新土地承包法范文

导语：如何才能写好一篇新土地承包法，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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一、纠纷的主要类型

土地二轮承包中发生的纠纷，有的与一轮承包中发生纠纷相同，也有的是二轮发包过程中新产生的纠纷，还有的是一轮承包纠纷在二轮承包中的继续。主要的纠纷类型有：

1，经济纠纷。土地承包合同是农户与农村集体经济组织之间签订的、明确他们之间权利义务关系的协议，法律性质属于经济合同，适用《经济合同法》的规定。在订立、履行、变更土地承包合同过程中，发生的纠纷大量属于经济纠纷。比如，不履行合同而随意提高承包费的纠纷、农户不按规定缴纳承包费的纠纷等等。从司法实践看，农户状告集体经济组织的原因主要是随意变更、终止承包合同；而集体状告农户的主要是拖欠承包费的案件。某县法院今年以来就受理承包合同纠纷案件51起，其中不少是农户状告集体的案件。

2，民事纠纷。农户之间发生纠纷、以及农户与村组干部个人之间发生的纠纷多是民事纠纷。主要有在承包过程中，抢种他人承包地而发生的侵犯土地使用权纠纷，因承包中各种矛盾而发生打架、斗殴、损坏财物的人身损害赔偿、财物损坏赔偿纠纷，土地调整后相邻土地的农户因争水、排水、通行等发生的相邻关系纠纷等等。

3，刑事纠纷。因土地承包过程中矛盾激化而发生的故意杀人、故意伤害、投毒、放火及破坏生产经营案，虽然数量不多，但影响较大。比如某村民小组组长，在二轮土地承包中，因界址丈量方法与一农民意见不一，发生打斗而致人死亡，被以故意伤害罪判刑达13年。还有的因打架造成伤害，被害人要求追究刑事责任并提起附带民事诉讼要求赔偿的案件也不少，尤其是轻伤害案件。

二、纠纷的主要原因

土地二轮承包是一项政策性、法律性很强的工作，情况复杂，产生各种纠纷也是不可避免的。造成这些纠纷的主要原因是由于法律意识不强、发包过程不规范、对政策理解上有偏差造成的。具体体现在：

1，农村干部的原因。有的乡村干部认识上不全面，认为土地新一轮承包就是全部打乱、重新发包，不管原承包合同是否到期，而中央关于延长土地承包期的原意是稳定农村生产关系，鼓励农民追加投入，应该是“大稳定，小调整”，有的干部对此没有理解。全部重分，不仅工作量大，而且容易产生各种纠纷。而且有的村组干部法律意识比较缺乏，没有认识到签订合同双方是平等的法律主体，往往把自己的意志强加于对方，签订不平等的合同。有的漠视合同的法律效力，由此导致随意对合同进行修改，单方决定提高承包费，随意撕毁承包合同，随意调整承包土地的面积、范围，随意将已经发包的土地又发包给第三者承包。有的承包合同违背民主议定原则，未经群众大会讨论决定，将面积大、土地肥沃、承包费低的土地根据干部个人好恶、亲疏远近擅自进行发包，有的干部个人仗权承包，或者在丈量土地时标准不一，还有的干部违背市场经济规律强令农民在承包地上种植某种作物，引起农民不满。

2，承包户的原因。有的承包户以村组帐目不清、其他农户未交承包费、村组欠其往来款等为由拒交承包费，或者拒绝承担合理的劳务、其他费用。也有的承包户在签订承包合同后，又随意将土地转包、分包给他人，从中获利或帮助没有承包权的人取得承包权。还有的承包户随意改变承包土地用途，在承包地上挖鱼塘、取土甚至烧窑，由此产生种种纠纷。

3，第三者的原因。有的土地起初比较贫瘠，承包费较低，承包户经过多年开发后获得较大收益，引起一些农户嫉妒，要求终止原承包合同。有的农户单独或联合其他农户抢种承包地或瓜分承包地，或者阻止已签订承包合同的农户进行耕种，矛盾激化时甚至发生打斗。

4，情况变化因素。在第一轮承包中，有的合同签订时承包费偏低，目前仍在合同履行期内，村组于是提出要么提高承包费，要么让给价高的其他农户承包，由此产生纠纷。有一件承包合同纠纷案件，签订合同时约定每亩承包费10元，随着物价的变动，明显偏低，法院根据“情势变更”原则进行调解，适当提高了承包费，双方均表示接受。有的地方由集体统一进行中低产田改造后，地力增强，村组要求提高承包费；有的地方土地征用、村镇建设、道路建设影响到承包地时，承包合同双方经常对土地调整、补偿意见不一；还有的农户因人口变动，为增地减地而发生纠纷。这些客观情况，都会导致承包合同纠纷的产生。

5，合同签订不规范。有的承包合同内容简单，主要条款不全，权利义务不具体，一旦发生纠纷，双方就各执一词。有的合同不能体现平等原则，有的直接违背法律规定。比如有一份承包合同规定：“乙方（承包方）在承包期内不管遇到多大的自然灾害，甲方概不负责”，与法律规定的不可抗力可以免责的规定相悖。还有一份合同规定：“乙方不履行合同，罚款40％；擅自取土、烧窑的罚款5000－10000元”，不仅把违约责任错当成“罚款”，而且比例过高，违背公平原则。有的采用不公平的格式合同，不少农户连合同的内容是什么都看不到，发生纠纷时才发现合同条款对其不利。在合同形式方面，有的合同用圆珠笔书写，保存时间根本达不到承包期的要求；有的随意涂改、重签合同，有一份承包合同在两年内就重签了三次。

三、解决纠纷的对策

土地联产承包责任制直接关系到党的政策在农村的贯彻，土地承包合同纠纷影响到农村的稳定和农村经济的发展。但只要对这些纠纷引起足够的重视，这些问题又是完全可以解决的。

1，加强法律和政策的宣传。深入广泛地宣传党的十五届三中全全精神以及《农业法》和《经济合同法》的有关内容，使土地延长承包期的政策内容家喻户晓，不断增强村组干部和广大农民的法律意识，宣传长期坚持统分结合的双层经营体制的政策，坚定农民长期实行、搞好生产经营的信心。

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《农村土地承包法》第3条第2款规定：“农村土地采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包”。显然，农村土地承包方式主要有两类：其一是家庭承包；其二是其他方式承包。目前，在理论界和实践中，往往把土地承包权等同于土地承包经营权，混淆了两种不同的法律涵义和属性，不利于“国家依法保护农村土地承包关系的长期稳定”和“维护农村土地承包当事人的合法权益”。本文主要通过对家庭承包中的农民土地承包权与农户土地承包经营权进行深入研究，以便理清两者的各自特征和区别，切实达到依法保护土地承包经营权。

一、农民土地承包权的概念和特征

土地承包权自20世纪70年代末农村实行农业生产责任制以来，既已客观存在，农民人人享有土地承包权。到1993年7月2日《农业法》颁布，使“承包权”上升为法律范畴，原《农业法》第13条第3款规定：“承包期满，承包人对原承包的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面享有优先承包权”。现根据2002年8月29日通过的《农村土地承包法》第5条第1款“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地”和第47条“以其他方式承包农村土地，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权”之规定并结合实际分析，土地承包权是指家庭承包的本农村集体经济组织成员（即农民）依法享有和其他方式承包的法人、其他组织、自然人有权依法授权享有承包农村土地的资格。这里值得一提的是，根据《农村土地承包法》第三章“其他方式的承包”第48条第1款“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”之规定分析，可见，发包方成员以外的法人、其他组织、自然人的土地承包权只能依法授权才能取得。因此，家庭承包的“农民土地承包权”（即农民承包权）是指家庭承包的本农村集体经济组织成员（即农民）有权依法享有承包由本农村集体经济组织发包农村土地的资格。

根据民法理论和《农村土地承包法》规定分析，农民土地承包权具有如下法律特征：

1．土地承包权其性质为民事权利能力。土地承包权是法律赋予农村集体经济组织成员拥有的一种民事权利能力。依民法理论，民事权利能力是指民事主体取得民事权利，承担民事义务的资格。这种法律资格是任何民事主体都享有的；尽管不同的民事主体依法享有的民事权利能力的范围有所不同。没有民事权利能力便不成其为民事主体。

2．家庭承包中的土地承包权其主体只能是发包方的成员（即农民个人）。《农村土地承包法》第5条第1款规定：“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地”。而其他方式承包中的土地承包权主体是一切从事农业生产经营者，包括法人、其他组织、自然人。

3．家庭承包中的土地承包权其主体法律地位平等。农村集体经济组织的每一个成员，不论男女老少，都平均享有承包本农村集体经济组织发包农村土地的资格。因此，家庭承包的农村土地对每一个农村集体经济组织的成员是人人有份的。

4．家庭承包中的土地承包权不得被剥夺和非法限制。《农村土地承包法》第5条第2款规定：“任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利”。

5．家庭承包中的土地承包权其存在具有人身依附性，且不能流转、抛弃或放弃。土地承包权均与农村集体经济组织成员的人身不可分离，不能流转、抛弃或放弃。农村集体经济组织成员自愿流转、抛弃或放弃土地承包权的，亦不能产生法律效力。

6．家庭承包中的土地承包权是一种期待权。土地承包权是法律上的客观权利（即民事权利能力），仅具有可能性，即在农村土地发包前，只有可能性而不具有现实性，可谓是一种期待权。由于土地承包权所反映的是农村集体经济组织成员与国家之间的法律关系，因此土地承包权还只是国家向由农村集体经济组织成员构成的农户提供的取得土地承包经营权的一般前提。尽管这个一般前提是取得民事权利——土地承包经营权所不可缺少的，但是家庭承包的农户要实际取得土地承包经营权，除了这个一般前提外，尚需法律规定客观情况——民事法律事实（这里指“承包合同生效”，即《农村土地承包法》第22条规定：“承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”）的发生。

二、农户土地承包经营权的概念和特征

根据《农村土地承包法》的法律规范性质和内容分析，该法对家庭承包的土地实行物权保护，即通过家庭方式承包使农户取得的是物权性质的土地承包经营权。该农户土地承包经营权是指本农村集体经济组织的农户依照承包合同生效取得的，对农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地等农村土地进行占有和以耕作、竹木、畜牧或者养殖为生产方式从事种植业、林业、畜牧业、渔业等农业目的生产经营而使用并获得收益的权利以及承包该耕地、林地、草地等农村土地所形成权利的处分权。

