公司产权制度范文

导语：如何才能写好一篇公司产权制度，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

改革开放以来，我国保险业得到了迅速恢复和较快发展。从1980年至1997年的17年间，我国保险业保持了年均37.6％的超高速发展态势，与1997年保费收入世界排名前25位国家的平均增长率1.33％相比，超过27倍多。但应该看到，经营风险问题（如寿险公司巨额利差损的存在）也日益凸现出来。国内的保险学者在研究这一现象时，多将其归咎于粗放型经营方式在保险公司尤其是国有保险公司的长期实行，使得浅层的保险需求得到相当程度的释放。因此，他们呼吁各保险公司，特别是国有保险公司尽快通过险种创新、拓宽资金运用渠道等方式使保险业走上快速健康发展道路。但实践越来越表明，经营方式的转变不应也不能替代产权制度的改革，倘若不在产权制度方面取得实质性的突破，中国保险企业存在的问题就不可能彻底消除，经营方式也不可能得到彻底的转变。

笔者认为，在目前的新形势下，要使我国国有保险公司在产权制度改革方面取得突破性进展，股份制改造不失为理想的选择。

在开放的充分竞争的保险市场环境中，对国有保险公司进行股份制改造有着多方面的重要意义。

（一）股份制是一种十分迅速而有效的集资方式，可以迅速扩充资本金，增强企业实力

资本实力是保险公司参与国际竞争最重要的法码，而目前我国保险公司与国外大公司相比，资本规模存在十分明显的差距。目前我国民族保险业的资本总额只有200亿人民币，而最早进入我国保险市场的美国国际保险集团的股东权益是271亿美元，至于在我国设立合资公司的德国安联与法国安盛保险公司，其股东权益分别是261亿美元与150亿美元，实力悬殊可见一斑。中国在加入WTO后，保险业将面临巨大的开放保险市场的压力，中国的保险企业必须在有限的时间内发展壮大自己。股份制企业具有投资主体多元化的特点，是一种迅速积聚和集中资金的有效组织形式。股份制保险公司多元化的资本供给机制，不仅可以在极短的时间内集中大规模的社会资本，改变国有独资公司资本极度短缺的被动局面，还能将经营风险分散给各个投资者，为保险公司的持续、健康发展创造制度条件。

（二）股份制是现代企业的一种资本组织形式和企业财产形式，有利于提高资本运作效率

股份制企业实现了所有者和经营者的分离，产权关系明晰、权责清楚，使企业在市场中真正成为自主经营、自负盈亏、自我发展、自我约束的经营主体。分工和专业化有利于提高效率，现代股份制企业通过所有者和管理者的分离，并把管理职能专业化到经营者身上，从而可以大大提高经营效率；股份制是一种开放性的企业制度，企业的资本募集，企业管理人员的聘任都面向社会，自由选择，同时股东可以自由变换身份，管理人员也可以在企业内外自由流动，从而实现了产权主体和管理主体在整个社会范围内的优化配置，有利于克服一般企业因产权主体和管理主体无法自由选择和自由流动所带来的效率损失；股份制企业适应了社会化大生产的要求，为规模经营创造了条件。同时，股份制企业的管理专业化所带来的较高效率，可以部分抵消企业因规模扩大所导致的管理成本上升。因此，与其他企业形式相比，股份制企业更有利于提高资本运作效率。

（三）股份制实现了资本的社会化，有利于完善公司治理结构，强化所有权约束，抑制人的道德风险

对国有保险公司进行股份制改造，就是使银行、证券公司、其他大型公司甚至个人也成为保险公司的股东，拥有一部分所有权。有多元股东的制衡，易于实现政企分开，使企业摆脱社会包袱轻装前进。再者，引入机构投资者，可以在很大程度上消除所有者与经营者信息不对称现象。因为机构投资者，特别是银行、证券公司这样的金融机构，它们对保险公司财务报表的识别能力远远大于政府官员，从而迫使经营者自动调整其行为，向企业利润最大化目标靠拢。而且，在股份制企业中，委托人也有动力去设置激励——约束机制，使得保险公司经营者意识到追求企业利润最大化是其所有可选择的行为路径中机会成本最小的。过去，我国国有保险公司激励——约束机制长期缺乏，经营者在理性支配下，自然会选择追求非货币收益最大化这条机会成本最低的道路。而激励——约束机制之所以迟迟建立不起来，就是因为在企业背后缺乏一个以利润最大化为目标的所有者。股份制保险公司通过完善法人治理结构，可以独立行使各种企业管理权限，排除政府行政干预。股份公司的战略决策通过董事会形成，决策的内容能够根据市场环境的变化适时调整，从而可以避免政府部门不当干预造成的战略失败和决策的滞后效应。

（四）股份制改造为国有保险公司转变经营机制创造了基本的制度条件

企业经营机制是企业在生产经营活动中自我调节方式的总和。企业要真正成为市场竞争主体，必须转换经营机制，在法人产权基础上，自主经营、自负盈亏、自我发展、自我约束。只有这样，才能在市场竞争中发展壮大。保险也是一种商品，股份制保险公司作为一个经营主体在经营时，要遵循价值规律的要求，利用市场的各种信号对市场供求变化做出迅速反应，适度权衡收支，以实现价值最大化的经营目标。建立现代企业制度的过程，就是建立和健全企业法人财产权制度，理顺各种经济关系，真正成为市场竞争主体的过程。对国有保险公司进行股份制改造，为其经营机制的转换提供了产权基础和组织保证。

（五）股份制经济是开放型、国际化经济，有利于保险企业的全球化、一体化发展

如今金融国际化已成为不可逆转的潮流。国际保险资本通过股权变更的形式实现资本重组，既是国际保险业务的结构调整，同时也是国际保险公司经济实力的重新形成和市场地位的重新确定。股份制是吸引外资的一种灵活、受欢迎的形式和渠道。股份制经济的国际化，是跨国集团公司发育、形成和发展的基础。股票的发行和交易的国际化，形成了财产关系的国际化；股权的国际性渗透，形成了国际性经营关系。股份制改造有利于企业参与国际合作，提升管理水平。我国保险公司要参与国际保险市场的竞争，要利用外资保险公司先进的保险管理经验，较好的方式就是通过出售股权获得与外资保险公司的资产联系。

（一）对国有保险公司进行股份制改造，其基本内容应包括以下方面

1.投资主体多元化，形成多元化网络式股权结构

国有保险公司在国有资本控股的前提下，可以采取多种渠道充实和不断增强资本实力，建立多元化、网络式股权结构。多元化股权，是指国有保险公司股权由多种性质的所有制经济主体持有，公司的职工也可成为自己公司的股东。国民经济体系中多种所有制通过多元化持股被并入到公司的股权结构，在公司内部混合生长，相互促进。这样，有利于增强中资保险公司适应国民经济运行的能力，有利于保险资源的合理配置和大规模资本的合理集中，有利于公司充分利用21世纪知识经济提供的机遇。网络式持股，一方面是指中资保险公司和那些在国民经济体系中起支柱性作用的大型企业（集团）之间的相互持股关系；另一方面是指中资保险公司和那些在国民经济体系中发挥主渠道作用的大型金融机构之间的相互持股关系。建立网络式持股结构的目的，是将国民经济体系中保源最充足的经济主体转化为保险公司的保障对象。多元化网络式持股有可能成为中资保险公司适应未来高度竞争性市场环境的主要制度安排。

2.完善法人治理结构

法人治理结构是在所有权与经营权相分离的条件下，所有者、董事会与高级管理人员按国家法律规定的责、权、利关系构成的组织结构。本质上是所有者与人之间的关系，即股东会与董事会、监事会及经理之间的相互关系。

在现代企业制度中，企业是独立的商品生产者和经营者，它拥有财产管理权、经营决策权、生产经营的指挥权和监督权。企业的领导制度必须全面行使这些权力。这种企业的领导制度不是实行横向分权制度，而是实行纵向授权制度。企业民主管理的范围扩大了，而且更具有实质性的内容。

公司的治理结构是基于公司股本结构，依据股份权利而建立起来的一种所有权与经营权的委托的契约制度关系。股东大会、董事会、监事会、经理人员作为组织系统发挥作用是公司治理的内在需要，也是市场机制、市场竞争作为外在压力的必然产物。

3.建立网络型、扁平型的组织结构

企业组织体制的结构类型是由经济体制的模式决定的。过去，我国实行的是高度集中的计划经济体制，与此相适应，就形成了一种以纵向管理为主的金字塔式的企业组织结构。国有保险公司也不例外，现行的组织结构仍是垂直状、多层次、总分公司的模式。实践证明，这种组织结构是不适应市场经济要求的。因为这种组织结构形成的等级制度，强调的是纵向联系而缺乏横向联系，权力和信息都由金字塔顶端流向底层，信息的传递、战略决策的执行、战略决策的监督方面都是低效率的，无法适应瞬息万变、高度竞争的市场环境。因此，国有保险公司必须以现代股份制为基础，以资本权力为核心，适时改革现行的金字塔式的总分公司管理模式，建立新的网络型、扁平型组织结构，以彻底解决多层次管理模式中存在的信息不对称、行为不对称，从而风险责任不对称的问题，为高效率市场化运作创造条件。网络型组织最吸引人的地方，在于它的横向联系发达，可以以更快的速度、更少的耗费、更佳的效果传递信息。发展网络组织是当今世界上改革管理组织结构的一大趋势。

改革现行的组织结构可以采取以下方式：（1）改革现行的总分公司式管理体制，成立一定数量的全资、合资的子公司，建立新型的母子公司。强化总公司的管理职能，弱化省市级分公司的职能；总公司直接管理地市级分公司；地市分公司以下只设展业办事机构，以减少中间管理层次。母子公司管理模式可以突破任何形式的行业和地域方面的限制，实行跨行业、跨地区、跨所有制综合经营。（2）条件具备时，将国有保险公司发展成以保险业为主、跨行业经营、综合性、大型的跨国公司。

（二）现阶段国有保险公司产权明晰的途径是股份制改造，股份制改造可有多种选择

国有保险公司法人治理结构建设的根本问题是产权问题，产权不改，核心矛盾就得不到解决，只有先改产权，建设好法人治理结构，再抓管理，治理绩效才能有根本的改变。

1.同业公司合并成立新的股份制公司

选择几家相关公司，先进行资产评估，每一家公司的资产经评估后折股，然后合并，以股份制公司的形式出现，原来公司的资产在这家新公司的总资产中各占一定比例。

2.同业或不同业公司交叉持股

同业或不同业公司间相互参股或交换股票，形成紧密型的集团。可以采用现有公司资产存量折股并相互交换股票的办法，换股比例可以根据国家政策而定，这些合作公司经过资产评估后，相互交换一定比例的股票。经过交换股票，各有关企业变成“你中有我，我中有你”的相关企业。这种紧密型集团同松散型集团是不同的，后者在产权上没有沟通，只是在技术上、管理上协作。大型商业性保险公司的交叉持股结构，有利于抵消经营环境急剧变化而造成的冲击效应；通过兼并、收购、退出等股本变更行为，可以很好地适应保险业发展本地化的要求，有利于在保险市场上高效率地配置保险资源。

3.外资金融机构参股

与外资银行和保险公司合营，建立股份制中外保险（集团）公司。通过外资公司硬预算约束的产权，制约公司的经营运作，强化产权之间的监督，提高产权运作效率。具体做法是以国有保险公司的资产（含无形资产）折算股份，外资入股时，根据其投资数额的多少，折算成股份，但是不能越出我国加入世贸组织时的承诺条件。

股份制的优越性不言而喻，但是就我国目前现有的股份制保险公司的情况来看，国有股在总股份中占据了绝大部分比例，国有股“一股独大”。可以说，股权结构不合理已成为制约现有股份制保险公司发展的重要因素。在股份制企业，公司治理结构是借以处理公司中各种合约关系、协调和规范公司中各利益主体关系的一种制度安排。在这一安排中，股权结构是基础，起决定性作用。只有股权结构合理，才可能形成公司完善的治理结构，从而保证公司取得良好的业绩。目前存在的不合理股权结构，是股份制保险公司种种非规范现象形成的根本原因。我国现有股份保险公司大多由国有保险企业改制建成或由其作为主发起人象征性联合四五家企业、单位作为共同发起人发起设立公司，由此而形成了股权高度集中于控股股东，股权集中度过大，控股股东“一股独大”的问题。这一问题不解决，政企不分的现象就不可能从根本上改变，完善的公司治理结构也难以真正建立起来。因此，必须把优化股权结构作为现有国有股份保险公司规范化建设中的一项重要内容。

优化现有股份制保险公司的股权结构，除要适当降低第一大股东持股比例，相应增加其他股东股权比重外，还应鼓励非国有性质的股东争当公司第一大股东。在当前非国有经济在整个国民经济中的比重日益增大的形势下，这一措施有着积极的现实意义。在国有经济的战略性调整中，只有那些关系国家经济命脉的企业才需要国家独资或绝对控股。由于保险属于非国家经济命脉行业，因此，对保险公司不能实行国家独资或绝对控股或股权高度集中在某一个国有公司手中，而应使保险公司的投资主体多元化，从而强化对公司经理人员的内部约束。因此，可考虑引入国有法人以及“战略性”投资者，将国家全部持有或绝对或高比例控股的股权结构，变为多个国有法人相对持股、公司内部职工持股以及公司外部其它机构投资者保持相当比重的股权结构。

主要参考文献：

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[5]陈汉生。论保险公司的企业文化建设[J].保险研究，2000（12）。

[6]何志勇，慕刘伟，刘家新。股份制创新[M].成都：西南财经大学出版社，1997—11.

