土地经营制度范文

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[关键词] 土地承包 经营权抵押 制度 改革

[中图分类号] F321.1 [文献标识码] A [文章编号] 1003-1650 （2015）10-0016-02

农村土地承包经营权抵押是指：土地的承包经营人，以土地的承包经营权作为担保，来实现担保抵押权人债权的一种方法。同时，这也是土地承包经营权的一种流转方式，而相关制度的制定将有利于流转的管理，更好地为其提供服务。同时，在法律、制度的制约下，农村土地承包经营权市场将更加的规范化，于经济的总体发展方面具有促进性的作用。而为了更好地规避农村土地承包经营权在抵押时所出现的各类风险，相关部门应围绕土地来完善、革新各项法规、制度。

1 进行农村土地承包经营权抵押的必要性

1.1 有效地促进了城乡结合

当下，我国的城乡发展处在一种不平衡的状态，致使城乡间的经济发展、民众收入、生活等多方面产生了较大的差距，近些年来，这一情况在不断地扩大。这种巨大的城乡差距若不能得到有效的改善，将会进入到一种恶性循环的状态，在国家的整体发展方面十分不利。农村土地承包经营权抵押的实行，给予了那些想要脱离土地、走出农村的人们一线机会。在这一过程中，逐渐地拉近了农村与城市间的距离，是有效改善、平衡合理化城乡发展的方法之一。

1.2 对农业现代化发展具有促进作用

现代化农业发展是社会发展的必然要求，而实行农村土地承包经营权抵押，可有效地解决资金的投入问题，而充足的资金则是实现农业现代化发展的基础条件之一。同时，这一制度的实施，可有效地促进农业生产向机械化、规模化经营转变。就这一角度而言，进行农村土地承包经营权抵押是十分必要的。

2 农村土地承包经营权抵押的现状

农业的发展对于国家经济的整体发展具有着重要的意义，但是，当下的学术界中，对于是否应该进行农村土地承包经营权抵押持有着不同的观点。

2.1 农村土地承包经营权抵押是可行的

一些学者认为，农村土地承包经营权抵押可在一定程度上解决农民融资困难的问题，其对资金的融通是具有促进性作用的。并且在一定程度上可解决当下农村所存在的金融供需矛盾问题。

2.2 农村土地承包经营权抵押不利于农民的社会保障

一部分学者认为，禁止农村土地承包经营权抵押才更有利于农民的社会保障。进行农村土地承包经营权抵押，将会使农民失去生存的依据，这样将不利于农村社会的稳定。

由于人们就这一问题无法达成一致观点，进而在现行的社会中，农村土地承包经营权抵押在法律、法规方面还不够健全，导致在进行农村土地承包经营权抵押时出现了很多问题，对于当下农村土地承包经营权抵押，无法发挥出其应有的作用。

3 农村土地承包经营权抵押当下的问题所在

3.1 社会保障尚不完善

相关人士认为，当下我国的社会保障体系还不够完善，因而在农村，土地不只是重要的生产要素，同时还起到了保障农民基本生活的作用。若是农民在进行土地承包经营权抵押转让后，在期限内无法履行债务时，那这些农民将会失去土地，也就失去了其原有的基本生活来源。此时，不完善的社会体制又无法为其提供有效的社会保障，农民的生存便出现了问题。随着时间的推移，当问题无法解决，不断膨胀、扩大时，这一问题便演化成了社会问题，对于社会的整体稳定极其不利。

3.2 土地的评估是否合理

在进行农村土地承包经营权抵押的过程中，势必要对相应的土地进行评估定价。而当下，社会中尚无专门的机构、专业的人员来对土地进行评估，并且相关部门也未制定出相应的评估制度，致使土地的评估无有效依据可参考。正是由于这些因素的存在，致使当下土地评估的合理性受到质疑。

4 对农村土地承包经营权抵押的几点建议

4.1 法律法规的完善

相关部门应针对土地生产的特性、作物的种植技术等方面进行研究，在制度、法规的制定时将其考虑进去，在农村土地承包经营权抵押时对其予以保障。同时，还应对耕地的保护进行相关制度的规定，以免在土地承包经营权抵押后对其产生破坏性作用。不仅如此，相关部门在制度制定时，还应切实地考虑到农民的利益，在保证抵押制度完整的条件下，最大限度地来保护农民的利益。

