劳务派遣的基本特征范文
时间：2024-02-22 17:57:22
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篇1
一、前言
劳务派遣这个词最早起源于西方发达国家，上个世纪50年代引入我国，随着社会主义市场经济的不断完善，在竞争白热化的大背景之下。从劳动力调配的层面来讲，劳务派遣因为其机动灵活性以及极强的适应性，正在迅速的发展壮大。很大程度上弥补了传统意义上的劳务方式，是传统劳务方式的一种补充。与此同时，因为没有相关法律法规，行业规范的保护，侵害劳动者合法权益的现象很容易出现。因此，社会上的专家和学者就劳务派遣制度产生了激烈的讨论。对于那些以缩减劳动力成本、规避用工风险、侵害派遣工权益、规避法规约定的用工企业以及劳务派遣的单位给予警告，对其行为勒令停止。一些专家学者认为，和一味的制止相比，不如建立健全相关的法律制度保护派遣工的合法权益。
二、劳务派遣的含义和基本特征
（一）劳务派遣的含义
劳务派遣是指，劳务公司或者相关组织与劳动者签订用工合同。同时，劳务派遣单位与用工的企业或组织之间签订相关协议，协议生效以后，继而再派遣劳务人员。劳务人员在工作单位工作时，要服从用人单位的管理和调遣，已完成用人单位下达的指令或者任务，为用人单位创造经济效益。劳务派遣有三个明显的特点，第一，拥有两份合同。第二，“雇佣关系”和“使用关系”的分离。第三，存在三方的主体，其中最主要的是第二点。因此，劳务派遣和传统意义上的介绍工作，企业支配和人事代办等存在明显的差别。
（二）劳务派遣的主要表现
（1）劳务人员，派遣单位和用工单位呈现出“三方两地性”。
（2）在劳务人员工作的过程当中，劳务派遣单位和用工单位同时承担着连带责任。
（3）把用工单位、责任的划分和落实情况要落到实处。
劳务派遣单位和用人单位除了要承担法律规定的必须承担的责任和义务以外，还要就协议签订的另一方承担一部分的连带责任。也就是说，双方都会承担连带责任。在《劳动合同法》中也对用人单位和劳务派遣单位的责任和应有的权利进行了明确的划分和阐述解释。
在法律意义上讲，劳务派遣制度并没有一定的行业约束和标准，这种制度呈现出一种复合的架构体系。其中还包括了三方的商事关系。于此同时，《劳动法》对劳务人员需要承担的责任和义务进行了阐述，其中包含了用工单位和派遣单位的“雇佣”以及用人单位和劳务人员的“使用”。从实际用工的层面来讲，劳务人员，派遣单位，用工单位，任何一方都不能独立满足劳务雇佣关系的标准，这是一种复合组成的架构。最重要的一点是，无论任何一方，都必须保证劳务人员的合法权益不会受到侵害。
三、劳动合同视野下的劳务派遣的现状
《劳务合同法》的根本出发点是解决劳务派遣过程以及劳务人员工作过程中出现的一些问题。针对劳务派遣问题，在建立健全法规的过程中，采用了非标准化的思路。对现有的派遣劳务制度进行了多面的限制。这样一来，使得劳务派遣无论从形式和模式上和传统意义上的用工相比更加困难。
主要体现在：
（1）对于劳务派遣单位的要求较高，劳务派遣单位必须以公司的形式设立，并且公司的注册资金的数额也比较高。于此同时，用人单位不得违反相关法律法规的规定，私自设立劳务派遣公司，向自己输送劳务人员，来规避法律法规的约束。
（2）合同形式规范化。劳务派遣单位与用工单位签订法律许可的相关协议，与劳务人员签订法律准许的劳动合同。
（3）合同的内容符合行业的标准，为了使劳务人员的合法权益不受到伤害，劳务人员与派遣单位必须采用雇佣制的合同。派遣人员与用工单位的正式员工相比，从薪资等方面不能有明显的差距。与此同时，用人单位在合同履行的过程当中，不能将派遣人员进行再次派遣。劳务人员在日常的工作过程中，用人单位和劳务派遣单位要为劳务人员承担法律规定的连带责任。劳务人员在日常工作的过程中，用人单位给劳务人员分配的工作不能超过劳务人员的工作能力范围。
四、对劳动合同法视野下的劳务派遣的一些建议
首先，要使被派遣人员的合法权益不受到任何侵害，例如，不得以任何理由缩减劳务派遣人员的薪资和福利待遇。其次，建立健全完善的法律法规，要明确用人单位和劳务派遣单位应该履行的责任和拥有的权利，对劳务派遣单位和用工单位之间的连带责任也要进行详细的阐述和解释。最后，相关部门应该加大对用工单位的监督，对用工单位和劳务派遣单位的资质等进行严格的审查，将保障劳务派遣人员的合法权益落到实处。企业和单位都是以营利为目的的，为了节省生产经营过程中的开支，缩减用工的成本以及规避企业将会面对的风险是企业持久、长远发展的一种本能的选择，这并不意味着一切错误的源头都在劳务派遣制度，相关部门要制定完善的制度使劳动合同下的劳务派遣制度引导进入法制化发展的轨道。
最关键的一点是将用人单位对派遣劳务人员的使用期限进行约束，在我国现阶段社会主义市场经济的大环境下，从我国的基本国情出发，劳务派遣，一方面可以刺激我国现有的就业形势。但是，因其劳务关系存在很强的不稳定性，对企业用人制度会有巨大的冲击。为了使派遣劳务人员的权益得到保障，签订的劳动合同必须达到两年的标准。对派遣人员的连续使用年限也应该有一个上限的设定。如果用工单位对派遣劳务人员的工作能力和素质认可，用工单位可以对劳务派遣人员进行转正。
参考文献：
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[2]朱四明.劳务派遣制度的立法缺陷及其修正[J].经济研究导刊，2008.
[3]钱熊伟.新劳动合同法背景下劳务派遣的法律规定[J].2008.
篇2
【关键词】 劳动合同法;客观情况;劳动合同
《劳动合同法》是一部旨在保障劳动者和用人单位双方利益的实体法,《劳动合同法》以“倾斜保护”劳动者合法权益为基本特征,把“明确劳动合同双方当事人的权利和义务”以及“构建和发展和谐稳定的劳动关系”确立为立法目的同时,在内容上体现了对用人单位利益的兼顾。该法从公布草案开始就备受争议,到正式颁布实施之后,纷纷扰扰的争论仍未停止,加上受国际金融危机的不利影响,更是掀起了新一轮的争论,虽然之后颁布的《劳动合同法实施条例》,对劳动合同法做了完善配套和补充性的立法,仍存在着一些模糊、具争议性的规定,在实践过程中屡屡引发争议。《劳动法》第二十六条第三项规定,劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使原劳动合同无法履行,经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议,用人单位可以解除劳动合同;《劳动合同法》第四十条第三项规定,劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议,用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同。
一、对“客观情况发生重大变化”的界定
《劳动法》、《劳动合同法》均对“客观情况的重大变化与解除劳动合同”作出了规定,但在实践过程中,对“客观情况发生重大变化”的界定存在诸多争议,“客观情况”是哪些具体情况?哪些情况属于“重大变化”?评判标准是什么?《劳动合同法》及其实施条例均未对此作出明确规定,这为用人单位与劳动者之间的分歧埋下了伏笔。受2008年国际金融危机的影响,当时国内很多劳动密集型和从事国际贸易的企业经营困难,其中不少企业破产,其余的大多也都在缩减企业规模,裁减企业员工,以度过经济危机。在裁员过程中,企业纷纷以《劳动合同法》第四十条关于经济性裁员的规定裁减企业员工。一些中小企业和受经济影响较小的企业裁员人数并未达到裁员的法定条件,无法“减负”。当企业主们正为此“沮丧”之时,他们从第四十条第三项的规定中看到了希望。
但各界对““客观情况发生重大变化”持有不同的看法。有人认为受到经济危机影响,达不到法定积极性裁员人数要求,可以根据该规定对员工进行无过失性的辞退,有人不以为然。虽然早在1994年的《劳动法》颁布后,当时的劳动部为了指导各省、市、自治区的劳动部门正确贯彻实施,编写了《关于〈劳动法〉若干条文说明》,其中,第二十六条对“客观情况”作出了以下说明:“客观情况”是指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况,如企业迁移、被兼并、企业资产转移等,并且排除本法第二十七条(经济裁员)所列的客观情况,在《劳动合同法》实施后,以上列举的“客观情况”已经发生了重大变化,有专家指出,“被兼并”已经被《劳动合同法》第三十四条规定(用人单位发生合并或者分立等情况,原劳动合同继续有效,劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行)重新定位;“企业资产转移”已经被《劳动合同法》第四十一条第一款第三项(企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的)纳入“经济裁员”的适用范围;硕果仅存的就是“企业迁移”。