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关键词 知识产权;公权化;权利客体;私权性

作为知识产权研究的一个基本理论问题，知识产权的权利属性曾经被认为是无需再议的问题。世界贸易组织(WTO )《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs)在其序言中即已开宗明义地指出:“知识产权是私权”，它已成为知识产权领域中的一个基本共识而为国际社会所普遍接受。但是，知识产权先天具有的区别于传统民事权利的诸多特点，使得在私权范畴内诠释其产生、运行及制度的合理性时常会遭遇捉襟见肘的尴尬局面，据此知识产权公权化理论得以萌蘖。而自上世纪末本世纪初以来随着科学技术尤其是信息网络技术的快速发展，知识产权从制度到理念都受到了前所未有的冲击，知识产权的权利客体范围迅速扩大，新的权利类型层出不穷。为了因应知识产权制度体系所产生的动荡与变革，知识产权公权化理论作为可资援引的理论支持开始进入知识产权研究的中心地带。不可否认，知识产权法定主义、权利限制、利益平衡原则等知识产权领域的诸多原理都可从知识产权公权化理论中找到依托，反过来这些又似乎恰恰证明了其理论的自洽与合理。于是“知识经济时代的知识产权正由传统意义上的私权蜕变为一种私权公权化的权利”，“知识产权私权的公权化表明知识产权兼具有私权属性和公权属性，二者既对立又统一。其中，私权属性占矛盾的主要方面，公权属性属于矛盾的次要方面”[1]等观点被明确提出。一时间知识产权公权化理论被当作解说知识产权领域诸多理论难题的有力武器得到广泛运用。

知识产权公权化的理论可以说是近几年来出现在知识产权理论界的新动向。目前对此观点论述较多的是冯晓青教授及其合作者。该观点以发表于2004年第1期《中国法学》的《试论知识产权的私权属性及其公权化趋向》一文为发轫。而随后的《知识产权法热点问题研究》一书，及2006年8月出版的专著《知识产权法利益平衡理论》中都有知识产权公权化相关理论的阐释。其他如李永明、吕益林，刘华等学者，对此话题也多有述及。

主张知识产权公权化的学者大都不否认知识产权作为私权的本质属性，而是在承认知识产权私权性的同时强调知识产权的公权属性，即认为由于种种原因，知识产权私权应该认定为公权化的私权，而且这种公权化趋势越来越明显，甚至将知识产权的公权性上升到知识产权内部主要矛盾的高度加以讨论。综观知识产权公权化理论，其据以支撑的主要依据有三:

一是作为理论基础的“私法公法化”。主张知识产权公权化的学者大多提及“私法公法化”趋势，认为知识产权私权公权化与“私法公法化”暗合，或是认为二者互为因果，抑或认为知识产权公权化就是私法公法化的表现形式之一。

二是作为理论背景的与公权力有关的历史渊源、国际及国内背景。例如，把知识产权产生于作为公权的封建“特权”，作为知识产权公权属性的历史背景或历史渊源;把知识产权保护的国际化以及国外主要是美国的知识产权最新理论或司法动向，作为知识产权公权化的国际背景;把我国当前知识产权战略的国策以及国家加强对知识产权的管理，重视对知识产权的保护，作为知识产权公权化的国内背景或者现实背景。

三是作为制度表现的权利限制制度及知识产权制度运行中与公权力的密切联系。即把知识产权的权利限制制度以及知识产权与行政权力等公权力的密切关系看作是知识产权公权化的制度表现形式。

不可否认，知识产权公权化理论有其合理的一面，为知识产权的进一步研究提供了一个独特的视角和分析基础。但是，总体而言，知识产权所表现出来的与公权力千丝万缕的联系表象并不足以改变其原本为私权的本质属性。正如吴汉东教授所言:“私权性是知识产权的基本属性，是知识产权与所有权所具有的共同属性。知识产权作为知识财产私有的权利形态，得到法律的严格保护，也受到法律的必要限制。这是知识产权的立法宗旨所决定的，并通过法律平衡与调整的制度设计而完成。上述情形没有也不应该改变知识产权的私权属性。”[2]知识产权公权化理论本质上是对知识产权特性的某种误读。其据以立论的诸多依据都是值得商榷的，它们并不足以支持所谓的知识产权公权化理论。下文将对知识产权公权化理论的立论依据作逐一考察。

一、理论基础考察:私法公法化与知识产权公权化

关于私权和公权的界分标准，多数学者倾向于认为“凡根据公法规定的权利为公权，凡根据私法规定的权利为私权”，即通过创设权利的法律的性质来界定权利的属性。日本学者富井正章的《民法原论》第二编“私权之本质及分类”的开篇之语就是:“民法为私法之原则，即定生自私法关系之权利义务之地也，欲明其理，必先知私权之本义，因民法全部皆关于私权之规则故也。私权对公权而言，二者区别之说甚繁。据余所见，则公私权之区别即缘公私法之区别而生，由主观以说明公私法之结果也。”且不论这种由公法与私法的区别来推导公权和私权的区别的论断在法律认知的逻辑顺序方面是否可行，但至少有一点可以肯定，即公法与私法的区别的分析可以为我们更好地识别公权与私权的区别提供参照。

“公法和私法的区分，是法律学上的一个基本观念。”[3]38一般认为，公法与私法的区分产生于罗马法。更有学者认为关于公私法的划分甚至可以上溯到古希腊。关于公法与私法的划分最权威的观点来自古罗马的著名法学家乌尔比安。乌尔比安说:“公法是涉及罗马国家的关系，而私法是涉及个人的利益。”该句话被查士丁尼法典记载，从此这一观点随同罗马法被世代传袭下来，直至今日。罗马法上公法与私法的划分理论对后世的影响主要集中在大陆法系。但是，近现代意义上的公法与私法理论，其含义已与罗马法上的公法与私法理论相去甚远。关于公法与私法的划分标准的学说，归纳起来大致有如下几类: (1)利益说。该学说认为，旨在维护公共利益的法律属于公法，旨在维护私人利益的法律属于私法，而且这两种不同目的也是可以从法律规则的内容中加以识别的。(2)主体说。该学说从法律关系主体出发来划分公法与私法的界限，即规定国家与国家间及国家与私人间的法律关系为公法，规范私人与私人间的法律关系为私法。(3)权力服从说。该学说认为，凡是法律所规定的内容与行使国家权力发生关联，即法律适用的主体彼此不是处于平等地位，而所规定的事项又涉及管理与服从关系的法律为公法，如行政法。若法律所规定的为私人之间关系的也即对等者、平权者间的关系为私法，如民法。[4]事实上，每一种划分公法与私法标准的背后都有批评和反驳的观点，其自身也都有难以自圆其说之处。比如，对于利益说，反对者提出公私两种利益往往是交织在一起的，甚至可以说，所有法律规则都同时服务于私人利益与公共利益两种利益;对于主体说，反对者认为实践中代表国家或公共权力的一方参加了许多私法关系，因而不能以主体是否执掌国家或公共权力作为标准;对于权力服从说，反对者则提出私法中也有上下服从关系，如双亲和子女的关系;公法中也有对等关系，如两个地方国家机关之间的关系。正如德国著名学者拉伦兹所说:“在公法与私法之间，并不能用刀子把它们精确无误地切割开，就像我们用刀子把一只苹果切成两半一样。”[5]7那么，公法与私法在界限上某种程度的模糊是否就否定了对公私法划分或者说界定某种权利是公权或是私权属性的必要呢? 事实上，公法与私法乃至公权与私权的划分从来都仅具相对性，其价值在于对某类法律或者法律关系以及权利之基本属性的揭示，以及在明确基本属性的前提下为权益寻求更好、更完备的保障，因此，公私法的划分有其必要性。拉伦兹也说:“就实体法而言，任何一种法律关系或者属于私法，或者属于公法，舍此别无他属。确定这种归属是必要的，因为它决定着诉讼途径的种类。”[5]9套用拉伦兹的这句话，我们也可以说，任何一种权利或者属于私权，或者属于公权，舍此别无他属，并不存在具有公私二元属性的混合权利。

通过上述关于公法和私法不同分类标准的讨论，从不同的分析角度和表达方式上我们可以在一定层面上触及到区分公法和私法的核心。这个核心，也是一种内核的法律理念或者法律精神之所在。在具体的分析中，事实上我们已经习惯于以一种综合的标准，来考察公法与私法的区别。我国台湾学者韩忠谟教授说:“无过于参照以上所列主体、权力、利益各种标准，从个别法律制度的根本精神上加以探究，相对的决定其所应归属的境域。所谓个别法制精神，就是说法律秩序有时偏向于个体范围，在此范围内容许个人有较多的活动自由，其精神是私法的;有时偏向于团体范围，属于此一范围者，常注重整体利益，毋许个人意思的自治，其精神是公法的。”[3]39 这种综合性的探讨方法，侧重的便是法律的精神实质和价值取向。此种对于私法与公法界分的探讨方法同样适用于对私权和公权的区分，即从作为一种法律关系的权利的精神实质和价值取向的角度综合把握其权利作为私权或者公权的属性。我国学者朱谢群在这方面作了较为详细的论述:“私权站在私的主体立场去把握、对待某种利益，以私的主体需要之满足为目标，公权则是站在社会整体的立场去把握、对待某种利益，以社会整体需要之满足为目标”，在权利的行使和保护方面“私权调整利益关系的方式是向相关的个体主体提供以法律强制力为后盾的‘法律上之力’，经由各相关主体自己来确定相互的利益边界(体现私法自治原则)，公权调整利益关系的方式则是直接以强制力来确定社会成员间的利益边界”。[6]24 将知识产权带入此公权私权界分的判断公式，我们不难得出结论:知识产权是一种私权。

前已述及，公法与私法在理论上的划分原本就非泾渭分明。而随着进入20 世纪以来西方国家出现的“法律社会化”私法公法化”的立法潮流和理论观点的涌现，公法与私法的相互渗透更是增加了知识产权权利属性的识别难度。在这股私法公法化的潮流中，政治国家与市民社会的分野日益模糊，公法与私法的相互渗透和融合形成了所谓“第三法域”。[7]11主张知识产权私权公权化的学者由此引申，认为公法向私法渗透的一个重要特征是公权的介入，而公权的一个重要特征则是国家的介入，国家权力对私权领域的直接干预。在这种氛围中，知识产权私权的公权化也越来越明显。专利权、商标权从作为普通的民事权利即知识产权的基础上，由于国家权力的介入变为了具有国家管理内容的工业产权，一种具有国家意志突出强调公权色彩的“经济权利”。[8]于原有的私法中引入某些公法条款，以至于知识产权、矿业权、水权等权利形态受到大量公规范的规制，凸现强烈的公权色彩， [9]最终得出结论: 由于私法的公法化，知识产权制度也“逐渐呈现出社会化和公法化的发展趋势”，正是“知识产权制度的这一演变赋予了其公权的性质”。[9]应当说，私法公法化首先是西方世界主导下社会思潮的变迁在法律领域的反映。欧美各国在经历了近两个世纪的自由资本主义的发展后，造成社会财富日益集中于少数人之手，贫富悬殊，劳资对立和社会财富不能尽其所用的问题纷至沓来，并有愈演愈烈之势。在这种背景下，为了调和社会矛盾以适应新的社会形势，对个人主义、自由主义等理论及其理论指导下的诸多制度加以改造便被提上日程。社会本位的理论应运而生。可以说，作为社会制度重要组成部分的法律制度也经历了社会本位思潮的洗礼，私法、私权制度得以产生和赖以存在的理论基础和价值受到了怀疑，其地位受到了冲击，这种变化反映到制度的表层，便出现了诸如“所有权社会化”、“私法公法化”等现象。吴汉东教授认为，私法的公法化导源于国家对经济生活的干预。所谓私法的公法化，一是 “外化”为新的法律部门、法律制度的出现。经济法是国家干预经济的直接产物;国家对雇主与雇员关系的干预产生了劳动法;国家对企业活动的支持与调节产生了反垄断法、反不正当竞争法;国家对生产经营者与消费者关系的干预产生了产品责任法、消费者权益保护法;国家对企业与自然环境的协调产生了能源法、环境法，等等。二是“内化”为对私法自治原则的限制。近代民法意义上的私法自治或意思自治，本意为私人享有权利、设定义务，实施一切民事行为取决于当事人自己的意思，不受国家和他人的干预。私法自治原则贯穿于各项民事权利制度，它具体表现为财产自主(所有权制度) 、合同自由(合同制度) 、婚姻自由(婚姻制度) 、遗嘱自由(继承制度) 、团体设立自由(法人制度)等。[10 ]88

私法的公法化并非就代表了私权公权化，知识产权也不会因为社会本位思潮主导下的私法公法化潮流而具有了公权的属性。原因如下:首先，私法与公法，私权与公权的划分本身就具有相对性。有学者从对公私划分合理性的质疑出发，通过对公私分野历史和理论的考察认为“从实质意义上考察，公法与私法是不可能分开的”。“如果说这种分类在利益的层面而言有一定意义的话，那么在权利规范形式范畴上则并无多大意义。权利永远是以某种规范出现的，本身并不直接体现为一种利益评价，无论公权也好，私权也好，权利只是法律保护的主体行为选择自由，公权和私权的划分在法律的规范形式层面上确实并无多大意义。”私法公法化一说仍是以绝对的个人自由和绝对的权利观为其思维基准的，忽视了规范意义上的权利实际上同时包括利益和公益的因素，是一完整的统一体。具体而言，近代私法中权利的界限较大，只是现当代国家将界限整体缩小而已，这一界限性质仍没有改变。因而不能人为将其理解为突如其来的一道公法屏障。”[11]正如韦伯所主张的，公私法的划分在法治社会里最终成为某种法律规则的约定分类，甚至只是为了写作和教育的需要。从利益角度划分公法和私法只是试图就法律上将国家和个人区别开来，但这种人为定义是非技术性的，因而很难适用。权利就是权利，永远是以某种规范出现的，所谓“私权公权化”无非是“财产权内容的变化”。[12 ]52

其次，即使我们从公私划分范式前提出发，知识产权因私法公法化而发生私权公权化的提法也是值得商榷的。私法的公法化，导致私法自治原则的限制，但这并没有影响民法的本质、私权的本质。主张知识产权公权化的学者，无非强调的是国家对知识产权制度的干预，或创造者个人利益与社会利益平衡机制的建立，但这些决不可能“内化”为知识产权从本质属性的私权演变成私权与公权的混合体。正如有学者在分析所有权的限制即国家对所有权制度干预这一现象时指出的那样，所有权被限制后是一种具体的权利形态，具有独立性和同质性。同理，国家对知识产权制度的干预，表现为知识产权在权能范围与效力范围方面受到某些限制，但并不可能改变知识产权的基本属性。事实上，知识产权制度从其产生之初直至发展到今天，一直处于权利保护与限制的法律调整之中。将这种情形归结为现代法才有的“私权的公权化”，并得出知识产权也是公权的结论是没有道理的。[2]

公法规范对私法制度的介入，国家的公权力对私权制度的干预并不影响知识产权的私权属性。简而言之，知识产权是私权，私权就是私权，被限制后的私权仍然是私权。在权利的定性方面，如果非要作公私划分的话(假设有意义)，那也是非公即私，根本不存在什么“公权化的私权”之类私权和公权的混合体。

二、背景考察:与公权力有关的历史渊源、国际及国内背景与知识产权公权化

(一)

特权向私权的嬗变与知识产权公权化

与民事权利中的物权、债权、人身权制度经历了上千年的发展相比，知识产权制度只有短短几百年的历史。值得注意的是，知识产权“并非起源于任何一种民事权利，也并非源于任何一种财产权”;“知识产权是在这种看起来完全不合乎私权原则的环境下产生，而逐渐演变为今天绝大多数国家普遍承认的一种私权，一种民事权利”。[13]2从主要知识产权类型的历史演进来看，知识产权首先是作为封建社会的地方官吏、封建君主、封建国家授予的一种特权，一种纯粹的垄断权而出现的。17 、18 世纪席卷西方世界的资产阶级革命，对欧洲各国的封建制度包括该特权制度造成冲击，使其开始发生某种变化。随着工业化近两个世纪的发展，至19 世纪，过去更多地由公法支持的特权制度被改造成私法之下的知识产权保护制度，知识产权自此实现了从特权到私权的嬗变。是什么力量使知识产权最终以私权而不是公权的面貌出现? 这种转化又是如何发生的呢?

