劳务派遣的主要优势范文

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关键词：企业用工 劳务派遣 优化对策

一、企业劳务派遣用工现象

1.劳务派遣用工的产生与发展。所谓劳务派遣，即由具有法人资格的劳务派遣机构向用工单位提供劳务人员的一种临时用工形式。劳务派遣起源于欧洲企业对临时用工的需要，经历了从禁止、严格规制到放松规制的过程。随着计划经济向市场经济转轨，国有企业改制导致大量职工下岗失业，同时大量农村剩余劳动力涌入城市，从而劳务派遣在我国逐渐成为对正式用工的有效补充形式。

2.劳务派遣用工的现状。随着2008年《劳动合同法》的颁布，我国劳务派遣用工发生了爆发性增长。作为一种新型用工形式，劳务派遣对企业的绩效影响非常深远，在一定程度上也缓解了社会就业压力和国家福利负担。目前，我国劳务派遣规模逐渐扩大，劳务派遣机构呈现增加趋势。然而，我国的劳务派遣也存在严峻的劳务派遣乱象，主要表现在派遣机构参差不齐，劳务工专业素质低，用工监管缺位，社会排斥严重等。

二、企业劳务派遣用工利弊分析

1.劳务派遣用工的实质。劳务派遣用工是满足企业临时性用工需要的一种雇佣关系的补充形式，具有临时性、辅和替代性的特性。因此，劳务派遣用工的实质决定了其固有优势与自身局限。劳务派遣实行的是雇佣与使用相分离的模式。劳务派遣机构与第三方用工机构构成劳务关系，劳务派遣机构与劳务派遣工签订劳动合同。

2.劳务派遣用工的优点。首先，劳务派遣用工能够增强企业人力资源管理的灵活性，压缩企业用工成本和减少企业的事务性管理；有助于化解企业用工风险，实现人力资源弹性化，提升了企业管理效率。其次，增加了劳务派遣员工实现就业的机会，缩短找工作的时间，基本权益得到保障。最后，能极大地缓解社会就业压力，增加就业渠道。同时，劳务派遣用工在促动人力资源合理流动的同时，有助于政府在公共就业服务体系中投入更多资源，实现资源的优化配置。

3.劳务派遣用工的不足。第一，劳务派遣工的临时性会与企业的长远战略目标冲突，导致组织认同感的缺失和执行不作为，从而阻碍了企业的长远发展。第二，劳务派遣机构质量低与劳务派遣工专业能力素质欠缺，会直接弱化企业计划的有效执行，也会加大组织协调成本。第三，劳务派遣法律保障与执行缺位，导致三方法律关系的划分与问责不清，加大了企业防范与政府危机管理的风险。第四，劳务派遣与正式用工之间的福利待遇与职业发展差异加剧了劳资冲突，增加了企业管理风险。

三、企业劳务派遣用工的优化对策

1.健全劳务派遣监管机制。政府应当加强对劳务派遣的监督力度，严厉惩罚劳务派遣用工中的违法行为，实现监管机制常规化。同时，在监督机制中引入非政府组织监督，实现监督的社会化。在保障企业与劳务派遣机构的合法权益的前提下，应当特别注重对企业克扣劳务派遣工工资、工伤与失业赔偿等方面的有效监督。

2.有效防范企业风险。企业应当根据企业发展目标与管理制度，对劳务派遣工的准入条件与劳务派遣机构的合作资格做出严格规定。在劳务派遣用工人员准入、劳务派遣用工管理以及劳务派遣用工后期退出三个环节建立风险评估机制。同时，与相关劳务派遣工群体形成良性互动，改善劳务派遣工与企业关系。

3.完善企业社会保障体系。政府应该大力改进公共就业服务体系，为劳务派遣工提供有效的维权特别渠道和退出机制。同时，企业需要针对特殊岗位为劳务派遣人员提供特殊薪资待遇与福利，促进组织公平。只有劳务派遣员工的基本权益得到充分保障的前提下，其潜在价值才能充分发挥出来，最大限度地提高组织绩效。

4.构建劳务派遣工组织文化。首先，要针对岗位特点对劳务派遣工进行专业培训与素质拓展，增强其技术能力。同时，企业需要在劳务派遣工群体中实行差别化的薪酬激励制度，建立健全竞争考核机制、提供职业发展空间，激发劳务派遣工的主观能动性。最后，在上述基础上引入转正机制，真正实现同工同酬和公平竞争，向企业员工队伍注入新鲜血液，用“鲶鱼效应”的原理激发员工队伍的活力，实现劳务派遣员工职业发展与企业战略发展共赢。

参考文献

[1]倪雄飞.企业劳务派遣用工的制度困局：实质与路径[J].现代管理科学，2013（3）

[2]陈勇江.民营企业劳务派遣工的社会排斥状况[J].中国统计，2009（3）

[3]甘莉.企业劳务派遣用工制度风险分析及对策[J].人力资源管理，2013（21）

[4]韩颖梅.浅析我国劳务派遣制度存在的问题及相应对策[J].法制与经济，2010（5）

[5]荀金豹，孙红英.国有企业使用劳务派遣工的实践与思考[J].探索，2007（7）

[6]宋丰保.现代企业劳务派遣发展困境和前景[J].中国外资，2013（4）

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一、企业实行劳务派遣用工形式的优势

（1）有利于企业减轻人力资源日常管理工作负担。劳务派遣用工形式的劳务工招募、档案接转、工资发放、社会保险办理等各种人事工作均由劳务派遣公司负责完成，企业使用需要的劳务工时只需做出相关的管理规定，对约定的工作任务进行工作业绩考核和管理，其可以节省完成大量事务性工作所需花费的人力、物力和时间。（2）有利于企业根据实际用工需要增减人员。企业在市场经济条件下业务变化较大，劳务派遣用工形式使企业有了更大的自，企业与劳务派遣公司的合同期满，派遣协议立即终止，是否续签合同，可根据企业的生产经营实际需要来决定，其解决了原有的 “招工容易辞退难”的问题。（3）有利于企业减少用工结束后的各项风险。在劳务派遣中，企业与劳务派遣公司签订劳务合同，建立劳务合同关系，劳务派遣公司根据企业实际需要的岗位及人数派遣适合人选到企业工作。劳务派遣公司作为劳动合同的主体与劳务工签订劳动合同，而企业只是事实用工单位，企业与劳务工不发生劳动关系，避免了与劳务工因劳动关系而发生劳动纠纷的情况。劳务合同期满，劳务派遣协议随之终止，企业不必承担安置劳务工的就业和支付经济补偿金等责任，从而大大减少了用工风险。

二、企业实施劳务派遣用工形式的弊端

（1）易于出现劳务纠纷连带责任。劳务派遣是一种新兴的人力资源管理方式，在企业实践中已被充分肯定，并且范围逐渐扩大。但是，企业在实际使用劳务派遣用工中仍存在着不少问题。部分小型派遣公司为了节省费用，赚取更多的利益，不依法为所有劳动者办理社会保险，（2）易于影响劳务工的工作热情。尽管越来越多企业的人事管理部门已经意识到用人同工同酬的重要性，但由于受原有思想的影响，很多企业仍习惯于划分正式工和临时工，导致企业中同工不同酬的现象仍很严重。劳务工通常被界定为临时工，从事苦、脏、累的工作，报酬待遇却偏低，这使得劳务人员被派遣到用人单位工作时没有归属感，其直接影响了劳务工的工作积极性，不利于企业健康运行与长远发展。（3）易于导致对被派劳务工控制被动。很多企业在实行劳务用工后，把员工管理职责都扔给了劳务派遣公司，只是简单地负责劳务工的考勤报告、检查出勤等必要情况，缺乏完整的员工管理信息。当劳务工与企业发生用工纠纷时，企业往往比较被动，缺乏基本的信息与评判依据。

三、企业避免常见劳务派遣用工问题的对策

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一、产生的现状和原因

所谓劳务派遣就是务工人员与劳务派遣公司签订劳动合同，用人单位又与劳务派遣公司建立劳务合作关系，劳务派遣公司就可以将合适的劳动者派到用人单位上班。而相关的劳动事务、社会保障则全部由劳务派遣公司负责办理。但是劳动派遣所签订的合同时间较短，一般是一年一签。

长期稳定的劳动关系无法满足时，劳动者便会从事短期的工作，如果出现第三方更容易找第三方为平台来满足自身的发展，随着我国上世纪90年代经济迅猛发展，中国的劳务派遣也迅速发展起来。

我国的劳务派遣出现在上世纪70年代，90年代迅速发展。东部沿海城市发展较快，采用劳务派遣主要是餐饮、家政、零售方面的服务业，人员主要是刚毕业的大学生、下岗职工和农民工。

二、存在的必然性

劳务派遣之所以存在是因为有诸多的好处。用工单位降低了不少成本，用工单位以前承担的培训、考核、社会福利等该由派遣方来负责，降低了管理成本；如果是一些高风险的行业，员工一旦出现人身伤害等重大问题需要大量赔偿，利用劳动派遣，用工单位只有劳务使用关系，没有劳动合同，可以减少赔偿金。对劳务派遣方而言，不需要投入很多成本，主要是联络人员进行派遣关系，属于小成本大收入。

劳务派遣管理存在的问题

相比传统用工，劳务派遣具有很大的优势，但由于发展不完全，目前还存在很多的问题。

一、劳务关系不明确

《劳动合同法》第58条的规定中可看出，劳务派遣单位是劳动法律关系用人单位，而被派遣劳动者是劳动法律关系主体却是劳动者，实际的用工单位属于哪一方不明确，仅在第92条规定：“劳务派遣单位违反本法规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”从中可看出，如果出现事故，则是双方通过商量来确定权利和义务。

二、工资支付不透明

劳动者的劳动关系和工作单位属于两方，部分劳务派遣单位或者用人单位克扣工资，不按规定结算加班费等各方面的少发工资，劳动者得不到应得的报酬，即使想找地方要工资也不知道找谁要，劳动者在权利损害后责任的主体单位也不明确。