4.2 政府部门应加强土地管理

政府作为土地使用、监管的职能部门，在进行农村土地承包经营权抵押的过程中，应加大管理力度，明确各自分工，切实地做好本职工作，最大限度地服务于农民。在这一过程中，办公应透明化、工作应有序化、管理应严谨化、信息应公开化，以保证土地市场的公平、有序。同时，政府部门可采用回购制度作为保障，这对于农村土地承包经营权抵押的实施将具有促进性的作用。

4.3 进一步地完善农村社会的保障体系

在农村，土地还承担着重要的社会保障任务，这在一定程度上阻碍了农村土地承包经营权抵押的实施。而完善农村社会的保障体系，可有效地解决这一问题。同时这也将为拉近城乡距离，产生促进性的作用。

4.4 发挥金融机构的作用

各地的金融机构可与政府进行相应的沟通，为农村土地承包经营权抵押搭建一个平台。在这一平台上，以政府为担保，适情况来进行抵押业务办理。这既解决了农民的贷款问题，又在一定程度上起到了规避金融机构风险的作用。

4.5 建立专门的土地评估机构

土地评估机构在农村土地承包经营抵押的实施中是必不可少的，其的规范化可令土地的价值评估合理化。因此，相关部门应建立专门的土地评估机构，培养专业的土地评估人员，制定相应的评估法规。

5 结语

农村土地承包经营权抵押作为一种财产与权力的流转方式，其的实施是可行的，也是必要的。而在这一过程中，相关部门应加强有关制度的制定，并对现行的制度进行完善，在最大限度保障农民利益的基础上，将各类风险进行有效的规避，以达到促进国家经济发展的目的。

参考文献

[1]马浩青，俞凯.对于农村土地承包经营权抵押的探讨[J].法制与社会，2011（14）.

[2]李相范.农村土地承包经营权抵押初探[J].法制与社会，2010（11）.

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所谓“两分两换”,是指将农户宅基地和承包地分开、搬迁与土地流转分开,在依法、自愿基础上,以宅基地置换城镇房产、以土地承包经营权置换社会保障。“两分两换”的实质是试图通过农民的宅基地置换城镇房产,直接转变为可处置资产;通过农民的承包地经营权置换社会保障,以保证失地农民老有所养;其直接作用就是通过土地使用制度改革,让农村土地实现像城市一样的市场化流转,推进农户向城镇集聚,从而将宅基地复耕,或为其他用途腾出用地指标。同时,也能进一步打通农民进城的渠道。

(一)“两分两换”是一种新型的农村土地流转方式

从流转的方式来看,农村承包经营权流转方式主要有转让、股份合作、租货承包、代耕经营、单季转包、委托转包、反租到包、土地里换、企业吸纳等,各地采取的方式不尽相同,有些方式得到了法律的认可,而有些方式,由于法律规定不明确,在实践中还存在较大争议。

(二)“两分两换”与征地拆迁有区别

征地搬迁是因城市建设、基础设施建设和二三产业发展的需要依法征用农用地,同时拆迁征地范围内的农民住房,给予相应的经济补偿或安置。而“两分两换”则是引导农民向城镇搬迁集聚、促进土地流转、发展规模经营,不改变农用地性质、用途,为城市化、工业化、农业现代化腾出发展空间、加快新农村建设。

(三)“两分两换”试点工作的原则

实施“两分两换”工作主要的目的是要引导农民向城镇集聚转移,推进城市化,促进土地流转,推进农业规模经营和现代农业发展,盘活农村土地资源,优化土地资源配置,统筹城乡发展,加快新农村建设,“两分两换”工作要坚持以下原则:

1、必须坚持自愿、有偿、保障农民利益的原则

所谓自愿,就是土地承包经营权的流转应建立在农户自愿的基础上,任何组织和个人不得强迫或阻碍农户流转土地。“两分两换”工作必须尊重农户的意愿,任何单位和个人不得强迫或者阻碍农户进行土地流转,不得以调整产业结构、扩大生产规模等名义收回承包权,不得以少数服从多数的办法搞土地流转。所谓有偿,就是土地流转的收益应归农户所有,土地收益权是农户土地承包经营权的核心,农户的土地收益包括承包土地直接经营的收益,也包括流转土地的收益。

2、坚持依法办事,积极稳妥的原则

所谓依法就是要按照有关法律法规和中央的政策进行,其核心就是土地承包经营权的流转要在充分尊重与保障农户土地承包权和土地流转权的前提下进行。

3、坚持科学规划、节约集约发展的原则

陈敏尔副省长提出:土地集约节约有增量,农民安居乐业有保障。这是“两分两换”工作衡量标准。吕祖善省长曾提出的“两集中一提高”土地向规模集中,农民向市镇集中,提高农民生活质量,这是“两分两换”工作的价值取向。坚持有序流转、规模经营。