笔者认为,对客观情况发生重大变化的理解应当更为宽泛:首先劳动部的解释是在1994年出台,如今中国的社会经济文化各方面已经发生了质的变化,企业所面临的内外部环境日趋复杂,对企业因应市场变化而快速反应和提升管理效益提出了更高的挑战,若生搬硬套原来的法条,将直接导致企业利益受损,并最终损害劳动者利益;其次客观情况发生重大变化的情况下,企业解除劳动合同还需履行协商及支付经济补偿的责任,故立法已经考虑对劳动者的程序保护(协商变更)和实体保护(经济补偿、代通金等),如果对“客观情况”再从严把握,将违背劳动关系的公平。任何解释都不应当扩大或者缩小原来法律规定道的范围,客观情况应当首先从字面上理解,客观情况是相对于主观情况而言,这里应当排除劳动者主观情况、以及用人单位个别管理人员的主观情况等,其它情况只要是属于客观情况,并且确实导致原劳动合同无法继续履行,应当适用本条规定,只不过举证证明客观情况发生重大变化的责任完全在用人单位。
二、对“协商变更”程序的思考
《劳动合同法》及其实施条例对客观情况发生重大变化时的解除合同,对劳动者实行了程序保护,即客观情况发生重大变化时,用人单位不可立即与劳动者解除合同,须经过“协商变更”程序。有用人单位认为,在发生了致使原劳动合同无法履行的客观情况后,用人单位知道与劳动者协商不成,认为协商是徒劳,就不愿与劳动者进行协商,便直接解除劳动合同;也有用人单位认为,企业不愿意跟劳动者进行协商就代表着协商不成,不经过协商变更劳动合同就可以直接解除劳动合同。在审判实践中,这两点都属于用人单位的认识误区,根据《劳动合同法》第四十条第三项之立法精神,在发生了致使原劳动合同无法履行的客观情况后,法律不鼓励用人单位直接与劳动者解除劳动合同,为了维持劳动关系的稳定,法律赋予用人单位与劳动者协商变更原劳动合同的义务,这是用人单位的一项法定义务,如果用人单位不经过该协商程序而直接解除,就构成了违法解除劳动合同,需要承担违法解除劳动合同的法律后果。
笔者认为此程序旨在保护处于弱势的劳动者,符合劳动关系的公平与正义,但在实践过程中,此程序是否是“必经”程序,通过一个案例提出自己的观察与思考。案例:为承接某小区的物业管理事务,新成立了一家物业公司,并招聘了一批员工,后小区与物业公司的委托管理合同到期,该小区更换了其他的物业管理公司,该物业公司也未承接到新的业务,该公司属“客观情况发生重大变化”,可以与公司员工解除合同。但依现行规定,须经过“协商变更”程序,试问该公司如何与员工“协商变更”?公司已经没有了业务,亦没有岗位可提供,即客观上没有了“协商变更”的基础和可能性,只能直接解除劳动合同,那该公司岂不是“违法解除”?在实践中于情于理都不合。
三、被派遣劳动者不适用的尴尬
劳动合同法第六十五条第二款规定,被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形,用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位,劳务派遣单位依照本法有关规定,可以与劳动者解除劳动合同。根据本条规定,显然排除了第四十条第三项的适用。客观情况发生重大变化致使合同无法履行时,用工单位不得退回被派遣劳动者,即宁可与长期性、主营性、不可替代性岗位的“正式员工”解除劳动合同,也要保留临时性、辅或替代性岗位的“派遣员工”,这显然与“构建和发展和谐稳定的劳动关系”的立法目的相违背。
准确、严谨与可操作性是一部法律能够有效实施的前提,通过完善的法律,才能让人们清楚地认识到法律的边界,减少劳动争议纠纷,虽然《劳动合同法实施条例》已经颁布实施,还存在一些焦点难点疑点问题,应尽快出台相应配套政策制度,细化模糊规定,制定相应标准,更好地推动劳动合同法的实施。
参考文献
[1]李静.客观情况的重大变化与解除劳动合同.李静律师文集.2010 -6-9
[2]洪桂彬.如何理解“客观情况发生重大变化-以岗位撤消为例.上海劳动保障.2010(6):19～20
篇3
论文内容摘要：劳动关系是在雇佣关系的基础上发展起来的，雇佣关系虽在我国现行法律中没有明确规定，但在司法实践、理论研究中却经常出现，两者混位的现象给理论研究和司法实践带来诸多困扰。劳动关系由个别劳动关系、集体劳动关系、社会劳动安全关系等社会关系构成。虽然历史演进中的雇佣关系实质上是个别劳动关系，具有同一性，但在我国，雇佣关系有特定的概念和范畴，属于不同性质的两类社会关系。本文从两者历史演进、概念、特征等方面进行比较，提出个别劳动关系的构成要件，并对两者的法律适用进行分析。
我国劳动法律规范的调整对象主要是劳动关系，雇佣关系在我国现行法律中尚无明确规定，然而在劳动理论研究、司法实践领域，对雇佣关系概念的使用已是非常普遍，甚至有些劳动仲裁机构、法院的办案人员，最高人民法院的有关司法解释等，将劳动关系和雇佣关系互用，造成劳动关系与雇佣关系的混位现象，给理论研究和司法实践带来诸多困难。事实上，两者是既相互联系又各有特征的不同社会关系。
劳动关系与雇佣关系的历史演进
劳动关系与雇佣关系是一定时期的历史产物，不能说有了劳动就有了劳动关系或雇佣关系。围绕人类劳动活动的社会关系，到目前为止，可将其分为以下阶段：
共有劳动关系时期，主要存在于原始社会，该关系中劳动生产资料与劳动力为共有，特点为共同劳动、共同分配，这种社会关系并无法律上的意义。物化劳动关系时期，主要存在于奴隶社会和封建社会，由于奴隶社会中的奴隶和封建社会中的官奴和私奴在法律上被视为物，奴隶的劳动成果被认为是物的孳息收入，奴隶的劳动由公法强制支配，因此，这种劳动关系无私法上的意义。
半物化劳动关系时期，主要存在于封建社会时期依附农与封建主之间的用工关系，依附农在人身上的半自由性又无土地，只能依附封建主从事劳动获得微薄的收入，劳动的成果绝大部分为封建主所有，这种关系是生产资料和劳动力在封建主的手中直接结合，不是劳动关系。对上述关系的调节以习惯、习俗或财产法律制度为主。
租赁劳动关系时期，主要存在于封建社会和奴隶社会中，在当时具有独立法律主体地位的自由民和自耕农为其他自由人所使用时，被认为是将自己或自己的劳动出租给了对方，这种关系是建立在两个平等人格之间的债权关系，是私法性社会关系。《法国民法典》第1708条规定，租赁契约可分为物的租赁和劳动力的雇佣契约。
雇佣关系时期，主要发生于14世纪至19世纪初期，这一时期由于受自然法思想的影响，认为在法律上应产生“全然自由地对等的人格间的契约关系”，这一思想在用工关系中得以体现，即主张用工关系全面债权化，舍弃原来的借贷或租赁契约之说，主张劳务给付行为之契约，形成两平等人格之间劳务与报酬的交换，劳动成为这种买卖关系的商品，雇佣劳动关系也成为纯债的关系，与民事买卖关系并无二致。这一时期的雇佣关系在“私人自治”理念的影响下，是一个很少受到国家干预的私人社会关系，以契约关系为纽带，实现了劳动力与生产资料在不同主体间的结合，从而具有了劳动关系的基本特征。
劳动关系时期，19世纪初期雇佣劳动关系遭到质疑，在雇佣劳动关系中，抽象的、形式性的平等、自愿抵制不了资本家的滥用，劳动者处于“血汗工业”和“饥饿工资”的悲惨境地在所难免。随着工人运动的不断高涨，社会危机的加重，劳动者为了生存团结起来不断地同资本家进行斗争。资本家为了其财产的安全，国家为了稳定和体现民主，开始对雇佣劳动关系进行立法干预，通过劳动立法，突出对劳动力和劳动者人身利益进行保护，并允许双方就劳动条件集体协商谈判，从而形成了我们现在所说的劳动关系。
本文认为劳动关系的提法从实质上来说是对雇佣关系的修正，是对以雇佣人对劳务之“所有”为中心的修正，是将劳动过程仅视为财产关系、财产交换的修正，劳动关系更为强调劳动力的商品性因素（而非纯粹的商品）和劳动力支付时的人身利益关系，强调对劳动者的保护和人本关怀，建立起以劳动者为中心的社会经济关系，劳动关系开始独立于其他的社会关系。这种变化是划时代的标志性变革，反映在法律体系方面也表现为劳动法与民法逐渐远离。 这一时期劳动关系具有如下特征：这种劳动关系以雇佣劳动关系为基础，但强调劳动力具有商品属性，劳动者、劳动力均不是商品；这种劳动关系受国家立法的干预，渗入了社会性因素和国家意志，突出对劳动者保护，从1802年英国的《学徒健康和道德法》为开端到贝弗里奇计划等都无不是这一意志的反映；利用集体谈判、团体协议促使雇佣关系不断改善，形成多层次的劳动关系。