三、劳动者就业不稳定

劳动者被派遣到用工单位之后，用工单位过度安排劳动者超时工作，不按国家规定计算加班工资，用工单位在解聘劳动者之后也不用承担法律责任。诸多原因造成了劳动者就业不稳定性，劳动者并没有得到稳定的保障，自身也容易辞职，增加了就业的不稳定。

四、责任方不清楚

发生事故纠纷之后，派遣方、用人单位和劳动者之间就难以分清责任。《劳动法》颁布时，我国还没有建立明确的管理制度，用工单位和派遣方的责任都没有明确的说法。所以劳务派遣成了一些高危工作公司的惯用手段，对于正式的员工，用工单位需为劳动者办理相关保险，但是在这种劳务派遣的方式中却不需要，劳务派遣公司固定资产不够，也不会给劳动者办理保险，出现纠纷之后责任方难以分清。

完善劳务派遣管理

从《劳动法》到《劳动合同法》再到《劳动合同法实施条例》，可以看出法律在不断地完善，虽然新《劳动合同法》实施以来劳务派遣制度引发的争议从未间断，但《劳动合同法》比较《劳动法》对于劳务派遣的大力规范还是显而易见的，多项规定都完善了劳务派遣的管理。

除了政府要有所动作，主要措施还是要看派遣单位和用工单位。派遣单位要加强对劳务工的服务指导管理，实行统筹合理派遣，集中档案管理，跟踪服务协调，及时解决劳务工与用工单位的劳动争议，切实关注和关心劳务工的工作生活情况、维护他们的合法权益。劳务用工单位要在政治生活待遇、工作环境上积极为他们创造条件，树立他们的平等地位和主人翁意识，尽量做到同工同酬，对特别优秀的劳务工要创造机会招聘为正式员工或给他们晋职晋级的机会。要加强对劳务工的技术业务培训，提高劳务工的职业技能水平。一方面劳务派遣单位要不定期对劳务工进行集中培训公共知识。另一方面用工单位要根据岗位要求及时更新他们的知识和能力。努力使劳务工能较稳定地立足于企业和社会，使之成为行业的生产骨干。

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关键词：劳务派遣；行业；政策建议

中图分类号：F24　文献标识码：A

原标题：我国劳务派遣行业存在的问题及对策建议

收录日期：2012年5月15日

劳务派遣是指由劳务派遣机构与派遣员工订立劳动合同，由派遣员工向用工单位给付劳动，劳动合同关系存在于劳务派遣机构与派遣员工之间，但劳动力给付的事实则发生于派遣员工与用工单位之间。劳务派遣用工制度的出现，使得中国的国有企业形成了二元用工制度并存的格局，但由于我国现行法律制度不完善，缺乏一部系统的法律对劳动派遣行业加以规范，目前该行业出现了很多问题，足以引起我们关注。

一、我国劳务派遣行业发展现状

目前，市场上从事劳务派遣的主体主要有四类：一是外企服务机构。在中国内地的外企服务机构主要包括各地外企服务公司。他们于20世纪八十年代进入劳务服务领域，专门为外企代表处提供雇员派遣和管理服务。由于成立时间长，在客户规模和质量上均有优势，因此服务收费高。各地外企服务机构正通过联盟强化服务的一致性。二是各地人才市场和劳动力市场。他们大多是当地人社局的直属企业，具有部分政府委托管理性质，具有档案管理权。由于政府关系及政府职能的部分权利存在，使其具有一定的竞争优势。但是，由于进入市场的时间短，服务品种少，服务质量还不高，所以在市场上往往以低价进行竞争。三是新兴国有企业和民营企业。新兴国有企业（如上海人力资源派遣有限公司）、民营企业（如前程无忧、中华英才网）为近几年发展起来的生力军。他们之中有基于原有人才市场的部分业务改制的企业，也有基于信息技术而发展起来的企业。如前程无忧最初提供网络服务，充分利用招聘能力和客户资源优势进入人力资源派遣市场，并通过IT技术提供人力资源服务，但在整个劳务派遣业务能力和服务体系上仍有待进一步完善。四是合资的劳务派遣服务机构。中国“入世”以来，劳务派遣行业对外国投资开放，部分在国际市场从事劳务派遣服务的企业开始关注中国内地市场，并通过独资的方式进入猎头市场。部分企业则通过与国有及民营企业的合资进入内地市场。

二、我国劳动派遣行业存在的问题

由于没有系统的法规体系和建立在此基础上的执法机制，目前我国劳务派遣行业出现了一些法律适用上的问题，不仅导致了司法机构适用法律产生困惑，而且直接影响了劳务派遣的实际效果。

（一）法律关系鉴别模糊。在劳务派遣这种派遣单位、用工单位、被派遣劳动者三方及劳务派遣劳动关系、劳务派遣用工关系此所谓的“三方两地”法律中，劳动者用工关系和劳动关系分离、名义雇主和实际雇主分离，不利于劳动关系的稳定。关于劳动派遣法律关系，目前主要存在一重劳动关系说、一重劳动关系双层运行说、双重劳动关系说等学说。法律关系识别上的困惑，导致雇主责任的承担，权利义务的分配等方面出现争议。

（二）劳动者权益缺乏保障措施。其一，被派遣劳动者身份存在差别。由于身份上的差别，派遣劳动者的待遇通常不如一般员工，派遣劳动者对用工单位缺乏认同感和归属感；其二，被派遣劳动者要受到多层盘剥。本来劳动者可以和用工单位建立劳动关系，和其他劳动者一样享受平等待遇，但目前实践中的劳务派遣，却使被派遣劳动者虽然在用工单位劳动，但其劳动所得还需被劳务派遣单位扣除一定的管理费；其三，被派遣劳动者无法获得培训。在较短的派遣期内，被派遣劳动者很难获得充分的培训，派遣单位也很少对被派遣劳动者进行相应培训。

（三）派遣行业发展混乱。目前，我国劳动派遣机构良劳不齐，没有明确的部门对从事劳务派遣和服务外包机构的经营资质进行审查，法律约束机制不健全造成劳务派遣行业盲目发展。目前一些所谓的劳务派遣实质上是劳务中介或加上劳动人事，劳务派遣单位与被派遣单位之间的所谓劳动合同实质上是虚设的，有意模糊和混淆劳务派遣与劳务中介和人事的区别，从而刻意规避法律规定。这不仅严重侵害了被派遣劳动者的合法利益，同时也给用工单位带来很多潜在风险和法律纠纷，严重侵害了被派遣劳动者的合法权益，干扰了劳务派遣市场的正常运行。

三、规范我国劳务派遣行业发展建议

《劳动合同法》对劳务派遣的规制对我国的劳动派遣行业的发展起到了积极的作用，有利于消除当前劳务派遣存在的很多问题，也加强了对被派遣劳动者权利的保护，改变了以前劳务派遣无法可依的状况。但笔者认为，还可从以下几个方面进一步完善劳务派遣制度，规范劳动派遣行业的发展：

（一）进一步明确雇主责任。《劳动合同法》明确选择了“单一雇主”的规制模式，明确规定被派遣劳动者与派遣单位之间签订劳动合同，《劳动合同法》进一步规定了派遣单位是雇主，承担主要的雇主责任，用工单位承担与工作场所相关的责任。需要完善这一模式，对与这一模式相冲突的部分进行修改，疏漏之处加以补正。

（二）加强被派遣劳动者集体权利保护力度。结社权是劳动者最重要的集体权利之一，指特定的多数自然人或法人，因特定的共同目的形成持续的结合，服从有组织的意思形成团体的权利。在现有法律规制模式下建立被派遣劳动者结社权实现的法律措施，应该分为两个方面：第一，派遣单位应当为被派遣劳动者的参与工会提供相应的条件和保障，与被派遣劳动者协商签订集体合同；第二，用工单位依法保障被派遣劳动者的工会参与权和集体行为权。

派遣单位应当依法为被派遣劳动者工会提供基本活动条件，包括依法拨缴工会活动费用、提供工会活动场所。如果被派遣劳动者达到法定人数，派遣单位应该配备工会专职人员作为正式员工，由派遣单位支付工资、福利、缴纳社会保险费，其劳动合同期限至少相当于工会专职人员的任期。兼职工会管理人员，派遣单位应当给予其从事工会工作的一定时间，该时间的工资由派遣单位承担，如果工作时间为全日制，该工会管理人员从事工会活动的时间应当为加班时间，由派遣单位承担加班工资。应该保障被派遣劳动者工会管理人员职业的稳定性。

（三）强化劳动监察，加大违法成本。要使被派遣劳动者的权益得到保护，促进劳动派遣行业的良性发展，除了要有良好的法律制度之外，还需要监察部门全程介入，及时纠正派遣单位和用功单位侵害被派遣劳动者权利的违法行为。劳动保障监察部门要依法行政、严格执法，加大整顿力度，规范劳务派遣单位和用工单位的行为，着力营造良好的用工环境。同时，还应当逐步加强工会、雇主组织和派遣业协会等社会组织对劳务派遣行业发展的支撑能力。

主要参考文献：

[1]张伟东，钱得君.国内劳务派遣相关研究综述[J].商场现代化，2008.