农户土地承包经营权的法律特征主要体现在：

1．它是在他人所有之农村土地上设定的物权。这里“他人所有之农村土地”，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的农村土地。

2．它是以耕地、林地、草地等农村土地为标的物的他物权。《农村土地承包法》第2条规定：“本法所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地”。这里“农村土地”应包括耕地、林地、草地、园地（果园、茶园、桑园等用地）、养殖水面、“四荒”（一般指荒山、荒沟、荒丘、荒滩，但也包括荒地、荒沙、荒草和荒水），不包括建设用地和“四荒”外的未利用地。同时，根据《农村土地承包法》第3条第2款规定分析，农户土地承包经营权其标的不是全部农村土地，如有的园地、养殖水面等由于数量少，在发包方内做不到人人有份，有的“四荒”虽多，但本农村集体经济组织成员有的不愿承包，显然这些农村土地不宜采取家庭承包，而只能是以耕地、林地、草地等农村土地为其标的。

3．它是享有和行使以对耕地、林地、草地等农村土地之占有为前提并以使用收益为目的的用益物权。用益物权是利用物的使用价值为目的的他物权。土地承包经营权主要就是农村土地使用价值方面对物进行支配，其目的在于对农村土地为使用收益。因此，土地承包经营权其性质属于他物权中的用益物权，且是一种新型用益物权。

4．它是依承包合同生效而取得的民事权利。《农村土地承包法》第22条规定：“承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”。

5．它其权利主体只能是本农村集体经济组织的农户。《农村土地承包法》第15条规定：“家庭承包的承包方是本集体组织的农户”。

6．它是一种有期限的权利，且期限较长。《农村土地承包法》第20条规定：“耕地的承包期为30年。草地的承包期为30年至50年。林地的承包期为30年至70年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长”。可见，家庭承包的承包期较长，超过20年。

7．它其主要内容（即承包方的主要权利和主要义务）具有法定性。《农村土地承包法》第16条规定了承包方的法定权利三个方面和第17条规定了承包方的法定义务三个方面。根据《农村土地承包法》之规定分析，家庭承包的承包方权利和义务，包括法定权利和法定义务、约定权利和约定义务两个方面。根据法理分析，承包合同条款规定的与土地承包经营权相关的内容，不得与土地承包经营权的法定内容相冲突，否则该承包合同约定的内容无效，应遵照和执行土地承包经营权的法定内容；同时承包合同双方约定的其他内容也不应违反法律、行政法规和社会公共利益。

8．土地承包经营权其权利实质上的社会保障和福利性。农村土地家庭承包经营是我国农村经营体制的基础。农村土地家庭承包，是以家庭（即农户）为单位的，人人有份的土地承包。从深层意义上讲，这是对农村集体经济组织成员的社区成员权和生存发展权利的确认，即具有社会保障和福利性，以耕地等农村土地作为广大农民生活的最基本和最可靠的保障手段，是一项关系亿万农民切身利益的重要财产权利。

9．它是以耕作、养殖、竹木、畜牧为具体内容而使用他人农村土地的权利。耕作，是指了为取得植物收获而在耕地上从事栽培等农业活动。养殖，是指为了获取水产品而在水面培育和繁殖水产动植物等农业活动。竹木，是为了取得竹木收获物而在林地、“四荒”上从事种植竹木等农业活动。畜牧，是指为了获得牧畜产品而饲养牧畜和家禽等农业活动。

10．它是以农村土地的使用目的为农业目的而使用他人农村土地的权利。农业目的是指承包方从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产而使用他人农村土地。《农村土地承包法》第8条第1款规定：“农村土地承包应当遵守法律、法规，保护土地资源的合理开发和可持续利用。未经依法批准不得将承包地用于非农建设”。

11．它其权利的可流转性。《农村土地承包法》第32条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”。从产权角度分析，农村土地承包经营权流转包括物权性质土地承包经营权让渡的流转（如转让、互换、继承等）和物权性质土地承包经营权保留下的流转（如转包、出租、入股、代耕等）两方面。

12．它受承包地被依法征用、占用的限制性。“承包地被依法征用、占用的”（《农村土地承包法》第16条），土地承包经营权消灭。

13．它其法定权利的物权保护性和约定权利的债权保护性。根据《农村土地承包法》第54条规定，任何组织和个人侵害承包方的物权性质土地承包经营权的，要承担侵权责任，包括承包停止侵害、返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危险、赔偿损失等民事责任。同时，《农村土地承包法》第56条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当依照《中华人民共和国合同法》的规定承担违约责任”。

三、家庭承包的土地承包权与土地承包经营权的区别

根据上述对土地承包权的概念和特征与土地承包经营权的概念和特征研究，笔者认为，家庭承包的土地承包权与土地承包经营权的区别主要表现在：

1．土地承包权其性质属民事权利能力；而土地承包经营权其性质属于民事权利，且属于物权，属于物权中的他物权，属于他物权中的用益物权，是新型用益物权。

2．土地承包权依法律赋予而产生；而土地承包经营权依承包合同生效而产生。

3．土地承包权是法律上的客观权利，仅具有可能性，是一种期待权；而土地承包经营权则是现实中的主观权利，具有现实性，是一种实在权，具体包括承包方享有的占有、使用、收益的权利和承包该农村土地所形成权利的处分权。

4．土地承包权的法定主体是农民，即发包方的成员；而土地承包经营权的主体只能是农户，即发包方内的农户。

5．农民土地承包权具有社区成员权特性，不得被剥夺和非法限制；而农户土地承包经营权可被依法剥夺，如“承包地被依法征用、占用的”，土地承包经营权消灭；又如发包方根据《农村土地承包法》第26第3款“承包期内，承包方全家迁入设区的市、转为非农业户口的”之规定依法收回承包的耕地和草地，从而依法剥夺承包方土地承包经营权。

6．土地承包权其存在具有人身依附性，且不能流转、抛弃或放弃；而土地承包经营权可依法流转，承包方可依法退包或依法交回承包的耕地和草地而放弃土地承包经营权。

7．农民土地承包权因“国家实行农村土地承包经营制度”（《农村土地承包法》第3条第1款）而长期存在，如甲农户依法将全部承包地上的物权性质的土地承包经营权转让给乙农户，则甲农户丧失土地承包经营权，虽在该承包期内无权向发包方要求再以家庭承包方式承包农村土地，但甲农户的每一个成员仍享有土地承包权，即在新一轮承包中还可以通过家庭承包方式承包农村土地，并取得新的土地承包经营权；而农户土地承包经营权虽具有较长期限，但土地承包经营权可因一定法律事实（如承包方依法退包等）而消灭。

四、家庭承包的土地承包权与土地承包经营权联系

按民法之理论分析，土地承包权是取得土地承包经营权的法律前提。农户只有享有土地承包权，才能实际取得土地承包经营权；如不享有土地承包权，则在任何情况下都不能取得土地承包经营权。而农户实际取得土地承包经营权，则是其享有土地承包权的具体表现。具体来说，被赋予土地承包权主体资格的本农村集体经济组织成员以户为单位参加农村土地家庭承包活动，才能使农户真正取得民事权利的物权性质土地承包经营权；如被赋予土地承包权主体资格的本农村集体经济组织成员放弃行使土地承包权而不以户为单位参加农村土地家庭承包活动，则不能取得土地承包经营权。版权所有

这里农户的土地承包权，实际上是由一个农民土地承包权或数个农民土地承包权之总和构成，其中由数个农民土地承包权之总和构成的农户土地承包权其性质应属于数个农民土地承包权的按份共有，即家庭承包属“人人有份，按户承包”。

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通知说，无论是随意调整收回农民承包地，还是强迫农民流转承包地，都是对农民土地承包经营权的直接侵害。各级农业部门要高度重视农村土地承包中存在的矛盾和问题，切实履行《农村土地承包法》赋予的职责，加强管理，努力维护农民的土地承包权益。当前，侵害农民土地承包经营权问题已经成为侵害农民权益的突出表现形式。此次将重点检查以下十二类行为：

(一)干涉承包方依法享有的生产经营自。如干涉农民自主安排的生产经营项目，强迫农民购买指定的生产资料或者按指定的渠道销售农产品。

(二)违法收回农户承包地。如强行收回外出务工就业农民的承包地，收回承包地抵顶欠款，违法收回进入小城镇落户农民的承包地，以划分“口粮田”和“责任田”等为由收回承包地搞招标承包，用收回农民承包地的办法搞劳动力转移等。

(三)违法调整农户承包地。如承包期内用行政命令的办法硬性规定在全村范围内几年重新调整一次承包地，借颁发农村土地承包经营权证书之机重新承包土地等。

(四)不落实二轮承包政策。对适合实行家庭承包的耕地，第一轮耕地承包合同到期后，如不执行延长土地承包期三十年政策，不与农户签订土地承包合同，不发放农村土地承包经营权证书，超额预留机动地等。

(五)利用职权变更、解除土地承包合同。如因承办人或负责人的变动而变更或解除承包合同，因集体经济组织分立或者合并而变更或解除承包合同等。

(六)强迫承包方流转土地承包经营权。如强制收回农民承包地搞土地流转，乡镇政府或村级组织出面租赁农户的承包地再进行转租或发包，假借少数服从多数强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权而进行土地承包经营权流转等。

(七)阻碍承包方依法流转土地承包经营权。如对承包方合法流转土地承包经营权做出限制等。

(八)侵占承包方的土地收益。如小调整时随意提高承包费，截留、扣缴承包方土地流转收益，截留、挪用征地补偿费用等。

(九)违法发包农村土地。如未经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人，将机动地长期用于对外发包，侵吞土地发包收入，泄露土地招标承包标底秘密等。