劳动关系与雇佣关系的概念、特征及构成要件
劳动关系产生的根本原因，不仅具有与产生雇佣关系同样的原因—劳动者独立人格的确立和其无生产资料无法生存的客观现实从而必须依附于资产者，更有其特有原因—国家干预私人雇佣关系、劳动者与资产者通过社会对话影响雇佣关系发展。历史演进中的雇佣关系从本质上来看是劳动关系中的个别劳动关系。
（一）劳动关系的概念与构成
劳动关系是指劳动者在从事社会劳动的过程中所发生的各种社会关系。按劳动关系调整的层次性标准进行划分可以分为：个别劳动关系、集体劳动关系和社会劳动安全关系。
个别劳动关系，指劳动者与用人单位之间的关系，又称狭义劳动关系。这种社会关系以劳动合同（或雇用合同）为联接纽带，体现了微观主体意志。一切劳动关系均建立在这种关系之上，并且由此而得以展开。其在劳动关系的三层次中具有基础性特征。个别劳动关系的一方是劳动者，另一方是供给生产资料的用人单位；个别劳动关系中劳动者隶属于用人单位。
集体劳动关系，指工会代表劳动者一方与雇主或雇主组织，为了劳动条件、劳动标准以及有关劳资事务的协商交涉而形成的社会关系。台湾学者将此称为劳资双方集体（团体）关系，在这种关系中起决定作用的是集体团结和集体对抗，体现了团体意志。
社会劳动安全关系，指劳动者组织、雇主、政府、劳动服务部门之间围绕劳动安全这一社会问题而形成的整个社会层面的社会关系，反映了劳动领域要求安全与保护的基准思想，具有国家意志的渗透。它包括就业安全关系、劳动争议处理关系、社会保险关系、劳动基准关系、劳动环境关系、劳动监察监督关系、劳动行政管理关系、劳动福利关系、劳动力市场规制关系、三方协商关系等。
三个层次的劳动关系之集合就是劳动关系，意预着劳动法所调整的劳动关系是活劳动与物化劳动相交换的关系，而非仅作为一种财产关系加以简单考量。
（二）历史演进中的雇佣关系概念与定性
最早提出“雇佣关系”这一概念的是英国人harles morrison，他在1854年发表的《论劳资关系》的论文中创制了这一名称。其实，封建社会后期自然经济的解体和小生产者的分化，已经产生了雇佣关系的萌芽。到了资本主义社会，雇佣劳动已是生产方式赖以存在的基础，社会对劳动力的买卖是通过民事合同来实现的。
《德国民法典》第611条将雇佣规定为：“约定服劳务者作雇佣契约负履行其约定劳务的义务，他方当事人负给付约定报酬的义务。雇佣契约的标的物为各种劳动”。因此，雇佣关系是指雇员利用雇主提供的条件，在雇主的指示和监督下，以其劳动行为为雇主提供劳务并获取报酬的社会关系。历史演进中雇佣关系的主体属微观主体，与个别劳动关系的主体——劳动者和用人单位内涵一致，也具有财产关系和人身关系的性质，并且以当事人意思为主导，此时，雇佣关系与劳动关系中的个别劳动关系并无二致。
（三）劳动关系与历史演进中雇佣关系的异同
⒈相同之处。两者的比较是建立在个别劳动关系基础上的比较。都具有社会性，表现为劳动者必须加入到用人单位，与用人单位的生产资料相结合。劳动者只有将劳动力使用权归为用人单位的支配才能实现社会化劳动；都具有过程性，劳动者从事正常的岗位劳动，向用人单位给付劳动行为过程，而非劳务结果，这是它们区别于加工承揽关系的本质特征。
⒉不同之处。两者的比较是建立在集体劳动关系、社会劳动安全关系上的比较。劳动关系层次多样，而雇佣关系形式单一。劳动关系的多层次性是劳动关系中主体各方利益要求与利益平衡反映的结果。在个别劳动关系中劳动者与用人单位的利益需求是对立的，但各方利益主体又不得不在这种关系中相互依赖。个体劳动者在契约环境中无法与雇主抗衡，于是，基于社会公平、社会正义考虑，要求在劳动关系中形成平衡各方利益的社会关系，即集体劳动关系和社会劳动安全关系，他们均会对个别劳动关系（包括雇佣关系）产生实质性影响。劳动关系突出人本性，而雇佣关系突出契约性。劳动关系是以保护劳动力、劳动者人身利益为主导，兼顾其他各方主体的利益需要的社会关系；而雇佣关系更多侧重于如何使劳动力与生产资料结合的社会事实。区别两者的意义不是片面地强调劳动关系的人本性或是契约性，而是要科学地将劳动关系的人本性与契约性相结合。当前社会中劳动各方主体对契约性的违反与误解不是我们所要的结果。
（四）个别劳动关系构成要件
个别劳动关系既是雇佣关系，又是成立集体劳动关系、社会劳动安全关系的基础，因此对其判定有着重要意义，本文将其构成要件归纳为以下内容：
在主体方面，一方为劳动者，另一方为用人单位。劳动者是指在法定的劳动年龄限度内，具有劳动权利能力和劳动行为能力的自然人。用人单位是指与劳动者建立起劳动关系，具有用工资格的单位、组织、家庭或个人，其所从事的活动一般是生产经营性或事业性的。劳动者主体地位的从属性，劳动者在劳动过程中经济从属和身份从属。在个别劳动关系的内容上具有劳动给付事实，劳动者只需为用人单位实施一定的劳动行为既可，强调劳动的过程，且关系形成后也较为稳定。在生产资料的使用上，劳动者要与用人单位的生产资料结合。在劳动报酬的支付上，以工资方式支付，遵守按劳分配的原则。用人单位对劳动者形成事实用工行为。
综上所述，历史演进中的雇佣关系与劳动关系中的个别劳动关系是一致的，但是结合我国相关法律，本文认为雇佣关系在我国有其新的概念与范畴，是与个别劳动关系不相一致的社会关系。
我国雇佣关系的本质
我国劳动法律虽没有对雇佣关系一词界定，但在相关司法解释中有对“雇佣活动”词语的描述。2003年12月4日，最高人民法院在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下称《解释》）第9条中规定：“从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的产生经营活动或者其他劳务活动”。从解释来看，这里的雇佣活动是指不仅包括个别劳动关系中的劳动活动，还包括当前劳动法律不做个别劳动关系来调整的劳动活动。由于个别劳动关系属特殊的民事关系，所以其有可能受劳动法和民法的双重调整。
而根据我国目前有关劳动法的规定，有些社会关系虽然在性质上属于个别劳动关系（具有劳动给付事实），但劳动法并未将其纳入调整，而是主要由民法来调整，如果将这些未纳入劳动法调整的个别劳动关系归属为雇佣关系，就有了现实意义。由于劳动法调整的个别劳动关系是形成社会保险关系的基础，也是工伤认定的前提，因此，对它的界定有着重要意义，而未纳入劳动法调整的个别劳动关系—雇佣关系，则一般不具有此关联。
（一）我国对雇佣关系的界定及范畴
本文从以下两方面对我国的雇佣关系加以界定：某些具有劳动给付内容的社会关系不具有个别劳动关系的构成要素，从而认定为雇佣关系；我国现行劳动法立法未对某些个别劳动关系进行调整，从而暂时认定为雇佣关系。经归纳总结，有以下情形：用人单位不具有用工资格，但却实质在用工的。不具有用工资格一般指用人单位未经工商登记或工商登记有严重瑕疵，没有用工权的状况；用人单位从事违法犯罪行为而劳动者主观善意已经付出劳动的；劳动者不具有劳动能力，但却从事劳动的；退休人员被反聘或退休后第二次“就业”的；家庭或个人雇佣保姆、家政服务人员的；个体工匠雇用帮工、学徒的；农村承包经营户雇用受雇人的；勤工俭学的学生没有与用人单位订立劳动合同的；毕业实习学生在实习单位实习的；劳务派遣单位招用非全日制用工劳动者的；劳务外包中发包方与劳动者之间的间接劳动关系可暂时定性为雇佣关系等。
（二）我国雇佣关系的特点
本文认为上述雇佣关系具有非主流性、契约性、国家调整有限性的特点。首先，这类具有劳动给付内容的社会关系的主体较为边缘化，个别主体都不是劳动法意义上的劳动者或用人单位，且劳动给付过程大多不稳定，劳动力与生产资料结合不充分，不是经济社会关系的主流形式。其次，该类社会关系以民事合同为连接纽带，权利义务大多以约定方式产生、变更或消灭。第三，国家干预的力度较弱，是劳动法制的“盲区”， 主要由民法调整，劳动法律对此调节有限，基本社会保险不覆盖或尚未覆盖此关系。基于以上特点，雇佣关系与历史演进中的雇佣关系就有了本质区别。但并不能因为这类社会关系的非主流性而降低对此关系的保护。随着劳动法制的发展，有些雇佣关系会转化为劳动关系，同时以民法为主的法律调整中也趋向劳动法制的衔接，如《解释》第9条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。”第11条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”这些规定从某种意义上发展了民法的平等原则，在某种程度上与《工伤保险条例》规定的精神实质相一致。