封建特权本质上是一种“私有权”，但它并不是我们所讲的私权范畴。因为封建特权是为了封建君主的利益而为特定人设置的永久的绝对的垄断性权利，是封建社会的一小部分人为了自身的利益而通过国家机器实施的国家行为。这种行为的视野只涉及封建国家(或者它后面的封建统治集团)和能给他们带来利益的某些个体。特权的授予本身并不考虑其他社会公众，自然也就不会基于知识产品的共享性而承认公有领域的存在，在封建统治者那里给发明者授予特权与给贵族授予特权没有本质区别。当科技发展了，生产力进步了，更多的发明者企图通过被授予特权实现利益均沾而旧有的封建授权体系不能满足时，特权制度不是自己土崩瓦解，而是被新兴的资产阶级砸碎重建了。德拉豪斯在谈到《安娜法令》出台的背景时指出:“这种特权制度最终走向了毁灭，其部分原因就是因为这种特权制度在该行业内部造成了利益分配不均的现象。行业内部得大利者与得小利者之间产生了利益冲突。”[14 ]12 郑成思教授也认为，从英国出版商和作者当时的要求中，反映出资产阶级革命后“财产权”……虽然在所有制形式上仍旧是私有制，但毕竟已经从封建社会的私有转变为资本主义社会的私有了。在无形财产权方面也是一样。仍旧沿用封建社会的“特许”形式，不能再适应新的生产关系。因此可以说，当时版权法作为成文法律的产生，以代替旧的皇家特许(或议会特许) 的形式， 已经在客观上有了需要。[13]31

现代意义的私权是以资产阶级革命时期新兴资产阶级所主张的天赋人权、自由平等理念为其精神内核的。考察知识产权产生中从特权到私权的嬗变，我们必须回到资产阶级革命时期社会思潮运动的大背景中。工业革命、强制规则的废除以及贸易自由的引进，通讯和技术革命，使得对个人权利的私法保护要求较之以前具有极大的迫切性。加之私人所有和自由财产理念在启蒙思想和民主革命中渐渐深入人心，财产思想的逐渐成熟，个人自由的张扬，对私的所有权受到了前所未有的珍视。英国、美国和法国经由民主革命纷纷确立起了所有权的至上地位。自由地取得和使用财产被视为自由财产的本质要素，而其行使也获得了经典的捍卫。于是，所有权就这样在西方世界兴盛起来。[15]171 知识产权作为财产(权)的一种，其诞生正处于西方世界所有权兴起的大背景下，可以说在知识产品上设置所有权正是所有权兴起的表现之一，知识产权从特权到私权、从钦赐权到法定权的嬗变集中体现了资产阶级向往自由、追求平等的努力，在著作权领域从对出版者的保护转而更加关注作者权的转变则体现了对于创作劳动和人本身的尊重，是彰显个人权利的人本理念的反映。所以伴随着所有权兴起而诞生的现代知识产权制度自始便有着浓厚的私权气息。

尽管知识产权被最终确定为私有的权利而立法加以保护，但由于知识产权客体的无形性、共享性及其对于社会其他成员的重大意义，知识产权注定在排他性、垄断性、永续性等方面要受到限制。又因为即使在有着判例法传统的英美国家，其知识产权制度的确立也无不是以立法作为开端和成熟标志的，所以有观点认为，物权、债权等传统财产权利是被法律发现并认可的自然权利，而知识产权从一诞生就是为法律所创制的法定权利，知识产权法定主义就是知识产权具有公权属性的依据。

在讨论知识产权法定主义时英国法院18 世纪的两个判例经常为学者提及，即“米勒诉泰勒案”(M ill arv.Taylor)和“唐纳逊诉贝凯特案”(Donaldsonv. Becket) 。在“米勒诉泰勒案”中， 1729 年米勒从作者那里购买了“四季”( The Seasons)一书的版权， 1763在年另一位书商泰勒也出版了该书，由于米勒对该书的制定法权利已经届满，他唯一胜诉的手段就是证明他对该书享有普通法版权。在广泛的争论之后，王座法庭以3: 1 的比例支持了永久普通法版权的存在。Mansfield 勋爵在支持意见中指出:“毫无疑问，普通法应该保护作者的权利..因为作者收获他的独创性和劳动的金钱利润是正当的”，而且“这种权利先于并独立于安娜法”。该案判决后不久，针对同一本书的同样的问题又摆在了贵族院的面前，那就是“唐纳逊诉贝凯特案”。唐纳逊出版了“四季”一书，贝凯特从米勒那里购买了该书的出版权。法院以“米勒诉泰勒案”判决为根据向唐纳逊了禁令，唐纳逊不服向贵族院提出上诉。在征求了法官们的意见后，贵族院又以22∶11 推翻了“米勒诉泰勒案”的结论，否定了普通法永久版权的存在。[16 ]127 这两个案件的争论中心在于作者以及他们所授权的出版商对作品是否享有永久的普通法版权，或者说这些权利是否受到《安娜法令》规定的法定期限的限制。隐藏在案件争论背后更深层的问题是，法官为了给版权这种知识产权的特殊性作个合理的解释而从权利的来源方面寻找理论支持。由于版权的客体即作品具有经济上的外部性，事关全社会教育的发展、文明的进步，所以出于公共利益的考虑，需要对版权的存续期限作合理的限制。多数法官理性地认识到，永久的普通法作品财产权会限制对文学作品的使用，阻碍学术和知识的进步。尽管普通法永久版权会增进作者和出版者的潜在利益，但是这种利益带来的损失超过了利益本身，所以这种永久版权规定是不经济的。而如果承认知识产权是自然权利，那么在自然权利上限定期限从逻辑和伦理上都是令人难以接受的，所以必须由制定法代替普通法来解说知识产权权利限制的合理性。正是在这一意义上，这场版权争论的结果可以说是作为理论工具的功利主义相对于天赋人权的自然权利说的胜利。但是并不能据此推导出版权或者知识产权就具有了公权的性质。从19世纪私人所有权的兴起过程看，私权理论自始就不是由一种理论支持的，私的所有权不仅为自由放任主义和理想主义所捍卫，历史学派和功利主义也都曾对其倾入了关注和热情。在休谟看来，自然法、自然权利不可能是与生俱来的天赋之物，权利平等、确保私有财产(权利)等原则也不可能根植在人的天性之中，恰恰相反，这些都是人类为补救社会的不便的设计，它们不是自然的，而是人为的。[17]231然而无论是“天赋”权利还是“人为”权利，知识产权作为私权的根本属性从其诞生至今都没有改变过。“创造性活动是知识产权产生的‘源泉’ ( source) ，而国家法律规定则是知识产权成立的‘依据’(origin) 。”[18]知识产权是一种法定的有限制的私权。

转贴于 (二)国内外知识产权政策法律的新动向与知识产权公权化

知识产权的“国家战略化”常被作为知识产权公权化的依据之一。例如，美国政府在世界上最早提出知识产权战略，其战略规划中明确指出:知识产权是国家资源和美国在全球市场上成功的要素之一，美国经济要保持竞争力，在全球范围有效保护知识产权是不可缺少的条件。日本则不仅出台了《知识产权战略大纲》，还制定了《知识产权基本法》，并明确提出 “知识产权立国”的基本国策。就我国而言，当前的知识产权战略，以及“自主知识产权”的提出和确立被认为是为强化国家的主权意识，因而这一创新概念的确立和使用都被认为带有强烈的公权色彩。

这里需要特别提及的是1980年的美国技术创新法和拜—杜法案(即1980年专利法和商标法修改案) 。前者建立了以促进新技术的推广与应用以及有效利用国家的科技资源为目的系列规范，后者允许学术机构和非赢利性的机构自动保留其从联邦资助研发成果的专利权。基于此有学者认为国家行政权力深度介入知识产权制度运行过程的格局，动摇了关于财产权归属的一般原则。[10]88冯晓青教授通过对美国知识产权判例的考察得出结论: 20 世纪美国最高法院开始从“公法”方面看待专利法问题，甚至将专利法看成公法，认为这种法律应当考虑建立新的规则以实现合乎需要的公共政策目标。在这里，“专利”和“垄断”之间的混淆变成了一个核心的问题。[19]304 -303

事实上，国内外知识产权政策法律的种种新动向都不足以说明知识产权作为私权的属性发生了公权化。原因如下:

首先，世界各国知识产权战略的制定是各国对知识产权在社会经济中重要性深刻认识的反映，是作为上层建筑的政治国家在面对工业经济到知识经济的巨大转型而作出的回应。人类跨越了几千年的农业经济时代和几百年的工业经济时代之后，正在迈入知识经济时代。[20]15知识产品的创造、占有和运用，已经成为一个企业乃至一个国家在竞争中取得优势的关键因素，对知识产权的保护成为国际竞争的必然趋势，知识产权由此上升到国家战略地位。知识经济的核心是知识的产业化， [21]187知识产业化的核心就是知识的产权化。各国知识产权战略的制定，与其说是对知识产权投入的关注，倒不如说是对国家经济发展的关注，对国家竞争力及长久利益的关注。我国的知识产权战略也不例外，它本质上属经济发展战略，是一种经济政策。据此推导出知识产权作为一种私有财产权，其私权属性发生了公权化似乎不妥。其中道理就如同我们不能因国家重视物权立法就认为物权也公权化一样简单。

其次，我们不能因为国外某些强调知识产权公共利益属性的个案就认为在国际层面上知识产权发生了私权公权化。原因如下:第一，国际主流观点从来没有承认过知识产权存在过公权的属性，或是什么公权化的趋势。“知识产权是私权”作为TR IPs协议序言中的重要规定，是国际知识产权界的基本共识。第二，西方尤其是美国的判例只能表明是对知识产权的限制的某种形式，可从广义上归入合理使用或者强制许可的范畴，而不能认为这就是知识产权公权化的表现。第三，专利与垄断并提是由于专利权限制制度运行不利，而导致了专利权滥用问题。知识产权滥用与知识产权作为私权的合理性是两个层面上的问题，这一点在微软垄断案中已体现得相当明白了。此现象正如冯晓青教授本人所言，是“‘专利’和‘垄断’之间的混淆”，之所以称为“混淆”，可见二者并非一个意义上的概念。

最后，在现阶段知识产权公权化的提法具有误导性，会对知识产权权利人的保护产生不利影响。当前在西方世界尤其是美国的确存在“知识产权过度(过高) 保护”的现象，因为知识产权制度本身就是权利设定和权利限制的统一体。作为世界上的科技大国和科技强国的美国，几乎集中了所有领域高精尖的前沿科学技术，新的知识产权权利客体、权能种类层出不穷，在一个有“私权神圣”法律精神底蕴的国度，知识产权的权能或客体的每次突破都需要法律给予确认，都需要在私权保护上谋求一席之地。当作为英美法系成文法的各种知识产权专门法在设定私有权利的同时，疏漏了对于权利的限制或是限制不足时，普通法院在判例中出于社会公平和正义的考虑，对保护过度有所矫治，甚而将专利与垄断并提就不足为奇了。但是，我国的情况则大不相同。即便是主张知识产权公权化的学者也不得不承认:“由于长期以来对

知识产权的私权属性认识不足，而是过于强调知识产品的公共产品属性，甚至否认知识产权法的合理性，在相当长的时间内对知识产权的认识不够。在强调“科教兴国”的当今，重视知识产权的私权属性理所当然..私权保护始终是知识产权法的主旋律。”[19]310如果认为美国等西方发达国家个别判例或做法代表了知识产权保护的最新动向甚至是发展趋势，而在我国盲目加以引进，强调知识产权的公权性无疑会造成“美国感冒，我国吃药”的严重后果。还有一种观点认为，当前对知识产权私权属性的肯定与强调对我国有害无益，“TRIPs 协议宣称知识产权为私权，过分强调了对知识产权的私有保护，而发达国家正是利用了这一弊端，强化对其本国知识财产的私权保护，忽视甚至无视发展中国家以及全人类的公共政策目标，由此带来的后果是造成各国的不平衡”。[9]这种论断也是有失偏颇的。恰恰相反，对于已被国际社会广泛承认的“游戏规则”的接受，是我国知识产权制度自立自强的前提基础，是我国知识产权强国的必由之路，正所谓:要想打败老虎，自己先要变成老虎。

三、制度考察:知识产权的权利限制及其和行政权力的密切关系与知识产权公权化

(一)知识产权的权利限制与知识产权公权化

知识产权的权利限制制度被认为是知识产权公权属性最突出的表现，因而也最具争议性。

关于知识产权的权利限制，有学者将其分为内部限制和外部限制。所谓内部限制，是指知识产权法自身规范的限制，主要包括保护范围的限制、保护期限的限制和知识产权的权能限制。其中的权能限制是指知识产权在行使上受到的限制。按照知识产品的生产、流通、消费(使用)的不同环节，知识产权的权能限制又可以归纳为基于知识产品使用的限制(包括合理使用、法定许可、强制许可)和基于知识产品流通的限制(主要指知识产权的权利穷竭) 。知识产权的外部限制主要包括民法基本原则对知识产权的限制，如诚实信用原则对知识产权行使的限制，禁止权利滥用原则对知识产权行使的限制;还有竞争法对知识产权的限制， 如反垄断法对知识产权的限制等。[22 ]134 -161 也有学者从另外一个角度认为知识产权的权利限制其实有两层含义:一是指在各个单行的知识产权法中往往列举或暗示出不属于特定知识产权保护对象的范围;二是指由于某种原因，主要是出于社会公共利益的考虑，对已经产生的某个知识产权的权利范围进行限制。[6]168 -169 我们并不能否认从上述知识产权的权利限制中得出知识产权发生了公权化的推论。原因如下:

首先，任何一种权利都不是无限绝对的，权利限制制度并非为知识产权所独有。一种权利在与比它更值得受法律保护的某种社会公共利益冲突的领域内将会受到限制，在这点上不只知识产权，其他诸如物权、债权甚至人身权等传统民事权利概莫能外。正如郑成思教授所言:“实际上，不仅仅是知识产权，任何民事权利(包括物权)均应当有权利限制。如果某种民事权利不受限制，则必然妨碍其他民事权利的存在或行使。”比如，在物权领域便存在着相邻关系对物权的限制、他人的地役限制、他人的人役限制、附随物权的物上负担对物权人行使权利的限制、用益物权人对物权所有权的限制、特殊房地产的权利限制、公共利益对物权的限制及禁止物权权利人滥用权利的限制等。郑成思教授认为，“权利限制”就其本质讲，指的是有的行为本来应属侵犯了他人的权利，但由于法律把这部分行为作为侵权的“例外”，从而不再属于侵权。[23]薛虹博士在论述网络环境下的版权复制权时曾对权利限制作了一个更为形象的比喻:“(权利)的范围就像一个大圆圈，权利限制则针对具体情形从大圆圈中划出几个小方块。”[24]145 可见，权利限制并非是外化的东西，而恰恰就在权利结构的内部，权利的限制与权利本身共同构成了作为一个整体范畴的权利。如果说知识产权因其限制而具有了公权属性，是不是可以说物权乃至所有的权利都因受到限制而公权化了呢?