4、坚持“三不变”原则

即坚持土地的集体所有权不变,农户对集体土地的承包权不变,土地的农业用途不变,农地流转的本意是提高土地产出率,增加农民收入,所以农地流转要集中在农业用地范围内流转, 这样有利于发展规模经济,有利于推进农业现代化。

二、“两分两换”试点工作基本情况

嘉兴市目前土地流转总面积为38万多亩,家庭承包经营耕地面积256万亩,土地流转面积占家庭承包经营耕地面积的比例为15.11%。“两分两换”成为嘉兴快速地、大规模地推进农房改造集聚的有力制度保障。它严格按照“土地节约集约有增量,农民安居乐业有保障”的总体要求,以“农业生产经营集约、农村人口要素集聚,切实提高农民生活水平和生活质量”为根本目的,将宅基地与承包地分开,搬迁与土地流转分开,以承包地经营权换股、换租、换保障,推进集约经营,转换生产方式;以宅基地使用权换钱、换房、换地方,推进集中居住,转换生活方式。嘉兴市规划部门已完善了城镇布局规划,科学编制了镇村布局规划,修编土地利用总体规划,将全市858个行政村13111个自然村规划集聚到48个新市镇和372个新社区,实现农民居住规模化、社区化。

嘉兴市提出,力争到2012年,全市有1/3以上的农民实现向城镇和中心村集聚,各种形式流转土地总面积100万亩以上,50%左右的农田实现规模集约经营。建成一批规模大、层次高、效益好的现代农业产业园区,一批居住相对集聚、公共服务配套完善的现代宜居新社区和一批对农村极具带动作用和具备小城市功能的现代新市镇。

三、完善“两分两换”土地流转方式的建议

(一)实行公告―登记―查询制度,建立农村土地流转电子化管理系统

为了减少农村土地流转纠纷,应由村集体在调查统计基础上进行公告,并登记造册逐级上报,建立各级地籍档案,建立统一的土地承包经营权登记薄,详细明确地表现出承包经营权的设立、流转等情况。

(二)建立农村土地流转服务组织网络及中介服务机构

各县(市、区)建立农村土地流转服务中心,设立独立的办公场所和对外服务的窗口,为流转双方牵线搭桥;镇(街道)建立土地流转服务所,村建立服务站,上一级服务组织对下一级服务组织具有指导关系。

(三)推进“两分两换”工作必须结合产业发展,综合进行考虑

“两分两换”工作与产业通过土地流转,促进了农村剩余劳动力向高效益行业合理流动,使一部分从事农业的农户逐渐摆脱了土地的束缚。在推进“两分两换”过程中必须结合当地产业特点,综合考虑一、二、三产业的协同发展问题,精心制定产业规划布局方案,考虑农村剩余劳动力的就业问题。

(四)逐步推行农村土地承包经营权的股份化经营,并在管理上实行公司化

在农村土地承包经营权的股份化经营上,应引进公司化的管理模式。可借鉴城市国有产权制度改革的成功经验,让村民以农村土地承包经营权为股份入股,建立股份制公司合作模式,逐步实现农村经济的集约化经营,推动“两分两换”工作以及农村的城市化,从而为建设社会主义新农村摸索出一条好路子。

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的重要突破口。

一、我国农村土地承包经营权制度的内涵

农村土地承包经营权，是指农户对承包土地依法占有、使用、收益及处置土地产品，依法自主经营，土地承包经营权有限流转的结构性权利。其权能构成是围绕对承包地长期使用权、生产经营自以及承包经营流转权三个层面展开的。其实质是土地使用权与承包经营的生产组织制度的混合体。其表现以土地使用权为核心，以农户组织生产为主要形式，以合同管理为手段，以市场价格与计划定购相结合为取向，适合欠发达农业生产力发展的一种生产组织形式与经营管理制度模式。这种权利起源于我国改革开放初期逐步推行的以农民集体土地使用权同所有权分离为核心的，是在保证公有制前提下，最大限度地优化配置农村土地、劳动力和技术等资源的一种有效方式，是中国农村的一次根本性变革。我国现行的《土地管理法》、《农村土地承包法》、《物权法》等法律都对土地承包经营权有比较详细的规定。特别是于2007年10月1日施行的《中华人民共和国物权法》将土地承包经营权列在用益物权编内，并确定了土地承包经营权的物权性质，对保护农民利益具有划时代的重要意义。