（三）劳动关系与雇佣关系法律适用的比较
⒈法律适用性质不同。劳动法属于社会法范畴，所维护的“劳动利益”是一种社会利益。因此，在劳动法上劳动者享有较多权利，承担较少义务，而用人单位承担较多义务，享有较少权利。用人单位必须在保障最低标准之上与劳动者协商具体的权利义务关系。而雇佣关系主要受民法调整，是当事人意思自治的平等合同关系，几乎没有最低保障的限制。
⒉劳动者在工作过程中遭受到人身损害，用人单位与雇主所承担的赔偿责任不同。《解释》第11条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定”。第12条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三侵权造成劳动者身体损害，赔偿权利请求第三人承担民事责任的，人民法院应予支持”。
由此可见，雇佣关系中劳动者因工伤事故遭受人身损害，雇主应承担民事侵权赔偿责任，而劳动关系中劳动者发生工伤事故，用人单位应适用工伤保险赔付。且工伤保险赔付与民事侵权的赔偿范围亦不相同，工伤保险责任仅对人身伤害限额赔偿，不涉及精神抚慰金等。应该说民事损害赔偿制度比工伤保险赔偿额度要高，但工伤保险金比民事赔偿金更易获得。
⒊争议处理程序不同。发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除法律另有规定的外，可以向人民法院提讼。而对于雇佣关系产生的纠纷，则适用民事争议处理程序，当事人可以采用仲裁或者诉讼的解决方式。当事人可根据仲裁协议或仲裁条款向仲裁机构申请仲裁，也可直接向人民法院。仲裁并非诉讼的前置程序，而且仲裁机构也非劳动部门设立的“行政”仲裁机构。
⒋举证责任不同。在劳动争议案件中以举证责任倒置为举证责任分配的主要形式，个别情形下劳动者也应承担举证责任。雇佣关系争议案件中，按照“合同纠纷案件中的举证责任分配”，由“主张者”承担举证责任。在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤消一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。
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内容提要: 大规模侵权是指基于同一个侵权行为或者多个具有同质性的侵权行为，给为数众多的受害者造成人身、财产损害或者同时造成上述两种损害，须提供数额巨大的损害赔偿救济以及更好地进行预防和惩罚，来保障社会安全的特殊侵权行为。我国《侵权责任法》在侵权责任范围、归责原则、责任构成以及侵权责任类型等方面，确立了救济、惩罚和预防等全面应对大规模侵权的多项举措，可以解决大规模侵权法律适用的特殊需求。
《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)颁布实施之后，对于大规模侵权应当如何适用该法，存在不同意见。基于这一点对《侵权责任法》赞美者有之，[1]批评者亦有之。[2]作为立法的亲历者，笔者并不赞成后者的批评意见，而认为《侵权责任法》对于应对大规模侵权运筹帷幄，成竹在胸，已经规定了应对大规模侵权的必要举措。在制定《侵权责任法》的过程中，国内出现了影响巨大且损害后果广泛的“三聚氰胺奶粉”事件、“大头娃娃假奶粉”事件、“齐二药”事件等，这些都是典型的大规模侵权。在伴随当代工业发展而来的风险社会背景之下，在制定一部划定行为自由范围、增进社会福祉及降低社会危险程度的现代化的《侵权责任法》时，立法机关当然不会抛开大规模侵权而不顾，而是通过积极努力，以采取应对大规模侵权的各项法律举措。在我国《侵权责任法》规定的范围内，对于可能出现的大规模侵权行为，足以提供实体法的法律适用依据。下文将就此进行分析，并借此厘清大规模侵权的有关理论问题。至于救济大规模侵权的程序问题，不属于《侵权责任法》的调整范围，本文不予讨论。
一、《侵权责任法》第2条第1款规定的侵权责任范围包含大规模侵权
(一)大规模侵权包括在《侵权责任法》的侵权责任一般条款之中
依照我的理解，我国《侵权责任法》第2条第1款规定的是“大的侵权责任一般条款”。[3]它概括的是我国《侵权责任法》所调整的侵权行为的范围，这就是“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”的规定，其中包括大规模侵权。
近几年来，我国学者对于大规模侵权进行了深入研究。关于大规模侵权概念的界定，指出大规模侵权在美国侵权法中被表述为“Mass Torts”，是指基于一个不法行为或者多个具有同质性的产品服务，给大量的受害者造成人身、财产损害或者同时造成上述两种损害。例如美国的“石棉案件”。[4]因此，大规模侵权通常发生在恶意产品侵权领域，具有受害人数众多、赔偿数额巨大的特征。对大规模侵权进行定义，需要从侵权案件的数量、受害人多数性、损害赔偿惩罚性等方面来考虑。
关于大规模侵权概念的具体界定，则有不同说法。有学者认为，大规模侵权是指造成多人损害的民事不法行为，如工厂排放毒气、商业客机相撞以及工业废物处理造成的污染等。[5]这种行为可以是单个行为，如大楼坍塌，也可以由一段时间内的一系列相关行为所组成。有学者认为，大规模侵权是加害人实施了一个侵权行为而同时造成多人人身或财产损害，强调的是受害主体具有多数性。三聚氰胺奶粉事件属于典型的大规模侵权事件。[6]另有学者认为，大规模侵权作为一种特殊侵权行为，其重要特征应当同时包括侵权案件的数量、损害赔偿的累积性、各单个侵权行为之间的“同质性”等。但是构成大规模侵权并不要求这些特征同时存在。据此，应当将大规模侵权定义为基于一个或多个相同性质的法律行为，使得大量的法益受到侵害并产生相应的损害。[7]
上述对大规模侵权概念的界定都有一定道理，但均需要进一步斟酌。界定大规模侵权，还需要回到美国法对大规模侵权的概念界定的基础上进行考虑，应当突出以下四个基本特征:第一，基于一个不法行为或者多个具有同质性的产品或者服务致人损害的侵权行为，而不是仅仅指恶意产品侵权;第二，这种侵权行为给大量的、为数众多的受害者造成损害;第三，造成的损害包括人身损害和财产损害，或者同时造成上述两种损害，需要进行大量的赔偿救济;第四，在大规模侵权的救济损害中，必须注意对大规模侵权进行预防和惩罚。基于这样的考虑，笔者认为，大规模侵权是指基于同一个侵权行为或者多个具有同质性的侵权行为，给为数众多的受害者造成人身、财产损害或者同时造成上述两种损害，须提供数额巨大的损害赔偿救济以及进行更好地预防和惩罚，以保障社会安全的特殊侵权行为。
对于这种特殊侵权行为类型，《侵权责任法》确实没有明文规定。不过，在《侵权责任法》第2条第1款的规定中就包含了这种特殊侵权行为类型。“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”的表述，直接规范的是《侵权责任法》所调整的侵权责任的范围;如果从另一个角度上看，其实它也是对侵权行为的界定，可以理解为“凡是侵害民事权益”，依照侵权责任法的规定应当“承担侵权责任”的行为，都是侵权行为。
在这样一个侵权行为概念的界定中，当然包括大规模侵权行为。首先，大规模侵权就是规模较大的侵权行为，不论规模大小，凡是侵权行为，当然都在侵权行为的一般概念之中。换言之，规模大的侵权行为是侵权行为，规模小的侵权行为也是侵权行为，都包含在这个概念之中。其次，所谓大规模侵权，并不是侵权行为的质的规定性发生了变化，而是在侵权行为的质的规定性不变的情况下，主要是侵权行为造成损害的量的变化，即“大规模”化，是为数众多的受害人受到损害，且受到损害的原因是同一个侵权行为或者同质性的若干个侵权行为。这样的损害与通常的侵权行为相比，仅仅是损害数量的变化、损害规模的变化以及需要进行大范围的救济，并且需要进行有效的预防和惩罚。既然大规模侵权的特殊性不是侵权行为的质的改变，而仅仅是侵权行为造成后果的量的变化，那么，大规模侵权就仍然在侵权行为的一般定义之中。因此，凡是“侵害民事权益”，“依照本法应当承担侵权责任”的大规模侵权行为，都是侵权行为，当然就包括在《侵权责任法》第2条第1款的规定之中。属于《侵权责任法》调整的适用范围，却仍然认为“我国目前关于大规模侵权的法律规范并不健全”， [8]显然值得商榷。