(十)侵害妇女依法享有的土地承包经营权。如承包时对妇女实行有别于男子的歧视性土地承包政策，承包期内违法收回出嫁女承包地等。

(十一)行政、司法机关和村级组织不作为。如基层法院不受理农村土地承包纠纷诉讼，农村土地承包仲裁管理机关不受理农村土地承包纠纷仲裁请求，乡(镇)人民政府不受理农村土地承包纠纷调解，农业行政主管部门不受理农民群众有关农村土地承包纠纷的来信来访，村级组织不执行仲裁、司法结论或名义上执行实际上拖延不办等。

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【关键词】德惠市 农村土地承包 纠纷探索

1.农村土地承包纠纷的主要类型

1.1农村土地承包合同纠纷 此类纠纷一般表现为因订立、变更、解除和终止农村土地承包合同而发生的自然人、法人与其他组织之间设立、变更、终止的纠纷。此类纠纷比例较大。

1.2土地流转纠纷 此类纠纷指在农村土地承包经营权转包、出租、互换、转让、入股等流转过程中发生的纠纷。一般表现为强迫流转、截留扣缴流转收益、违法流转土地等。

1.3因收回、调整承包地发生的纠纷 一是承包期内因自然灾害毁损承包地等特殊情形，可以依法定程序在个别农户之间进行调整。二是全家迁入市区，且转为非农业户口的可以收回。三是全户消亡的承包户承包地可以收回。四是承包方自愿交回承包地的。

1.4因确认农村土地承包经营权发生的纠纷 农户土地承包经营权取得一般通过家庭承包合同签订，或其他方式承包的登记取得。此类纠纷的原因是承包方能否享有土地承包经营权或对承包合同条文及对国家法律政策的理解不同，或者一方恃强凌弱，明知故犯，有意违约或违法，多为侵权纠纷和承包经营权取得纠纷。

2.农村土地承包纠纷形成的原因

2.1市场原因 土地是一宗特殊商品。近年来随着物价不断上涨，CPI指数不断攀高，资金流向多为不动产市场，农民为规避市场风险，拥有土地成为主要选择。一些地方由于城市扩张和小城镇建设占用大量土地，农民因土地而一夜暴富。因此，在市场利益的驱动下，导致了各类纠纷频出。

2.2政策原因 国家农村分配政策的调整，特别是各项惠农政策的出台，极大地调动了农民的种田积极性，农民种田由过去的交税交款变为领取各项补贴。农民生产的比较效益显著提高，农民取得土地的积极性高涨，这是引发纠纷的一个主要原因。

2.3客观因素 过去在指导农村土地承包工作多依据一些管理部门以及地方的规章、制度，没有法律可依，管理农村土地承包缺少规范性法律制度，随意性大，由此埋下纠纷隐患。自《农村土地承包法》及《吉林省农村土地承包经营管理条例》实施后，又出现了现行法律同过去已执行的规章制度相矛盾的情况，产生纠纷也在所难免。

2.4主观因素 一是农村土地管理者对《农村土地承包法》 、《土地管理法》及相关法律法规政策缺乏基本了解，无法正确理解和贯彻执行，引发纠纷。二是部分村组集体组织擅自对外发包集体土地，谋求私利，引起群众不满。三是因基层组织换届，村组新任干部随意毁约终止合同，强行收回土地另行发包，引发纠纷。四是个别职能部门重视不够，措施不力，监督管理不到位。五是多数村民缺乏必要的法制观念和合同意识，不按合同规定行使权利和履行义务。部分村民随意违约，甚至采取抢种、毁苗的违法行为解决纠纷，进而引发新的矛盾和纠纷。

3.处理土地承包纠纷的几点建议

3.1进一步完善规范二轮土地承包管理制度 为从根本上解决土地纠纷，要正确分析农村土地承包现状，对各地二轮土地承包没落实的问题重新排查摸底，分类处理，充分考虑二轮承包后农村人口、耕地数量变化情况，出台统一的政策，界定承包对象和土地，统一计量标准，核发新的《农村土地承包经营权证》。

3.2积极探索农村土地承包经营权流转模式 农村土地承包经营权流转是家庭承包责任制的延续与完善，流转必须建立在稳定的家庭承包基础上。要积极引导、规范农村土地使用权依法、有序、合理、有偿流转，从源头上避免新的土地承包纠纷。

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关键词：农村妇女；权益；土地承包经营权

我国有妇女外嫁从夫的婚迁习俗，妇女的户籍迁移多于男性，而土地具有不可移动的特点，这就决定了农村妇女的土地承包经营权具有不确定性和可丧失性。农村妇女即使最初与男子一样分得土地，但婚迁也可能使她们重新失去土地。如果妇女在婚嫁后户口迁出村后其承包的土地被收回，而迁入村又不进行土地的调整，就会出现该妇女在两村都没有土地的情况。同此，离婚妇女也可能面临同样的处境。在许多情况下，农村中离婚妇女的户口都被迁回原籍，在婚居村的土地承包经营权也被收回，当事妇女能否在回到原籍后取得土地就取决于原籍所在村的土地制度安排以及其他因素。如果原籍所在村没有机动田，当事妇女客观上就无地可分，其生活势必发生困难。因此，完善土地承包经营权制度,保护农村妇女土地承包经营权具有重要现实意义。

一、既有政策制度分析

为了在一定程度上解决因妇女婚迁和离异而带来的土地承包经营权的不确定性的问题，一些地方采取了两种特别的制度安排，即所谓的“机动田”和“老婆田”。

(一)机动田

目前，国家政策允许农村集体保留一定数量的“机动田”，但有一个上限——不得超过全部耕地的5%。避开“机动田”的其他功能不谈，仅从保障妇女土地承包经营权方面来看，“机动田”的安排有助于因婚嫁或离异而失去土地的妇女重新获得土地。当妇女出嫁后，集体把收回的土地划入“机动田”而不是把它分掉。这样做的目的是为今后婚迁入村的妇女保留土地，或者为离异后回到原籍的妇女保留土地。对于迁入村，由于“机动田”的存在，不必因人口的变化而重新调整土地，直接从“机动田”中解决婚迁妇女的土地承包问题。然而“机动田”的存在不能从根本上保证婚迁妇女的土地承包经营权，因为如何保障婚迁妇女的土地承包经营权并没有具体的实施办法，也可能存在区别对待的问题。

(二)老婆田

这种做法不具有普遍性，但在浙江的某些山区却不鲜见。从字面上就可看出，“老婆田”属于男性农民专有。其对象是达到一定年龄的单身男性，他（们）在按规定分得自己的一份承包田之外，还可以分得一定数量的“老婆田”——为将来的妻子而预分的土地。分得“老婆田”的资格和具体数量由村规民约而定，在同一村里一般是相同的。从保证婚迁妇女的土地承包经营权来看，“老婆田”的存在具有积极的意义。当婚迁妇女进入存在“老婆田”的村后，其土地承包经营权已经存在，对稳定土地承包关系，保障妇女土地承包经营权起到了一定的积极作用。但是，“老婆田”带来的负面影响更多。第一，由于“老婆田”只分给男性农民，造成了农村土地分配的性别不平等，由此会加深农村“重男轻女”的观念；第二，由于男女拥有的土地数量不等，从而影响到不同性别构成比例的家庭在收入和生活水平上的差异；第三，“老婆田”也不能很好地解决离婚妇女的土地承包经营权问题。因为离婚妇女无论是迁出还是迁入，都难以获得土地承包经营权；第四，难以实际操作，容易引发新的纠纷。诸如分给“老婆田”的具体时间，或者已经预分的“老婆田”能否收回，何时收回等。

二、现行立法规定评析

随着依法治国方略的实施，我国有关农村妇女土地承包经营权保护的法律规范已初步体系化。首先，《宪法》第48条规定：“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会和家庭等各方面享有与男子平等的权利。”该条规定为农村妇女土地承包经营权的保护奠定了根本法的基础；其次，特别法从多角度为农村妇女土地承包经营权的保护提供了基本依据。如《妇女权益保障法》第28条规定：“国家保障妇女享有与男子平等的财产权利。”第29条规定：“在婚姻、家庭共有财产关系中，不得侵害妇女依法享有的权益。”第30条更进一步规定：“农村划分责任田、口粮田等，以及批准宅基地，妇女与男子享有平等权利，不得侵害妇女的合法权益。妇女结婚、离婚后，其责任田、口粮田和宅基地等，应当受到保障。”《婚姻法》第39条第2款规定：离婚时，“夫或妻在家庭土地承包经营中享有的权益等，应当依法予以保护。”《农村土地承包法》第6条规定：“农村土地承包，妇女与男子享有平等的权利。承包中应当保护妇女的合法权益，任何组织和个人不得剥夺、侵害妇女应当享有的土地承包经营权。”第30条还具体规定：“承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包土地的，发包方不得收回其原承包地。”第54条第七项更明确规定：“剥夺、侵害妇女依法享有的土地承包经营权的，应当承担民事责任。”

由此可见，我国对农村妇女土地承包经营权的保护有较为充分的宪法和法律依据。但现行法的规定总体上过于原则，缺乏可操作性。《农村土地承包法》作为规范土地承包经营权的专门法，其对农村妇女土地承包经营权保护的相关规定既过于原则，又略嫌累赘。该法第6条的原则性规定，使第30条和54条第七项的规定显得多余，特别是对该法第30条规定的解释会产生违背立法本意的含义。首先，在实践中，当妇女在承包期内结婚时，其新居住地的发包方可能以第30条的规定为借口，认为只要该妇女在新居住地未取得承包地即能维持原承包地，所以拒绝在新居住地为其分配土地。这种情况可能不利于远嫁他乡的妇女，因为一方面她对原承包地无力顾及，另一方面又不能在其所生活的新居住地取得承包地；其次，该规定有过于保护妇女权益之嫌。《农村土地承包法》第20条规定在承包期内发包人不得收回承包地，该规定对妇女自然适用。但依该法第30条规定的反对解释，在承包期内，若因男子入赘或举家外迁而迁入新居住地，那么即使其在新居住地未取得承包地，发包方也可收回其原承包地。因此，建议将该条修改为：“承包期内，承包人迁入新居住地的，有权作为新的集体成员承包土地，其在新居住地取得承包地后，原居住地的土地承包经营权消灭。”