二、我国农村土地承包经营权制度存在的主要问题

1.农民的个体经济权利被限制。根据我国目前法律规定，土地承包经营权（除“四荒地”外）一般只能由家庭享有和行使，这既忽略了农民作为个体应具有的基本经济权利――土地承包经营权，又混淆了土地使用权与家庭承包经营这种生产组织制度的界限。也就是说，农民个体依法一律平等享有土地使用权，任何组织、个人都无权剥夺，它关系到公民的基本经济权利――生产权和发展权的实现与保障。而且，这种混淆也不利于建立家庭内部产权明晰的激励与约束机制，不利于建立起在家庭经营基础之上的股份式合作经营模式。

2.农村土地产权的主体虚置。当前，我国农村土地的所有权主体不明确。虽然《宪法》、《民法通则》、《土地管理法》等重要法律中都明确规定，农村土地归农民集体所有，但“集体”的定义极为含糊，可以理解为乡镇、村、村民小组三个层次，在现实生活中很难找到具体的所有者载体或负责任的“法人代表”，农村土地实际上处于无主状态，往往有利益可沾时，站出一批集体代表，出现问题时，纷纷后退回避，由此也给土地承包经营权的保护和落实带来严重影响，以“公共利益”为借口，随意征地占地、侵害农民土地承包经营权的行为时有发生。

3.土地承包经营权流转不畅。我国《土地管理法》第十四条规定：“ 在土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。”可见，非集体经济组织成员受让集体土地承包经营权受到了严格限制。这种受让主体的身份限制，加上没有形成公开、透明、通畅和有序的农村土地产权流转市场，截止目前，除沿海部分发达省份外，我国大部分地区特别是中西部地区土地承包经营权流转仍然非常困难，大多数农民仍然采取一家一户的小农经营模式，过小的土地规模，极大限制了农业劳动生产率和农产品商品率的提高，不仅造成农村产业结构单一，而且阻碍了农业机械化程度的提高，不利于传统农业向现代化农业转型，我国大部分农产品成本也因此高于世界其他主要农产品出口国，缺乏国际竞争力。

4.土地承包经营权期限过短。《物权法》第一百二十六条规定：“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年。”此种规定存在的主要问题是承包期限过短，不利于农村土地产权稳定和农民长期投入。虽然《物权法》也同时规定了“前款规定的承包期届满，由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。”但在实际操作上，有些地方经常以此为借口，寻找各种理由，随意解除农民的土地承包合同，调整农民承包经营的土地范围，造成农地关系不稳，农业的短期行为盛行，甚至出现掠夺性的经营行为，导致土地的地力下降和环境破坏。

5.土地承包经营权权利范围过窄。根据我国现行法律规定，国有土地的使用权和承包的“四荒地”的使用权可以抵押，乡镇村办企业的土地使用权可以随建筑物抵押，但是，耕地、农民宅基地等其它集体土地的使用权（承包经营权）不能抵押，这为农民利用土地融资、参与市场竞争、应对生产经营困难、化解生产经营风险、扩大生产经营规模、提高生产经营收入等带来一些障碍。

三、完善我国农村土地承包经营权的建议

1.明确农村土地所有权的主体。这是完善农村土地承包经营权制度的基础。笔者认为，从现实出发，将农村土地明确为农民集体所有是比较适宜的，但要明确农村集体土地的产权主体，并赋予其法人资格和主体地位。为了防止村民委员会不作为或乱作为，要明确村民委员会的权力、责任和义务，对其行使所有权规定严格的民主讨论和审批程序，给予必要的监督和制约。

2.扩大农村土地承包经营权的内涵。对农民家庭承包或以其他方式合法承包、转包的土地，要明确承包人拥有土地的占有、使用、处分、收益、继承、转让、出租、入股、抵押等权利。特别是对农民集体建设用地，要打破国家对土地市场的垄断，允许农村集体建设用地包括农民宅基地走进土地一级市场，帮助农民以土地权利分享工业化的成果，获得土地级差收益，把工业化、城镇化带来的土地增值收益留在农村，返还农民。另外，考虑到我国人多地少的实际，为确保国家粮食安全，国家不得不实行严格的耕地保护政策，为此，国家应该通过提高粮食补贴、提供低价原料等措施来保护这些农民的权利和利益。