其次，知识产权的权利限制自始有之，并非后来出现的。如前所述，在知识产权的产生过程中，在弘扬个人权利彰显自由平等的资产阶级理念下，知识产权经历一个由特权到私权嬗变的过程。在这个过程中，由于知识产权客体———知识产品具有的非物质性和巨大的社会价值，对其权利的设定始终充满了个人利益与公共利益的博弈。比如英国1623 年的《垄断法》首先宣布一切垄断权利损害了公共利益，都是违反英国法的，应予废除，但是授予发明者的专利权可以作为例外，条件是:这种专利的授予不违法，不损害国家利益。又如在“唐纳逊诉贝凯特案”的结论中，英国的法官们通过否定普通法永久版权的存在，在司法实践中对《安娜法令》关于著作权授予的时间性限制给予了确认。可见，关于知识产权的外部或内部限制制度自始便有，可以说现代意义上的知识产权制度本身就是从对权利的限制开始的。如果从权利的内外部限制推出知识产权具有公权属性，那么知识产权可以说自始就不是什么纯粹的私权，，既然是这样，也便没有所谓的由纯粹的私权到公权化的私权这么一个蜕变的过程了。

再次，知识产权的权利限制与反限制制度并存。

对于知识产权权利限制的反限制又称为“知识产权权利限制的限制”，它并非指称一类独立的制度，而主要指一种观念，即从知识产权的私权本质出发，强调在对权利进行限制的同时，也要对权利限制本身加以制约，在特定条件和环境下限制其适用。目前关于权利限制的反限制规定主要存在于国际条约中。TR IPs 第8条第2款提出“可采取适当措施防止权利持有人滥用知识产权”的权利限制原则，紧接着在协议第13 条、第17 条和第21 条、第24 条、第26 条第2款、第30 条分别针对版权的限制、商标权的限制、地理标志的限制、工业品外观设计的限制以及专利权的限制规定了前提条件，即权利限制的限制。具体包括三个方面:一是要保证第三方的合法利益;二是不能影响对知识产品的正常利用;三是不能损害权利所有人的合法利益。可见权利的反限制是作为权利限制的前提出现的，在对知识产权进行合理限制之前，首先要对限制本身划界，如果说是权利和权利的限制共同构成了权利，那么权利的限制则是由限制和反限制共同构成的。它们共同构建了知识产权私法保护的精密体系，在运动中相互加以制约达至平衡。限制某种“私权”，是从社会公共利益的立场出发而建立的规则。对“私权”的限制进行限制，则显然站在了保护“私益”的立场，因而与设定该种“私权”的初衷是一致的，或者说，是私权专有范围的巩固与维护。之所以要对权利限制再进行限制，一般地讲，恰恰是为了真正发挥“权利限制”的作用， [6]182 更可以避免假借“社会公共利益”之名行一己之私的危险。将权利限制作为知识产权公权化的表现，由此得出了作为私权的知识产权发生了公权化的结论，那又如何解释对于知识产权权利限制的限制呢?

知识产权的权利限制根本上讲就是对知识产权私法范围定界的制度工具，其表现出的一系列特点是由知识产权客体的特殊性决定的。从知识产权权利限制制度中无法得出知识产权私权属性发生公权化的结论。

(二)知识产权和行政权力的密切关系与知识产权公权化

知识产权是一种特殊的私权，其特殊性的表现之一就是知识产权在产生、流转、保护等各个环节都与行政权力这种公权力有着密切的联系，知识产权法也由于行政规范的广泛介入而具有了公法的某些色彩。但这并不意味着知识产权因此具有了公权的属性。

知识产权与行政权力有着密切的联系，主要表现在如下方面:第一，许多知识产权的得丧变更须经过行政审批程序，知识产权法中因之包含了大量行政程序性条款。以专利权的取得为例，在我国任何类型的专利权都须向国家知识产权局申请并经过审查、核准、登记、公告等行政程序。行政程序是取得专利权无一例外的途径，相关的行政行为是产生专利权的决定性法律事实。第二，各种知识产权的保护均在很大程度上依赖于行政权力的介入而不仅仅靠民事救济。知识产权作为一种私权与其他传统民事权利一样，需要法院这种司法机构提供各种民事救济作为权利保护的方式，但是，行政权力在知识产权保护中却占有很重要的地位。在各国国内贸易与各国涉外贸易的实践中，在理论上仍坚持“三权分立”的典型国家近年来越来越重视发展其“第四权力机构”，或称“准司法”的行政机构。如美国海关、美国“国际贸易委员会”等等。[25]267 具体到对知识产权的保护领域，从20世纪70 年代初开始英国的专利局就可以受理专利诉讼案了，只要双方同意，专利局就可以裁决，用不着到法院。匈牙利也是如此。[26]105 而且随着知识产权保护国际化的进程，这种行政裁判权更是得到了国际公约的肯定和认同， TR IPs 协议中第49 条专门就各成员国的行政机关通过行政程序裁判知识产权案件作出了相关规定。在我国《著作权法》、《专利法》、《商标法》等知识产权主干法律以及与知识产权有密切关系的《反不正当竞争法》中也都对行政机关通过行政程序保护知识产权作了明文规定。

知识产权与行政权力关系密切以及知识产权法中存在大量公法性行政规范，是知识产权保护的一大特点，但并不能说明知识产权因之具有了公权性。原因如下:

首先，对其他传统民事权利的规制中也存在行政条款，行政权力对民事权利的介入并非单单存在于知识产权领域，只是因为知识产权本身的特性决定了知识产权领域的这种现象体现得更明显。比如在物权领域，法律也同样规定了对不动产或某些重要或特定动产在取得、流转等涉及权利变更等方面需要登记、公告之类的行政程序加以确认。[27]221 之所以知识产权与行政权的关系较之物权与行政权力来讲更密切些，根本上是由于知识产权权利客体的特异性所造成的。知识产权客体作为创新性智力成果这种特定信息，本来就具有“潜在性”、“动态性”，不仅无法依据任何外在的有形物来判断其使用价值的内容，甚至无法判断该智力成果是否具有“有用性”，而且其使用价值还会随时间、使用者的素质与条件等因素有所变化;同时，创新性智力成果作为信息具有共享性，这一方面使得个人难以判断某项智力成果是否具备创新 (因为不知该智力成果是否从第三人处“共享”而来)，即使确认了该智力成果的创新性，这一特点又更增加了判断其使用价值存在与否、是否有害等问题的难度;另一方面，创新性智力成果的共享性加剧了个人利用与社会利用之间的矛盾。这些都使得特定主体的“私益”难以界定，与社会公共利益之间的平衡自然也就难以确立，因此，需要具有权威性、专业性的公共机构依据一定的标准就某些特定的创新性智力成果向社会提供具有公信力的认定，并以此为基础创设相应的知识产权。显然，只有特定的国家行政机关最适合担当这一使命。同时，创新性智力成果的创新性、共享性及其内容的广泛性，使得围绕着该智力成果而发生的利益冲突具有频繁、隐蔽、专业性强、变动性强等特点，全部交由法院解决，将使法院不堪重个人参负，而且由于司法程序的固化与繁杂，极可能降低裁判知识产权争议的效率。因此，将高度专业化且具灵活性的行政执法机关纳入到知识产权的执法队伍中来，并以终局的司法复审程序作为保障，既可以解决法院之“围”，又有利于保护知识产权人的利益进而化解或避免利益冲突。[6]112 -113

其次，从行政权力作用于知识产权的过程和意义看，行政权力的公权属性不能决定知识产权的权利属性。知识产权虽然是一种法定权利，但权利的法定性丝毫不影响其作为私权的本质属性。创造性活动是以支持知识产权产生的“源泉”，而国家法律规定则是知识产权成立的“依据”。虽然具体到某个知识产权人的权利也许是由行政机关的通过审查、公示等一系列行政行为所创设的，但我们不能因而得出知识产权源于行政权力的结论，也不能因而就认为知识产权具有了行政权力的公权属性。有学者在考察洛克劳动财产权理论时对行政程序在财产权产生中的作用时指出，其“旨在考察该项劳动成果是否具有‘摆脱自然状态’的先进性和可识别性;同时也发挥登记的公示作用和统计学意义”。[28]知识产权作为财产权的一种，我们也可以认为，虽然“知识产权演变为依法产生的法权，仍是一种私权，国家对专利申请、商标注册申请的授权行为、审查行为、注册行为，实际上是对民事主体民事权利合法性、真实性的一种审查，或者是一种公示、公信”。[19]151 也有学者认为知识产权形成过程中的申请、审查、批准、登记、公告等一系列程序的意义，一方面在于使创造性劳动产生的知识产品独占化，另一方面在于减少交易成本，避免资源的重复使用和浪费，推进个人效率和社会整体效率。[16 ]50 认为知识产权因为制度架构中行政权力的介入而具有了公权属性是对行政权力在知识产权领域作用的夸大和误解。

最后，如果将行政权力对知识产权领域的介入认定为是知识产权私权公权化的表现，我们作反向思维的话，是否也可以将其看作是知识产权作为私权在公权领域的扩张，是行政权力公权私权化的一种表现。例如，有学者通过对行政法的全方位的考察， 认为“通过公共权力关系建立起来的规则，若不具有主体上的法律人格就不是本来意义上的法律规则，而赋予各主体法律人格的规则才是真正意义上的法律规则，因此，可以说典则只要具有法律意义，就是一种平等主体参加并获得主体资格的规则形式。这也从一个侧面印证了行政典则的私权基础”，“行政典则的权利义务结构在通常情况下都是针对个人的……没有个人参与的典则几乎不可能存在。有些典则在外在形式上是公共权力关系，但这仅仅是一种外在的形式，其背后必然隐藏着丰富的私权。”[29]400 -401 虽然这种观点目前只是法学理论界的一种探索，但其仍为我们深刻理解行政权力与知识产权的关系，质疑知识产权公权化理论提供了一种新的视角。

综上所述，知识产权是一种私权。私法公法化的趋势，知识产权的历史渊源以及当前国内外法律政策最新动向，知识产权的权利限制制度以及知识产权在设定、运行和保护领域与行政权力的密切关系都不足以支持所谓的“知识产权公权化”理论。不可否认，知识产权公权化理论看到了知识产权与传统民事权利的差异，给人们全方位审视知识产权制度提供了一个新的视角，有利于完善和发展知识产权基础理论。但是总体而言，知识产权公权化理论是对知识产权特殊性的某种程度上的误读。可以说知识产权是一种特殊的私权，一种特殊的民事权利，一种与公权关系密切的私权，但把知识产权当作“公权化的私权”，一种私权和公权的混合体，在理论和实践层面都是值得商榷的。在以限制行政权力、保护私人财产权益、弘扬法治精神为当前主旋律的我国，强调知识产权的私权属性尤其具有重大的现实意义。

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[23]郑成思. 私权、知识产权与物权的权利限制〔M 〕. 法学， 2004， (9).

[24]薛虹. 网络时代的知识产权法〔M 〕. 北京:法律出版社， 2000.

[25]郑成思. 世界贸易组织与贸易有关的知识产权〔M 〕. 北京:中国人民大学出版社， 1996.

[26]郑成思. 反不正当竞争法在国内外的新发展〔M 〕//知识产权研究第6卷，北京:中国方正出版社， 1998.

[27]孙宪忠. 中国物权法总论〔M 〕. 北京:法律出版社， 2003.

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1、公司中基层管理人员、班组长和工程项目负责人等、各级专兼职安全生产管理人员必须经过培训并考核合格，持证上岗。

2、担负各级危险作业生产许可审批和监护的人员（如：动火审批、监护；涂装作业审批、监护；可燃性气体测爆、测氧；密闭有限空间作业、审批、监护等）都必须经培训并取得审批、监护资格证书后方可任职。

3、国家和船舶行业规定的特种作业人员，包括电工操作、电焊、气焊与气割、起重机械指挥、起重机械作业、企业内机动车驾驶、涂装作业、压力容器作业、压力管道作业、电梯作业、船用高空吊蓝作业、危化品相关作业、有毒有害有限空间作业、脚手架搭设作业等，应按照规定，必须经培训考核合格，取得相关培训机构颁发的特种作业操作证后，方可上岗，并按期复训。

4、新进入公司的从业人员上岗前必须经三级安全教育（公司级、部门级、班组级），经各级考核合格才能安排上岗，同时各级教育必修进行规范的记录。

5、凡变换工种岗位或离岗达3个月重新回到原岗位的人员、以及员工因工负伤歇工天数超过3个月后返岗的，应接受转岗和复岗二、三级安全教育，由用工部门负责实施。

6、凡采用新工艺、新技术、新材料、新设备和生产新产品时，应对参与生产管理和作业人员进行相应新施工工艺安全操作规程，风险辨识和应急防范措施的安全教育。

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关键词：公务员 财产申报制度 隐私权 保护

一、财产申报制度的理论依据与功能价值

（一）理论依据

公务员本身性质具有特殊性。公务员行使国家公权力的合法性基础来源于全体社会成员权利的让渡，受全体人民的委托来管理公共事务，其国家性特征高于其社会性特征。公民享有知情权，公务员的行为受到广大民众的监督，形成个性的法定“自我丧失”。

市场经济发展和民主政治建设的要求。市场经济的活跃与发展不断要求更好的制度设计，国家的一切权力属于人民，政府在行使行政权力的同时，必须受到监督与制约，这就要求畅通监督渠道，加大公开程度。公务员的财产申报有利于提高权力运行的透明度，一方面能切实保障公众的监督权，另一方面能有效减少腐败的发生。

我国的法律依据。《刑法》中有巨额财产（指国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大，本人不能说明其来源是合法的行为）――是公务员财产申报制度的最直接法律来源。

（二）功能价值

公务员的个人素质不一，在行使职务的过程中也不可能彻底抛开个人的价值取向，通过公开申报能实现公务员财产透明化，使其非法收入曝光，及时发现腐败并予以惩处，是一项预警和预防的长效机制。在此基础上，增强了政府的公信力，促进了社会的发展。公开制度，还使公民的知情权得到保障，公权力的行使得到监督，体现了公民权利与国家权力的平衡。

二、隐私权保护的法律依据与价值意义

公务员代表国家和政府机构掌握和行使权力，有别于普通公民，他们的隐私权必定受到一定的限制，但限制必有度，否则会侵害到个人的合法权益与合法权利。

（一）概念阐述及法律依据

隐私权的权利主体对他人在何种程度上可以介入自己的私生活，对自己的隐私是否向他人公开以及公开的人群范围和程度等具有决定权。目前，我国《宪法》中没有明确规定隐私权，但在今年通过的《民法总则》中的民事权利部分第一百一十条明确规定了隐私权：“自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自等权利。”隐私权作为公民的一项基本权利，得到了法律的高度重视。