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关键词：劳务派遣；国内外发展；现状；不足

劳务派遣是指具有企业法人资格和劳务派遣资质的劳务派遣机构与派遣员工签订劳动合同，将其派遣到用人单位，在用人单位的工作场所内劳动，接受用人单位的指挥，监督，以完成劳动力与生产资料相结合的一种特殊用工方式。这是一种灵活的用工形式，我国在借鉴其他国家的经验基础之上，适用并展了劳务派遣制度。虽然这样一种用工形式对于企业来说可以节约劳动力成本，但也存在着相当大的问题，例如劳动者权益的保护的欠缺，劳动者的晋升机会受限，这些看似只关系劳动者方面的问题，实则对企业的长足发展极为不利，长此以往则会严重影响整个社会的经济发展。

一、国外劳务派遣制度的发展及现状（以日本、美国为例）

劳务派遣制度因其灵活的用工形式，以及积极作用受到了许多国家的青睐，从世界范围来看，这种用工形式得到了普遍的适用，同时在长时间的发展过程中，由于各国的国情不同有了不同的特点和发展背景。侯力，于山梅（2006）《日本劳务派遣业的发展及对我国的启示》以及平力群（2010）《日本劳务派遣制度改革及其问题》主要介绍了日本的劳务派遣制度发展状况，发展过程，发展背景，以及迅速发展的原因，这些对我国都有很高的借鉴意义。关于日本的劳务派遣制度是与其终身雇佣制度不可分割的，正是在以终身雇佣制的基础上才滋生了派遣制的土壤。由文献可知日本的劳务派遣制度经历了三个阶段：禁止阶段，列举许可阶段和列举不许可阶段。由上述三个阶段可知该制度在日本呈现出逐步放开的特点。在文章中可以看出终身雇佣制是日本的主流用工形式，劳务派遣制度弥补了终身雇佣制的不足，劳务派遣在日本多集中于掌握专门技术的人。“派遣”可以说是具有一技之长的人们对雇佣方式的一种自我选择。自20世纪80年代以后，日本劳务派遣业快速发展，并且在其发展过程中逐渐形成了较为完善的政策法规体系。与日本不同，美国有其自己的发展道路。在谢增毅（2007）《美国劳务派遣的法律规制及对我国立法的启示――兼评我国的相关规定》以及徐冬根、陆婷婷（2006）《美国劳务派遣的相关法律及案例分析》中介绍，在美国，从事人力资源管理、雇员福利、薪水和工伤赔偿外包服务的机构称为职业雇主组织或雇员租赁公司；使用职业雇主组织或租赁机构提供的雇员的机构称为客户公司或接受雇主。与日本相比美国的劳务派遣更为全面，日本在立法上的完善弥补了实践中的不足，而美国则更注重实践的运用，更注重派遣机构对劳动者的保护，将保护劳动者的责任更多的给了派遣机构。

学者也对该制度发展的原因进行了分析。日本与美国劳务派遣发展迅速的原因都可以概括为三方面的原因，但这三方面的具体原因则有所不同。日本发展迅速的原因是指：一，企业降低用工成本的需要；二，企业对掌握新技术专业人员的需求；三，日本劳动力市场的变化。美国劳务派遣发展迅速的三个原因是指：供给、需求以及工会因素。

日本的派遣业务相比较美国而言更少，而美国的派遣机构突出的特点是规模大，在规模优势的基础上又衍生出其他的优势。综上所述，劳务派遣在日本美国有着不同的发展轨迹，发展原因也各不相同，这就导致了劳务派遣制度在这两个国家就会具有不同的特点。

二、我国劳务派遣制度的发展及现状

20世纪60年代，我国政府开始向驻外使领馆派遣服务人员，这是我国劳务派遣的雏形。80年代后劳务派遣逐渐在我国劳动力市场展开。2008年1月1日《劳动合同法》实施，这是我国正式以法律形式对劳务派遣这种用工形式加以具体的规定。《劳动仲裁调解法》和《劳动合同实施条例》对劳务派遣做出了相应的规定。这为劳务派遣的大量出现奠定了法律基础。在实际生活当中，劳动者与用工单位发生着真实的劳动，导致了劳动关系与实际用工的分离。最终使得劳动者在薪资报酬，权益保障以及职业期望等各方面都受到很大的影响。总结前人的研究成果，可以看出我国的劳务派遣制度存在以下几方面的问题。

第一，“三性”问题界定不明，使得劳务派遣被滥用。我国法律明确规定劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅或者替代性的工作岗位上实施。但是在实际操作过程中这三性没有一个明确的标准。就“三性”问题上，付梅（2014）在《对劳务派遣中“三性”及“同工同酬”的几点思考》中提出了自己的见解值得我们思考。例如关于辅上就存在三方面的不清之处，一是主营业务是否唯一，二是主营业务是否一成不变，三是发生争议后由谁来认定主营业务。就替代性而言，《劳动合同法实施条例》规定的“替代性工作岗位”，是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。就这一点而言，首先是对无法工作的原因没有做具体的限制说明；其次是替代的工作岗位的性质如何。

第二，企业人才培养的短视现象严重。我国的派遣公司并没有太大的规模优势，使得派遣公司以及用工单位都不注重对员工的长期培养，这样的一种状况是不利于我国整体劳动力水平的提高的。这也是用工单位能够节省企业用工成本的一个方面。从劳动者的角度来说，严重削减了他们的职业期望。职业期望虽然是个空泛的东西，但却是劳动者是否真正为企业付出的内在动因，没有了职业期望也就失去了原生动力。

第三，同工不同酬问题仍未解决。在企业中劳务派遣所带来的同工不同酬还大量存在。工资、奖金，福利在内的劳动报酬的基数以及增长机制等均不同。另一方面就是工会问题，派遣员工往往较不易加入工会。当派遣的员工不能加入工会时他们的权益就很难与正式员工相同。

三、总结

劳务派遣制度作为一种灵活的用工形式，在促进企业发展方面发挥了很大的作用，同时他的泛滥也使得这一方式的运用在对劳动者保护方面存在着很大的问题。通过对比国内外的发展，我认为在我国劳务派遣的完善方面可以从以下几点入手：第一，适当加强对派遣公司的规制。当发展到一定阶段后可以借鉴美国的大规模优势效应。第二，完善相关配套法律法规。日本劳务派遣的发展在很大程度上得益于切实可行且完善的法律法规，并在实践中得以实施，因此只有适宜的法律才能发挥出法律本意的效果。第三，建立专门针对派遣员工的职业培训机制。

最后，目前而言，劳务派遣已经是一种不可缺少的用工形式，今后我们的研究不应是他的有无问题，而应该集中于他的完善上。（作者单位：河北经贸大学）

参考文献：

[1]平力群.日本劳务派遣制度改革及其问题，载《日本研究》，2010年第2期

[2]侯力，于山梅.日本劳务派遣业的发展及对我国的启示，载《现代日本经济》，2006年第6期

[3]徐冬根，陆婷婷.美国劳务派遣的相关法律及案例分析，载《中国劳动》2006年第4期

[4]谢增毅.美国劳务派遣的法律规制及对我国立法的启示――兼评我国《劳动合同法》的相关规定，载《比较法研究》2007年第6期

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关键词：劳务派遣；劳动合同法；同工同酬

一.派遣单位的准入问题研究

《劳动合同法》第五十七条规定：“劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。”针对劳务派遣单位的准入问题，学术界一致认为现行的《劳动合同法》对劳务派遣单位的准入标准过低，应当提高劳务派遣单位的准入标准。但是就如何提高而言，学术界存在两种观点。

一种观点认为应当通过提高劳务派遣单位的注册资本和增加行政审批环节来提高准入标准从而保障劳动者的权益。李晖指出2008年出台的《劳动合同法》第五十七条和第七十三条明确了劳动行政部门和工商行政管理部门对劳务派遣单位在劳动合同制度和登记注册方面的管理职责， 但并未规定劳务派遣单位的登记许可制度， 即劳动行政部门在劳务派遣单位登记设立时的资质认证制度，并且我国对劳务派遣单位的注册成立实行的仅仅是注册制，不需要经过审批，更不用特许。在注册资本上，对劳务派遣单位的注册资本要求是50万元以上，但是仅以50万元来统一要求不同地区、不同行业和不同规模的派遣单位是不合理的（2009）。杨胜利认为仅仅在组织形式和注册资本金方面作些规定并不能约束劳务派遣单位不会随意侵害派遣劳动者利益，因为现阶段我国设立公司的资金可以通过银行或借贷的方式加以垫付，等到申请设立公司的手续完成，公司可以将资金撤回的法律漏洞事实存在。杨胜利认为根据责任与利益相一致的原则，法律应当对劳务派遣企业设立严格的准入制度，由专门机关对从事劳务派遣的企业进行财务状况、经营能力、从业人员资质等方面进行事前审查，实施许可制来严格管控劳务派遣行业的进入（2009）。

另一种观点则认为提高劳务派遣单位的注册资本和增加行政审批并不能达到保障劳动者权益的目的。公司法对于有限责任公司注册资本的最低限额为人民币3万元，一人有限责任公司为人民币10 万元，对劳务派遣单位注册资本的高要求，也将抑制劳务派遣的广泛运用，使得劳务派遣所具有的社会价值大打折扣（沈同仙，2007），因此提高注册资本并不是最好的选择。此外，章惠琴认为由劳动行政部门对劳务派遣单位的资质进行审查，核发许可证后才能从事劳务派遣业务，这样提高劳务派遣行业市场准入门槛，未必能够起到引导和规范劳务派遣市场良性发展的作用，因为这样可能会使得规模小的劳务派遣单位难以进入从而造成规模大的劳务派遣公司垄断市场（2012）。

笔者认为在派遣单位的提高劳务派遣单位的准入标准最终的目的是保障劳动者的权益。因此，对劳务派遣单位的设立应该参考《公司法》中对公司设立的相关规定。《公司法》中对公司的设立原则、设立条件、设立方式以及设立程序等都做了相关的规定 [3]。因此，笔者对劳务派遣单位的设立也应该从这些方面都进行相关规定。

二.劳务派遣中用工单位的地位和责任研究

《劳动合同法》第58 条规定：“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。”依照本条，劳务派遣单位是被派遣劳动者劳动法意义上的用人单位。但是，劳务派遣中，劳动者给付劳务的对象是用工单位，劳动者与派遣单位之间并不存在用工问题。因此，是否应该承认用工单位的用人单位地位以及用工单位和劳务派遣单位的法律责任如何划分也成了具有争议的两大问题。

就是否应该承认用工单位的用人单位地位而言，一些学者认为，如果承认了用工单位的用人单位地位，则实际上等于否定了劳务派遣业存在的利益根源 [4]，并且用人单位和被派遣员工之间并没有劳动合同，没有劳动法律关系。然而，刘慧勇认为基于《劳动合同法》规定了用工单位要承担部分雇主义务、不承认用工单位的用人单位地位会产生适用法律的悖论，确认用工单位的用人单位地位，让其承担其应该承担的雇主责任，不会阻碍劳务派遣积极作用的发挥以及确认用工单位的用人单位地位有利于对派遣劳动者权益的保障等原因应该承认用工单位的用人单位地位（2010）。