3.稳定农村土地承包经营关系。将现行的农村土地家庭承包经营权由“30年不变”拓展为“长期不变”，实行承包农民永佃制，并在《物权法》的基础上，进一步从法律上将土地承包经营权明确为农民的私有财产权，纳入相关法律保护范畴，更有效地屏蔽外来侵权。为此，要妥善做好两点：一是做好土地的分配工作。按照“起点公平”的原则，将农民集体所有的土地，按照一定时限的集体成员人口数，平均分配承包土地，确保拥有农村户口的18周岁以上成人包括妇女、未成家子女都有权平等分配到承包土地。二是切断人口变化与土地的联系。在土地平等分配之后，严格实行“生不增、死不减”的政策，不再通过法律或行政手段进行土地调整，当家庭成员减少时，其承包的土地作为遗产或财产在其他家庭成员内部进行分配，其他人只能通过市场流转来扩大承包经营的土地面积，从而稳定农地使用关系，鼓励农民对承包土地进行长期投入。

4.允许农村土地承包经营权适度流转。农村土地承包经营权自由流转是我国发展现代农业的大势所趋。我们应该大力培育农村土地使用权市场，建立农村土地信托、流转中心，允许农民在自愿选择和平等协商的基础上，通过市场将其拥有的土地承包经营权（使用权）转让给其他农户或经济组织。政府部门和土地集体所有者，除了对土地使用权转让或转租行为进行注册登记，以便及时掌握土地流转动态和对土地使用方向予以监督控制外，其他事项如转让面积、转让价格、转让形式等均由转受让双方当事人自由协商，充分发挥市场机制的作用。当各种条件发生变化，一些农村需要增加或减少土地时，也主要通过农村土地流转市场自动实现土地的调整和重新优化组合。当然，这种土地流转形式可以多种多样，既可以转租、转包、代耕、互换，也可以参股经营，委托经营或成立合作组织。同时，要对私人拥有土地的规模进行适度限制，防止土地过度集中，引发社会矛盾。

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【关键词】农村土地承包 经营纠纷 仲裁制度 特点

农村土地承包经营纠纷现状

农村土地是广大农民赖以生存的基础和条件，农村土地承包经营权是广大农民最基本的权利。近些年，随着农村经济的发展，农村土地承包经营纠纷大大增加，主要类型包括承包合同履行纠纷、承包合同效力纠纷和侵占土地使用权纠纷。其中以第一类纠纷居多，主要表现在违法收回已经发给农户的承包地；利用职权变更解除承包合同；随意提高承包费；强制收回农民承包地进行土地流转；强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权而进行土地承包经营权流转等。

这些纠纷多发生在村委会、村小组等集体经济组织与自然人之间，且具有很强的季节性和规律性，农民春播或秋种的时候以及村委会等农村集体经济组织领导班子更换的时候较易发生。究其原因，一方面是农民的法律意识淡薄，坚持采用传统的土地承包方式，没有合同依据或不按照合同及时履行；另一方面是农村集体经济组织，侵害承包户的利益。针对农村土地承包经营纠纷的特殊性，需要寻求更为合理的纠纷解决方式。

农村土地承包经营纠纷仲裁制度特点分析

在农村，受到传统意识的影响，许多农民不希望通过诉讼途径解决纠纷，协商、调解及仲裁成为解决农村土地承包经营纠纷的主流。从20世纪90年代，全国各地就开始尝试用仲裁方式解决此类纠纷，直至2010年1月1日《中华人民共和国农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》（以下简称《土地承包纠纷仲裁法》）正式实施。该法对仲裁机构的设置、仲裁程序、仲裁裁决效力等都作出了明确的规定，为通过仲裁方式解决农村土地承包经营纠纷提供了可靠的法律依据，并基本确立了我国农村土地承包经营纠纷仲裁制度，该制度与商事仲裁制度以及劳动争议仲裁制度相比，存在很大差异，具有显著特点：

无须仲裁协议，具有行政性与法定性。农村土地承包经营纠纷仲裁不同于商事纠纷仲裁，而是类似于劳动争议仲裁，具有一定的行政性质。农村土地承包经营纠纷仲裁和劳动争议仲裁都无须争议双方作出仲裁的约定，其中任何一方都可以要求通过仲裁方式或诉讼方式解决纠纷，即使选择了仲裁，也不会排除法院的管辖，任何一方如果对仲裁结果不满意，还可以再到人民法院进行诉讼。而正是因为农村土地承包经营纠纷仲裁无须仲裁协议，使得这类纠纷的仲裁具有了很强的行政性和法定性，具体体现在：