三、立法完善建议

土地承包 经营权是一种准共同共有形态的财产权，土地承包经营权的设立方式在物权法上称为协议设立，具体表现为通过法律行为——订立承包合同的方式进行。农村家庭的共同关系决定着土地承包经营权共同共有的存废，在家庭共同关系存续期间对土地承包经营权无份额可言。在家庭共同关系存续期间，家庭成员对外共同享有权利并承担义务，不得请求分割承包地，但在共同关系终止时，其成员身份终止之人可请求分割承包地。土地承包经营权的家庭共同共有性质，不仅表明所有的农村户籍成员都依法享有对土地的平等的承包经营权，而且也表明包括妇女在内的任何农村户籍成员都有权依托其生活的家庭，从其居住所在地的农民集体中获得土地承包经营权。实践中，那种单纯强调家庭，进而否定未婚、因婚姻居住地的变动的农村妇女的土地承包经营权的做法是缺乏法律依据的。土地承包经营权作为家庭共同共有财产，当共同关系消灭的法律事实出现时，共有人可依一定的法律规则分割所承包的土地。一般而言，如果所承包的土地分割后无损土地的价值和使用价值，则可按承包户各成员均等分割，婚迁妇女取得其应得份额；承包地的分割会减损其价值，或导致土地进一步细碎化，如其他成员愿意取得承包地，则可把承包地作价，按份额补偿婚迁妇女；如其他成员不愿取得承包地，则可将承包地转让，各成员依其份额取得转让价款；亦可由其他成员经营承包土地，婚迁妇女按约定每年收取固定收益。总之，农村土地承包经营权作为家庭共有财产，其分割应保证家庭成员均等地享有土地承包经营权，发挥土地的整体功效，适当考虑经营能力和特殊人员的权益。农村妇女土地承包经营权的保护自然适用上述原则。由此可见，对于婚迁妇女土地承包经营权的保护，问题主要不在农民集体（发包方），而是在妇女婚迁后要求分割家庭共有财产这个环节上。对此，笔者建议将土地承包经营权明定为家庭共有财产，按共同共有规则处理。在《婚姻法》中将土地承包经营权作为家庭共有财产，增加具体可操作的认定和处理办法。在《农村土地承包法》中增设关于婚迁妇女分割承包地的规定。

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[2]王竹青. 社会性别视角下的农村妇女土地权益保护[J]. 农村经济, 2007, (03) .

[3]张飞虎,王晓霞. 农村妇女土地权益实现中的问题及对策[J]. 兰州学刊, 2008, (07) .

篇6

第一条根据《中华人民共和国农村土地承包法》等法律、法规，结合本省实际，制定本办法。

第二条本省行政区域内农村土地承包及承包合同的管理,适用本办法。

本办法所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地，以及其他依法用于农业的土地。

第三条国家依法保护集体土地所有者的合法权益，保障承包方的土地承包经营权，维护农村土地承包关系的长期稳定。

第四条农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。

农村土地承包，妇女与男子享有平等的权利。

任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。

第五条各级人民政府应当加强对农村土地承包工作的领导,维护农村土地承包当事人的合法权益，促进农业、农村经济发展和农村社会稳定。农村土地承包管理日常工作经费应当列入各级财政预算。

省人民政府农业、林业行政主管部门按照各自职责，负责本省农村土地承包及承包合同的管理。

设区的市、县（市、区）人民政府农业行政主管部门或者农村工作部门（以下统称农业行政主管部门）、林业行政主管部门按照各自职责，负责本行政区域内农村土地承包及承包合同的管理。

乡（镇）人民政府负责本行政区域内农村土地承包及承包合同的管理。

国土资源、劳动和社会保障等有关部门依照各自职责，做好农村土地承包及承包合同管理的相关工作。

第六条村规民约或者村民（代表）会议通过的决议、农村集体经济组织或者村民委员会以及村民小组作出的决定等，如与法律、法规、规章以及国家、省有关农村土地承包的规定相抵触，其抵触部分无效。

第二章土地发包和承包

第七条农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式。

不宜采取家庭承包的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地承包，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式，也可以将土地承包经营权折股，按份确权分给本集体经济组织成员后，实行承包经营或者股份合作经营的方式。

第八条农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织发包；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织农民集体所有的，可以委托村集体经济组织代为发包。没有设立村集体经济组织的，由村民委员会发包。

村集体经济组织或者村民委员会发包土地时，不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地的所有权。

第九条家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。

第十条发包方应当依照《中华人民共和国农村土地承包法》规定的承包原则和程序发包。

农村土地承包应当签订书面合同。承包合同自成立之日起生效，承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。

县级以上人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证（以下统称土地承包经营权证）等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。

农村土地承包合同约定的承包期限短于法定期限的，应当延长至法定期限。

第十一条承包方自愿放弃承包土地的，应当以书面形式告知发包方，在承包期内不得再要求承包土地。自愿放弃承包土地以及承包期内自愿交回承包土地的农户，其家庭成员仍享有农村集体土地资产和其他集体资产收益分配的权利。

第十二条承包期内，承包方家庭成员分户并申请分别签订承包合同的，发包方应当与分立后的农户分别签订，并依法办理土地承包经营权证变更登记。

第十三条采取招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地的，发包方应当拟订承包方案，并在本集体经济组织内公示，公示时间不得少于十五日。承包方案应当明确承包土地的名称、坐落、面积、用途、承包形式、承包期限以及其他应当注明的事项。招标、拍卖程序参照有关法律、法规规定执行。

以公开协商方式承包农村土地的，其承包底价及支付方式应当经本集体经济组织成员会议（村民会议）或者成员代表会议（村民代表会议）三分之二以上成员同意。

采取招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地的，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权。

第三章土地承包经营权的保护

第十四条承包期内，发包方不得收回承包地，法律、法规另有规定的除外。

承包期内，承包方家庭成员中有外出务工、经商、升学、服兵役以及服刑等原因，致使承包方家庭成员实际未从事承包土地经营活动或者承包方家庭成员减少的，发包方不得收回其承包地。

第十五条承包期内，妇女结婚，在新居住地无承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地无承包地的，发包方不得收回其原承包地。

因结婚男方到女方家落户的，适用前款规定。

第十六条承包期内，承包方全家迁入市辖区，转为城镇居民并已纳入城镇社会保障体系的，应当在当季作物收获后，将家庭承包的耕地交回发包方，并与发包方解除土地承包关系；确有正当理由不能按期交回的，应当自户口迁移之日起一年内交回；逾期不交回的，发包方可以依法收回。

承包期内，承包农户消亡的，发包方依法收回其家庭承包的耕地。

承包期内，承包方交回承包地或者发包方依法收回承包地时，发包方对承包方在承包地上为提高土地生产能力的投入以及种植的多年生经济作物，应当给予相应补偿。

第十七条承包期内，发包方不得调整承包地。

承包期内，因自然灾害严重毁损承包地，国家和省重点建设项目征收、征用村集体土地面积较大，落实国家移民政策等特殊情形对个别农户之间承包的耕地需要适当调整的，必须经本集体经济组织成员会议（村民会议）或者成员代表会议（村民代表会议）三分之二以上成员同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。

第十八条下列土地应当用于经依法批准的承包土地调整或者承包给新增人口：

（一）农村集体经济组织依法预留的机动地；

（二）农村集体经济组织依法围垦、开垦、复垦以及土地整理等增加的；

（三）承包方依法、自愿交回的；

（四）发包方依法收回的。

第十九条承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。承包林地或者通过招标、拍卖、公开协商等方式取得承包地的，该承包人死亡，在承包期内，其继承人可以继续承包。

第二十条征收、征用集体土地，应当依照土地管理法律、法规、规章的规定，严格履行法定程序，切实保护土地承包经营者的合法权益。

第四章土地承包经营权的流转

第二十一条通过家庭承包方式取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让方式流转，也可以采取入股等其他方式流转。

土地承包经营权流转，不得改变土地所有权性质和土地的农业用途。

第二十二条承包方享有土地承包经营权流转的自，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方依法流转其承包土地。

第二十三条土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转的，当事人应当依法签订书面合同。承包方将土地交由他人代耕不超过一年的，可以不签订书面合同。

土地承包经营权流转的期限不得超过承包期的剩余期限。

第二十四条承包方可以自愿将土地承包经营权入股从事农业合作生产，合作各方的权利义务由协议约定。但股份合作终止时入股土地应当退回原承包农户。

第二十五条土地承包经营权流转收益归承包方所有，任何组织和个人不得侵占、截留、扣缴。

第二十六条通过互换、转让方式取得的土地承包经营权经依法登记获得土地承包经营权证后，可以采取转包、出租、互换、转让或者其他符合法律、法规和国家政策规定的方式再流转。

将以转包、出租方式流转的土地实行再流转的，应当取得原承包方的书面同意。

土地承包经营权再流转，按照土地承包经营权流转的有关规定执行。

第二十七条通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证等证书的，其土地承包经营权可以在承包期内，依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。

第二十八条承包方自愿委托发包方或者土地流转中介机构流转其承包土地的，应当由承包方出具土地流转委托书。委托书应当载明委托的事项、权限和期限等内容，并有委托人的签名或者盖章。承包方不得超越承包合同规定的土地承包经营权进行委托。

受委托方不得损害承包方的正当利益。

第二十九条县级以上人民政府农业、林业行政主管部门和乡（镇）人民政府应当为土地承包经营权流转创造条件，提供便利。

第五章土地承包经营权证管理

第三十条以家庭承包方式承包农村土地的，发包方应当自承包合同签订之日起三十日内，将土地承包方案决议、承包合同等材料报乡(镇)人民政府；乡(镇)人民政府对报送的材料进行审核，符合规定要求的，报县级以上人民政府颁发土地承包经营权证。

以其他方式承包农村土地的，经依法登记，由县级以上人民政府颁发土地承包经营权证。

颁发土地承包经营权证等证书，除按规定收取证书工本费外，不得收取其他费用。

第三十一条任何组织和个人无权扣留、强制代保管土地承包经营权证，不得擅自更改土地承包经营权证的内容。

第三十二条县级以上人民政府农业、林业行政主管部门和乡（镇）人民政府发现已经颁发的土地承包经营权证与承包地的位置、面积不符的，应当组织核实，依法办理更正手续。

土地承包当事人认为土地承包经营权证和登记簿记载错误的，有权申请更正。乡（镇）人民政府受理更正申请后，应当及时对申请材料进行审核,符合规定要求的，报原发证机关办理更正手续。