用工单位和劳务派遣单位的法律责任的划分学术界也存在着两种观点。刘焱白等学者认为劳务派遣单位和用工单位的连带责任包含四层含义， 一是劳务派遣单位和用工单位对被派遣劳动者承担连带责任； 二是劳务派遣单位和用工单位之间的责任区分应依据双方合同约定； 三是劳务派遣单位和用工单位之间的约定不能对抗被派遣劳动者； 四是双方没有约定或约定不明的， 按照“谁用工， 谁负责”的原则作为最终归责原则。已向劳动者承担责任的一方， 如果依照合同约定应由另一方承担时可以向对方追偿（刘焱白，2008）。而还有学者则认为劳务派遣中用工单位承担无过错责任，劳务派遣单位承担选任的过错责任。也就是说，被派遣劳动者在劳动中致人损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。在劳务派遣单位和用工单位之间，用工单位承担无过错责任，劳务派遣单位承担过错推定责任，即劳务派遣单位在被派遣劳动者选任上有过错，并且该过错与被派遣劳动者侵权行为有直接关系的，劳务派遣单位应承担与其过错相应的赔偿责任。劳务派遣单位如果证明其在选任方面已尽必要注意的，不承担赔偿责任（张玲，朱冬，2007）。

笔者认为，就用工单位的地位而言，应当承认其用人单位地位。劳务派遣与传统用工方式的区别在于劳务派遣使得雇佣与使用相分离，使得劳动关系涉及到三方。因此，必须同时承认劳务派遣单位和用工单位两者为用人单位。就责任划分而言，笔者认为可以在劳务派遣单位和用工单位承担连带责任的基础上，由劳务派遣单位和用工单位约定对被派遣劳动者合法权益侵害的责任划分，如果没有约定的则应当依照“谁使用，谁受益，谁负责”的原则进行划分 [5]。

三.劳务派遣适用范围问题研究

劳务派遣的适用范围包含了适用的岗位和适用的合同期限两种含义。

《劳动合同法》第六十六条规定：“劳务派遣一般在临时性、辅或者替代性的工作岗位上实施。”《劳动合同法》第五十八条第二款规定：“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬。”

就适用岗位而言，李晖学者认为劳动合同法及其实施虽然规定了劳务派遣适用于临时性、辅或者替代性的岗位，但是并没有明确规定什么样的岗位是临时性、辅或者替代性的岗位。此外，法条中也没有对劳务派遣工岗位有其他的描述， 如是否担负重大经济利益， 是否涉及用工单位的核心业务， 是否负有一定的社会责任等。因此，李晖建议在今后的立法或者修订中应该规定更加严格的劳务派遣适用范围，加强其操作性标准（2009）。杨胜利学者也认为应该明晰劳务派遣的“三性”原则（2009）。而另外一些学者则认为对派遣岗位的“三性”规定没有必要。刘慧勇认为“三性”的规定在立法效果上“弊大无利”，主要原因在于：1.“三性”的具体含义本身不好界定；2. 限制劳务派遣适用范围的立法目的可以通过其它更加有效的方式实现；3. 劳务派遣的“三性”未必科学，对劳务派遣的适用范围，非要采用“一刀切”的方式去硬性规定，有可能与其它制度产生矛盾（2010）。谢增毅也认为在一些高级行业采用劳务派遣的用工形式，由于劳动者自身的力量更强，更容易保护自己，出现损害被派遣劳动者利益的可能性更小。因此，实在没有必要将劳务派遣限制在临时性、辅或者替代性的岗位（2007）。

就适用的合同期限而言，学者们都认为应当明确规定劳务派遣的最长期限。李晖认为可以规定劳务派遣一般适用于临时性不超过6个月的岗位，非主营业务岗位、临时顶岗的岗位以及同一劳务派遣岗位连续工作超过24个月，不得使用劳务派遣形式（2009）。王少波认为可以借鉴日本的经验，通过立法将全日制派遣的最长期限规定为3年，超过最长期限的，由用工单位与劳动者形成直接的劳动关系。王少波还认为，一旦用工期限达到十年或以上，如果被派遣劳动者提出签订无固定期限劳动合同，用工单位必须与其签订无固定期限的劳动合同（2012）。杨胜利认为无论基于法律的限制还是派遣员工的真实意愿，劳务派遣在国外劳动力市场上都是短期的，派遣劳工没有人愿意长期接受这种雇佣模式。因此，我国应在人力资源和社会保障部的行政规章或司法解释中明确限制劳务派遣的时间上限，要求用工单位不得就同一岗位连续使用派遣劳工，超过一定期限需要继续用工的，必须使用固定职工，招收固定职工时应优先从原来使用的派遣劳工中选拔使用，其中涉及的程序性规范也应详尽、明确地予以规范（2009）。

笔者认为就适用岗位而言，不应该以临时性、辅或者替代性来模糊规定，可以就行业和公司具体情况具体分析，因此法律上可以规定用工单位如果需要派遣岗位，则可以通过提交相应材料来申请，这样一方面有利于相关部门对用工单位的派遣岗位的监督，另一方面也有利于保护被派遣员工的合法权益。就合同的期限而言，笔者认为《劳动合同法》存在自相矛盾的地方，一方面规定劳务派遣为临时性的，另一方面又规定劳动合同为至少2年的固定期限劳动合同。因此，笔者认为，劳务派遣合同的期限应该设定一个上限而不是下限，因为劳务派遣相对于传统用工方式而言，对被派遣劳动者的弊大于利。如果仅设一个下限，则可能会出现被派遣劳动者在一家单位工作十年但却不是该单位的职工。笔者认为具体的上限设置可以参考日本最长年限为3年，超过最长期限的，由用工单位与劳动者形成直接的劳动关系的做法 [6]。

四.劳务派遣工的同工同酬问题

《劳动合同法》第六十三条明确规定：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”但是在现实中，同工不同酬的问题却普遍地存在。而对于是否应该实行同工同酬原则，现实中存在着两种观点。有些人认为，劳务派遣的“优势”就在于低成本，如果严格贯彻执行“同工同酬”必然会影响劳务派遣积极作用的发挥 [7]。然而学者们则普遍认为必须坚持同工同酬原则。原因在于劳务派遣在于一定程度上符合社会化分工提高劳动生产率的经济发展规律，有利于降低社会总成本，促进经济发展。对社会而言，可以发挥组织就业等功效。对用工单位来说，可能有利于控制用工风险，提高管理效率和降低管理成本。因此，劳务派遣的“优势”绝不是单纯的短视的一味追求降低人力成本， 从而损害派遣劳动者利益（刘慧勇，2010）。谢增毅认为为了保障同工同酬权利的实现，可探索由用工单位直接支付工资或在用人单位向用工单位缴纳一定数额的履约保障金后，再由用人单位工资的做法（2007）。

笔者认为，同工同酬原则是必须坚持的，因为劳务派遣的岗位本身就是短期的，对于有职业规划的大多数劳动者来说都不太愿意接受这样一个岗位，如果再加上做相同量的相同工作所获得的待遇却不相同，那么势必会影响劳务派遣的发展。虽然从短期上看对用工单位的劳动力成本确实有所降低，但是从长期上看，势必会影响短期职位的招聘。虽然劳动法也坚持了这一原则但是现实中仍然普遍存在。其原因在于劳务派遣工的工资由劳务派遣单位发放而不是用工单位发放，劳务派遣单位从中抽取部分回扣并不会被派遣工知晓。此外，同工同酬问题的举证责任在于主张方，但是对于派遣工而言，其根本没有办法拿出有力证据。因此，笔者认为，一方面可以尝试由用工单位直接支付工资或在用人单位向用工单位缴纳一定数额的履约保障金后，再由用人单位工资的做法 [8]。另一方面，对于同工同酬问题的举证责任应该由被告方承担反驳的举证责任 [9]。

五.结束语

劳务派遣在我国的发展十分迅速，目前，全国企业劳务派遣用工呈增长态势，其中第三产业使用劳务派遣用工最为普遍，劳务派遣工主要从事一线工作，以农民工为主 [10]。然而，我国劳务派遣的相关法律和制度却还存在着很多的缺陷，致使劳务派遣工的合法权益得不到保障。因此，对劳务派遣相关法律和制度进行研究并提出相应的完善思路是十分有必要的。笔者对核心期刊的相关文献进行了查阅和归纳，并提出了自己的见解，以期可以为相关政策制定者和研究者提供一些思路。

[参考文献]

[1] 李晖. 劳务派遣及其法律规制――兼论劳动合同法有关条款的完善[J]. 中国劳动关系学院学报， 2009 （1）.

[2]刘慧勇. 劳务派遣立法若干争议问题探究[J]. 特区经济， 2010 （4）： 252-254.

[3]杨胜利. 劳务派遣制度的规范缺失及发展前瞻[J]. 苏州大学学报： 哲学社会科学版， 2009 （5）： 50-54.

[4]仵秀琦. 劳务派遣的法律规制及完善[J]. 河北法学， 2009， 27（4）： 130-136.

[5]章惠琴. 劳务派遣的法律规制研究――对《 劳动合同法》 修正案的解读与反思[J]. 杭州师范大学学报： 社会科学版， 2013 （2）： 117-122.

[6]张玲， 朱冬. 论劳务派遣中的雇主责任[J]. 法学家， 2007， 4： 106-112.

[7]刘焱白.论劳务派遣劳动合同的解除[J].湖湘论坛，2008， （1） 1.

[8]谢增毅. 美国劳务派遣的法律规制及对我国立法的启示[J]. 比较法研究， 2007， 6： 101.

[9]王全兴， 杨浩楠. 试论劳务派遣中的同工同酬――兼评 2012 年《 劳动合同法修正案》[J]. 苏州大学学报： 哲学社会科学版， 2013 （3）： 61-69.