对于可仲裁的农村土地承包经营纠纷的范围需要法律进行严格限定。《土地承包纠纷仲裁法》第二条第二款运用不完全列举的方式明确规定可提交仲裁的纠纷范围，明确提及的有四大类，即：一是与农村土地承包合同相关的纠纷；二是因农村土地流转发生的纠纷；三是因承包地收回、调整而发生的纠纷；四是因农村土地承包经营权确权和侵权发生的纠纷；同时，还对可调整的纠纷范围作了“其他”类的概括性规定，条件是符合法律法规的规定。这就需要仲裁委员会在受理案件时，对纠纷性质进行严格的甄别审查，将不具有可仲裁性的纠纷排除在外。此外该法第二条第三款还作出了直接的排除性规定，将因征收集体土地及其补偿发生的纠纷排除在仲裁委员会的受理范围之外，建议这一类纠纷通过其他的法律途径加以解决。

对于仲裁委员会的选定需要按照法律的规定，符合管辖的要求。商事仲裁中，仲裁委员会可以由争议双方根据协议履行的情况自由选定，而《土地承包纠纷仲裁法》第二十一条提及农村土地承包经营纠纷仲裁应当向“纠纷涉及的土地所在地”的仲裁委员会申请仲裁。由于此类纠纷以土地为标的物，土地属于一种不动产，故由土地所在地的仲裁委员会管辖符合法律的一般规定，也更有利于纠纷的解决。

对于仲裁中第三人的法律地位等需要法律予以确认。商事仲裁中，仲裁为双方合意，其效力不及于第三人。而《土地承包纠纷仲裁法》第十九条第二款作出了类似于诉讼中第三人的规定，允许“与案件处理结果有利害关系”的第三人可以通过自行申请或通过仲裁委员会依职权通知的方式参加仲裁。这不仅确立了其第三人的法律地位，同时确立了涉及第三人利益的仲裁裁决对第三人的法律效力。

仲裁委员会的设立依政府指导，组成人员多样，具有广泛性与代表性。我国商事仲裁机构的设立一般不像法院那样受到行政区域的限制，而农村土地承包仲裁委员会的设立在法律上也只规定其受当地人民政府的指导，不受政府干预。无需按照管辖层层设立，也不强行设立，主要是根据农村的实际需要，可以在县和不设区的市设立，也可以在设区的市或者其市辖区设立，宗旨在于解决实际的农村土地承包纠纷。

而在仲裁委员会的组成人员上，凸显了广泛性，由当地人民政府及其有关部门代表、有关人民团体代表、农村集体经济组织代表、农民代表和法律、经济等相关专业人员兼任组成，这里还尤其强调了农民代表和专业人员在组成人员中的比例，即不得少于二分之一。这种规定能充分保障农村土地承包经营纠纷仲裁的公正公平性和专业性，使其能真正反应农民心声，维护农民权利。

进行公开开庭审理，具有公示性。商事仲裁之所以被越来越多的商事纠纷主体选中作为其解决纠纷的方式，其中很重要的原因在于商事仲裁采用不公开开庭审理的方式，能最大限度地保护商事主体的秘密，有利于今后的商事交往。而《土地承包纠纷仲裁法》规定了农村土地承包经营纠纷仲裁“应当”公开开庭审理，除非涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私，或者充分体现当事人的意思自治，由当事人约定不公开审理。这主要是因为公开的开庭审理可以为此类案件的预防起到警示和公示的作用，农民也可以学会利用法律的武器保护自己的合法权益。

鉴于这种开庭的公开性，在开庭的地点的选择上也有一定的灵活性，既可以在“纠纷涉及的土地所在地”的乡（镇）或者村进行，也可以在仲裁委员会所在地进行。当事人如果要求在乡（镇）或者村开庭的，就“应当”将地点选择在该乡（镇）或者村。因为此类仲裁的“因地制宜”，贴近生活，其更容易被农民所接受，解决纠纷效果显著。

坚持调解与仲裁相结合原则，具有可操作性。在这一点上，农村土地承包经营纠纷仲裁类似于劳动争议仲裁，都将“调解”与“仲裁”一齐入律，比较重视在解决此类纠纷过程中调解与仲裁互相协调，共同作用。《土地承包纠纷仲裁法》不仅在第二章中对“调解”进行了专门规定，还强调了仲裁庭在解决纠纷过程中“应当”进行调解，即调解为仲裁中的必经程序，如果达成调解协议，制作调解书；如果调解不成，及时作出仲裁裁决。这种相结合的模式，很多时候不会影响集体经济组织内部成员之间的关系，具有可操作性，更容易促成纠纷的最终解决。