第三十三条有下列情形之一的，应当变更土地承包合同和土地承包经营权证：

（一）依法征收、征用、占用致使承包方部分承包地丧失的；

（二）土地整理致使承包地位置、面积发生变动的；

（三）经依法批准对承包地进行调整致使承包地位置、面积发生变动的；

（四）因互换、转让方式以外的其他方式致使土地承包经营权分立、合并的；

（五）承包方自愿交回部分承包地的；

（六）其他情形致使承包地位置、面积等发生变动的。

采取互换、转让方式流转土地承包经营权的，当事人可以申请办理土地承包经营权证变更登记。

第三十四条承包方申请办理权证变更登记的，应当提交变更的书面申请、已变更的土地承包合同或者其他证明以及土地承包经营权证原件等材料。

乡（镇）人民政府受理变更申请后，应当及时对申请材料进行审核,符合规定要求的，报原发证机关办理变更手续。

符合第三十三条第一款第（一）项情形的，承包方在办理社会保障、领取征地补偿费时，应当将土地承包经营权证交发包方统一办理权证变更登记手续。

第三十五条承包方应当办理但拒不申请办理权证变更登记手续的，发包方有权提出申请办理权证变更登记。

原发证机关收到变更申请及相关材料后，经审核符合规定要求的，应当在十五日内将拟变更内容在承包地所在的集体经济组织内进行公示，公示期为十日。公示期内无异议或者异议不成立的，原发证机关应当办理变更登记或者另发新证，并在承包地所在的集体经济组织内公告变更情况。

第三十六条土地承包经营权证损毁、遗失的，原发证机关根据承包方的申请，应当及时办理换发或者补发手续。

第三十七条有下列情形之一的，应当解除或者终止承包合同，并由发证机关依法收回土地承包经营权证：

（一）承包方提出书面申请，自愿交回全部承包地的；

（二）承包地依法被全部征收、征用、占用的；

（三）承包耕地的农户消亡的；

（四）承包期满的；

（五）发包方依法收回的；

（六）法律、法规规定的其他情形。

承包方无正当理由拒绝交回土地承包经营权证的，由原发证机关注销该证（包括编号），并予以公告。

农户承包地被征收、征用后，国土资源行政主管部门应当及时将土地征收、征用批准文件及被征土地的户名、面积和位置等资料告知同级人民政府农业或者林业行政主管部门。发证机关应当及时办理被征土地相应权证的变更、收回或者注销等手续。

第三十八条县级以上人民政府农业、林业行政主管部门和乡（镇）人民政府应当完善农村土地承包方案、土地承包合同、土地承包经营权证及其相关文件档案的管理制度，建立健全农村土地承包信息化管理系统，提高科学管理水平。

承包方有权查阅、复制与其承包地相关的土地承包经营权证登记簿和其他登记材料。有关单位应当为承包方查阅、复制提供方便。

第三十九条土地承包经营权证的颁发、变更、收回、注销等具体程序按照国家规定办理。

第六章争议的解决

第四十条因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决。

当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包纠纷仲裁委员会申请仲裁，也可以直接向人民法院。

第四十一条县（市、区）设立农村土地承包纠纷仲裁委员会，设区的市根据需要设立农村土地承包纠纷仲裁委员会。

农村土地承包纠纷仲裁委员会由前款规定的市、县（市、区）的人民政府组织有关部门统一组建。农村土地承包纠纷仲裁委员会的日常办事机构设在同级人民政府农业行政主管部门。

仲裁委员会由主任一人，副主任和委员若干人组成。仲裁委员会可以聘任专职或者兼职仲裁员。

第四十二条农村土地承包纠纷仲裁委员会负责本行政区域内农村土地承包纠纷仲裁工作，依法独立行使农村土地承包纠纷仲裁权。

农村土地承包纠纷仲裁委员会受理仲裁的事项为土地承包合同、征地补偿费分配以及土地承包经营权的流转、侵权、继承等纠纷。林地纠纷按照有关法律、法规规定处理。

第四十三条当事人未达成书面仲裁协议，一方当事人向农村土地承包纠纷仲裁委员会申请仲裁，另一方当事人向人民法院提讼的，农村土地承包纠纷仲裁委员会不予受理。

第四十四条农村土地承包纠纷仲裁由仲裁庭仲裁。仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。调解方案不得违反法律、法规规定。

调解达成协议的，应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书自双方当事人签收之日起生效。调解书与裁决书具有同等法律效力。

调解不成或者在调解书签收前当事人反悔的，仲裁庭应当及时作出裁决。

第四十五条当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到裁决书之日起三十日内向人民法院。逾期不的，裁决书即发生法律效力。一方当事人不履行已发生法律效力的仲裁裁决的，另一方当事人可以申请人民法院强制执行。

第四十六条农村土地承包纠纷仲裁委员会对受理的生产季节性强的土地承包纠纷，可以先行裁定采取必要措施，保证农业生产正常进行。

第四十七条农村土地承包纠纷当事人申请仲裁应当交纳仲裁费，仲裁费包括案件受理费和处理费。仲裁费的具体标准由省人民政府财政、价格、农业行政主管部门共同制定。

对确有生活困难的农村土地承包纠纷案件当事人，农村土地承包纠纷仲裁委员会应当根据其申请，缓收、减收或者免收仲裁费用。

第四十八条本办法对仲裁庭人员组成、仲裁案件的受理、开庭、裁决、执行等未作规定的，依照有关法律、法规规定执行。

第七章法律责任

第四十九条违反本办法规定的行为，《中华人民共和国农村土地承包法》及其他法律、法规已有处罚规定的，从其规定。

第五十条发包方有下列情形之一的，其组织的发包行为无效：

（一）未经法定程序调整承包土地的；

（二）采取招标、拍卖、公开协商等方式承包，承包方案未在本集体经济组织内公示的；

（三）以公开协商方式承包农村土地，其承包底价及支付方式未经本集体经济组织成员会议（村民会议）或者成员代表会议（村民代表会议）三分之二以上成员同意的。

第五十一条承包方无正当理由弃耕抛荒两年以下的，由乡（镇）人民政府给予警告。发包方可以组织代耕，耕作收益归代耕者。

代耕期间，承包方要求耕种承包土地的，应当提前半年通知发包方，发包方可以根据作物生长周期适时终止代耕，将承包地交由承包方经营。

第五十二条发包方扣留、强制代保管、涂改土地承包经营权证或者擅自更改办理土地承包经营权证的申报材料，由县级人民政府农业、林业行政主管部门责令限期改正；逾期不改正的，对直接责任人员处以一千元以上一万元以下的罚款。

第五十三条发包方有《中华人民共和国农村土地承包法》第五十四条规定行为之一的,承包方有权向乡（镇）人民政府、县级人民政府农业、林业行政主管部门投诉、举报，由乡（镇）人民政府或者县级人民政府农业、林业行政主管部门责令其限期改正。侵害承包方土地承包经营权的，应当依法承担民事责任。

第五十四条国家机关及其工作人员有下列行为之一的，由行政监察机关或者所在单位依照职权对负有责任的直接领导和直接责任人给予行政处分；给当事人造成损失的，依法承担损害赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）利用职权干涉农村土地承包，强制变更、解除承包合同的；

（二）干涉承包方依法享有的生产经营自的；

（三）强迫、阻碍承包方依法进行土地承包经营权流转的；

（四）违反规定办理土地承包经营权证颁发、更正、变更、收回、注销等手续的；

（五）截留、侵占、挪用被征地农民的安置补助费、青苗和地上附着物补偿费等费用的；

（六）截留、扣缴土地承包经营权流转收益的；

（七）有其他、、行为，侵害农民土地承包权益的。

第八章附则

第五十五条本办法实施前已经按照国家有关农村土地承包的规定承包农村集体土地的，本办法实施后继续有效。原颁发的土地承包经营权证继续有效。但农村土地承包合同中有关收回、调整承包地等条款违反法律、法规规定的，该条款无效。

篇7

一、统一思想，充分认识加强农村土地承包经营权流转管理工作的重要性、紧迫性

加强农村土地承包经营权流转管理，是发展现代农业的客观要求，是提高农业规模效益，促进农业增效、农民增收的现实途径，也是稳定农村土地承包关系，促进农村社会和谐发展的必然选择。近年来，农民因外出务工、适度规模经营等原因，流转土地经营权现象逐渐增多，由于流转程序不规范、合同签订不完善，引发的土地纠纷呈上升趋势，出现了一系列不容忽视的问题；甚至存在以流转名义乱占耕地，擅自改变耕地用途等现象，从而引发一系列社会问题。为此，各级、各部门要充分认识到加强农村土地承包经营权流转管理工作重要性的认识，增强责任感和紧迫感，把加强农村土地承包经营权流转管理作为新形势下维护农民土地承包权益的重要任务，要切实加强引导，强化监管，促进农村土地承包经营权流转规范有序进行，切实维护农民的合法权益，促进全县农业和农村经济持续稳定发展。

二、严格政策，明确坚持农村土地承包经营权流转的原则

（一）坚持家庭承包经营制度不动摇的原则。农村土地承包经营权流转要始终坚持稳定农村土地承包关系，坚持“三个不得”，即不得改变家庭承包经营制度，不得改变土地所有权性质和农业用途，流转期限不得超过家庭承包期的剩余期限。要妥善处理好近期利益与长远利益的关系，严格遵守农地农用原则，严禁从事非农建设，严禁破坏耕作层，有效防止破坏耕地等侵害农民长远利益的行为发生。

（二）坚持“依法、自愿、有偿”的原则。农户是农村土地承包和流转的主体，土地承包经营权流转形式、流转期限、流转收益等由流转双方自主协商确定。任何组织和个人不得强迫或阻挠农户依法流转土地，不得以任何形式侵占、截留、扣缴农户土地流转收益。要充分尊重农户土地流转的主体地位，不得用少数服从多数的办法强迫农户流转承包地；流转价格由流转双方协商确定，流转收益归转出户所有。