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劳务派遣是指由有合法资质的劳务派遣单位（即用人单位）根据接受以劳务派遣形式用工的单位（即用工单位）的实际工作需要，双方签订劳务派遣协议，将与之建立劳动关系的劳动者派往用工单位，受派劳动者在用工单位的管理下提供劳动，用人单位从用工单位获取管理费、劳动者劳动报酬等，并向劳动者支付劳动报酬的一种新型用工形式。劳务派遣有别于传统的用工形式，其最大的特点是劳动力雇佣与劳动力使用相分离，形成“有关系没劳动，有劳动没关系”的特殊形态。①在这种用工形式里，劳务派遣公司与用工单位签订派遣协议，形成劳务合作关系；劳务派遣公司与被派遣人员签订劳动合同，形成劳动关系；用工单位与被派遣人之间形成有偿服务关系。劳务派遣的优势在于机制灵活、便于管理、用工效率高，有利于人才流动，从而为广大用人单位所青睐。

高等学校属于财政拨款的公益性事业单位，其机构建制和人员规模都受其主管部门的严格掌握和控制，用工数量有严格的编制限制。高校的迅速发展和社会服务职能的增加，导致高校的用人规模不断扩大，而高校的人员编制数量在短时间内很难有大的变化，原有编制下的人员数量无法满足高校实际的用人需求。高校在教学、科研辅助岗位以及后勤保障工作等领域有大量的用工需求，而且需求层次相对较低，可以在这些领域中实行编制外用工，以补充高校用工计划的不足，而将尽量多的正式编制用于引进高层次人才，提高编制使用效率。对于编制外用工的管理成为高校人事工作的一个新课题。

2008年1月1日起开始实施的《劳动合同法》第六十六条规定，劳务派遣一般在临时性、辅或者替代性的工作岗位上实施。由此，劳务派遣制度成为高校灵活管理编制外用工的一种选择。

2 高校实行劳务派遣的利好

2.1 有利于高校建立灵活的用人机制

劳务派遣在高校中的出现，标志着高校已经开始遵循市场规律配置人力资源，是高校人事制度改革深化的结果，也推动着高校人事制度改革进一步向纵深发展。高等学校倡导开放和自由，积极引进人才、培养人才，人才的自由流动是高校的活力之源。劳务派遣制的实行，大大提高了高校选人、用人方式的灵活性，对于高校转换用人机制，调动各类人员的积极性、创造性，具有十分重要的意义。

2.2 有利于高校节省用工成本

劳务派遣的最大特点就是实现了人事关系管理和人员使用相分离，通俗地讲即“用人不管人，管人不用人”。在劳务派遣单位、被派遣人员和高校这三方关系中，劳务派遣单位负责被派遣人员的档案管理、社保办理、职称评审或技能鉴定、解聘辞聘续聘及劳务纠纷等工作，高校只需要支付给派遣单位被派遣人员的工资和社保单位缴纳部分以及支付给劳务派遣单位的派遣管理费用。这样就降低了高校因人员招聘、解聘、培训以及劳动纠纷等问题产生的大量费用，并且可以避免用工中因劳动争议的发生给高校带来的负面影响和损失。

2.3 有利于减轻高校人事工作压力

劳务派遣制度的实施，将人员招聘、入职、离职、劳动合同的签订与解除、社会保险的缴纳等繁杂的日常人事管理事务转移给了派遣单位，高校人事部门就可以把主要精力放在人才队伍规划与建设、岗位设置与调整等重大事情上，有助于高校人事管理向人力资源管理的转变。

2.4 有利于高校规避用工风险

实行劳务派遣制用工，劳动合同关系存在于派遣单位与被派遣人员之间，劳务派遣单位成为被派遣人员签订劳动合同的一方当事人。发生劳动纠纷时，被派遣人员诉讼的直接对象为劳务派遣单位，高校只需要履行合同规定的义务即可，从而降低了高校与被派遣人员之间直接发生劳动纠纷的几率。

3 高校实行劳务派遣应把握的几个问题

3.1 明确用工主体，统一规范管理

劳务派遣是高校人事管理的一种制度选择，劳务派遣用工的管理是高校人事工作的一部分，故劳务派遣用工的主体应该明确归属为高校的人事部门。高校所有的劳务派遣用工都应该上报高校的人事部门统一备案管理，禁止高校其他组织或部门在未经批准的情况下使用劳务派遣用工。明确用工主体有助于高校对劳务派遣用工整体情况的掌握和管理，有助于减少因多头用工而产生的劳动争议。

3.2 严格选择和监督劳务派遣单位

劳务派遣单位的资质、实力、信誉和服务关系到高校的利益，也关系到被派遣人员的合法权益能否得到有效保障。选择规范的劳务派遣单位是高校实施劳务派遣制度的关键。高校人事部门在选择劳务派遣单位之前要严格资质审查工作，并在与之合作后加强对派遣单位的监督和检查，确保被派遣人员能够享受到高校给付的全部劳动报酬和相关权益，维护高校和被派遣人员双方的利益。

3.3 签订合法有效的劳务派遣协议

高校要在平等、自愿、协商一致的基础上与劳务派遣单位签订劳务派遣协议，规定双方的权利和义务，并且要督促劳务派遣单位及时与被派遣人员签订劳动合同。劳务派遣协议中应明确规定派遣岗位和工作期限，支付给被派遣人员的劳动报酬和社会保险的数额以及劳务派遣管理费等具体事项。此外，高校还应与被派遣人员订立一份用工协议，明确被派遣人员在校工作期间需要遵守的规章制度和相关义务。这对于维护高校、劳务派遣单位和被派遣人员三方的权益都是有力的保障。

3.4 加强对被派遣人员的管理

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关键词：派遣岗位；非标准劳动关系；“三性”原则

一、劳务派遣概述及“三性”原则

在劳务派遣关系中，存在派遣机构、劳动者和用工单位三种主体。简言之，劳务派遣其实是一种三角关系，即由派遣机构与派遣劳工订立劳动合同，并给付薪酬，再把劳动者派向其他用工单位，由其用工单位向派遣机构支付一笔报酬的用工模式。其与传统劳动关系最大的区别是派遣机构“招人不用人”、用工单位“用人不招人”，这一点对于单位来讲十分具有吸引力。总体来说当下劳务派遣的盛行可以在一定程度上有效缓解就业难及用人成本高的双向难题，但若过于普及，会导致侵犯劳动者权益，比如耳熟能详的同工不同酬问题的滋生。

所谓“三性”原则是为了避免派遣制度被滥用而在劳动合同法中对派遣岗位的一种限定，即劳务派遣岗位必须符合“临时性”、“代替性”、“辅”中的一种。

二、实践中的劳务派遣

基于招人、用工相分离的特点，劳务派遣具有为企业降低用人成本，简化管理等优势。由于现实中许多劳务公司和劳务工没有注册，致具体数据难以确定，但据估测，全国有90%左右的大型企业不同程度接受劳务派遣。总之，其作为一种新型的用工模式，发展势头可谓迅猛异常。呈现如此景象，一言以蔽之，即利益驱动。从派遣机构的角度来看，投资成本远远低于许多传统行业，比如无需投资硬件设备、招募工人，更无运输、仓储等问题。在经济萧条的大背景下这仍不失为一种少本多利的行业。从用工单位的角度来看，更是何乐而不为。而这其中必然也会存在为逃避责任扩大派遣岗位适用范围的行为。

三、我国劳务派遣方面相关规定

（一）相关立法道路

在2008年的《劳动合同法》中虽然对劳务派遣岗位规定了“三性”的概念，但并未对“三性”岗位作出更为明确的界定，在实践中难以真正发挥规制作用。这导致劳务派遣机构多如牛毛，派遣机构严重缺乏责任承担能力，劳务派遣模式被大量运用到一般岗位，劳务派遣泛滥，劳动者权益无法得到切实保护等问题的衍生。为了遏制此等现象，2012年修订后的《劳动合同法》以及随后颁布的《劳务派遣暂行规定》都对此重新作了细化规定。

（二）新劳动立法下作出的相关修改

为了整顿劳务派遣泛滥现象，就“三性”的界定新法主要做了如下修改：

将《劳动合同法》六十六条修改为：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性，辅或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位，辅工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业岗位，代替性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。”同时《劳务派遣暂行规定》中也对此做了详细的阐述，起到补充作用。

另外，新《劳动合同法》修改之后，在五十七条及六十三条对于经营劳务派遣机构资质和同工同酬问题也做了严格的规范。

以上这些修订，在很大程度上遏制了劳务派遣泛滥现象，为被派遣劳动者的权益提供了有效的保障。但是分析以上规定不难发现仍存在值得推敲的问题。

（三）当下劳务派遣制度中的问题

应该说新劳动立法下对于劳务派遣岗位之“三性”的概念做了更明确的界定，如临时性岗位，法条的阐述即是存续不得长于6个月的临时岗位，简单明了。再如代替性岗位，法条也规定了一系列具体的适用事由。单从临时性和替代性这两方面来说，实践中单位及派遣机构很难再有漏洞可钻。但所谓“辅”岗位的规定并不明确，笔者认为在一个单位中如何界定主营业和非主营业岗位是比较偏主观的，企业可根据市场、季节、政策等诸多因素随时调整，此种岗位界定起来十分模糊，所以这又留下一定的可操作空间。事实证明，一部法律欲要实现其立法意图，仅仅靠宽泛的指引性规定是乏力的，在实践中要实现其规制效果，必须对如何操作，适用范围等具体问题进一步作出强制性规定，否则立法原意将难以实现。当然，在劳务派遣方面，存在的问题可能不止于此，如老生常谈的同工不同酬、异地派遣、社保等后续滋生的问题，但笔者认为派遣岗位的滥用应属上位，对其严格限定，就如掐断污染的源头。

四、相关建议

劳务派遣制度在发达国家中已经相当成熟，其都有各自对劳务派遣岗位的界定方法，在实践中也行之有效。例如日本、韩国、法国等成文法国家将劳务派遣严格限定在“临时性”、“代替性”、“季节性”岗位上，而美国则将劳务派遣看作是“临时性雇佣”或“不确定工作”的一种形式。可以说，劳务派遣制度是随着社会发展应运而生的，而法作为上层建筑的一部分，是由经济基础决定的。我国在这方面与发达国家相比较为滞后也未可厚非。基于这一认识，将国外成熟的立法成果移植到本土并符合本国国情具有一定探讨价值。

综上所述，我国目前对于劳务派遣岗位的规定只要符合临时性、辅、替代性三者中的一点即可。那么，我国也可以借鉴国外的经验将劳务派遣岗位限定在临时性和替代性下，由原来的“三性”减少为“二性”，这样可以从根本上杜绝实践中的可操作空间。

五、结语

劳务派遣作为一种降低用人成本、分担风险和责任的弹性用工模式，是符合社会发展需求的。我国劳务派遣制度的产生与发展较其他发达国家比较滞后，在实践中产生一些与立法本意相悖的问题也在所难免。本文围绕“三性”原则简述了新《劳动合同法》与《劳务派遣暂行规定》框架下的劳务派遣制度，并试述了完善建议。在笔者看来，任何成熟的法律规范都是在实践中去糙存精，反复试错中总结出的，相信我国劳务派遣制度在不久的将来会更加完善。（作者单位：东北财经大学法学院）

参考文献：

[1] 庞标.劳动者权利疑难对策[M].中国法律出版社，2010.

