项财政性义务教育转移支付的“纵向性公平”原则。由于民族、经济发展水平等方面的实际差异，对一些贫困的省份只有更多的投入，才有可能获得接近于、或者等同于其他省份的教育效益。中央政府向地方政府提供财政性义务教育转移支付时，除了能够满足基本的义务教育需求之外，还应当考虑地方政府的人口数量、财政能力的强弱、经济发展水平等因素，应该对少数民族较多的省份、偏远地区以及财政能力较弱的省份给予更多的关注和经费拨款。

（二）财政性义务教育转移支付方式

我国财政性义务教育转移支付有三种可供选择的方式：即一般性转移支付方式、专项性转移支付方式以及一般性与专项性相结合的转移支付方式。从长远考虑，我国应该选择一般性的财政性义务教育转移支付方式。这样中央政府下放的转移支付能够满足地方政府对义务教育资源的多样化需求，使得不同地区的义务教育服务水平达到基本的标准，同时缩小不同地区之间的义务教育服务水平差异，使得财政性义务教育转移支付的纵向均衡和横向均衡目标得以实现。[5]一般情况下，国家的经济实力达到高水平时，即发达国家才普遍采用一般性转移支付方式，因为这种转移支付方式的实施要求雄厚的财政能力作为保障。而我国经济发展水平有限，仍处于发展中国家阶段，全面采用一般性转移支付方式不符合我国国情。而实现义务教育财政经费供给的均等化又迫在眉睫，因此从当前的情况来看，我国应该选择一般性和专项性相结合的财政性义务教育转移支付方式。专项性转移支付的义务教育经费应该就使用范围予以限定，实现专款专用。

（三）财政性义务教育转移支付的制度设计

财政性义务教育转移支付制度的设计应当充分考虑中央和地方政府在义务教育中的职能角色定位。中央政府通过税收手段筹集所需的义务教育财政经费，地方政府则根据自身需要合理分配、使用财政性义务教育经费。中央政府通过对地方政府进行财政性义务教育转移支付，使各区域、各省份的义务教育服务水平达到一定的标准，从而实现政府间的纵向均衡。地方政府根据中央政府的要求向地方提供义务教育资源，以满足地方性义务教育服务的需求。

我国财政性义务教育转移支付制度设计的基本目标是平衡各级政府对义务教育财政的供给能力，进而促进义务教育均衡发展。根据教育支出的效率原则，应当由县级政府承担主要的义务教育支出责任。因此财政性义务教育转移支付制度设计应以县级教育财政能力的均衡作为主要目标，以县级财政预算为基础进行义务教育经费测算后进行转移支付。转移支付模型的确定，是财政性义务教育转移支付制度设计的关键。目前使用较为普遍的财政性义务教育转移支付模型有总量比例分配模型和分项补助模型。总量比例分配模型是指先计算县级财政用于义务教育的财政投入与提供标准的义务教育服务所需要的财政收支之间的教育财政缺口。然后中央和地方政府按一定比例对缺口进行分担的方式。分项补助模型是按预算编制要求，将义务教育支出分为不同的项目，对每个项目分别进行补助。通过建立科学、合理的计量经济模型，确定县级义务教育财政收支缺口，进而确定义务教育转移支付的规模。另外还要明确各级政府对义务教育经费缺口的弥补责任，将义务教育经费列支在各级政府预算中。

（四）有效地监管义务教育转移支付资金

义务教育转移支付资金在管理过程中可能会存在一些问题，例如，义务教育转移支付经费未纳入预算编制；专项的义务教育转移支付项目存在多头申报、重复立项等问题；私自挪用义务教育转移支付经费等。笔者建议设立专门的机构对义务教育转移支付资金进行管理，从而有效地监督义务教育转移支付资金的使用情况。同时要将义务教育转移支付经费纳入预算编制内容，使得财政性义务教育转移支付透明化，便于监督管理。最后我国还应该设立一套指标体系用以测算义务教育转移支付经费的使用效果，促使财政性义务教育转移支付制度的作用得到更好的体现。

（作者单位：云南师范大学经济与管理学院）

参考文献：

[1] 国家教育发展研究中心教育思想研究室.调整教育政策促进义务教育的改革与发展[J].教育研究，1996：14-22.

[2] 张燕.我国城乡义务教育公共服务均等化研究[J].农业经济，2012（9）：63-64.

[3] 李慧娟.促进城乡义务教育均等化财政体制研究[D].湖南：湖南大学，2010.