（二）隐私权保护的价值意义

隐私权在于维护人的尊严与个人价值。美国哥伦比亚大学的一位教授与学者，Alan Westin，曾提出隐私权的四项功能，个人自主、情感释放、自我评估，及有限与受保护的沟通。公务员财产申报制度的基本内涵是某些公务员在规定的时间内对其个人及其与之相关的人员所拥有的财产的数量、来源、支配情况向规定的部门如实申报并接受监督的制度。虽然公务员身份特殊，担任公职并行使公权力，但他们同样是受宪法保护的公民，同样具有人格尊严，其隐私权同样应受到必要的保护。在财产申报制度中，隐私权的过度限制将导致公职人员的私生活过度，乃至完全暴露于公众之下。

三、财产申报制度与隐私权保护的冲突

（一）合法性依据的冲突

财产申报制度。国家一切权力来源于人民权利的让渡，公务员接受国家的委托，担任国家行政职务，与国家产生了一种法律关系，即国家职务关系。从加入公务员队伍的第一天开始，所有公务员的一切行为，包括个人行为都应受到广大民众的监督。因此国家有权建立财产申报制度，对公务员的隐私予以限制。申报制度包括初任申报、日常申报、离职申报，都要求如实申报本人和与之有密切关系人员的财产及变动情况，对外公布，接受社会公众监督。

隐私权学说。广义的隐私权客体范围学说，一切与个人有关的信息都可称之为隐私。隐私大体上包括生理的、心理的和社会关系等三大方面的信息。财产关系当属社会关系这一大类，财产关系包括个人财产的多少、来源渠道、变动状况等，这些信息都属于隐私权的保护范围。财产申报制度恰好要求公职人员把这部分个人隐私对外公开，这势必会造成财产申报制度与隐私权保护客体的冲突，即对公职人员隐私权造成一定范围的侵害。

（二）知情权与隐私权的冲突

知情权与隐私权具有对抗性。一国公民当然享有知情权。享有知情权是国民原则的必然前提，只有获取到有关的信息，才能对国家权利进行监督，才能有效地参与到民主政治中来。限制公赵币私权的主要目的是为了制约权力，那么公务员隐私权的受保护范围就会比普通公民的小；其隐私权还会受到知情权、监督权的限制；隐私权的限制还带有一定的强制性，依据有关法律、法规的规定，在某些特定情况下，无需征得本人的同意，公务员的私人信息等就会被公开。这就和隐私权内容中的“对自己的隐私是否向他人公开以及公开的人群范围和程度等具有决定权”一项相冲突。

（三）个人利益与公共利益的冲突

公务员的身份具有特殊性，当他们在行使公权力的时候，所体现和维护的是社会公共利益；当他们自身不与这种公权力的行使相结合时，就会去追求最大限度的个人利益。限制公务员的隐私权是国家民主政治和廉政建设的需要，应把社会公共利益放在首位，当个人利益与公共利益发生冲突的时候，个人不能以此私权利对抗公共利益。但是公务员同时也是国家公民，享有人格尊严权，其隐私权也应当受到法律必要的保护，限制并不等同于剥夺，限制意味着有限度。

四、财产申报制度中对隐私权的保护

（一）在法律中直接规定隐私权

将司法解释关于隐私权的规定上升到立法中，在我国的民法典中明确规定隐私权是一种独立的人格权，改变其附属于其他权利的做法。民法典统一规定隐私权的主体范围等内容，统一规定公民所享有的隐私权的种类和救济方式，侵犯隐私权的责任形式，赔偿范围等，对分散于各部门法的相关规定协调统一，防止各部门法之间相互矛盾、冲突。

（二）财产申报主体的限度

目前，我国财产申报的对象是按行政级别确定的。有学者提出，这样的主体范围还是过窄，而且从隐私权保护的角度来看也是有问题的。按行政级别确定固然有其合理性，但很可能存在一些没有必要对其进行财产申报和隐私权限制的岗位，若不加以区别和细化，则会增加政府部门的工作量，甚至侵犯到个人的隐私权。对此可以实行区别对待的原则，隐私权受限制的程度应当与所掌握和行使的权力大小及待遇高低成正比。对级别高、权力大、收入高的国家工作人员其隐私权作较多限制，对级别低、权力小、收入低的工作人员，其隐私权限制相对少一些。

（三）财产申报内容的限度

就目前的法律法规来看，财产申报内容的范围在不断扩大，从“个人收入”到“家庭财产”，这对于防止公务员将非法所得转移给配偶、子女，规避申报，逃避监管，具有积极的意义。但申报范围的扩大却是对公务员隐私权的进一步限制，而且将限制的对象拓展到配偶、子女。这种范围的扩大可能并非一定必要，而且有可能会侵犯到其家庭成员的隐私权。在内容限度的判断上，我们应把与公务员行使职权密切相关的，属于公共领域的，与社会公共利益有密切关联性的隐私部分加以限制，以此作为申报的依据和标准。

（四）建立健全财产申报公示制度

目前，我国财产申报制度的实施还处在初级阶段，缺乏专门的法律，相关制度也不健全，“财产公开”还在探索中。我国可以从公示方式、公示范围以及资料的使用等方面来进行限制，以期在最大程度上保障公职人员的隐私权。同样，在公示范围的限定上，再次引入社会公共利益为制度设计的参考点，对公务员的财产信息进行有限公示。具体来说就是不同行政区划、不同层级的官员，公开程度和公开范围应当有区别。仅仅涉及地方事务的职位，财产申报公示的范围应被限定于特定的地区或行业内为宜。规定不能太过笼统和绝对，具体情况要具体分析，当个人利益与社会公共利益相冲突时，采取公共利益为先的原则，不过度保护，但也不意味着权利的剥夺。

五、结语

隐私权在现代社会是一项必不可少的基本权利，财产申报制度与隐私权保护的冲突还将继续存在，权利的限制必须伴随着对权利的保护，这样才能正确处理好两者之间的关系，搭建平衡的桥梁，真正发挥制度的作用。若这项制度设计建立在隐私权的保护基础之上，反而会更有利于公务员财产公示制度的建设。一项建立在隐私权保护基础上的财产申报制度，会更加具有说服力与正当性，为国家的廉政建设充分发挥作用。

参考文献：

[1]屠振宇.财产申报制度中的隐私权保护[J].法商研究，2011（1）.

[2]刘琳丽.财产申报制度与隐私权保护的冲突解决机制[J].法学研究，2012（10）.

[3]王泽鉴.人格权的具体化及其保护范围・隐私权篇（上）[J].比较法研究，2008（6）.

[4]王利明.公众人物人格权的限制和保护[J].中州学刊，2005（2）.

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【关键词】民营企业产权制度创新原因

一、产权、产权制度与企业发展

1、产权概念的界定

罗纳德H·科斯于1958—1959年间完成的《联邦通讯委员会》一文和1960年发表的《社会成本问题》被公认为西方产权理论的开山之作。

科斯认为：“产权是对物品必然发生的不相容的使用施加的人为的或强制性限制而且是对这些使用进行选择时的排他性权利分配。”目前，学术界多采用菲吕博滕和配杰威齐在《产权与经济理论：近期文献的一个综述》一文中的产权定义：“产权不是指人与物之间的关系,而是指由于物的存在及关于它们的使用所引起的人们之间的相互认可的行为关系。”

本文采取的产权定义以国内学者袁庆明在《新制度经济学》（2005）一书中所做的概括为准：“产权不是指人与物之间的关系，而是指由于物的存在及关于它们的使用所引起的人们之间相互认可的行为关系。”“产权不是由个别权利构成的，而是一种权利束，可以分解为多种权利并统一呈现一种结构状态。”

2、产权制度与企业发展关系的研究述评

企业是市场经济的主体，伴随着市场经济发展形成了三种不同的企业组织形式，即个人业主制、合伙制和公司制，而每一种企业组织形式都有其特定的产权制度。产权制度是企业制度的基础，完善产权制度是企业持续稳定发展的前提条件之一。

郑兴山、唐元虎认为：合理的产权制度对提高企业的运行效率有着十分重要的作用。这主要表现在以下几个方面。首先，合理的产权制度是促进企业资源有效配置的重要因素。其次，合理的产权制度能充分考虑当事人的资本实力以及对风险的态度，有助于树立当事人对企业稳定发展的信心。再次，产权制度还具有一定的激励和约束功能，可以有效协调企业内部的利益关系。总之，合理的产权制度有助于加强对当事人的激励，实现企业资源的优化配置，还可以约束当事人的机会主义行为。

二、我国民营企业发展及其产权制度的研究综述

关于民营企业发展初期古典家族企业的产权制度，国内学者们的观点可以概括如下几类。刘晓华认为民营企业在初创期，一般采取个人业主制或合伙制的企业组织形式。这种古典家族企业的产权制度有利于降低交易成本及成本，提高企业的经营决策效率。鹿麟、王乃峰认为在法律和道德规范缺乏对经营者有效约束的前提下，传统家族制度中的家长制权威以及家族成员间的高度认同感，都会降低民营企业管理过程中的相关成本。

关于我国公司制民营企业进行产权制度创新的必要性，国内学者们的观点可归纳为以下几方面。叶晓华认为，部分民营企业改制后仍存在“穿新鞋走老路”的现象，主要原因在于民营企业对公司的根本意义和目的认识不足，改制只是为了赶潮流，企业实际运行中并没有切实按公司章程的要求去做，发挥作用的依然是那些旧的组织机构和管理制度。汤美芳认为，我国民营企业改制只是一种形式，其本身并没有按规范的法人公司运作，缺乏健全的企业法人制度，企业法人财产权仍深受出资者个人财产权的干扰和控制，企业不可能以独立的法人资格存在。

三、我国民营企业产权制度创新的原因分析

1、产权制度是民营企业拥有法人财产权的前提

民营企业初期的古典家族企业产权制度重点在于确定家族成员的各项权利和义务，至于企业与外界相关部门的产权关系则很少涉及，或者在当时并没有必要涉及。由于企业初期主要采取业主制或合伙制的组织形式，根本没有法人的存在，企业法人财产权也因此并没有引起重视。公司制改制，对民营企业而言，不应仅仅体现在企业组织形式的变化上，更应该予以关注的是民营企业内部的产权制度转变，即企业在运行中是否做到了法人财产权和出资者个人财产权的彻底分离，是否建立了完善的公司产权制度，因为公司产权制度的完善，是民营企业改制能够获得最后成功的关键。公司产权制度的主要特征就是法人制度，即法人财产权的存在及其独立发挥作用，法人财产权与出资者个人财产权的严格分离，是确保法人财产权各项权利得以实施的前提条件，只有在个人财产权不干预企业经营的情况下，作为法人的企业才能切实运用法人财产进行一切经济活动。

由于我国民营企业有着特殊的成长历程，多数企业的创业者都已经习惯把企业的财产看作自己个人的财产，在日常经营中也很少区别两者，鉴于这种经营传统的影响，即使在民营企业改制以后，企业主对公司法人财产的认识仍然没有彻底的改变，出资者个人财产仍然与法人财产混在一起，没有清晰的界定。法人财产权在民营企业中实施的意义，关键就在于减少甚至杜绝出资者个人对企业经营的干预，保证企业可以按照公司制的规范化要求进行日常活动，而不用担心企业财产被个人财产侵占，使法人财产保持其完整性和永续性。公司产权制度对法人财产权还提供一种隐形的制度保护，因为，任何出资者个人是不得以任何理由随意处置法人财产的，在公司存续期间，法人财产是不允许被割裂或者抽调的。这不仅排除了企业经营的后顾之忧，而且有利于经营者和内部员工形成稳定的工作预期，激发他们的工作热情，促进企业发展。

2、产权制度是民营企业各个产权主体参与收益分配的保障

为了激发每个员工的生产积极性，民营企业需要制定与企业发展相应的收益分配规则，能否达到这一目的，关键要看收益分配规则是否公平合理。然而，规则的合理性在一定程度上是与企业产权制度密切相关的。

在民营企业中，产权制度是增强企业经营者和劳动者创业积极性，促进一切劳动、知识、技术、管理和资本要素的活力竞相迸发的一种基本制度，它通过收益分配机制确保了每个产权主体获得相应的报酬，并为这种机制的实现提供了制度上的保证。只有各个产权主体的收益得到保障，他们才会积极地去寻求市场机会，把其所拥有的要素投资到具有更高效率的用途上，提高资源的利用效率。同时，产权制度对民营企业各个产权主体的权利还提供着一种保护，即每个要素所有者的报酬都是取决于其所提供的要素数量多少和质量高低，以刺激各个产权主体为了获取更多的报酬而在经济活动中供给更多的资源，同时不断提高资源的质量。

和谐社会是指社会中各种利益关系不断得到有效协调的社会，经济利益协调则是关系到社会稳定的重要环节，经济关系和谐的前提要求人们提供的要素要与其获得的贡献相一致。因为，在有些利益不协调的地方，或由于产权边界不清晰而引起纷争，或产权主体的权利受到侵害等。企业内部经济利益关系的协调关系到企业的生存和发展，收益分配关系直接影响着企业内部各个产权主体的积极性，而产权制度则可以通过权利的界定来明确从事某项活动当事人的预期收益，使人们获得收益的多少首先取决于他们投入要素的数量和质量，确保要素所有者获得应有的报酬，调节产权主体之间的收益分配，协调企业内部关系。

3、产权制度是民营企业健全激励机制的重要手段

激励问题是经济学的一个永恒话题，只要有生产活动就必然存在激励问题，源于产权关系而产生的激励作用，使产权成为最基本的激励手段。企业激励机制的设立实质上是出资人通过设置一个最优化的激励约束机制监控经营者行为，促使经营者把对个人效用的追求转化为对企业利润最大化的追求。现阶段，我国民营企业采用的主要激励机制是传统的薪酬制度，这种机制重在评价事后结果进而对员工提供一种激励，而忽视了对员工的事前激励，因此不能有效地发挥员工主动性，企业难免遭受一定的效率损失。

产权制度在健全民营企业激励机制方面发挥的作用，主要是指以下几个方面。首先，产权制度为经济活动确立了竞争规则，这些明确的竞争规则明确和限制了人们的选择组合，消除了产权主体行动的不确定性，从而有效抑制了民营企业内部产权主体的机会主义行为，为各个产权主体提供了有效信息，稳定了他们对未来工作的预期，一定程度上激励员工参与经济活动的主动性。其次，产权制度可以起到对员工的激励和约束作用。在民营企业中，产权主体得到的激励刺激无非来源于经济活动成本的降低。既然产权制度明确了产权主体间的责、权、利关系，肯定与维护了产权主体的利益，降低了产权主体进行经济活动的交易费用，那么就为其行为提供了一种内在动力，增加了其获得的收益，自然实现了对产权主体的激励。

四、产权制度是民营企业优化资源配置的基础

经济活动是人类与稀缺资源之间的一种关系，资源的稀缺性和人类需求的无限性，决定了任何社会都必然出现人与人之间为分享现有资源而发生的利益冲突。为了减少由于冲突所带来的各种资源浪费，合理产权制度的建立就显得尤其重要。民营企业作为参与市场竞争的主体，在经营中难免要面临资源的选择，而在资源有限的情况下，如何才能发挥各种资源的效率，实现企业资源配置的优化，是我国民营企业完善公司产权制度的一大目标。