仲裁裁决依据法律和国家政策，具有可执行性。此类仲裁裁决的作出，坚持“以事实为依据，以法律为准绳”的原则，尊重事实，遵循法律。在土地承包经营方面，由于国家政策给予了极大的扶持与引导，所以有时“国家政策”也会成为裁决的依据。此外，当事人如果不服仲裁裁决，可以自收到裁决书之日起三十日内向人民法院。逾期不的，裁决书将发生法律效力，如果一方当事人不按期履行，另一方当事人可以向被申请人住所地或者财产所在地的基层人民法院申请执行。通过法院实现仲裁裁决的约束力，最终促成纠纷的真正解决。

不向当事人收取费用，具有便民性。《土地承包纠纷仲裁法》第五十二条明确规定此类仲裁“不得向当事人收取费用……”，这与劳动争议仲裁一样，由于其带有典型的行政色彩，一般都不收费，由财政预算对仲裁工作提供保障。这种做法是从农民的切身利益出发，极大地节省了解决纠纷的财力和物力，具有很强的便民性。

农村土地承包经营纠纷仲裁制度完善对策

结合农村实际来看，发挥仲裁制度的特殊性来解决农村土地承包经营纠纷具有一定优势，但该制度仍需不断完善。首先，细化相关法律规定。如第十三条规定了农村土地承包委员会中应有农民代表组成，体现了广泛性，但仲裁毕竟是为了解决纠纷，需要一定的专业知识，究竟“农民代表”需要具备什么样的条件、如何进行培训需要进一步明确；同时该条中将“农民代表”与“专业人员”人数一起界定为不少于二分之一，如何真正确保农民代表数量仍需斟酌；其次，发挥政府职能作用。相关政府部门需要积极出台相关政策指导规范农村土地承包过程中的各项工作，如制定统一合同文本、统一进行土地承包确权、规范土地流转流程、进行仲裁委员会组成人员筛选等，一方面从源头上避免此类纠纷发生，另一方面在纠纷发生时会积极推进仲裁制度的实施；最后，提高农民法律意识。通过适当形式的法律宣传，为广大农民“赋能”，引导农民严格按照法律规定及法律程序进行土地承包经营，提高法律意识，学会用法律武器保护自己，从而维护农民土地权益，实现农村的和谐稳定。

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一、现行经营性划拨土地使用权制度之弊端

划拨土地使用权制度诞生于计划经济时代。随着改革开放和社会主义市场经济的建立,针对新的社会需要,立法对经营性划拨土地使用权制度作出了一定的调整,但始终未对其进行过全面的梳理,使得当前经营性划拨土地使用权制度本身存在着相互矛盾之处,且使划拨土地在市场流转过程中障碍重重。

(一) 在经营性划拨土地使用权的取得上,“无偿论”与“有偿论”两种对立的立法观念并存,使得该土地使用权处分时对权利人的补偿差异极大

在“无偿论”的影响下,《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第47条及《土地管理法》第58条确立了划拨土地使用权在收回时,除地上建筑物外不给予任何补偿的原则。这实际上沿袭了计划经济时代对划拨土地使用权政府可以平调以及使用人不需使用时而由政府无偿收回的习惯做法。

而承认“有偿论”,就必须承认权利人的投入,对其理应给予相应的补偿。2001年国土资源部颁发的《关于改革土地估价结果确认和土地资产处置审批办法的通知》(以下简称《通知》)中则进一步明确:“划拨土地需要转为有偿使用土地的,应按出让地使用权价格与划拨土地价格差额部分核算出让金,并以此计算租金或增加国家资本金。”这实际上是政府在《划拨土地管理暂行办法》第26条的基础上又退了一步,不仅承认企业对划拨土地上投入的成本,而且开始实事求是地计算企业应当分享的划拨土地升值所带来的利益。因为在这里划拨土地使用权的价格构成是按划拨土地使用权处置时的“平均取得成本和开发成本”来评定的,而非多年前企业支付的个别成本评定。而处置时的“平均取得成本和开发成本”实际上是划拨土地使用权当前的重置价格,它与划拨土地使用权人实际发生的取得和开发成本之间的差额实际上是划拨土地使用权人分享的土地升值利益。