(二)大规模侵权的性质界定
大规模侵权在《侵权责任法》中的性质是什么，也是一个值得讨论的问题。许多学者提出，应当将大规模侵权界定为一种特殊侵权行为类型或者侵权责任类型，规定具体的侵权对策。[9]也有学者反对这种意见，认为将一类侵权责任形态(应当是类型———作者注)划归为一种特殊侵权责任，则其归责原则必须是一以贯之的，大规模侵权无非是一类单独的侵权责任形态，无法将其归类于某项特殊侵权行为。[10]对于后一种意见，其结论我是赞同的，对其论据则有异议。因为同一种特殊侵权行为并非都适用同一种归责原则，机动车交通事故责任、产品责任、医疗损害责任、饲养动物损害责任等特殊侵权，都不是适用单一的归责原则。例如机动车交通事故责任根据不同情况适用过错推定原则和过错责任原则;产品责任在基本适用无过错责任原则的情况下，销售者承担最终责任则适用过错责任原则;医疗损害责任的技术损害责任适用过错责任原则，医疗产品损害责任则适用无过错责任原则;饲养动物损害责任基本上适用无过错责任原则，但动物园动物损害责任适用过错推定原则。
大规模侵权确实不属于《侵权责任法》单独规定的一类特殊侵权责任类型，而是在该法规定的各种侵权责任类型中都有可能存在。在《侵权责任法》第4章至第11章规定的特殊侵权责任类型中，都有发生大规模侵权的可能性;即使在第6条第1款规定的一般侵权行为中，也有可能存在大规模侵权。因此，大规模侵权不能在特殊侵权责任和一般侵权责任的分类中找到自己的位置。
在很多学者的论述中，都将大规模侵权与单一侵权相对应，将它们视为对应的概念，也值得商榷。一是，“单一侵权”并非侵权法常用的概念;二是，“单一侵权”容易理解为单一侵权责任主体实施的侵权行为，对应的概念应当是“共同侵权行为”，而在非大规模侵权中也有主体为二人以上的共同侵权行为、共同危险行为以及无过错联系的共同加害行为等。因此，单一侵权无法与大规模侵权相对应。
如果从逻辑上说，大规模侵权概念最准确的对应概念应当是“小规模侵权”，但这不是法律概念，也不具有法律上的意义。
界定大规模侵权的性质，应当抛开这些不同的侵权行为类型的分类方法，采取其他的标准进行划分。因此，笔者建议，以侵权规模的大小为标准，将侵权行为分为普通侵权行为和大规模侵权行为，普通侵权行为是适用《侵权责任法》的一般规则确定责任的侵权行为。这样的分类，对于适用法律是具有积极意义的。任何试图将大规模侵权作为《侵权责任法》第4章至第11章规定的特殊侵权行为类型之外并与这些类型相并列的特殊侵权行为的主张，都难以成立。
二、《侵权责任法》规定的侵权责任归责原则考虑了大规模侵权对归责基础的要求
侵权责任归责原则是侵权法的统帅和灵魂，是侵权法理论的核心。[11]正因为如此，研究大规模侵权问题也必须首先解决其归责原则问题。
在研究大规模侵权的问题上，一般认为，既然社会基础结构已经发生了变化，侵权法的体系也必须随之变化。这就是，工业化社会的来临改变了整个民法的市民社会基础，就侵权法而言，社会共同生活的危险来源由单个人之间的个人侵权，逐步过渡到以企业活动为中心的危险活动，过错责任对此无能为力，因此，现代企业危险责任仍然是大规模侵权的最主要责任形态。[12]在我看来，所谓的危险责任不过是对无过错责任原则的另外一种表述，即德国法的表述而已， [13]即企业经营活动、具有特殊危险性的装置、物品、设备的所有人或持有人，在一定条件下，不问其有无过失，对于因企业经营活动、物品、设备本身风险而引发的损害，承担侵权责任。[14]这一概念界定，与我们无过错责任原则关于“无过错责任原则是指在法律有特别规定的情况下，以已经发生的损害结果为价值判断标准，由与该损害结果有因果关系的行为人，不问其有无过错，都要承担侵权赔偿责任的归责原则”的界定， [15]没有实质差别，与《侵权责任法》第7条关于“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定”的无过错责任原则的规定完全一致。可以说，大规模侵权的归责基础完全在《侵权责任法》的视野之中，其归责原则已在立法者规范的范围之内。
无过错责任原则产生于19世纪被称为“机器和事故的年代”。对于工业事故责任，在工业社会初期也实行过错责任原则，在工业事故造成的损害面前，受害人必须证明事故的责任者即工厂主在主观上有过错后才能获得赔偿。工业事故为数众多的受害人因无法证明工厂主的过错而无法得到侵权法的保护。当时的侵权法拘泥于过错责任原则的后果即是在事实上剥夺了工人的一切保护，不仅受害人无法证明工厂主造成工业事故的“过错”，而且工厂主也会利用过错责任原则，借口“无过失”而拒绝赔偿受害人的损失，工厂主几乎不可能败诉。为了更好地保护工业事故中为数众多的受害人，侵权法一方面坚持实行过错责任原则，另一方面例外地就特殊损害事故承认无过错责任，在立法上出现了无过错责任的规定，即在特定的情况下，即使致人损害的一方没有过错也应承担赔偿责任。可见，无过错责任的产生其实就是为了救济工业事故的大规模侵权损害。
我国民事立法确立无过错责任原则的根本目的，在于切实保护民事主体的人身、财产安全，更好地保护民事主体的合法权益，促使从事高度危险活动和持有高度危险物的人、产品生产者和销售者、环境污染者等经营者以及动物的饲养人、管理人，对自己的工作高度负责，谨慎小心从事，不断改进技术安全措施，提高工作质量，尽力保障周围人员、环境的安全;一旦造成损害，也能迅速、及时地查清事实，尽快赔偿受害人的人身损害和财产损失。适用这一原则的基本思想，在于使无辜的损害由行为人合理负担，切实保护受害人的利益。这就是《侵权责任法》第7条规定无过错责任原则的立法宗旨，这里显然包括大规模侵权的归责基础。因此，按照《侵权责任法》的规定，产品责任适用无过错责任原则，只有在确定销售者承担最终责任、运输者及仓储者等第三人对产品存在缺陷应当承担最终责任时适用过错责任原则;环境污染责任适用无过错责任原则;高度危险责任适用无过错责任原则;除动物园动物损害责任之外的大多数动物损害责任都适用无过错责任原则。多数大规模侵权都发生在这个范围之中，《侵权责任法》明确规定适用无过错责任原则，对于这种特殊类型的侵权行为对众多受害人的权益损害的救济，能够发生重要作用，给受害人提供更加周全的保护，基本不存在法律调整不足的问题。
大规模侵权并不仅仅适用无过错责任原则，在很大的范围内还可能适用过错推定原则，以保护众多受害人的合法权益。尽管《侵权责任法》第6条第2款规定的究竟是不是过错推定原则存有争论，但其适用于特殊侵权责任，过错要件实行推定的规则却是达成共识的。在大规模侵权领域，除了一些适用无过错责任原则之外，还有较多的大规模侵权须适用过错推定原则。例如依照《侵权责任法》第48条和《中华人民共和国道路交通安全法》(以下简称《道路交通安全法》)第76条规定，机动车与非机动车驾驶人或者行为之间造成的机动车交通事故损害责任适用过错推定原则;依照《侵权责任法》第81条规定，动物园的动物损害责任的归责基础是过错推定原则;依照《侵权责任法》第11章的规定，绝大多数物件损害责任适用过错推定原则。在这些领域中发生的大规模侵权，其归责基础就是过错推定原则。
另外，在有些大规模侵权场合甚至还可能适用过错责任原则。例如，网络侵权中的大规模侵权依照《侵权责任法》第36条规定应当适用过错责任原则;证券侵权的大规模侵权应当依照《侵权责任法》第6条第1款规定适用过错责任原则;违反安全保障义务的大规模侵权应当依照《侵权责任法》第37条规定适用过错责任原则;机动车与机动车之间造成损害的，依照《侵权责任法》第48条和《道路交通安全法》第76条规定适用过错责任原则;医疗机构因医疗过失造成大规模侵权的，除了医疗产品损害责任适用无过错责任原则之外，按照《侵权责任法》第54条的规定，都适用过错责任原则。这些大规模侵权都以过错责任原则为归责基础，直言过错责任原则对大规模侵权无能为力的说法也有不妥之处。