（三）坚持从实际出发、因地制宜、分类指导的原则。农村土地承包经营权流转应以农村劳动力转移和现代农业发展需要为基础，与工业化、城镇化发展水平相适应，既要积极引导，又要坚决禁止不顾客观条件违背农民意愿强迫流转土地，严禁行政干预。

（四）坚持管理、服务、规范、有序的原则。要加强农村土地承包经营权流转的管理和服务，强化政策宣传、信息咨询、综合服务和监督管理，建立健全各项制度，加强流转市场建设，规范合同的签订、登记，及时解决流转纠纷，维护各方合法权益，确保流转行为规范有序。

三、强化措施，切实加强农村土地承包经营权流转管理

（一）稳定承包关系。要认真对照相关法律法规和政策，依法保障农民对承包土地的占有、使用、收益等权利。签订30年的农村土地承包合同和发放经营权证书是土地流转的前提，农村土地承包经营权证书由省农业厅统一印制，县政府统一换发补发。颁发经营权证书在乡镇办完成“三清理”、合同签订、信息录入、乡镇申请、县验收的前提下进行。各乡镇办要加快土地“三清理”、合同签订、信息录入等工作进度，确保年内全面完成换发补发经营权证书工作。依法应确权的土地都要纳入确权范围，并确权到户，全部发放土地承包经营权证书，严格做到承包地块、面积、合同和证书“四到户”。

（二）强化服务体系建设。要建立县、乡、村三级农村土地承包经营权流转服务网络，为供求双方提供土地流转信息服务。县级以县农业局为依托，建立农村土地承包经营权流转网络平台，配备信息服务设备，配置信息软件，建立流转数据库，供求信息。各乡镇办要切实抓好流转服务中心建设，建立档次高、设施配套、功能齐全的流转服务中心，配备大屏幕电子显示屏，及时流转信息。通过开展信息登记、土地评估、合同鉴证、法律政策咨询等工作，为流转双方提供“一站式”便捷服务。村级也要设立流转服务点，设立信息联络员，及时收集上报流转信息。

（三）规范流转行为。承包方在依法取得的农村土地承包经营权，可以采取转包、出租、互换、转让或者其他符合有关法律和国家政策规定的方式流转。农村土地承包经营权流转，受让方可以是专业大户、家庭农场、农民专业合作社、农业种养专营企业等规模经营主体，也可以是其他有农业生产经营能力的组织和个人。在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。承包方依法采取转包、出租、入股方式将农村土地承包经营权部分或者全部流转的，承包方与发包方的承包关系不变，双方享有的权利和承担的义务不变。承包方采取转包、出租等方式流转的，应当及时报发包方备案。采取转让方式流转的，应当经发包方同意，受让方要与发包方重新签订承包合同，及时办理土地承包经营权属变更手续；未经发包方同意，采取转让方式流转土地承包经营权的，转让合同无效。同一集体经济组织的承包方之间自愿将土地承包经营权进行互换，双方对互换土地原享有的承包权利和承担的义务也相应互换，当事人双方应到村集体经济组织办理承包合同、土地承包经营权证书变更及备案手续。土地流转受让方以转包、出租方式取得的土地进行再流转的，应当经原承包方书面同意，并办理流转备案手续。农村土地承包经营权流转收益归承包方所有，任何组织和个人不得侵占、截留、扣缴。受让方在流转期间因投入而提高土地生产能力的，土地流转合同到期或者未到期由承包方依法收回承包土地时，受让方有权获得相应的补偿。具体补偿办法可以在土地流转合同中约定或双方通过协商解决。

（四）实行合同管理。承包方流转农村土地承包经营权，应当与受让方在协商一致的基础上签订书面流转合同。代耕期不足1年的，可以不签订书面流转合同。实行委托流转的，应由承包方出具土地承包经营权流转委托书，注明委托的事项、权限和期限等，并有委托人签名盖章。未经承包方书面委托，任何组织和个人都无权代替承包户签订土地承包经营权流转合同。过去没有签订流转合同的，各乡镇办流转中心要及时向流转双方提供并指导签订规范的流转合同。流转合同由省农业厅、省工商行政管理总局统一制定，县农业部门统一印制。已经签订流转合同，且流转合同规范、双方无异议的，可以维持原合同，也可以变更为全省统一的流转合同。流转合同的签订要在乡镇办流转服务中心和村集体经济组织的监督下，由流转双方在村集体经济组织或乡镇办流转服务中心集中完成，特殊情况下可在其他地点完成，但要做到合同的签订、备案在同一地点一次完成。农村土地承包经营权流转合同一式四份，流转双方各执一份；发包方和乡镇办各备案一份。各乡镇办应当建立农村土地承包经营权流转情况登记册，及时准确记载农村土地承包经营权流转情况。以转包、出租或者其他方式流转承包土地的，及时办理相关登记；以转让、互换方式流转承包土地的，及时办理有关承包合同和土地承包经营权证变更等手续。乡镇办流转中心在指导流转合同签订或流转合同鉴证中，发现流转双方有违反法律法规规定的，要及时予以纠正。跨行政村的土地流转合同应经公证机构公证备案。一次性流转面积超过200亩的，同时报县农业部门备案。

（五）妥善化解矛盾。要充分发挥乡镇办农村土地调解庭和县仲裁庭的调解、仲裁作用，健全流转纠纷调处机制，完善调解仲裁程序、调解仲裁方法和调解仲裁制度，依法有序解决土地流转中出现的矛盾纠纷，确保流转纠纷及时化解。村级也要明确一位熟悉农村土地法律法规和办事公道的人员作为专职调解员。

（六）完善档案管理。根据农业部、国家档案局《关于加强农村土地承包档案管理工作的意见》要求，各乡镇办流转中心要对流转合同及有关资料登记造册，分类归档，妥善保管，并逐步实行信息化管理，及时记载和反映流转情况，确保流转档案的安全与完整，为妥善解决流转纠纷奠定坚实的基础。

四、加大力度，严厉打击土地承包经营权流转中的违法违规行为

要切实加强流转土地用途的监管，对违背法定程序、超越流转范围、预谋改变土地的农业用途、假借流转行为买卖土地、以租代征等违法行为坚决予以打击。土地承包经营权流转后，承包方给承包地造成永久性损害的，发包方要予以制止，并要求承包方赔偿由此造成的损失。占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等，破坏种植条件的，或者因开发土地造成土地荒漠化、盐渍化的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正或者治理，可以并处罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。擅自将农民集体所有的土地使用权出让、转让或者出租用于非农业建设的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正，没收违法所得，并处罚款。

任何组织和个人强迫承包方进行土地承包经营权流转的，流转行为无效。国家机关及其工作人员利用职权强迫、阻碍承包方进行土地承包经营权流转的行为，给承包方造成损失的，要承担损害赔偿等责任；情节严重的，由上级机关或者所在单位给予直接责任人员行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

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关键词：土地承包经营权；抵押；规则

中图分类号：F830 文献标识码：B 文章编号：1674-2265（2013）07-0064-04

与传统用益物权相比，土地承包经营权是一种特殊的用益物权。与一般私人所有权抵押不同，在土地承包经营权上设立抵押负担，除了要遵循一般抵押规则外，还应遵循适合其自身特点的规则。

一、抵押标的

（一）抵押标的是物权性质的土地承包经营权

根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国农村土地承包法》和《最高人民法院关于审理涉及土地承包经营权纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，只有物权性质的土地承包经营权才可以流转，是流通物，方可以抵押；而债权性质的土地承包经营权不能流转，为禁止流通物，不得抵押。其中物权性质土地承包经营权包括通过家庭承包方式取得的土地承包经营权和通过其他方式承包并经依法登记取得土地承包经营权证等证书的土地承包经营权。而未经依法登记取得土地承包经营权证等证书的土地承包经营权为债权性质的土地承包经营权①。

（二）土地承包经营权抵押实践乱象

从各地土地承包经营权抵押的实践来看，农村土地承包经营权抵押大致可以分为三种情形：一是土地承包经营权和农村土地经营权（土地经营使用权）都可以抵押。如成都规定②，承包方农户取得的《农村土地承包经营权证》或规模经营业主取得并经登记的《农村土地经营权证》都可以抵押。二是仅土地经营权可以抵押。土地承包经营权抵押标的限定为经过土地流转之后取得的经营权上。如万年县将抵押人限定于耕地经营权人，且经营耕地面积至少在50亩以上③；信阳将“经过土地流转、经营规模在50亩以上的土地承包经营权”④列为可以设定担保的对象。上述规定将具有一定规模的土地承包经营权列为主要金融支持对象，无可厚非，但是将农户的土地承包经营权排除在抵押范围之外，缺乏法理依据。三是土地承包经营权可以抵押，但附加多种限制条件，如有的将抵押对象限定在农村居民取得的土地承包经营权上，而对于土地流转中流入方取得的经营权能否抵押没有规定，如山东济宁农村土地承包经营权抵押贷款的规定。有的将土地承包经营权抵押设一定门槛，仅有土地承包经营权证不能满足抵押条件，还必须附加其他保证条件，如湖州规定土地先期投入必须在10万元以上⑤。有的将土地承包经营权限定于特定的农业，如辽宁省农村信用社的土地承包经营权抵押规定⑥，限定于农村种植业和养殖业。上述规定限制了土地承包经营权的流动性、投资性和融资功能，表现出土地承包经营权财产功能的不彻底性和怀疑性，实质是变相否定了土地承包经营权的抵押价值。

（三）抵押标的实践乱象的理论分析

上述规定的不同，主要产生于对土地承包经营权和流转后土地经营权的不同认识。为便于分析，本文以家庭承包为例，将农村土地承包市场分为初级市场和二级市场，来分析两个市场条件中土地承包经营权的抵押问题。