民营企业资源配置优化的过程是指资源从低效领域向高效领域的流动过程，实质上代表着各种资源的所有者在追求利润的驱使下，把资源配置到预期收益最大领域的过程。只有公司产权制度完善，才能发挥其在资源配置优化方面的作用。因为，公司产权制度为民营企业实现资源配置的优化奠定了基础。企业内部产权主体只有在责、权、利统一的情况下，才会积极地寻求市场机会，争取把资源运用到更高效率的用途上，从而提高企业经济效益；而且，产权主体间的责、权、利关系明确，有助于减少产权交易中的各种矛盾，降低交易成本，促进产权的高效流动，实现资源配置优化。民营企业内部资源配置优化的实现主要是通过员工完成的，因此，员工的知识和能力将直接决定资源配置的效率。完善的产权制度既可以让员工拥有一种公平感，又可以稳定他们对未来的预期，发挥他们的主动性，而民营企业也可以通过员工的这种不断创新来提升其核心竞争力。

五、产权制度是提高民营企业信用的关键

完善的现代市场经济是一种交易秩序规范的信用经济。产权是信用和秩序的基础，产权制度是企业建立信用评价体系的依据。因为市场交换的实质是市场主体之间的产权交换，企业为追求产权，就必须诚实履行信用并遵守市场秩序。有了产权，企业才有履行信用的能力；有了产权，企业不守信用或违背市场秩序就会被剥夺产权，甚至造成企业无法继续经营最终可能导致破产，这就形成了企业履行信用和遵守秩序的压力。可见，产权制度在民营企业发展中的重要作用为规范企业成员之间或者企业之间的交换行为（产权交换），树立良好的信用度，并打击失信者，力求从信用的根源处着手在企业内部和企业之间重塑信用，减少民营企业间出现的各种失信行为，降低企业在社会经济中的道德成本支付，以提高企业经营效率。

虽然，造成我国民营企业信用缺失的因素很多，如民营企业家自身素质的问题、社会经济体制的问题、企业内部信用管理机构的问题等。但是，完善的产权制度才是建立良好信用制度的基础，因为产权归属清晰可以减少经济活动中的不确定性，明确界定交易的预期收益，在权责明确的情况下，使交易双方承担相应的责任，而不会向其他经济主体推卸责任，这样就使交易双方有了守信履约的压力。只有完善公司产权制度，鼓励民营企业重塑信誉、诚信经营，才是提高经营效率的根本。

民营企业进行产权制度创新意义重大，只有认清此举的原因，从企业实际出发，才能最大程度发挥产权制度对民营企业发展的促进作用，实现民营企业的新腾飞。

【参考文献】

[1]科斯：企业、市场与法律[M].上海：三联出版社,1990.

[2]科斯、诺思、阿尔奇安等:财产权利与制度变迁[M].上海：三联出版社,1994.

[3]袁庆明：新制度经济学[M].北京:中国发展出版社,2005.

[4]郑兴山、唐元虎：产权制度和企业绩效[J].经济体制改革，2001（1）.

[5]刘晓华：论我国民营企业的产权制度问题[J].北京大学学报，2003（S1）.

[6]鹿麟、王乃峰：家族企业存在的合理性研究[J].科技与管理，2005（2）.

[7]叶晓华：“建制”如何带来“转机”——析有限责任公司“穿新鞋走老路”[J].上海企业，1995（5）.

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一、产权制度改革的观点

在当前，探讨产权制度改革应当明确以下几个基本的观点：第一，我们是在国有企业产权制度改革已取得根本性突破和重大成就的基础上探讨产权制度改革的，所以无须对产权制度改革的一些基本认识和理论问题进行讨论，应当将重点放在对产权改革基本经验的总结和提出未来产权制度改革的新任务。第二，应当正确把握国有企业改革的进程。国家基本在贫困和落后企业层次上解决了国有企业产权制度改革的问题。第三，整体经济效益好的优势企业在发展过程中，内部存在的一些诸如困难企业难以脱贫，发展无望等等问题，使得产权制度改革的进程远远没有结束，随着周边地区贫困落后企业通过产权制度改革，实现脱困随着改革企业从脱团逐步走向强大，以及民营企业的快速发展，这样的企业面临的生存环境将会发生重大变化。

二、对于国企产权改革的一些基本认识

（1）改革工作的关键在于公司自身的决心。改革工作的重要性谁都不会否认，但企业改革能否实质性的有所推进，还只是仅仅做表面性的文章，这取决于企业自身的决心，否则无论从政策环境还是企业内部稳定，总是有充分的理由让改革的进程慢一些，迟一些。改革过程遭遇的困难在各个国有企业中都会存在，我们到底该怎么改和改的怎么样，最终取决于企业自身的决心。（2）对宏观政策需要有内在的和长远的把握。传统的典型的国有企业，对产权制度改革的态度和信心在很大程度上受到国家或上级主管部门政策导向的影响。但显然谁都很难就复杂地区和企业具体情况制定出一个具有普遍运用性的具体操作规程，而作为政府或者公司的管理层也不可能允许无节制的资产流失和混乱局面的出现，因此在必要的具体规定上往往体现为一些限制性的措施，在某个具体阶段也会表现出一些紧缩性的政策意见，这是一个客观和具有历史合理性的实际，是一个考验企业决策能力和现实创造性的时期，企业这时必然表现出两种不同的反映：一种能够把握国家政策的内在要求和必然趋势，敢于创造，敢于突破，快速发展；另一种是困惑、犹豫、抱怨、束手无策、等待观望，生怕承担责任，在等待政策和支持的过程中贻误发展。（3）正确看待改革中员工承受力的问题。很多企业把产权制度改革迟迟不能取得实质性进展的原因归咎于员工承受力的问题。改革最难的问题是人，而国有企业最需要改的问题也是人，不在人的问题上有所突破，改革就没有意义，凡是较为成功的企业都是花大力气做人的文章，最终结果也就是各阶层员工都充分发挥各自才能，为企业献策尽力。问题不在于员工的承受力而在于改革班子的承受力，包括是否充分加强集中管理，挖掘内部潜力，尽可能解决富裕人员再就业问题。能否面对人员重新配置和分流所不可回避的震荡，可以说企业人向社会人转变是迟早的事，从长远来讲人事改革对企业对员工都是一种进步，但又不可能指望自觉自愿的实现这一过程，关键还在于企业如何看待和实现这一转变。（4）科学全面认识产权改革工作的目的和任务。转换机制，加强管理应当是整个改革工作的最终目的，但实践中往往把产权、多元化等同于产权改革，能够在改革后的企业中持大股份成了不少企业决策者推进产权改革的主要动力。建立现代企业制度和产权多元化只是产权改革工作中的一个基础性目标，同时还需要在转换机制和加强管理方面下真功夫，否则不仅可能使改革成了换牌子，还可能影响到改革的信心。如果缺乏对产权制度改革工作更为全面的认识，不了解规范现代企业制度有利于未来进一步实现产权多元化，不了解经营者激励在现代企业有更多的实现途径，也会对产权改革失去信心。（5）要对现代企业制度有真正深入的认识。现在很多的企业经营者对现代企业制度认识不够，了解不深，“产权多元化”“经营者持大股”“国退民进”等等一些概念直接变成指导产权制度改革的操作原因，这很容易使产权制度改革走上弯路，甚至走错路。实现过产权改革的公司，对下属企业的改革就是“劣退优进”，是资产重组，对不良资产和不符合产业定位的资产就要争取彻底退出，而对于经营情况良好符合公司整体产业布局的资产，就要坚决持股，绝对控股，而不是以一划之的“退出”。实践中这种简单的思想，不仅可能走弯路，而且已经造成许多产权制度改革企业对于公司的管理松懈，在该不该管，怎么管的问题上总是认识不清。可以说，退，不彻底，进，不明确。（6）高度统一的思想和高度集中的领导。产权制度改革首选深化认识，解放思想，转变观念，要认识不改我们就会落后，要清楚国企产权制度改革不指望有完备的政策依据，必须发挥更大的创造性，要具备只要不被明确禁止就敢干的胆识，不怕风险，要具有长远的目光，敢于付出改革的必要代价，要有“只做不说，做了再说，甚至是做了也不说”的务实精神，尤其是领导班子思想认识的高度统一至关重要。要在此基础上对全体员工，对待不同意见的特定群体，开展深入细致的说服教育和思想政治工作。同时产权改革必须统一策划，统筹安排，在此基础上实现高度集中和强有力的领导。产权改革是项庞大的系统工程，也是一个复杂的矛盾集合体，不允许各自为战！也不可能没有分歧，没有强有力的集中领导就很难成功。

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关键词：产权制度 非公益类事业单位 改革

引言

近年来，我国的社会主义市场经济体制逐渐完善，非公益类事业单位的性质也将发生变革，许多开发类科研机构即将成为市场主体的一部分，这在很大程度上给非公益类事业单位带来了挑战。实施产权制度改革，建立现代企业制度对改制单位的生存与发展有着重要影响。本文主要对非公益类事业单位的产权制度改革进行了探讨。

一、关于非公益类事业单位的特点分析

非公益类事业单位主要指社会中介机构、职业培训机构、广播影视机构等，该类单位为市场及企业提供的是专业，有着较强的“私益性”，主要从事咨询、协调、服务等活动[1]。该类事业单位的收入来源较稳定，有着一定的基础条件及能力，故其可以发展为社会中介组织，也可转变产权制度，实现投资主体的多元化。

二、非公益类事业单位的改革目标及任务

建立现代企业制度是非公益类事业单位进行产权制度改革的目标。以公司制度为主体的市场经济体制的基本成分称为现代企业制度。转变观念、调整布局及运行机制、改革用人与分配制度、完善法人治理机构及加快技术创新，是现代企业制度的任务。

三、建立现代企业制度的方法

（一）合理设计股本

非公益类事业单位应在国家政策允许的情况下，积极鼓励员工入股，使不同层次的经营者及管理者所占比例趋向合理；减少国有股份；将股本结构分散，使股份多元化，股东之间相互制约。股权分配应坚持职工出资入股自愿原则，明确出资上限及下限、股东个体首次出资不优势控股原则。结合改制单位的具体情况，职工持股应包含以下情形：1、职工用货币出资的方式，并根据一定比例直接购买国有资产的股份；2、职工身份置换，将用国有净资产方式进行经济补偿形成的债权自愿转换成公司股权；3、国有资产管理部门批准后，根据规定以奖励方式或国有净资产量化方式给原职工形成股份；4、对工业产权、非专利技术进行评估作价，对产权关系进行变更，然后根据贡献大小量化给职工形成的技术股份[2]。

（二）加强制度建设

公司章程主要有以下内容：公司性质、经营范围、组织机构、经营范围、股东义务及权利，公司组织机构职责职责及制约关系、各机构的议事方式及表决程序等。与此同时，还要结合管理实际建立相应的财务管理制度、人事劳动制度、科技管理制度、生产经营管理制度及日常管理等制度。

（三）合理设置组织结构

经选举产生董事会、监事会，公司的法定代表人为董事长。总经理由董事长提名。现代企业制度的法人治理结构为：股东会为最高权力机构，董事会为公司最高决策机构，监事会为公司最高监督机构，总经理为公司最高管理者及执行者。股东不能直接干预公司的经营活动，但作为公司最高权力机构，股东会对公司的重大事项及重大决策有最高决策权。股东大会决议通常有2种：1、股东会对一般事项作决议时，仅需一半以上表决权的股东通过；2、股东对重大决议作出决定时，必须有超过三分之二以上表决权股东通过[3]。

四、确保产权制度改革顺利进行的措施

（一）完善制约机制

非公益类事业单位在进行产权制度改革时，应结合本单位实际情况进行，建立起责、权、利相联系的制度，形成有效的运行体系，以减少阻力、增强动力。建立由股东会、董事会及监事会共同组成的法人治理机构，并完善公司的财产制度；完善企业资产所有者和经营者的委托关系，使企业资产所有权、企业经营决策权、资产控制权及经济活动组织管理权相分离。

（二）注重人本管理及技术创新

注重对员工的管理，并根据市场需求为发展依据，使企业无形资产的市场回报率有所提高。积极引进先进技术，在保证质量的前提下注重开发新产品，以使技术优势转变为经济优势。

（三）控制管理层股份，鼓励员工持股

在非公益类事业单位中，所有者、劳动者及劳动者追求的利益并不相同，故只有使三者之间的关系处于一个较平衡的状态，才能建立起一个执行性较强的治理结构。在人力资源的管理中，若能充分调动职工的创造性、主观能动性及创新性，则能降低交互成本。要想降低交互成本，主要是控制好“人”，因为人力资源的贡献率要比传统经济高。职工持股，员工既属于劳动者，也是企业生产资料的所有者，实现了两者的有机结合。

（四）对分配制度进行改革

进一步改革分配制度，促进工资收入分配制度的建立。若创造价值是企业存在的目标，而实现这个价值就必须对产权进行合理安排，并成立一定的组织制度，以促进价值的实现。价值创造、评估及分配属于一个有机的循环整体，而分配制度是否合理，将直接影响到员工的工作积极性、创造性及创新性，因此，必须对原有分配制度进行改革，以充分发挥人力资源的优势。

（五）充分发挥财务机制的功能

遵循成本最低及利润最大原则，企业应实行成本核算管理制度，建立起公司内部会计核算体系，以正确反映出资产的运行情况，利用财务分析，能够对企业生产、管理、经营及分配进行科学指导，并能实现对现金流量的运筹及控制，从而对企业的资金运转情况作出如实反映，促进资金利用率的提高。

（六）注重企业的文化建设

企业形象是企业的一种无形资产，对于企业信誉、知名度及员工责任感的提高具有重要意义。通过抓文化建设，企业精神得到弘扬，形成了良好的企业风尚，对于提高了员工的文化素质、工作能及及业务技能有着巨大的推动作用。

五、结束语

由上述可知，非公益类事业单位进行产权制度改革，是市场经济发展的需要。现代企业制度是社会主义市场经济体制的产物，是保证非公益类事业单位进行产权改革的制度保障。

参考文献：

[1]乔碧云.事业单位绩效工资分配改革探析[J].经济研究导刊.2010（07）：74-75

篇8

「关键词知识产权制度，国家利益，国家安全

一、知识产权制度对我国国家安全和国家利益影响的分析

总体来看，知识产权制度在很大程度上影响了我国很多领域的技术和科技安全，妨碍了我国政治主体及经济主体稳定地获得技术的能力，同时，威胁到我国拥有较大优势的部分资源的利用。但是，虽然现象反映本质，但现象背后的本质往往与现象并非简单一致。如何看待知识产权制度与我国国家安全和利益的关系仍然是个困难问题。