因此，《侵权责任法》第6条和第7条关于侵权责任归责原则的规定，已经充分考虑了大规模侵权的情形，并设定了相关归责基础的对策。至于随着各种新型风险的层出不穷，有学者关于侵权法不能完全通过单纯列举的方法规定危险责任，规定危险责任的一般条款是现代侵权法的一个重要使命的说法， [16]尽管有其道理，但《侵权责任法》现行的规定也未尝不可，特别是《侵权责任法》第2条第1款关于“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”的规定，其任务之一，就是为《侵权责任法》的具体规定中无法预料的将来出现的需要适用过错推定原则或者无过错责任原则的特殊侵权责任类型，提供请求权基础，预留了调整空间， [17]可以概括大规模侵权的特殊侵权行为类型，也有把握应对大规模侵权。
三、《侵权责任法》规定的侵权责任构成包含了大规模侵权构成要件的要求
(一)大规模侵权对责任主体的特殊要求
诚然，大规模侵权的责任构成在主体上的要求，主要是加害人的单一性或有限多数性。[18]加害人的所谓单一性，即只有一个加害人，如某个生产商生产的产品导致大量消费者人身损害或财产损失。有限多数性是指加害人多数，他们往往具有某种类似的地位，表现在产品侵权中，多个厂家采用同样的有害物质、同样的生产流程生产同样的缺陷产品，多个销售商对此类产品进行销售，侵权者为生产或销售侵权产品的多个企业。[19]这样的理解也有其道理。
但是，大规模侵权责任构成在责任主体的要求上，更重要的不是量的问题，而是质的问题，即大规模侵权的责任构成最主要的特点，在于大多数以企业作为责任主体。大规模侵权产生的社会基础在于现代工业社会，生产、销售与消费都体现出大规模的重复性，人类对科学技术的依赖性以及科学的不确定性，企业对高额利润的单纯追求，都是这个社会基础的特点。因此，研究大规模侵权，就要特别重视研究企业侵权;确定大规模侵权责任，就要特别注意确定企业侵权责任;预防大规模侵权，就是重点预防企业在社会安全中未尽责任发生大规模侵权。这就是传统侵权法多以单一的侵权模式作为侵权责任制度设计基础，而须改革的必要性和迫切性。
我国《侵权责任法》在这方面是有足够认识的，并且已经实现了这种改革。《侵权责任法》并不是仅仅规定了普通侵权的侵权行为，也考虑了大规模侵权责任主体的特殊性，在侵权责任主体制度中，既包括普通侵权的侵权责任主体，也包括大规模侵权的责任主体。这表现在三个方面:
第一，特别规定了企业作为侵权责任主体的多种情形。在立法目的上，《侵权责任法》特别强调企业应当加强管理，提高科学技术水平。其理由是我国已经进入比较发达的工业社会，侵权行为大量发生在企业生产经营中，如产品责任、环境污染、工业事故等生产安全事故等。《侵权责任法》通过损害赔偿等方式，促使企业提高产品安全性能，保护人民群众的生命财产安全，减少环境污染，加强安全生产管理，减少安全生产事故。[20]在具体规定上，《侵权责任法》除了规定产品责任中的生产者、销售者以及运输者、仓储者等第三人(这些责任主体都是企业)之外，还在其他部分规定了用人单位(第34条第1款)，劳务派遣单位、接受劳务派遣的单位(第34条第2款)，网络服务提供者(第36条)，公共场所的管理人或者群众性活动组织者(第37条)，机动车的所有人或者使用人(第6章)，医疗产品的生产者(第59条)，污染者(第8章)，经营者(第70条、第71条、第73条)，高度危险物的占有人、使用人(第72条)，高度危险物或者高度危险区域的所有人、管理人(第74条、第75条)，动物饲养人、管理人(第10章)、建筑物的所有人、管理人或者使用人(第85条)，建设单位和施工单位(第86条)，有关单位(第88条)，地下工作物的施工人或者管理人(第91条)，等等。这些主体主要都是企业，相关规定无不体现了作为复杂组织形式的企业的经营活动成为现代社会重要危险来源的社会基础， [21]因此侧重围绕企业责任展开侵权责任主体的规定。这些主要是为了应对大规模侵权的责任主体而作的规定，或者说能够适应大规模侵权的责任主体主要是企业这个特点的需要。
第二，特别规定了作为复数主体的责任主体制度。《侵权责任法》规定责任主体，除了规定单一责任主体的情形之外，还规定了复数责任主体制度，以应对大规模侵权中“多个具有同质性的侵权行为”的责任主体的需要。这些规定包括:第8条规定的共同侵权责任制度，以应对构成共同侵权行为的大规模侵权;第10条规定的共同危险行为制度本身，就是产生于侵权责任主体不明的药品致害因无法确定真正侵权人而要求所有生产该种药品的企业共同承担连带责任的的大规模侵权;第11条规定的无过错联系的共同加害行为制度和第12条规定的叠加的共同侵权责任制度，也都能够应对大规模侵权对复数责任主体特殊性的要求。这些制度虽然并非专门为大规模侵权而设，但其实质都包括了大规模侵权的内容。除了共同侵权责任、无过错联系的共同加害行为之外，共同危险行为制度也为大规模侵权的市场份额规则的适用、[22]确定这种大规模侵权的责任分担提供了法律依据。
第三，特别规定了复杂多样的侵权责任形态。大规模侵权不仅需要在责任主体上有特别的法律规定，还需要规定更为多样的侵权责任形态，以应对大规模侵权对责任形态的特殊需求，更好地保护为数众多的受害人的合法权益。最为重要的责任形态规则包括:《侵权责任法》规定了替代责任形态，为应对企业对其行为以及企业员工职务行为造成他人损害的大规模侵权承担替代责任提供依据。对于共同侵权责任、共同危险行为等多数责任主体的大规模侵权，《侵权责任法》第13条和第14条规定了连带责任规则。为了应对不构成共同侵权责任但属于两个以上的企业无过错联系的共同加害行为造成为数众多的受害人损害的，规定了按份责任规则。《侵权责任法》在产品责任、第三人造成环境污染损害责任、第三人造成饲养动物损害责任等领域，规定了不真正连带责任规则，以更及时地救济被侵权人的损害。针对第三人造成他人损害而安全保障义务人未尽安全保障义务、第三人实施侵权行为造成未成年学生损害而教育机构未尽保护义务有过错等情形，规定了补充责任规则。在运输者、仓储者等第三人因过错致使产品存在缺陷造成他人损害、建筑物等设施及其悬挂物、搁置物致人损害责任、建筑物等倒塌损害责任中的“其他责任人”承担责任，《侵权责任法》规定了先付责任规则。[23]这些责任形态规则的规定，足以应对大规模侵权对侵权责任形态的多样性需求。
因此，应对大规模侵权，无论是加害人单一性及有限多数性，大规模侵权责任主体主要为企业的特点，以及复杂多样的侵权责任形态的需求，《侵权责任法》都有制度准备以应对大规模侵权法律适用在责任主体上的特殊需求。
(二)大规模侵权对损害事实要件的特殊要求
大规模侵权责任构成的损害事实要件，主要表现在受害人的多数性和复杂性，这是区别于普通侵权的主要特征之一，也是识别大规模侵权的主要标志。受害人的多数性可能涉及几百人、上万人甚至成百上千万人。[24]受害人的复杂性表现在直接受害人、间接受害人和潜在受害人等多层次上。不过，前者主要体现救济的诉讼程序的复杂性，涉及的是程序法而非实体法的问题;后者则对受害人的救济等产生重要影响，因为需要界定受害人的范围以及诉权问题。不过这些问题也非无法解决。直接受害人当然是赔偿请求权人;如果能够确认属于间接受害人，同时符合侵权责任构成要件要求的，也应当是赔偿请求权人;潜在受害人如果能够确定，无论在将来损害发生时予以救济，还是现在给以适当补偿，也都规定了适当的法律调整办法。
(三)大规模侵权对因果关系要件的要求
大规模侵权的因果关系的主要特点是:一为复杂性。较之于普通侵权，大规模侵权案件的因果关系大多涉及技术性问题，企业产品、企业行为与损害后果之间的因果关系通常较难确定，还存在多数原因加之于损害成为共同原因等情形。对此，《侵权责任法》确实没有规定具体办法，但这不是立法问题，而是司法和学理问题。事实上，早在20世纪60年代前后，德国、日本等国家的侵权司法实务就提出了因果关系举证责任缓和的规则，适当降低原告的证明标准，在原告举证证明因果关系要件达到盖然性标准时，推定存在因果关系，而不是完全实行举证责任倒置。[25]此外还有疫学因果关系说、[26]表见证据规则、优势证据规则[27]等。二为同质性。大规模侵权不仅涉及加害行为的同质性，还有损害事实的同质性，因而在认定大规模侵权的因果关系上，只要确定了某一加害行为与某一损害事实之间具有因果关系，根据同质性的特点，其他同质的加害行为与同质损害事实之间的因果关系就不必再进行证明，直接认定即可。因此，在大规模侵权责任中认定因果关系，既存在较大困难，也有其较为方便之处，不可将大规模侵权的因果关系认定视为艰难之至或难以认定，应认识其有利之处。例如，确定了一起三聚氰胺奶粉造成儿童损害案件中存在因果关系，其他相同或相类似案件的因果关系还需要再证明吗?