[2] 林嘉.劳动和社会保障法论丛[M].中国劳动社会保障出版社，2015.

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关键词:劳务派遣法律关系劳务派遣单位用工单位被派遣劳动者

劳务派遣法律关系是在劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者三方之间形成的法律关系,这种法律关系在逻辑上可以划分为三个双边法律关系:劳务派遣单位与用工单位之间的法律关系,劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的法律关系和用工单位与被派遣劳动者之间的法律关系。这三个双边法律关系彼此之间存在着紧密联系,因此,研究劳务派遣法律关系,不仅要分析和研究分解后的三个双边法律关系,更重要的是将劳务派遣法律关系作为一个完整的多边法律关系进行分析和研究。

一、传统劳动法律关系的变异:双边法律关系的分析

(一)不完全的劳动合同关系

1.劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的法律关系:法定化的劳动合同关系

在劳务派遣法律关系中,劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的关系被法律规定为劳动合同关系,两者之间的法律关系可以称为“法定化的劳动合同关系”,该劳动合同关系与传统的劳动合同关系比较,缺少实际意义上劳动合同的内容。根据《劳动合同法》的规定,劳务派遣单位与被派遣劳动者之间签订的劳动合同中不仅“应当载明本法第17条规定的事项”(即劳动合同的必备条款)还“应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况”。这项规定表明该劳动合同所涉及的内容已经不完全是劳务派遣单位与被派遣劳动者两者之间的权利义务关系,还包括了用工单位的情况,用工单位是“实际的用人单位”。《劳动合同法》将劳动合同关系限定在劳务派遣单位和被派遣劳动者之间,明确了劳务派遣单位为被派遣劳动者的“法定用人单位”。因此,法律意义上的劳动合同关系存在于劳务派遣单位和被派遣劳动者之间,而实际上被派遣劳动者并不在该派遣单位劳动。“在传统的劳动契约中,劳工给付劳务之对象系与其签订劳动契约之事业单位,但在‘派遣契约’中,劳工给付劳务的对象并非与其签订派遣契约之派遣机构,而是另一事业单位(即要派机构)。”[1]可以说劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同关系是一种被法定化的合同关系,是经过法律设立之后形成的。避免因处理各种劳动力资源管理的成本支出和繁琐事务是用工单位寻求劳务派遣用工方式的重要内在驱动力,也是这种用工方式产生的重要原因。如果将劳动合同关系设立在用工单位与被派遣劳动者之间,显然在实际上是行不通的。在与被派遣劳动者产生关系的两个“用人单位”之间,劳务派遣单位成为了“用人单位”无可替代的选择。法律将劳务派遣单位规定为被派遣劳动者的“用人单位”,但是劳务派遣单位这一用人单位又存在“先天缺陷”,由于被派遣劳动者并不在劳务派遣单位从事劳动,劳务派遣单位并不具备全部用人单位的特征,“用人单位”的权利其无法全部享有,“用人单位”的义务也无法实际履行。

2.用工单位与被派遣劳动者之间的法律关系

《劳动合同法》中将被派遣劳动者与派遣单位之间的关系定性为“劳动合同关系”,而对用工单位与被派遣劳动者之间的法律关系并没有给予明确的规定。一般认为,用工单位与被派遣劳动者之间不存在劳动合同关系,但是这两者之间究竟存在一个什么法律关系,理论研究者的意见并不统一。有的观点认为,两者之间的关系可以称为“准劳动关系”,“用工单位与被派遣劳动者之间的关系既不同于严格意义上的劳动关系,更不能简单等同于民法上的一般劳务关系,而是一种劳动法上的与劳动关系相似的法律关系”。[2]有观点认为,在劳动力派遣中,派遣机构与要派企业是派遣劳工的共同雇主。除了派遣机构与派遣劳工之间形成的劳动关系之外,要派企业与派遣劳工也形成了一种“特殊劳动关系”。特殊劳动关系是主体资格上有瑕疵的劳动者与用工单位形成的一种用工关系。这里的“瑕疵”是指派遣劳工与另一用人单位存有劳动合同关系,或者不完全符合劳动法律规定的订立劳动合同的主体条件。[3]也有观点认为,劳务派遣中的劳动关系呈现出一重劳动关系分两个层次运行的结构。在劳务派遣中,劳动关系分为两个层次:劳动者与派遣单位之间有劳动合同而无劳动,是形式上的劳动关系,其内容中没有劳动力与生产资料的结合,为非生产性的劳动权利义务;劳动者与用工单位之间无劳动合同而有劳动关系,是实质上的劳动关系,以劳动力与生产资料的结合,亦即生产性的劳动权利义务为内容。[4]

在劳务派遣法律关系中,用工单位具有实际的“用工权”,被派遣劳动者实际处于用工单位的直接管理之下,在用工单位提供的劳动环境中从事劳动,并根据劳动情况取得劳动报酬。核心层面上的“劳动合同”内容其实是在用工单位与被派遣劳动者之间完成的,但是被派遣劳动者与用工单位之间并不存在劳动合同关系,“要派机构与派遣劳工之间并无任何契约关系存在,但在‘派遣契约’与‘要派契约’的交叉运作下,要派机构与派遣劳工在无任何契约拘束的情形下,派遣劳工仍有义务在要派机构的指挥监督下提供劳务。”[5]用工单位与被派遣劳动者之间劳动合同关系的不存在并不表明两者之间不存在任何法律关系。被派遣劳动者受劳务派遣单位的指派来用工单位工作,而用工单位之所以接受被派遣劳动者是基于其与劳务派遣单位之间的派遣协议。可以说,被派遣劳动者与用工单位之间权利义务关系的形成是基于劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同和劳务派遣单位与用工单位之间的派遣协议中的相关约定。或者说用工单位与被派遣劳动者之间产生法律关系的基础是两者分别与第三方之间的合同关系,两个合同相互之间产生的联系成为这两者建立法律关系的前提条件。在被派遣劳动者与用工单位之间根本不存在直接的合同关系。被派遣劳动者与用工单位之间的权利义务直接来源于法律的规定,而不是基于双方之间存在什么合同关系。《劳动合同法》明确规定用工单位具有法律规定的“用人单位”的部分权利和义务,包括:1.执行国家劳动标准,提供相应的劳动条件和劳动保护;2.告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬;3.支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇;4.对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;5.连续用工的,实行正常的工资调整机制。被派遣劳动者则需要遵守用工单位的劳动纪律、完成用工单位分配的工作任务。

(二)劳务派遣单位与用工单位之间的关系:涉及被派遣劳动者权益的劳务派遣协议关系

劳务派遣单位与用工单位之间是合同关系。《劳动合同法》规定,劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。“在劳务派遣协议中明确劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任等内容,将有利于明确派遣单位与接受以劳务派遣形式用工的单位(即用工单位)的权利义务,从而避免发生争议时派遣单位与用工单位互相推诿现象的出现,有利于劳动者合法劳动权益的保护。”[6]但是在被派遣劳动者并不参与协商,甚至毫不知情的情况下,将被派遣劳动者主要劳动权利和劳动义务进行约定,其存在合理性是可疑的。

合同的相对性是合同的本质特征。一般而言,合同中的权利义务只对合同当事人双方产生效力,或者说双方当事人之间签订合同,为双方设定权利义务,其效力仅仅局限在合同的当事人之间。但是随着社会经济发展和合同法理论的深入,合同的相对性也不断被突破,在坚持合同相对性的基础上,允许出现特例,在合同中涉及到第三人的权利义务。“在民事合同中,以是否贯彻合同相对性原则为标准,合同分为束己合同和涉他合同。束己合同,是指严格遵守合同的相对性原则,合同当事人为自己约定并承受权利义务,第三人不得向合同当事人主张权利和追究责任,合同当事人也不得向第三人主张合同权利和违约责任的合同。”[7]“涉他合同,是指合同当事人在合同中为第三人设定了权利或约定了义务的合同。”由于权利是可以放弃的,一般而言,为第三人设定权利的合同(也称为为第三人利益的合同),由于不增加第三人的负担,并不需要第三人的参与和同意。为第三人设定义务的合同则显得复杂,如果合同为第三人设定义务,第三人必须履行,在第三人不知情的情况下增加了第三人的负担,合理性则存在问题,如果需要征得第三方的同意,那么合同就不仅仅是合同双方当事人之间的合同,而成为了三方之间的合同,因此,《合同法》第65条规定“当事人约定由第三人向债权人履行债务的,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定,债务人应当向债权人承担违约责任。”“合同当事人的约定并未增加第三人的负担,合同实际上是以第三人既负的给付为标的”,合同的约定也“不约束该第三人,但第三人拒绝履行合同时,合同债务人负责履行。”[8]