（一）、TRIPs协议与我国的利益。公认的事实是，加入世界贸易组织“有利有弊，利大于弊”。我国在加入世界贸易组织的过程中，和许多发展中国家一样，“认为包括减少发达国家贸易保护在内的整体一揽子协议会（给他们）带来利益。”[1]有些国家认为，发展中国家在农业等领域都获得了利益。[2]但是，研究表明，就TRIPs而言，获利最多的是美国和欧盟。甚至连澳大利亚这样的较为先进的国家的统计数字都表明，上世纪90年代，其付给外国版权人的费用比获得的费用多出了12亿澳元。而保护按照TRIPS协议而延长期限的专利付出的代价高达38亿澳元。在澳大利亚的专利也主要有外国申请人获得。[3]因此，TRIPs协议本身是发展中国家和以美国为代表的发达国家在贸易自由化过程中整体妥协的产物，应该认为，发达国家许诺的开放农业、纺织品市场等承诺是以发展中国家接受TRIPS协议的负担为代价的。在世界贸易组织乌拉圭回合会谈中，TRIPS作为一揽子协议的一部分是相对合理的。但是，仅就TRIPS协议本身的合理性而言，严格保护知识产权为发展中国家带来了沉重的负担。尤其是在医药专利对公共健康的影响等方面，严重威胁发展中国家的社会稳定和国家利益。但是，作为中国-一个发展中的大国，TRIPS协议是否完全是为加入世界贸易组织而承受的负担呢？在战略层面上，TRIPS协议是否也符合我国加入世界贸易组织前的判断-“有利有弊、利大于弊”呢？

在加入世界贸易组织以前，中国已经建立的完善的知识产权保护制度，并且卓有成效。例如，从统计数字上看，我国国内申请人在专利制度实行的近20年时间内，已经申请了314771项发明专利，占全部发明申请的近50%.从专利制度的实施效果来看，对高校科研和管理人员的调查表明，70%以上的人认为专利制度对于鼓励科技人员进行发明创造有很大或者较大作用。由于专利、版权等不断转化为现实的经济利益，因此，知识产权制度有利于科研经费的回收，刺激对于科研经费的再投入。[4]由于专利、版权等知识产权保护制度的存在，我国各类经济主体、特别是私营经济体和新兴计算机、生物等产业经济体获得了巨大的收益。按照学者的划分，我国属于科技发展中国家。[5]不可否认，尽管我国有着一定的创新能力，但我国仍然属于技术进口国家。因此，即便是没有TRIPS协议和国内知识产权保护制度，在技术贸易方面，我国仍然会处于进多出少的局面。可以说，这是我国的发展阶段造成的，是不可逾越的。不过，尽管我们仍然处于技术进口的地位，由于知识产权制度的存在，给我国带来了大量准确而廉价的技术信息，同时，更关键的是，专利和版权制度的存在，刺激了国内的创新增加。总之，国内早已经实行的知识产权制度以及加入世界贸易组织后承担的TRIPS义务对我国国家利益的影响也是“有利有弊、利大于弊”的。从这一点出发，笔者认为，在TRIPS与国家安全和利益的性质上，结论只能是，兴其利，除其弊。

（二）、知识产权制度与国家经济安全。知识产权制度是国家法律和政治制度的一个有机组成部分，只有站到国家战略目标的高度，才能正确认识知识产权制度的作用、影响和地位，也才能制定正确的国家知识产权战略，进而保证我国的经济安全。

改革开放以来，我国实行了对外开放、引进外资、促进发展的经济战略。借用外国技术和资金是我国整体经济发展战略的重要组成部分。从实践来看，也取得了十分良好的效果。500家最大规模的跨国公司已经有400多家在中国投资。从高科技的摩托罗拉公司到生产饮料的可口可乐公司，从德国的西门子到日本的丰田，这些企业所以在中国投入巨资，其中一个重要原因就是中国有着较为完善的知识产权制度。尽管英国知识产权委员会认为，“强化知识产权保护本身既不能提供必要的也不能提供足够的动力使外国公司在特定国家投资。”[6]但是，应该指出的，如果没有知识产权保护制度，那么，在引进跨国公司投资时，必然面临更大困难。例如，诺基亚公司认为，应该在法律保护知识产权的行业和国家做生意，以保护自己的研究开发中有价值的成果，进而享有创新带来的市场收益。[7]对于诺基亚这样的公司而言，知识产权战略是其经营战略的核心组成部分，没有知识产权管理、东道国没有知识产权制度是不可想象的。可以认为，知识产权制度并非是引进外国投资的充分条件，但在其他政策和条件的支持下，知识产权制度是引进外国投资、特别是高科技跨国公司直接投资的必要制度条件。由于我国加入了TRIPS协议，以积极的姿态保护各国权利人的知识产权，为我国带来了大量直接投资。由于资本利润的实现总是需要以一定的技术为前提条件，而专利制度能够为资本带来垄断性的利润，因此，资本的进入、特别是直接投资（FDI）的进入，往往以东道国是否有完善的知识产权制度为前提条件。[8]由于我国建立并实施了知识产权制度，为外国资本的直接投资提供了良好的软环境，刺激了外国直接投资的大量进入。我国在2002年成为世界最大的外资（FDI）流入国。而外国直接投资的流入不仅为我国带来了就业机会、贸易赢余和制造技术，关键的是，外国直接投资必须以有形的资产（工厂）为必须载体，因此，避免了外资快速进出所造成的金融风险，在某种程度上促进了我国的国家经济安全。同时，事实表明，跨国公司在中国的发展过程中，起到了十分积极的作用。为中国的经济繁荣、人才培养、观念更新等等方面做出了突出的贡献。[9]实事求是地看，我国比较成功地实现了“以市场换技术”的战略目的。[10]如果没有知识产权保护制度，我国在引进外资的进程中必然遇到更大的困难。从这个角度上讲，知识产权制度在保护了外国申请人利益的同时，也为我国引进外资和先进技术发挥了不可替代的作用。因此，尽管知识产权制度在一定程度上影响我国的国家利益和安全，但我们仍然要清醒地认识到，只要我们坚持改革开放、坚持走市场经济的道路，我们就必须坚持并不断完善知识产权制度。

（三） 、重提“弱保护”的谬误

在发展中国家，“往往会发生这种现象，许多人以国内经济发展或国际贸易增长的理由反对将知识资产的产权界定为私有，反对给予知识资产的生产者以法律上的保护，”这种理论称为对知识产权的“弱保护理论”。[11]弱保护的四条理由为：节约国家资金，推进地方工业，有助于取得技术，减少了依赖性。[12]其中取得技术和减少依赖性是与国家安全、特别是技术安全相关的概念。这里重点说明这一点。在没有保护知识产权的情况下，想取得技术的完全转移几乎是不可能的。由于技术转移尤其是成套技术转移是个复杂的系统工程，在不能获得成套完整的技术方案以及完备的技术支持力量的情况下，即便是通过反向工程等方面进行了资金投入和研究，从市场经济角度来看，其结果是模仿者的产品在技术水平上仍然没有竞争力。因此，所谓有利于取得技术，只能是取得不完备的技术方案，往往在经济上没有效益，在市场上没有竞争力，在国际贸易中没有空间，不利于国家经济竞争力的提高。而减少依赖性的前提假定之一是国内不产生任何对研究开发的投入，同时，也不产生任何技术创新。同时，也假定发展中国家对发达国家的依赖是绝对的，而发达国家对发展中国家不存在依赖关系。但是，如果取消知识产权保护或者实际上减弱对知识产权保护，最终的结果是技术创新发生的机会更少，投入科研的资金逐渐降低，使发展中国家反而更加依赖外国的技术供应。

从美国报纸专栏作家Walter Lippmann在1943年第一次使用“国家安全”这个概念以来[13]，现代国家安全观已经发生了巨大变化。一是国家安全中军事安全之外的经济、社会、文化、科技、环境等内容明显增加，而且，这些非军事因素的所谓“低级政治”因素不仅开始占有量的优势，而且在国家利益中的权衡中急迫性普遍加大。同时，虽然传统上“每个国家都独立地追求本国的安全，把他国视作不安全的现实因素或潜在因素”，目前看来，尽管我们不能“幼稚地否认在追求和平与发展目标的同时，有些国家仍会受到霸权主义和强权政治的诱惑，试图在和平的较量中称霸地区、称霸全球”，但是，由于“和平与发展”已经成为时代的主题，加之各国利益、各种政府间组织、非政府组织和跨国公司的复合影响，“共同安全”与“合作安全”已经成为一种新安全观，安全的要素不再是单一的主体-国家，安全的手段也“从对抗性军事手段转变为合作性的非军事手段”，[14]可以认为，围绕知识产权的斗争对国家安全的影响不容忽视，但是，把知识产权作为“国家安全”的手段，其性质应该是“合作性的非军事手段”。尤其是对于中国这样有着一定创新能力的发展中大国而言，知识产权不仅是负担，也是增强国家经济和科技实力的手段，知识产权国际化不仅意味着义务，在很大程度上也意味着权利。充分利用知识产权制度，消除其弊端，不断增强我们的经济和科技安全是我们的根本利益所在。

总之，虽然知识产权国际化使知识产权制度与发展中国家的国家利益之间有一定冲突，但是，一方面，知识产权制度作为一个国内制度的一部分，仍然起到促进科技、文化和经济发展的重要作用，仍然是不可或缺的产权制度之一，另一方面，知识产权制度的存在已经成为一个国家引进发达国家技术、知识和信息的必须制度[15].因此，谈论取消知识产权制度或者降低“现有专利、商标、版权的知识产权保护水平”是“几乎不可能的”。[16]讨论知识产权制度和知识产权战略与国家安全和国家利益的关系的前提也是如此。我们只能在现有的国际和国内知识产权制度的基础之上尽力维护我国的安全和利益，而不是其他。

二、完善知识产权制度，保护国家安全和国家利益

笔者认为，通过采取以下措施，在利用知识产权制度所提供的创新动力的同时，承担国际义务，同时维护国家安全和国家利益是可行的。

（一）、加强科技研究开发投入的同时，强化知识产权保护，这是在承担国际知识产权制度义务的前提下维护国家安全和国家利益的根本之道。

知识产权制度的主要作用通过赋予创新者对于研究开发的投入而产生的成果在一定时期内垄断市场的权利，从而使其有机会收回投资，进行科研开发的再投入，进而刺激科技创新不断增加，最终有利于一个国家的经济和科技安全。学者认为，“全球问题所凸现的经济安全是一种重视并竭力提高国家经济实力的经济安全”。[17]只有提高经济整体实力，才能保证国家安全。而技术水平对于经济发展的积极影响是为理论和实践所证明了的。马克思认为，资本的有机构成决定了资本家利润的高低，只有在技术水平不断提高，资本有机构成不断改善的情况下，经济主体才能获得超乎平均利润率之上的垄断利润，进而才能在激烈的市场竞争中保证生存。[18]知识产权制度对于我国经济和科技发展的有着巨大的促进作用，强化知识产权保护也就是保证投资科技研究开发的市场经济主体能够获得相应的补偿的机会，也是保证投资科技研究开发积极性的最佳制度资源。弱化知识产权保护的结果是削弱创新积极性，最终导致技术落后和经济发展的障碍。

从我国实际情况来看，与美国、日本等发达国家不同，国家或者国家出资的各种机构是科技研究开发的主体。因此，在不断改革科研体系，使科研主体逐步转化为企业的同时，以加大国家投入来提高知识产权的产出能力仍然是我们在一定时期内必须坚持的政策。同时，除了数学、物理等基础性科学研究之外，我们都要把获得知识产权、特别是专利权作为科技评价体系的重要的、基础性要求，改变过去那种科技评价体系与知识产权制度并行的、科技评价体系占主导的“双轨制”。应该看到，作为技术层面的创新，在实行社会主义市场经济的今天，如果不能转化为知识产权，进而为技术进入市场创造一个基础条件，任何评价体系都是没有实际意义的。因为技术创新的目的就是投入生产，而不是形成论文束之高阁。作为生产要素之一的技术，在市场经济条件下，由国家设定的制度给予知识产权的保护，就是给了技术创新者参与市场分配的条件以及获得利润的期待权，知识产权制度一方面能够保护其创新投入的回收，另一方面，由于知识产权制度并非是直接回报的制度，知识产权制度并不会保证其创新投入的回收，因此，知识产权制度会引导科技创新的市场化，迅速提高技术转化为生产力的速度。同时，知识产权制度的这个特点也使国家的制度成本降到最低。国家只提供了制度资源，不需要为科技创新的成果提供任何额外投入，而是使经济收入与市场相联系，以参与市场竞争的方式取得回报。而且，大量无法取得市场效益的技术信息会很快以详细、透明、无偿的方式成为生产、科研的基础资源，使社会信息化，进而提高国家的经济和科技实力。政府主导的科技评价体系完全不具备上述效果。科技创新围绕政府主导的科技评价体系转，导致大量科技创新投资和人力投入被浪费，同时，科技评价-推广的体制也面临着巨大风险。在没有专利保护的前提下，政府出面组织推广的技术可能落入专利权人的权利范围，不仅会损害专利权人的利益，而且由于专利权受法律保护，获得推广技术的经济主体可能不得不赔偿专利权人的损失，甚至导致生产线下马，产品不能生产、出售。在市场经济模式下，科技评价本身也产生了新的困境。例如，评价错误给投资人造成了损失，由谁来承担责任？在科技评价体系下，这些问题根本无法解决。因此，今后，“技术的评价主体应该是市场与社会系统”。[19]

路甬祥认为：“我国原创性的技术创新和重大发明专利稀缺，-其主要原因与我国目前尚未完全建立起有利于促进技术创新与发展的有效体制与动力机制有关。如知识产权保护制度尚不健全，保护力度低，损害了技术创新者的合法权益；政府在技术发展领域中的职能与市场职能还常常互相混淆”。[20]笔者认为，强化知识产权保护，同时加大科研投入是保护我国国家利益和国家经济、科技安全的根本之道。

（二）、制定并实施合理知识产权战略，趋利避害，保护我国知识财产，是维护我国国家利益和安全的必由之道。

我国是有着一定创新能力的大国，同时我国也有着丰富的、可能成为知识财产的各种资源。在承担目前国际知识产权义务的前提下，尽力扩大我国占有优势的知识财产保护的范围，有利于其市场化，必然有利于我国的国家利益，同时也会提高我国的经济和文化安全水平。