(四)大规模侵权的过错要件问题
诚然，多数大规模侵权的责任构成因适用无过错责任原则而不必证明侵权人的过错，但在适用过错推定和过错责任原则的场合，还需要考虑过错要件。主要的问题包括以下几点:
1、适用无过错责任原则时原告证明被告有过错的责任。在无过错责任原则的适用场合，原告不必证明被告的过错。但是，如果原告能够证明被告在损害中确实有过错，那么责任承担的后果是否有变化?《侵权责任法》对此没有规定，应存在漏洞。在大规模侵权中，适用无过错责任原则确定责任的侵权行为，多数设有限额赔偿规则，我国《侵权责任法》第77条也做了规定。在国外，在这样的情形下，如果原告能够证明被告的过错要件，则可以不适用限额赔偿的规则，而适用全部赔偿原则。[28]我们应当借鉴此种制度设计。
2、适用过错推定原则时的过错推定规则。适用过错推定原则确定大规模侵权责任，原告不必证明被告具有过错，而是直接根据损害事实、违法行为和因果关系要件推定被告有过错。如果被告认为自己没有过错，则应当举证进行证明。能够证明自己对损害的发生没有过错的，免除责任;不能证明者，过错推定成立。适用过错推定原则的范围，必须根据《侵权责任法》第4章至第11章的规定进行，这就是《侵权责任法》第6条第2款规定的“法律规定”的含义。
3、适用过错责任原则时的过错证明。在网络侵权、违反安全保障义务侵权、证券侵权以及其他有关的大规模侵权中，应当适用过错责任原则确定侵权责任。这些情形应当依照《侵权责任法》第6条第1款的规定确定侵权责任，由原告证明被告过错要件。同时该条款也是这些大规模侵权的请求权基础。
四、《侵权责任法》规定的侵权责任类型包含了大规模侵权的类型要求
《侵权责任法》应对大规模侵权，规定了复杂的特殊侵权责任，这就是第4章至第11章规定的13种侵权责任类型。这些特殊侵权责任类型大部分都可以适用于大规模侵权，例如用人单位责任(包括劳务派遣责任)、网络侵权责任、违反安全保障义务的侵权责任、产品责任、机动车交通事故责任、医疗产品损害责任、环境污染责任、高度危险责任、饲养动物损害责任和物件损害责任等。
对于上述特殊侵权责任类型之外发生的大规模侵权，如何适用法律，笔者认为《侵权责任法》在以下两个方面可以提供应对措施:
第一，属于适用过错责任原则的大规模侵权，适用《侵权责任法》第6条第1款的规定确定侵权责任。例如，由于大众传播受众的广泛性，虚假广告、虚假新闻、低俗内容和有线广播电视低劣的传播画面和声音以及对媒体资源的滥用，都侵害了受众的合法权益， [29]形成媒体的大规模侵权。又如，随着最高人民法院2003年出台“虚假陈述”的司法解释，在证券领域引入集团诉讼的建议和争论更趋热烈，也形成了证券侵权的大规模侵权问题。[30]这些大规模侵权尽管没有在上述侵权责任类型中做出明确规定，但属于适用过错责任原则的侵权行为，应当适用《侵权责任法》第6条第1款的规定确定侵权责任和侵权请求权。
第二，适用《侵权责任法》第2条第1款的侵权责任一般条款确定责任。诚然，各种新型风险的层出不穷，《侵权责任法》不能完全通过单纯列举的方法规定危险责任，规定危险责任的一般条款是现代侵权法的一个重要使命。[31]因而有人曾经解释，《侵权责任法》第69条不是高度危险责任的一般条款，而是危险责任的一般条款。[32]这种解释比较牵强。笔者认为，如果确实“随着各种新型风险的层出不穷”，而在《侵权责任法》第4章至第11章规定的侵权责任类型中无法涵盖的某种新型“风险责任”的大规模侵权行为出现，则如前文所述，完全可以适用侵权责任法第2条第1款规定的侵权责任一般条款，确认其适用过错推定原则或者无过错责任原则确定侵权责任，以应对新型大规模侵权损害救济的需要。[33]
五、《侵权责任法》的立法目的和具体责任规则体现了对大规模侵权的救济、预防和惩罚要求
研究大规模侵权的学者通常指出，由于大规模侵权造成损害的广泛性、突发性和严重性，应当对大规模侵权的救济、预防和惩罚予以特别规定，以救济广泛发生的严重损害，惩戒大规模侵权的行为人，防范大规模侵权的发生，以保障社会安全。同时也指出，大规模侵权造成的损害，除人身、财产外，还造成众多受害人精神损害，甚至对社会也造成很大的负面影响，需要突出侵权法的威慑功能，借助惩罚性赔偿制度。[34]对此，《侵权责任法》中有专门的应对措施。
(一)《侵权责任法》特别强调其救济、惩罚及预防功能
《侵权责任法》在立法目的的规定中，特别强调《侵权责任法》具有保护民事主体合法权益，预防和制裁侵权行为的功能。《侵权责任法》第1条规定:“为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法。”这一规定明确了《侵权责任法》的三大基本功能，即救济功能、制裁功能和预防功能。在大规模侵权中，法律除了重视损害救济外，还特别注意对大规模侵权的惩罚和预防功能的发挥，这些都在《侵权责任法》的立法目的之中。这一条文中规定的“制裁”，主要是强调对侵权行为的惩罚，所谓制裁侵权行为实为惩罚侵权行为之义。《侵权责任法》通过对可归责的当事人课以责任，惩罚其过错和不法行为，对社会公众产生教育和威慑作用，从而可以预防侵权行为的发生，抑制侵权行为的蔓延。[35]
(二)《侵权责任法》规定的损害赔偿一般规则中包含了对大规模侵权的损害赔偿救济
《侵权责任法》第16条、第17条、第19条和第22条都考虑了大规模侵权的损害赔偿救济措施。《侵权责任法》规定损害赔偿一般性规则的这四个条文，分别规定了人身损害赔偿、财产损害赔偿和精神损害赔偿责任。在这四， ， 个条文中，第17条在规定死亡赔偿金时使用了“同一侵权行为造成多人死亡的”的用语，所指的就是大规模侵权。尽管其他三个条文没有这样的表述，并不表明它们不适用于大规模侵权。在大规模侵权中，对具有广泛性、严重性的损害进行救济，最主要的特点是要求及时、普遍且赔偿程序简捷，使受害人能够尽快获得赔偿以恢复其权利。当然，在救济中还要特别注意对为数众多的受害人给予足额、充分的赔偿，包括精神损害赔偿。对于这些，上述四个条文规定的损害赔偿的一般性规则中都已经包含，只是需要法官在具体适用中充分理解立法精神，准确适用法律，并不需要再对大规模侵权的损害赔偿做出特别规定。
应当特别强调的是，《侵权责任法》第4条第2款规定的“私权优先”规则，对于大规模侵权的救济具有特别意义。该条款规定:“因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。”这一规定被学者称之为私权优先规则，是指刑事责任、行政责任与侵权责任发生非冲突性法规竞合，侵权责任请求具有优先权，可以对抗同一违法行为产生的刑事责任、行政责任中的财产性责任。这种规定对大规模侵权的救济特别有价值。在企业作为责任主体而发生的大规模侵权中，基于企业同一行为经常发生刑事责任、行政责任和侵权责任的竞合，而侵权企业有限的资产又可能无法同时承担这些责任。适用私权优先原则，为数众多的受害人的损害赔偿请求权就可以对抗政府作为主体的行政责任或者刑事责任的财产要求，优先实现其损害赔偿请求权。
(三)《侵权责任法》强调对恶意产品侵权的惩罚性赔偿