由此可以发现,虽然劳务派遣协议的性质被定性为民事合同。[9]但是作为民事合同不仅突破了合同的相对性,涉及到了第三方,即被派遣劳动者的权利义务,同时该协议中应当约定的派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任等内容都不仅涉及了被派遣劳动者的权利义务,而且这种权利义务的约定增加了被派遣劳动者的负担。基于劳动关系的人身性特征,被派遣劳动者只能亲自从事劳动,因此,劳务派遣协议“约束”了被派遣劳动者,被派遣劳动者拒绝履行合同的后果,是派遣不成立,需要重新派遣。

二、被派遣劳动者的知情权与参与权的保护:多边法律关系的分析

(一)作为多边法律关系的劳务派遣法律关系

“法律关系是法律规范在指引人们的社会行为、调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务的联系,是社会内容和法的形式的统一。”[10]一般而言,法律关系的当事人多为两方,法律关系也就多为双方当事人之间权利义务的联系,这一点在民事法律领域表现得尤为明显,如民事合同关系和侵权关系多为双方当事人之间的法律关系,但这并不排除法律关系的多方性,即法律关系的当事人可以为三方(包含三方)以上,这种多方当事人之间形成的法律关系比两方当事人之间的法律关系显得复杂,劳务派遣法律关系就是这样一种复杂的多边法律关系。“多边法律关系虽然在逻辑上可以按照主体分解成若干双边关系,但由于这种法律关系中的客体往往是不能分割或不宜分割的(例如,国家权力、共有的不动产等),所以,在实际操作上不能分解。”[11]对劳务派遣法律关系的分析不能仅仅停留在三个双边法律关系分割的层次上,在构成劳务派遣法律关系的三个双边法律关系之间都存在着紧密的联系,彼此之间无法相互撇清。因此从多边法律关系的角度进行分析是一个可行的路径。

在劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者共同参与的劳务派遣法律关系中,一方面,三方主体之间各自有独立的利益。劳务派遣单位希望通过派遣劳动者赚取利润;用工单位希望通过劳务派遣的用工方式节约人工成本,减少人力资源管理的繁琐并寻找到合适的劳动者;被派遣劳动者希望找到合适的工作岗位并节省寻找工作的时间。另一方面,在不同主体之间,随时可以构成利益同盟,对抗另一方,而这种利益同盟又随时可以瓦解:劳务派遣单位作为营利性的公司,取得经济效益是其重要的目标,其招用被派遣劳动者的目的就是要将这些被派遣劳动者“派遣”出去。根据《劳动合同法》的规定,如果被派遣劳动者没有被派遣出去,其要承担包括被派遣劳动者工资报酬在内的人力成本。为了能够迅速将被派遣劳动者进行派遣,其可能与用工单位形成利益同盟,压低被派遣劳动者的劳动标准条件;但是劳务派遣单位也要保证被派遣劳动者的最低要求,否则其可能在与其他劳务派遣单位的市场竞争中处于劣势,无法找到合适的被派遣劳动者,因此,在保护被派遣劳动者合法权益的时候,劳务派遣单位则与被派遣劳动者构成利益同盟,共同对抗用工单位。从用工单位角度分析,一般情况下劳务派遣单位与被派遣劳动者显然是“对方”,其接纳的被派遣劳动者与劳务派遣单位签订劳动合同,受劳务派遣单位的派遣来用工单位劳动,“被派遣劳动者是劳务派遣单位的人”,但在实际劳动过程中被派遣劳动者是在用工单位提供的工作场所并在其指挥下进行劳动,这样,用工单位和被派遣劳动者之间也会产生同盟的可能性,共同对抗劳务派遣单位一方。在劳务派遣法律关系中,三方主体各自有着利益要求,因此并不能相互“”。

(二)被派遣劳动者知情权和参与权的保护

1.共同约定的可能性与障碍

既然劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者之间各自有不同的利益诉求;劳务派遣单位与用工单位之间的派遣协议涉及到被派遣劳动者的权利义务,劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同又有涉及用工单位的内容,被派遣劳动者之所以能够到用工单位从事劳动是基于以上两个合同约定,那么三方共同签订合同则成为可能解决问题的办法之一。在这种情况下,三方可以进行协商,将三方的权利义务写入合同。但是这种办法存在两个非常明显的缺陷。第一,如果劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者之间可以一起协商签订合同,那么劳务派遣这种用工方式是否有存在的必要就需要重新审视。其一,削减了用工单位通过劳动派遣方式用工的积极性。或者说劳务派遣用工方式本身的优势被降低了。在该种情形下,用工单位仍然需要与被派遣劳动者就劳动过程中的各种情况进行协商,并没有达到其希望节约劳动成本、降低用工风险的目的。其二,劳务派遣单位更像是为用工单位和被派遣劳动者之间“牵线搭桥的中介机构”,失去了专业化人力管理的优势。其存在的必要性需要重新考量。第二,这种解决问题的办法需要一个条件苛刻的假设:劳务派遣单位招用被派遣劳动者和用工单位向劳务派遣单位提出用工需求在同一时间,并且被招用的被派遣劳动者的条件符合用工单位的用人要求。此时,三方才可能共同协商。但是实际情况下,这种情况的发生是很少见的。不仅劳务派遣单位招用被派遣劳动者与用工单位向劳务派遣单位提出用工要求之间经常有时间差,并且被派遣劳动者是否符合某一特定的用工单位的用人要求也存在不确定性。劳务派遣单位在招用被派遣劳动者时可能并没有和特定的用工单位签订劳务派遣协议,或者在与用工单位签订劳务派遣协议时并没有合适的被派遣劳动者提供,需要进行招用;在时间上,这两个合同之间总会存在先后的次序。另外,即使在按照某个特定用工单位的用人条件,劳务派遣单位招用被派遣劳动者并将其派遣到该特定用人单位,当该被派遣劳动者与用工单位之间派遣期限届满时,为被派遣劳动者寻找下一个用工单位时可以三方进行协商,新的用工单位是否希望直接与被派遣劳动者对话是一个需要考虑的问题,特别是用工单位需要两个或两个以上的被派遣劳动者时,不同的被派遣劳动者之间要求不同,用工单位可能并不希望与每个被派遣劳动者分别协商。

2.被派遣劳动者知情权与派遣单位和用工单位的告知义务

在劳务派遣法律关系中,被派遣劳动者、劳务派遣单位和用工单位三者之间产生联系的基础法律关系是劳务派遣协议。该协议虽然由劳务派遣单位与用工单位签订,但它是被派遣劳动者群体合理存在的基础。由于“派遣”事实的存在,劳务派遣单位和用工单位都应当履行法定的告知义务,该义务的核心是要求劳务派遣单位和用工单位要告知被派遣劳动者的“派遣身份”或“被派遣劳动者的地位”,告知的信息范围包括与被派遣劳动者“派遣身份”或“被派遣地位”有关的所有信息,如派遣单位和用工单位各自的单位信息(名称、法定代表人、住址等);派遣的起止时间(派遣期限);被派遣劳动者从事的劳动内容,劳动的地点,工资报酬的领取时间、地点,社会保险的缴纳情况等。《劳动合同法》对劳务派遣单位和用工单位各自的告知内容作出了规定。劳务派遣单位告知的内容包括:(1)被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况(在派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同中载明);(2)被派遣劳动者在没有派遣情况下工资的支付;(3)劳务派遣协议的内容。用工单位告知的内容主要是被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬。《劳动合同法》现有规定内容是不完全的,以被派遣劳动者的报酬为例,《劳动合同法》规定了被派遣劳动者同工同酬的权利,但是如何让被派遣劳动者知道享有该项权利并没有明确。就保护被派遣劳动者的同工同酬权利而言,不仅要让被派遣劳动者知道其有该项权利,还应当让其知道与其“同工”的劳动者的报酬水平。因此,用工单位不仅需要告知被派遣劳动者本人的劳动报酬,还应当有义务告知被派遣劳动者本单位同类岗位劳动者或本单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬水平,从而使被派遣劳动者同工同酬的权利得到保护。

3.被派遣劳动者的参与权

在劳务派遣单位与被派遣劳动者签订的劳动合同中,关于派遣的内容很可能仅仅是一个概括性的约定,即该劳动者是属于“被派遣劳动者”,是需要被派遣出去的,在有工作期间,其劳动条件、工作时间、工资报酬等内容需要劳务派遣协议进行明确;在劳务派遣单位与用工单位之间签订劳务派遣协议时,被派遣劳动者应当参与进来,对涉及被派遣劳动者的权利义务的内容,允许被派遣劳动者发表意见。不仅“劳动者成为被派遣劳动者需要征得劳动者同意,而不可强制劳动者的意志,矮化被派遣劳动者人格,强迫劳动者成为被派遣劳动者”,[12]而且,在具体派遣时同样需要征询被派遣劳动者的意见。虽然有观点认为“劳动者成为被派遣劳动者而被派遣到具体工作场所,即派遣到要派机构工作,该阶段是否需征得劳动者同意需要商榷,如该阶段亦需征得劳动者同意,派遣业务将大大缩减。”[13]但是在具体派遣的过程中,应当允许被派遣劳动者在合理情况下拒绝被派遣。允许被派遣劳动者合理拒绝被派遣的次数和理由可以在被派遣劳动者与劳务派遣单位之间的劳动合同中作出约定。

注释:

[1]郑津津:《派遣劳动之法律关系与相关法律问题研究》,载《中正大学法学集刊》第246页。

[2]林嘉主编:《劳动合同法热点问题讲座》,中国法制出版社2007年7月版,第224页。

[3]董保华:《论劳动力派遣中的理论问题》,载董保华主编:《劳动合同研究》,中国劳动社会保障出版社2005年10月版,第292-294页。

[4]王全兴:《劳动法》(第三版),法律出版社2008年7月版,第191页。

[5]郑津津:《派遣劳动之法律关系与相关法律问题研究》,载《中正大学法学集刊》第246页。

[6]《中华人民共和国劳动合同法》起草小组编写:《中华人民共和国劳动合同法释义》,中国市场出版社2007年版,第186页。

[7]崔建远:《合同法总论》,中国政法大学出版社2008年5月版,第69页。

篇10

关键词：劳务派遣 劳务外包 界定

一、引言

劳务派遣是指派遣单位（用人单位）与用工单位签订派遣协议，将与之建立劳动合同关系的劳动者派往用工单位，受派劳动者（派遣工）在用工单位的指挥和管理下提供劳动，派遣单位从用工单位处获得派遣费，并向受派劳动者支付报酬的一种特殊用工形式。劳务外包也称业务外包，是指企业（发包单位）将其内部的某些非核心业务或辅工作交由其他企业或组织（承包单位）完成，发包单位和承包单位之间为承揽合同关系，承包单位对发包单位要求的工作内容及工作成果承担责任。本文所述的“假外包、真派遣”即“借劳务外包之名，行劳务派遣之实”，是指企业名义上将部分业务“外包”出去，但实际上仍然按劳务派遣的相关规则进行用工的行为。