所谓初级市场是指村集体经济组织或者村民委员会按照家庭承包的方式，依法将农民集体所有的土地发包给本集体经济组织的农户。在初级市场中，农户土地承包经营权的取得主要是基于农户的集体成员身份的法定取得（但发生转让和国家征收的情况除外），并不以向发包人履行对价为交换条件。在初级市场中，集体土地所有权被物化为本集体经济组织内每一户的家庭承包经营权，它不是国家或集体经济组织谋利的手段，而是集体土地得以分散利用的一种方法。由于我国土地所有权不可买卖，土地承包经营制度被赋予了土地的利用与土地上的权利的流通功能。在初级市场中，农户的土地承包经营权实质上还处于一种静止的权利状态，土地是作为一种生产要素存在，土地的资本价值没有实现。值得注意的是，在初级市场中，家庭土地承包经营权还附加了一些人格和身份利益，也就是成员权。这些利益包括：取得土地承包经营权的期待权、优先权、集体经济组织剩余价值的取得权和分配权等，这些权利并不随着土地承包经营权的流转、抵押（包括转让）而转移。

所谓土地二级市场，是指农户将其以家庭承包方式取得的土地以转包、互换、出租、入股、代耕等方式流转给第三方。在土地二级市场中，原承包方（即农户）和发包方的承包关系不变，原承包方在流转的合同期限内丧失了对土地的占有权和直接经营权，承租方获取土地的占有、使用、收益和处分权。土地承包经营权以占有为利用收益的前提，只有占有承包地，才能利用承包地进行农业生产，一旦脱离承包地的占有或者虽占有承包地但不从事农业生产，就不应享有土地承包经营权，所以流转方移转的只能是土地承包经营权的整体，是全部，而不能将其分割为承包权和经营权，或是土地承包经营权的一部分。因为，若承认分割后的承包权和经营权都是物权，则意味着当事人可以创设或变更物权的种类和内容，有悖于物权法定原则和一物一权的原则（同一客体上不相容物权之并存）。在二级市场中，农户的土地承包经营权作为一种“准商品”⑦被交易，而且交易的次数越多，其价值性也就越强。在二级流转市场中获取土地的专业户、农场主、土地合作社、集体经济组织等主体，正是通过将其取得的土地进行整合或再流转，实现土地的规模经营或出租收益。

在土地二级市场中，受让方应通过登记取得土地承包经营权。按照《农村土地承包法》第32条、《物权法》第129条规定，土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让的，不经登记不得对抗善意第三人，立法对土地承包经营权的变更采用登记对抗主义。《物权法》第127条规定，土地承包经营权自土地承包合同生效时设立，从该规定推出土地承包经营权的设立采用的是无需登记的债权合意主义。而承包经营权的流转采用的是登记对抗主义，这违背了《物权法》中物权设立与物权变更相一致的原则。为了给受让方的土地承包经营权一个安全保障，本文建议受让方取得的家庭承包经营权实行登记生效主义，并将其权利固化为土地承包经营权证书，使其权利内容固定化、具体化、对象化。

二、抵押效力

（一）土地承包经营权抵押的效力及于已被抵押的耕地、林地、草地使用权的全部

土地承包经营权抵押的效力及于已被抵押的耕地、林地、草地使用权的全部。因转让、承包、租赁、继承等方式被分割的土地承包经营权，未受清偿的抵押权人，可就分割后的土地承包经营权行使抵押权；因入股或作为合资、合作的出资条件等方式被分割的土地承包经营权，抵押权的效力及于抵押人的出资（或入股）份额。

土地承包经营权抵押的效力及于土地承包经营权的流转收益和收益物及其从物。土地承包经营权抵押在于支配土地使用权及其收益物的担保价值，因此，用来增加土地使用权和收益物经济价值的从物和从权利，则不问其添附的时间，均应统一于抵押权标的之内。已被抵押的土地承包经营权因生产、经营、加工、被征用或流转，而使土地承包经营权为第三人所有或占有时，抵押权的效力及于补偿金或流转金。因经营、管护土地承包经营权，而使已被抵押的土地承包经营权扩展，则土地承包经营权的抵押权也随之扩展，如秧田抵押之抵押权及于稻谷，茶地抵押之抵押权及于茶叶，果林抵押之抵押权及于林果等，上述衍生之物皆为抵押权之标的，并不以登记为必要。

土地承包经营权的从权利，亦为抵押效力之所及。如抵押的耕地使用权为需役地时，其所附属之地役权，其他从属于土地的利用权，如种粮补贴、农业保险收益等权利，均应受到抵押权人的制约。

农地上的建筑物是独立的不动产，不是土地承包经营权的组成部分，土地承包经营权抵押并不当然及于农地上的建筑物，除非有约定，并依法履行相应的手续。土地生存的野生动物、微生物、矿藏物、埋藏物有特别法予以调整，不属于土地承包经营权的调整对象，抵押权效力不及于这四种“物”。

（二）土地承包经营权抵押与出租冲突

土地承包经营权抵押与出租冲突大致分为两种情形：一是订立土地承包经营权抵押合同前，该土地承包经营权已经出租或转包的，此种情况下适用买卖不破租赁的原则，原土地承包经营权租赁（转包）关系不受该抵押权的影响。这里问题是抵押人逾期不履行义务，发生抵押权实现的情形时，租赁（受包）人的租赁利益因抵押权人行使抵押权而终止，租赁人（受包人）受到的损失，应由原出租人（转包人）予以赔偿。二是抵押权设立后在抵押期间抵押人将抵押的土地出租（或转包）的，适用物权优先于债权的规则，则该土地承包经营权的租赁（转包）关系不得对抗已登记的抵押权，租赁人（受包人）明知或应当知道土地已经抵押，仍接受租赁（受包）而遭受损失的，应由其本人承担责任；租赁人（受包人）不知或不应当知道土地已经抵押，其因租赁（受包）而遭受损失的，应由其出租人（转包人）承担责任。

（三）抵押期间的土地承包经营权的流转（包括出租、转包、代耕等）

土地承包经营权抵押期间，抵押人有权流转土地承包经营权，但是必须征得抵押权人的同意，同意流转的，则应当将土地承包经营权流转的所得价款向抵押权人提前清偿或者提存；未经抵押权人的同意，该流转行为无效，受让人因此遭受的损失由抵押人赔偿，当然受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

（四）土地承包经营抵押权的转让

基于我国担保物权严格的附随性理论，土地承包经营权抵押期间，附着于土地承包经营权之上的抵押权不得与债权分离而单独转让，债权转让的，担保该债权的土地承包经营权一并转让。但是考察世界各国担保物权立法呈现出理论和实践的附随性原则的缓和趋势，本文建议，要在一定程度上赋予抵押权的相对独立性，比如基于法律或当事人的约定，债权转让的，担保该债权的土地承包经营权不发生转让，或者该抵押权可以单独转让，甚至能作为其他债权的担保，这种制度安排，将大大增强土地承包经营权的融资和投资功能。

三、抵押权的实现方式及管制原则

（一）土地承包经营抵押权实现应通过土地流转来实现其价值

抵押解决的是谁先受偿的问题，不以占有农用地为条件，当抵押所担保的债务到期不履行或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，就会发生用抵押的土地承包经营权清偿债务的情况。这时，导致土地流转的不是抵押行为，而是折价、拍卖、变卖土地承包经营权等法律事实，因此，土地承包经营权抵押的实现离不开土地流转。但是折价这一实现抵押权的形式，并不是任何人都可以行使的，本文认为当土地承包经营权的抵押权人为商业银行、商业企业等主体时，应予以禁止。以银行为例，银行是经营货币资本的企业，不能因其行使土地承包经营抵押权而变成农业生产者、经营者。而抵押权人为企业时也应排除折价归己的实现方式，因为在企业经营中，农户虽拥有土地的收益权，但丧失了经营权，企业是土地的经营主体，农业生产不再是双层经营，而是以企业为主体的单层经营，家庭经营的消失，以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制存在被动摇的可能。土地承包经营权折价或直接转让给本集体经济组织以外的其他法人、组织或个人，损害了农村集体经济组织的物质基础——集体土地的完整性、地域性和成员性⑧。土地抵押、流转以村镇集体、农村土地合作社为流转对象，并不会改变农村基本土地制度，值得提倡。

对于拍卖、变卖土地承包经营权，应该通过出租、转包等形式实现其价值，而不能通过转让或出卖土地承包经营权实现其价值。因为转让、出卖土地承包经营权的实质是农户永久性地失去承包土地，并且这种权利由抵押权人实施，不仅违背了土地承包经营权设立的目的，剥夺了农户对集体土地进行再次承包的期待权，还否定了统分结合的双层经营体制。因为转让、出卖土地承包经营权，实际上是将土地承包看作是单纯的财产分配和单纯的家庭经营。但出租或转包等实现形式，坚持了以家庭承包经营为主体、统分结合的双层经营体制，是符合我国农村土地制度的基本流转形式。

（二）抵押权实现与新的土地承包关系确立

实现抵押权时，土地承包经营权人发生改变，即抵押人（原土地承包经营权人）丧失土地承包经营权，而流入方取得土地承包经营权。同时，原土地承包经营权人（抵押人）与发包方之间的在该土地上的土地承包经营权关系终止，确立流入方与发包方之间在该土地上的新承包关系，其承包期限为原承包期的剩余期限。新土地承包经营权人在依法登记取得相关土地权利证书后，可以采取转包、出租、信托、代耕或者符合法律法规规定的形式再流转。抵押权实现后，新土地承包经营权人经营承包地期限届满时，发包方依法收回承包地。

（三）抵押权实现与农村土地的“三不”管制原则

一是集体土地所有权不得改变。抵押权实现后，所有权权属关系不得改变，即土地所有权仍属于集体经济组织（即发包人）。二是抵押权实现后，在承包期内不得改变承包地的农业用途，农用地未经批准不得转为建设用地。我国实行严格的耕地保护制度和基本农田保护制度，划入基本农田保护区的耕地，实行永久性保护，未经批准，任何单位或者个人不得占用或者改变基本农田用途。三是抵押权实现不得损害抵押人的合法权益，抵押人的合法利益，即土地承包经营权基于《土地承包法》及相关法律、政策等规定，而应获得或必然获得的利益，如享有宅基地使用权、集体组织剩余利益分配权或集体经济事务的参与权以及基于集体成员身份而应享有包括中央政府、地方政府、本村给予农户的各种基本社会保障、福利和补贴等。