《侵权责任法》第47条特别规定了对产品责任的大规模侵权的惩罚性赔偿责任。美国《侵权行为法重述》第908条规定，惩罚性赔偿为损害赔偿及名义上之赔偿以外之赔偿，系为惩罚极端无理行为之人而作之赔偿，且亦为阻遏该人及其他人与未来从事类似之行为而作之赔偿。[36]惩罚性赔偿制度最主要的两大功能为威慑与惩罚。学者认为，法律在处理大规模侵权时的根本作用应当在于预防。惩罚性赔偿制度的威慑功能能够很好地满足这一需求。因此，惩罚性赔偿制度是能够适用于大规模侵权的，而且能够发挥遏制大规模侵权的发生以及充分赔偿受害者的作用。[37]这些意见无疑是有道理的。在制定《侵权责任法》时，立法者的注意力集中在对恶意产品侵权的威慑与惩戒上，在第47条规定了关于恶意产品侵权造成人身损害的惩罚性赔偿责任规则。实事求是地说，学者对此提出的“惩罚性(赔偿)适用范围过窄，只能适用产品责任，而对恶意排污导致的严重环境侵权、证券市场恶意散布虚假信息造成广大投资人受损等案件类型无法适用” [38]的批评，以及对没有规定惩罚性赔偿责任的具体适用办法的批评， [39]都是有道理的。不过，作为大陆法系立法传统的我国《侵权责任法》，其实是很难接受惩罚性赔偿责任制度的。在目前情况下，先规定恶意产品侵权造成人身损害的惩罚性赔偿责任，与《食品安全法》的相关规定相呼应，可以在具体实施后再总结经验，继续扩大适用范围，进一步改进惩罚性赔偿责任制度，以适应其他领域发生的大规模侵权的需要。
(四)《侵权责任法》关于预防权责任方式的规定中包含大规模侵权
《侵权责任法》对侵权行为的预防主要体现在两个方面，对大规模侵权同样适用:
第一，通过对侵权行为课以损害赔偿责任以及惩罚性赔偿责任，发挥侵权责任法的威慑作用，阻吓其他社会成员，使其畏惧实施侵权行为的法律后果，达到预防侵权行为的目的。对此，立法机关的相关负责人在解释《侵权责任法》第1条中反复强调这一功能。这一点不言而喻，当然适用于大规模侵权。
第二，在具体的侵权责任方式适用上也体现了《侵权责任法》对大规模侵权的预防措施。在《侵权责任法》第15条规定的8种侵权责任方式中，停止侵害、排除妨碍、消除危险等都具有预防损害后果发生或者扩大的功能。除此之外，《侵权责任法》第21条和第45条的规定也包含了对大规模侵权的预防措施。第21条规定:“侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。”第45条针对缺陷产品致人损害的侵权责任又特别规定:“因产品缺陷危及他人人身、财产安全的，被侵权人有权请求生产者、销售者承担排除妨碍、消除危险等侵权责任。”据此，大规模侵权如果发生在产品责任领域，可以依据第45条规定主张采取排除妨碍、消除危险等救济措施，预防侵权损害结果的发生或者扩大。大规模侵权如果发生在其他领域，则可以根据第21条或者第15条规定，采取相应的救济措施。
注释:
[1] 该观点认为，大规模侵权案件的发生“为侵权法的功能和对大规模侵权事故进行法律规范提供了检讨机会，为《侵权责任法》相关条文的起草制定提供了社会基础”。参见王成:《大规模侵权事故综合救济体系的构建》，载《社会科学战线》2010年第9期
[2] 该观点认为“我国目前关于大规模侵权的法律规范并不健全”。参见柯劲衡:《惩罚性赔偿制度在大规模侵权中的适用分析》，载《商业时代》2010年第31期
[3] 关于“大的侵权责任一般条款”的相关论述，参见杨立新:《侵权责任法》，法律出版社2010年版，第14-15页
[4] 参见朱岩:《大规模侵权的实体法问题初探》，载《法律适用》2006年第10期
[5] 参见陈年冰:《大规模侵权与惩罚性赔偿——以风险社会为背景》，载《西北大学学报》2010年第6期
[6] 参见赵庆鸣、孟妍:《从三鹿奶粉事件看大规模侵权案之救济》，载《曲靖师范学院学报》2010年第5期
[7] 参见郭璐璐:《大规模侵权行为及其归责原则初探》，载《科技情报开发与经济》2009年第10期
[8] 同注[2]
[9] 参见注[4]
[10] 参见张红:《大规模侵权救济问题研究》，载《大规模侵权法律对策国际研讨会会议资料》， 2011年4月
[11] 参见杨立新:《侵权法论》(第三版)，人民法院出版社2005年版，第115页
[12] 参见朱岩:《从大规模侵权看侵权责任法的体系变迁》，载《中国人民大学学报》2009年第3期
[13] 参见王泽鉴:《侵权行为法》(第一册)，三民书局1999年版，第17页
[14] 参见注[12]
[15] 参见注[11]，第143页
[16] 参见注[12]
[17] 参见杨立新:《侵权责任法:条文背后的故事与难题》，法律出版社2010年版，第29页
[18] 参见注[4]
[19] 参见注[6]
[20] 参见王胜明主编:《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2010年版，第20页
[21] 参见注[12]
[22] 参见王竹:《试论市场份额责任在多因大规模网络侵权中的运用》，载《政治与法律》2008年第4期
[23] 关于上述侵权责任形态规则的说明，在本文中无法展开，参见杨立新:《侵权责任法》(第二版)，法律出版社2011年版。其中先付责任是我提出的概念，以《侵权责任法》第44条关于“因运输者、仓储者等第三人的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，产品的生产者、销售者赔偿后，有权向第三人追偿”的规定为代表，先付责任是指在不真正连带责任中，中间责任人首先承担直接责任，请求权人只能向中间责任人请求赔偿，中间责任人在承担了中间责任之后，有权向承担最终责任人追偿的不真正连带责任的特殊形
[24] 参见注[6]
[25] 参见夏芸:《医疗事故赔偿法》，法律出版社2007年版，第181页
[26] 参见注[25]，第203-204页
[27] 参见[日]加藤一郎:《公害法的生成与发展》，岩波书店1968年版，第29页
[28] 参见杨立新:《德国和荷兰侵权行为法考察工作日记》，载杨立新主编:《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明》，法律出版社2007年版，第398
[29] 参见王生智:《论群体性媒体侵权案件的诉讼模式》，载《西华师范大学学报(哲学社会科学版)》2009年第2期
[30] 参见郭雳:《美国证券集团诉讼的制度反思》，载《北大法律评论》第十卷(2009)第二辑，第426-446页
[31] 参见注[12]
[32] 这是尹飞副教授的观点。参见民商法前沿论坛讲座:《〈侵权责任法〉一般条款和具体规则的适用》，载中国民商法律网www·civillaw·com·cn/article/default·asp? id=48483，2011年5月14日访问
[33] 参见注[17]，第29页
[34] 参见注[6]
[35] 参见注[20]
[36] 参见《美国法律整编·侵权行为法》，刘兴善译，台北司法周刊杂志社1986年印行，第755页
[37] 参见注[4]
[38] 同注[12]
[39] 参见注[17]，第175页
参考文献
1、王胜明主编:《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2010年版。
2、杨立新:《侵权责任法》，法律出版社2010年版。
3、杨立新:《侵权责任法:条文背后的故事与难题》，法律出版社2010年版。
4、杨立新:《侵权法论》(第三版)，人民法院出版社2005年版。
5、朱岩:《从大规模侵权看侵权责任法的体系变迁》，载《中国人民大学学报》2009年第3期。
6、朱岩:《风险社会下的危险责任地位及其立法模式》，载《法学杂志》2009年第1期。