二、“假外包、真派遣”的出现及其危害

劳务派遣本是一种补充用工形式，但是自20世纪90年代进入中国后就逐渐遭到滥用，大有成为我国一些企业的主要用工形式之势。根据中华全国总工会的估算，2006年前后全国的被派遣劳动者约有2500万人，而在5年之后的2011年，这一数字已经增长到了3700万人。根据各省（自治区、直辖市）总工会和全国各产业工会调查，在国民经济行业的20个门类中，有16个存在使用劳务派遣工的现象，其中有11个门类中超过20%的被调查企业使用劳务派遣工。[1]为了解决这一乱象，2012年12月28日通过的《劳动合同法》修正案对劳务派遣做了严格限制，如经营劳务派遣业务需获得行政许可、注册资本不得少于200万元，被派遣劳动者享有同工同酬的权利，明确可以采用劳务派遣的临时性、辅、替代性工作岗位的含义，加重了对违反劳务派遣相关规定行为的处罚力度等。2013年12月20日，人力资源和社会保障部公布了《劳务派遣暂行规定》，规定用工单位使用的劳务派遣工数量不得超过其用工总量的10%。随着这一系列规定的出台，劳务派遣无异于被判了“死缓”，企业再也不能肆无忌惮的大量使用劳务派遣工了。但很快这些企业就发现，对于劳务派遣，《劳动合同法》和《劳务派遣暂行规定》都有详细的规定，但对于劳务外包，我国并没有相关的法律法规。如果以劳务外包为伪装，进行“假外包、真派遣”，不仅可以规避法律对劳务派遣的种种限制，还能得到比劳务派遣更多的“实惠”：其一，可以规避派遣工比例限制。《劳务派遣暂行规定》第4条规定：“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。”采用“劳务外包”后就不再有比例限制，依然可以像之前一样大量使用“外包工”；其二，可以规避赔偿责任。《劳动合同法》第92条第2款规定：“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”如果采用劳务派遣的形式，一旦派遣工受到工伤或患上职业病，企业需要与劳务派遣单位对派遣工承担连带赔偿责任，而如果采用“劳务外包”的形式，企业无需对“外包工”承担任何责任；其三，可以规避同工同酬的规定。《劳动合同法》第63条规定：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。”换成“劳务外包”便不再受此条款的约束，企业中“外包工”的工资和福利可以“合法的”低于正式工；其四，可以避免签订无固定期限劳动合同。《劳动法》第20条规定：“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意延续劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。”企业与“外包工”之间没有任何劳动合同关系，自然不存在签订无固定期限劳动合同的问题。

总之，一些企业为了延续之前低风险、低成本、低责任的用人方式，同时又不让渡对劳动者的管理控制权，竞相开始“假外包、真派遣”。相应的，一些劳务派遣公司也“换块牌子”成了“劳务外包公司”，工人还是原来的工人，单位还是原来的单位，管理还是原来的管理，一切都与之前的劳务派遣一样，仅仅是与企业所签订的合同的名称从劳务派遣合同改为劳务外包合同，由此便彻底架空了法律法规对劳务派遣的各项规定。这不但导致劳动者的工资和福利不增反减、合法权益更加得不到保障，而且使得法律法规所设定的用工企业的责任承担机制完全落空，由此也引发了诸多的劳动纠纷，严重影响了社会的公平正义。

三、准确界定“假外包、真派遣”用工行为

值得注意的是，前文所述的是“假外包、真派遣”这一行为造成的危害，而并不是劳务外包这一制度本身的危害。通常情况下，劳务外包是有利于企业的发展壮大的。劳务外包最主要的优势是企业通过将辅工作交由承包单位完成，可以精简部门设置、节约用人成本，将资金更多地投入到核心业务中，提高资本运作的回报率。例如网络维护、办公设备维护等工作是每个企业正常运转必不可少的部分，对于一些小微企业或处于创业阶段的企业来说，采用劳务外包不仅可以节约有限的资金、减少雇员数量，而且可以享受到劳务外包公司专业人员提供的专业服务，达到事半功倍的效果。此外，劳务外包在一些大型跨国企业中也有很重要的运用，其中最典型的就是生产线外包，如美国的耐克公司，其只负责旗下各种产品的设计研发等工作，而将生产线全部外包给发展中国家的企业进行生产，由此可以节约大量的原料成本和人工成本。因此，不应当通过限制劳务外包的方式来解决“假外包、真派遣”，而应当寻求准确界定何种用工行为属于“假外包、真派遣”，并将其从真正的劳务外包中剔除。

对于如何界定“假外包、真派遣”，目前实践中普遍采用的是劳动场所认定标准，如《江苏省劳动合同条例》第36条第3款规定：“企业将其业务发包给其他单位，但承包单位的劳动者在企业的生产经营场所使用企业的设施设备、按照企业的安排提供劳动，或者以企业的名义提供劳动，以及其他名为劳务外包实为劳务派遣的，其劳动者的人数纳入前款规定的比例计算。”《青岛市劳务派遣暂行办法》第3条第2款规定：“用人单位将全部或者部分业务发包，承包单位的劳动者在用人单位提供的场所进行劳动，且劳动过程的管理、协议内容、费用支付等符合劳务派遣特征的，属于劳务派遣用工。”但是，仅仅依据劳动场所认定标准界定“假外包、真派遣”显得不够严谨，例如对于安保、保洁等一些劳务外包业务，外包工显然要在发包单位内工作。因此笔者认为，在采用劳动场所认定标准的基础上，还可以通过对以下三个方面的考察来界定企业的用工行为是否属于“假外包、真派遣”。

（一）外包业务的内容

一个企业为什么要进行“假外包、真派遣”，而不是老老实实让渡对劳动者的管理控制权、进行真正的劳务外包？原因很简单，这些企业“外包”的是自己的核心业务。任何企业都不可能放心地把核心业务交给别的企业来“全权负责”，因而必然要自己管理控制劳动者。因此，只要是将企业的核心业务“外包”的，就一定不会让渡对劳动者的管理控制权，就一定是“假外包、真派遣”。例如同样是生产线外包，如果是生产型企业，其核心业务就是通过流水线生产产品，如果其再将生产线“外包”出去，则必然属于“假外包、真派遣”；但如果是前文所述的美国耐克公司，其核心业务是设计研发新产品，产品的生产只是实现其设计的途径，因此其将生产线外包出去属于正常的劳务外包。通过对外包业务内容的分析，可以将实践中最常见的“假外包、真派遣”行为识别出来。当然，确定一个企业的核心业务不是根据营业执照上的经营范围，而应当根据其日常主营业务、主要收入来源业务等合理认定。

（二）发包单位对劳动者的管理控制程度

在前述外包业务内容认定标准的基础上，对于辅工作外包中是否存在“假外包、真派遣”，则可以通过对劳动的管理控制标准来进一步考察。在真正的劳务外包中，发包单位应当让渡对劳动者的管理控制权，即发包单位无权对劳动者个人进行管理，只能依照外包合同的约定向承包单位提出相应的要求。如果发包单位的管理控制达到了影响外包工的工资和福利的程度，那么就不再属于劳务外包，而是“假外包、真派遣”，因为工资和福利是劳动合同的内容之一，而外包工与发包单位之间并没有劳动合同关系，发包单位对外包工的工作不满意，应当依照劳务外包合同向承包单位提出，由承包单位根据自身的规章制度，自主决定是否对外包工做出相应的处罚。例如，如果承包单位以发包单位提供的考勤记录、工作量统计等为依据，直接调整外包工的工资和福利，该“劳务外包”就应当属于“假外包、真派遣”行为。

（三）承包单位的自身能力和行为表现

与劳务派遣中的用工单位大多派遣的是普通劳动者相比，劳务外包中的承包单位往往都具有相应的技术设备，提供较为专业的外包服务，这也是劳务派遣与劳务外包的区别之一。以保洁为例，一般的劳务派遣清洁工从事的均是基本的室内打扫工作，而劳务外包公司提供的保洁外包服务则会包括建筑物外立面清洗、室内地毯清洁、办公家具养护等一系列需要专业人员、专业设备、专业技术的工作。对于进行“假外包、真派遣”的“劳务外包公司”来说，“劳务外包”仅仅是一个幌子而已，其并不具备提供专业外包服务的各种条件。因此笔者认为，界定是否属于“假外包、真派遣”，还可以从承包单位的自身能力和行为表现这一角度进行考察。真正的劳务外包应该同时具备以下三个条件：第一，承包单位具备提供相应的外包服务的专业技术设备；第二，承包单位的外包工具有相应的专业技术能力；第三，确实提供的是具有较高技术含量的专业服务。相反，如果不能同时满足这三个条件，则应当属于“假外包、真派遣”行为。

四、结语

自2014年3月1日起施行的《劳务派遣暂行规定》要求用工单位应当于规定施行之日起两年内将被派遣劳动者数量降至用工总量的10%以下，现在两年的期限已到，实践中劳务派遣工的数量确实已经减少，但“假外包、真派遣”现象却又开始泛滥，这是立法者以及政府劳动行政部门等所要面临的新问题。应当将“假外包、真派遣”用工行为严格纳入劳务派遣的范畴，用劳务派遣的相关规定予以约束，同时应当承认劳务外包制度的存在价值和合法地位，保障劳务外包产业的健康发展，通过真正的劳务外包帮助企业实现运营效益的最大化。