与发达国家相比[21]，我国仍然缺乏一个宏观层面上的知识产权战略，同时，对于已经形成共识的知识产权政策，由于机构叠床架屋、职能划分不清等原因，也难以实施。这十分不利于我国从知识产权制度角度保护国家安全。我国有着丰富的生物资源、传统文化资源以及人类基因资源。如果不能得到恰到好处的保护，不仅使我国的经济利益受到损失，也使我国的安全利益受到损失。例如，从文化安全和经济利益双重角度看，美国迪斯尼公司演绎我国古代故事“花木兰从军”，并没有支付中国人民一分钱。不仅经济利益受到了损失，而且，由于文化上的差异性和美国文化产业的高科技性的吸引力，美国版“花木兰”对中国精神、中国文化的扭曲，以及由于其强大的传播能力对中国人民诠释自己文化遗产的权利的实际剥夺，也为我国传统文化的发展和人民集体意识形态的形成带来了威胁。例如，哈佛大学某华裔专家在安徽为基因研究而私自采集中国人血液样本等等。再例如，我国的中草药资源十分丰富，传统工艺品也高度发达。而目前，生物产业、文化产业都是新兴产业，而生物技术和文化产业的发展都离不开上述我国具有优势的传统资源。比较而言，这些都是我国的优势，因此，通过深入的调查研究，摸清劣势，搞清优势，保护好这些资源，通过知识产权制度来保护我们的优势，制定适合我国国情的整体知识产权战略，才能在中长期保护我国国家利益和经济安全。

我国的各类企业目前也普遍缺乏知识产权战略，往往在面临诉讼威胁或者出现其他法律问题的情况下才关注知识产权问题，由于缺乏知识产权战略造成了很大损失，并且将继续威胁我国企业的生存和经济效益。[22]

在加入世界贸易组织的条件下，如何利用世界贸易组织关于安全的例外条款，也是知识产权战略的重要组成部分。

（三）、自主知识产权是强化国家经济和科技安全的基础。所谓自主知识产权其实主要是指国内权利人所掌握的基础专利以及基础型计算机软件等。[23]核心专利或者说基础专利是经济安全、尤其是企业经济安全的基础。缺乏基础专利或者基础型计算机软件等知识财产，会给企业、进而给国家的利益带来巨大损失。例如，以美国和日本为例，就重要专利比较，美国有104，541项，而日本只有76，984项，因此，在许多专利诉讼中，日本企业受挫，在贸易中损失惨重。[24]再例如，微软控制了个人计算机操作系统的市场，不仅在经济损害了各国国家利益，也威胁到国家的信息和技术安全。按照“有所为、有所不为”的科技创新决策，在新技术领域集中精力，不间断地在各国获得一批核心自主知识产权是维护我国国家利益和国家安全的重要战略性手段。通过技术分析，集中力量，在发达国家编织严密的知识产权权利网络中不断打开缺口，才能打破它们的技术垄断、市场垄断和竞争优势，维护我国的国家经济安全、技术安全和正常的市场秩序。

（四）、加强国家间的合作与交流，团结世界上与我国利益一致的国家、尤其是广大发展中国家，是在国际知识产权制度演进的过程中充分保护我国的利益的必要手段。

发展中国家和发达国家之间关于知识产权的权利和利益的不平衡是客观的，斗争也是客观的。在一揽子协议的诱惑下，广大发展中国家在知识产权保护方面进行了重大妥协。但是，随着TRIPS协议执行过程中带来的各种有害发展中国家利益和安全的问题不断出现，在现有知识产权制度下的损失使广大发展中国家团结起来，捍卫自己的利益有了客观基础。《多哈宣言》所反映的发展中国家在公共健康问题上的一致性就表明了这一点。中国加入世界贸易组织壮大了广大发展中国家的力量，完全有条件团结广大发展中国家在知识产权制度的发展上施加积极影响，使国际知识产权制度在一定程度上向有利于我国的安全和利益的方向上发展。同时，随着我国经济实力的增强，技术的不断进步，我国与发达国家之间的利害关系也在逐渐发生变化，正在从“零和博弈”的模式发展到共存共荣的新型关系模式。我国的技术、产品在发展中国家以及发达国家市场上也存在知识产权利益。按照我国的知识产权战略，既团结发展中国家，又充分利用发达国家保护我国在知识产权上的利益是维护国家安全和国家利益的重要内容。

三、维护国家安全的知产权对策

（二）、充分利用世界贸易组织规则，建立知识产权安全制度

篇9

Teresa Stanek Rea首先描述了中国的知识产权概况，她说：“从2006年左右开始，中国开始把知识产权保护看做是对自身利益的保护，现在中国正努力实现从一个仅仅‘制造’产品的国家变成一个创新和品牌化产品的国家，并已经启动了几个重大的知识产权法律的修订。2012年，发明专利在中国申请的数量超过了在美国的发明专利申请数量，且中国专利申请的数量会持续大幅增长，SIPO的目标是：到2015年实现中国申请人在国外申请专利的数量翻一番。”

Teresa Stanek Rea还谈到美国公司在中国寻求专利保护时遇到的各种问题：1、随着中国互联网用户的数量不断增加，侵权者越来越多地使用互联网销售假冒和盗版材料，包括假冒药品。2、故意利用中国先申请的商标制度来提交另一方的恶意商标申请。3、授权的专利质量低，特别是不进行实质审查的实用新型和外观专利。4、由于《专利审查指南》几乎不允许申请日后补充数据，导致很多制药和生物公司的专利申请被驳回。5、需要繁琐的手续引入中国以外的证据到法院诉讼，很多案件的判决基于地方保护主义和偏袒国内公司。

关于美国对此采取的一系列应对措施，Teresa Stanek Rea列举了五方面的内容：1、与中国国家及地方的法院就知识产权相关问题进行大量的交流，比如去年5月，USPTO与最高人民法院和美国联邦巡回上诉法院联合提出支持知识产权司法强制执行的计划会议，约1300人出席，包括多名中国法官。2、 USPTO的对外事务和政策办公室专门聘请了一批具备美国和中国知识产权法律的专业律师来与中国知识产权局的同行发展重要的双边关系，自2008年以来，USPTO已经与SIPO、中国国家工商行政管理总局商标局（CTMO）及中国国家版权局（NCAC）建立了良好的关系并形成了若干谅解备忘录。3、委派3位知识产权专员分别在北京、广州和上海长期驻华来充当美国在中国的眼睛和耳朵，并帮助那些在中国遇到保护或执行知识产权问题的美国公司，其中，在北京的知识产权专员主要负责促进与北京知识产权局及北京领事区的关系，而在广州的知识产权专员已经在发展与中国南方地区知识产权执法办公室的关系方面取得了很大的进展。4、促进IP5的形成，并积极推进中美“专利审查高速路”或“PPH”的实施，其目的是把SIPO更紧密地纳入USPTO与其他知识产权局的工作中，因此，PPH协议是USPTO和SIPO双边合作关系的一个里程碑，USPTO最近已经决定将中美PPH延续至2013年。5、USPTO还与美国贸易代表处共同主持商贸联合会知识产权工作组会议（商贸联合会是中美解决贸易相关的事宜和促进商业机会的主要双边机制），该会议全面涉及了专利或商标的申请、授权的专利和商标的执行、以及著作权等与中国知识产权相关的一系列事宜。

最后，Teresa Stanek Rea还介绍了美国最近实施的策略，包括关注中国领导层的变动对中国知识产权发展的影响，以及中国的学者和各院校在中国知识产权制度中起到的作用；获取有效的知识产权政策信息，包括开始开发一个名为中国资源中心的关于中国知识产权信息和统计的数据库，其中已经收集了所有中国有关省份的知识产权年度报告；让各行业的专家更深入地参与到中国知识产权相关的事务中，如将来自制药和生物行业的专家与政府中的官员组成一支“梦之队”参与处理该领域的专利事务，并计划将这种专家与官员相结合的模式作为今后处理复杂事务的“综合”机制。

篇10

[关键词] 知识产权保护 技术创新 企业

创新是一个企业、一个民族乃至一个国家的灵魂，是持续发展的不竭动力。技术创新是企业按照市场需求将发明转化为商品并首次实现其商业价值的动态过程,它是企业提高经济效益、增强市场竞争力的内在源泉。但企业的技术创新过程涉及的因素很多,除了技术因素以外,还与专利技术、商业秘密、商标等知识产权联系紧密。知识产权保护是技术创新的前提和根本保证，没有知识产权保护就没有创新，因为没有保护就失去了创新的利润，也就失去创新的动力。知识产权制度正逐步成为知识经济运行的基本要素和重要保证，成为推动和保护技术创新的法律制度和有效机制。

一、知识产权制度对技术创新的促进作用

1.知识产权制度是技术创新最有效的动力

近200多年的科技、经济发展史和各国的经验都表明，知识产权制度正是一种通行的有效的激励机制。它利用法律和经济的手段，通过国家法律的形式，使发明人在一定期限内对其技术创新成果享有专用权。他人未经专利权人许可不得使用该发明，从而使发明者能够通过自己使用或允许他人使用来回收发明的投入，并在技术创新市场化之后进一步获得超额价值。这就如同“给天才之火添加了利益之油”。这些激励机制从根本上调动了科技人员从事发明创造的积极性，成为技术创新的有效动力。

2.知识产权制度是技术创新的法律保障

知识产权制度既构成了市场经济秩序的重要内容，又是市场经济秩序的重要法律保障。各国的专利法都对专利的申请，授予专利权的条件，专利申请的审查和批准，专利权的期限、终止和无效，专利的实施与许可等作了具体而详细的规定。这些规定为技术创新营造了一个良好的公平竞争的法律环境。同时，对于违反知识产权法的行为，各国政府都通过行政的或司法的方式予以惩处。

3.知识产权制度确立了技术创新活动的运行规则

知识产权制度的本质是鼓励建立在技术创新基础上的公平竞争，它通过专利法、商标法、著作权法、反不正当竞争法等建立了公平竞争的规则。这些规定犹如体育比赛的规则，所有参加竞赛的人都是必须遵守的。只有依靠知识产权制度去规范经济市场，鼓励、支持和保护正当的竞争，反对不正当的竞争行为，才能有效地建立公平、合理的市场竞争秩序。

4.知识产权制度有助于加速技术创新的步伐

知识产权制度不仅为技术创新提供了强大的动力和有效的法律保证，同时为合理配置技术创新资源，正确选择技术创新的方向和途径提供了科学的依据，从而加快技术创新的脚步。技术创新人员可以通过专利检索，选择正确的技术创新的方向和途径，有效地配置技术创新资源，提高技术创新的起点和水平，避免人力、财力、物力的浪费，从而站在“巨人”的肩膀上在最短的时间内发展最新的技术和产品。

5.知识产权制度推动技术创新的产业化

知识产权制度规定了发明专利权人有长达20年的保护期限，在此时间内排除非法竞争，使得专利技术的实施比实施其他技术更为有利，专利发明人可以自己开办公司，或者带着自己的专利走向工矿企业，有偿转让他人实施自己的专利技术，这样逐渐形成了一批以专利技术为支柱的新兴产业。

二、企业技术创新中存在的知识产权问题

1.企业知识产权保护意识淡薄

我国不少企业对保护知识产权的重要性缺乏足够的认识，一方面不注重自身智力成果的保护，企业在技术创新的初始、实施、应用阶段无完整保护知识产权的良好措施，大量的科技成果因没有及时申请专利保护而使知识产权流失；另一方面则表现为不尊重他人的知识产权，以至知识产权纠纷时有发生，这里有恶意的明知故犯，但更多的是因无知酿成的后果。

2.创新能力不足，自主知识产权缺乏

多年来，一些企业在技术上一直依赖进口，实施“买进”战略，结果是“引进―落后―再引进―再落后”，缺乏在消化吸收基础上的创新能力。企业的专利申请主要是科技含量较少的实用新型专利和外观设计专利，发明专利相当一部分创新性不强，质量不高，授权比例较低，原发性创新成果缺乏。

3.知识产权保护力度不足

企业知识产权的保护力度不足，包括对知识产权保护机构的设置、对知识产权保护工作的投入。目前，国内许多企业对于知识产权的保护和管理处于松散状况，知识产权管理无制度、无机构、无经费的现象严重，知识产权管理不能有效地贯穿于企业科研、生产、经营的全过程，更谈不上灵活地运用知识产权战略来促进企业的发展。

4.企业技术创新与知识产权保护的不同步性

我国知识产权保护制度发展迅速，立法速度快，保护水平高，已得到世界的公认。但是，企业在进行技术创新时，新技术、新知识会不断涌现，知识产权的新类别也相继出现，要求现代知识产权的保护范围日益多元化。然而，知识产权法律超前发展，与我国企业技术力量、经济实力不相适应，大量技术创新成果不符合知识产权保护的要求。

三、完善知识产权制度，促进企业技术创新

1.增强企业知识产权保护意识

我们要加强知识产权保护宣传，加强对企业的管理人员和科技人员的知识产权培训，增强其知识产权保护意识。结合企业的实际情况，在公司内部开设知识产权及相关法律课程，对员工进行定期或不定期的培训，使其尽快熟悉和掌握专利法、商标法等知识产权法律，树立产权意识，懂得如何运用知识产权制度维护企业的合法权益。

2.努力获取企业自主知识产权

企业为了获得自主知识产权，必须依靠自己的力量，最大限度地利用本单位物质条件、技术资源和人力资源，提高创新质量和创新效率，使创新成果符合有关规定。现代社会的竞争就是人才的竞争，自主知识产权的获得更不能离开人才。不充分重视人才，不调动科技人员的积极性，就不可能进行技术创新。知识产权把智力创造成果和商业标志转化为商品，并确定了如何分配利益的标准。从性质上讲知识产权是一种私权，一种财产权利。因此，企业要想获得更多的自主知识产权，就必须利用知识产权机制，奖励技术创新人。

3.鼓励企业建立知识产权管理机构

现代企业最主要的资产已并非厂房和设备，而是研究开发成果以及知名的商标、商誉等知识财产。它们是企业获得高额利润的源泉，是企业在竞争中成败的关键。这就要求企业必须有一个科学的管理机构，负责知识产权管理工作，制订企业知识产权策略，监督制度的实施，保证企业知识产权工作落到实处。企业知识产权管理机构的设置，须与企业产业特点及公司规模相协调，如大型企业宜采取集权式管理模式、中型企业宜采用网络式管理模式、小型高新技术企业采取点面结合的模式。

4.鼓励企业引进知识产权专业人才

知识产权管理是一项专业性很强的业务，高新技术企业应根据其规模、经营性质等，设立专门的知识产权管理机构，引进知识产权专业人才为企业管理知识产权事务。知识产权专业人才可以为高新技术企业建立网络化的知识产权信息系统， 收集、整理、研究和利用知识产权情报信息，监视与企业有关的国内外专利申请动向。在产品研发、生产、销售的各个阶段进行全面的知识产权检索和检验，以防止盲目开发，避免侵犯他人的知识产权。

5.制定切实可行的知识产权战略

知识产权战略是运用知识产权制度和知识产权资源，为获取竞争优势而进行的总体性谋划。实施知识产权战略是促进科技创新活动，形成自主知识产权的战略支撑。我国在实施知识产权战略方面应注意考虑以下几方面：加强宣传教育工作，培养高素质知识产权人才；加快建设和完善知识产权法律体系；积极推进企事业单位建立和完善知识产权管理制度；大力促进具有自主知识产权技术的产业化；建立实时高效的知识产权预警应急机制；积极争取对我国经济发展最有利的国际知识产权环境； 加强知识产权中介服务体系的建设。

参考文献：

[1]戴强:技术创新与知识产权保护的互动性研究[J].技术经济，2006（8）