注：

①《最高人民法院关于审理涉及土地承包经营权纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定：承包方未依法登记取得土地承包经营权证等证书，即以转让、出租、入股、抵押等方式流转土地承包经营权，发包方请求确认该流转无效的，应予以支持。但非因发包方原因未登记取得土地承包经营权证等证书的除外。

②参见《成都市农村土地承包经营权抵押融资管理办法（试行）》第5条、第6条规定。

③参见《万年县农村土地承包经营权抵押登记管理办法（试行）》第2条、第3条规定。

④参见《信阳市农村物权确认和抵（质）押担保暂行办法》第9条第1款第2项规定。

⑤参见《湖州市农村土地承包经营权抵押贷款管理办法（试行）》第6条第1项规定。

⑥参见《辽宁省农村信用社土地承包经营权抵押贷款管理暂行办法》第4条、第8条规定。

⑦土地流转经营权的“准商品”性，是因为其商品性受制于“三不”原则，即土地属于集体的所有权不变，土地的农业生产的用途不变，不能损害农民的承包权益。

⑧《农村土地承包法》第47条规定：以其他方式承包农村土地，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权；第48条规定：发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。

参考文献：

[1]周英.农村土地生产要素市场化内涵辨析及建设性思考[J].改革与战略，2008，（10）。

[2]张艳，马智民，朱良元.农村土地承包经营权的物权化建构[J].中国土地科学，2009，（4）。

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[关键词]农村家庭土地承包经营权;流转;公证注意事项

一、农村家庭土地承包经营权流转的法律规定

（一）土地承包经营权流转的相关概念

农村土地承包经营权是指承包人因从事农村种植业、林业、畜牧业、渔业生产或其他生产经营项目而承包使用，收益集体所有或国家所有的土地或森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的权利。

农村土地承包经营权的流转，指的是在农村土地承包中的物权性质土地承包经营权有效存在前提条件下，在不改变农村土地所有权属性和主体种类与农村土地农业用途的基础上，原承包方依法将该的物权性质土地承包经营权或者从该物权性质土地承包经营权中分离出来的部分权有等具体民事权利转移经他人的行为。

（二）家庭土地承包经营权的流转方式

1.转让，是指转包（原承包方）在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，在承包期限内依法将部分或全部承包地上物权性质土地承包经营权转移给受让方，由受让方同原承包方确立新的承包关系，原承包人与发包人在该土地的承包关系即行终止。

2.转包，是指转包方（原承包方）在通过家庭承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，在承包期内并保留物权性质土地承包经权，依法将部分或者全部承包地上债权性质农村承包地使用权转移给受转包方的行为。

3.出租，是指出租方（原承包方）在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，在承包期内并保留物权性质土地承包经营权下依法将部分或者全部承包地上债权性质农村承包地使用权转移给承租方并收取租金的行为。

4.互换，是指在存在两个通过承包方式取得有效的物权性质土地承包经营权前提下，并限于同一发包方的农村土地的两个物权性质土地承包经营权基础上，承包方之间依法互相调换物权性质土地承包经营权的行为。

5.入股，是指实行家庭联产承包方式的承包之间，为发展农村经济，将土地承包经营权作为股权，自愿联合从事家庭合作经营。

二、办理通过家庭方式取得土地承包经营权的流转合同公证需要提交的材料

1.土地承包经营权人的权属凭证，包括农村土地承包经营权证、林权证、农村土地承包合同。

2.土地承包经营权人家庭所有成员的身份证、户口簿。

3.受让人身份证、户口簿。

4.受让方是本集体经济组织成员或者从事农业生产经营的农户的书面证明材料。

5.采用转让方式流转家庭土地承包经营权的，土地承包经营权人需要提交发包方的书面同意证明。

6.一式四份农村土地承包方经营权流转合同。

三、办理通过家庭承包方式取得土地承包经营权的流转合同公证应注意问题

1.办理家庭土地承包经营权流转合同公证的法律依据，主要有两种：

（1）法律规定。农村土地承包经营权流转的法律依据在《农村土地承包法》、《物权法》中得以体现。《物权法》第一百二十八条规定“土地承包经营权人依法照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非家建设。”（2）政策依据。我国农村土地流转的政策依据非常丰富，“土地承包经营权的流转”最早是1995年提出的，《国发〔1995〕7号国务院批转〈农业部关于稳定和完善土地承包关系意见的通知〉的意见》明确提出“建立土地承包经营权流转机制”。

2.流转双方平等协商、自愿和有偿，任何组织和个人强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转。土地承包经营权的流转是通过合同或契约的方式进行，而合同的最大特征即在于法律地位平等的当事人，通过自由协商，共同确定双方在合同中的权利义务。土地承包经营权不仅仅是一种经营行为，而且带有福利和社会保障性质，因此，土地承包经营权流转应当获得报酬，不是无偿的。

3.不得改变土地所有权的性质、主体种类和土地的农业用途。农村土地所有权有两种权属性质，一种是国有土地所有权，另一种是农民集体土地所有权。农村土地承包经营权不管以何类性质和何种形式流转，都不会改变土地所有权的权属性质。土地承包经营权流转的对象是承包方依法享有的土地承包经营权，不是土地的所有权。土地经营权的流转不得改变承包地的所有权权属关系，不得损害土地所有者的权益。土地承包经营权流转后，不得擅自改变土地的农业用途，将土地用于非农建设。

4.流转的期限不得超过承包剩余期限。家庭承包经营方式的承包期限根据土地类别的不同，耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年;林地的承包期为三十年至七十年;特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长，转包合同签订的转包年限长于土地承包经营权的剩余年限的，超过部分无效。

5.流转合同的流转手续是否完备。采取转让方式流转的，应当经发包方同意;采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。土地承包经营权流转登记的范围，只限于土地承包经营权采取互换、转让方式流转并且当事人要求登记的情形，此种情形应当向县级以上地方人民政府申请登记，未经登记，不得对抗善意第三人。

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一、农村土地承包经营权流转管理工作现状

一是土地流转没有形成完整有序的运作机制，不规范的自发流转较多，仍有违背农民意愿强行流转和越权流转的现象，以致带来土地的权属纠纷和矛盾较多；二是一些农户由于外出打工或经商，家中无劳力耕种时，一般采取农户之间相互协商方式，口头约定，自行转包，没有履行契约形式，也不通过乡村组织办理登记手续的土地自由流转非常普遍，以致带来每年种粮补贴资金的分配问题、土地流转承包费问题、擅自改变土地用途问题时有发生；三是村组集体或农户确定的产业化项目，要进行土地流转才能实施，但由于少数农民拒绝转包而使规模经营项目不能实现；四是农民对土地承包经营制度下新生、老死、嫁出、迁入人员土地不增不减的规定，以及肥瘦、远近、优劣田块均衡问题很关注，对承包田块动态调整要求很迫切；五是税改前部分农户逃避税费充耕抛荒或私下无偿让他人耕种交税，而税改后，种粮不交税并有补贴时，又回来耕种，以致双方纠纷，权属不清矛盾多。

二、农村土地承包经营权流转的影响原因分析

一是承包合同填写的内容不具体、不明确、不完善。有的承包合同内容非常简单，缺少合同的主要条款；有的承包合同只明确了地块名称，连承包面积、承包期限都没有填写。同时，许多农村劳动力外出打工，承包地交由他人耕种或因抛荒而被村集体收回，都没有办理相关手续，仅凭口头约定，容易引发纠纷。

二是人口的不断增长引发矛盾纠纷。随着人口的不断增长，人们对土地的需求不断提高，从而也带来了许多矛盾纠纷。随着时间的推移以及农村家庭承包经营制度30年不变政策的实施，土地承包的不平衡性显露出来，人口的变化使得人地矛盾日益凸显。

三是城乡开发建设征用土地引发矛盾纠纷。近年来，随着城市开发建设的加快，乡村建设迅猛发展，大量投资项目的上马，使越来越多的土地被征用，短期内实现了土地价值的增值。在利益的驱使下，农户相互之间、集体与农户之间出现了许多的矛盾纠纷。

四是国家强农惠农政策的实施，客观上导致了土地承包纠纷的增多。农村土地刚实行承包经营时，农民负担相对较重，除了上交公粮、农业税外，还要负担乡统筹、村提留等费用。随着农业税的取消和各项补贴政策的落实，农民种田的积极性空前提高。同时，随着农产品价格的不断上涨，农村土地承包纠纷也就多了起来。

五是《农村土地承包法》滞后，部分乡村干部对土地承包的法律政策认识、执行不到位。农村土地承包从上世纪80年代就开始了，而《农村土地承包法》是从2003年3月1日起施行。2003年3月1日以前的农村土地承包产生的纠纷没有法律依据，拿新的法律去裁定法律颁布前的案件，不仅法律上没有这样的追溯力，而且往往容易引发许多新的矛盾。我们发现，有的乡村干部以大多数人的意愿为由，要回集体主动放弃的已填入他人土地承包合同书上的土地。这说明部分领导干部对农村土地承包的法律法规和政策认识不到位，在发生矛盾纠纷时，不能准确判断是非，导致矛盾升级。

三、农村土地承包经营权流转管理工作完善建议

一是广泛宣传农村土地承包经营权流转的意义。宣传推动农村土地承包经营权流转的意义，要立足当地经济发展的现状，逐步建立适应现代农业发展经营体制，进一步解放和发展农村生产力，充分调动农民积极性、创造性，进一步优化农村土地资源最佳配置，推进土地适度规模经营，提高规模效益。宣传政策，增强农民的法律意识，应将国家《农村土地承包法》及省委、省政府关于农村土地承包经营权流转管理工作方面的政策法律编成小册子，印发至村、组、农户手中，使广大农民朋友了解政策，熟悉法规，充分认识到土地承包经营权流转必须依法依规进行，做到家喻户晓。

二是完善农村土地延包制度，明晰土地承包经营权权属。首先，抓紧发放农村土地承包经营权证。对尚未完成农村土地延包的乡镇，组织发包方与农户签订土地承包合同，并颁发由县级人民政府印制的土地承包经营权证书。其次，加强土地承包经营权证书。其次，加强土地承包合同管理。乡镇政府和村委会均要建立承包合同档案，专人专柜管理。档案资料要齐全，包括承包方案、合同、登记表册、变动情况台账等，确保土地承包资料有案可查。