(二) 现行立法对经营性划拨土地使用权流转的限制与市场的流动性要求不相容,阻碍了民事流转秩序,并最终影响了其效用的发挥

划拨土地使用权制度既系计划经济时代创设,其设计的前提在于使用人并无独立之人格,除了政府平调和使用人不需使用时而由政府收回之外,一般不会发生主动及被动转移之事。进入市场经济时代以来,上述前提皆已荡然无存。如果有权批准的政府机构均能正当而高效地行使职权,当无问题发生。然而,现实生活中往往正好相反,由此也就扰乱了市场交易中的民事流转秩序,尤其是对债权人造成了严重的不公。

二、现行经营性划拨土地使用权制度立法理念的调整

要想对现行经营性划拨土地使用权制度进行改造,首先必须调整经营性划拨土地使用权的立法理念,才能对具体法律条文进行修订。

(一) 应以“充分的有偿论”取代“无偿论”、“低偿论”,从而充分尊重经营性划拨土地使用权人对划拨土地应当享有的利益

就经营性划拨土地使用权的取得来看,绝大多数经营性划拨土地使用权人获取划拨土地时,虽未曾向政府缴纳土地出让金,却也往往支付了征收或拆迁补偿安置费用,并且往往也投入了相当资金进行了土地开发。尤其是通过征用原来的集体土地获取的划拨土地,由于土地基础条件差,土地开发投入相当大,所以,一概将其取得视为无偿有违事实,也与民法上有关不动产的添附理论相悖(土地开发投入附合于土地) 。不仅如此,这些企业的投入往往不仅使自己占用的划拨土地获得升值,同时也带动了周边土地的升值。

随着周边土地使用权人的不断开发和政府对基础设施的投入,这些新开发的土地有一个不断升值的过程。划拨土地使用权人有理由期待从这种升值中获取投资回报。对出让土地使用权人的这种回报期待,现行法律完全允许,为什么在划拨土地使用权人有投入时就不允许了呢? 即使在计划经济时代通过平调而绝对无偿获得划拨土地使用权的单位(在产权制度改革并确立法人独立地位后,基本消灭了平调的做法) ,也不能抛开当时的历史条件来作事后的认定,当时的企业并无独立之人格,其经营利润开始是全额上交,后来才有少部分的留成。因此,我们完全可以理解为企业是通过上交利润的方式来支付土地要素对价的。

(二) 物尽其用符合社会整体利益和国家的长远利益,对经营性划拨土地使用权的制度设计必须服从这一立法目的

经营性划拨土地使用权制度缺陷产生的原因除了体制的转型和立法上的调整滞后外,最主要的动因还是认识上存在着误区。有人认为,“国家利益高于一切”,经营性划拨土地使用权未向国家缴纳出让金,不限制其流转,必将造成国有财产的流失。

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论文关键词：帕累托改进；农村土地承包；经营权流转；社会保障

十七届三中全会提出在保证土地承包经营权长久不变的基础上，按照依法、自愿、有偿的原则，探索土地承包经营权的流转。政策允许农民承包经营权的流转，其目的在于引导农业逐步向规模化、集约化发展，提高农业效率，推动农业的现代化进程。

1土地承包经营权流转的帕累托改进效应及经营权流转的前提条件

帕累托改进是建立在帕累托最优的基础上的概念，帕累托最优是指在一个完全竞争的、一般均衡的市场体系中，资源配置的任何改变都不可能使一个人的境况变好而不使别人的境况变坏，即在不损害一方福利的情况下，就不能增进其任何他人的福利。帕累托最优是现代福利经济学判断一个社会的资源配置是否达到最优状态和社会福利最大化的标准之一。

过多的劳动投入与过少的资本和技术投入的均衡是传统农业资源配置的特点，这显然是农业发展的低阶均衡，农业的高阶均衡应该是资本、技术的投入与农业产出的均衡。传统的农业要发展起来必须打破低阶均衡，使剩余劳动力流出农业部门，而资本与技术等要素流人农业部门。要想逐步改进我国农业的低阶均衡的状况，进行土地规模化经营是一个可行之路，规模化经营必然要求资本与技术的大力投人。

实现土地规模化经营涉及到完善土地流转制度问题。美国和日本分别采取租用别人土地、出台促进流转土地的法律和政策及采取措施扩大农场规模。我国可以模仿美国和日本通过土地租赁实现规模经营扩大的经营模式，这对于我国实现农业现代化所需要的规模要求是适用的，这就需要流转土地承包经营权。

土地承包经营权可以进行流转的一个重要的前提条件就是土地的产权是清晰的，在保证土地所有权归农村集体所有外，土地的使用权、经营权是归农民个人自由支配的(但不能改变土地的农用耕地用途)。

市场是配置资源的基本形式，任何有限经济资源的利用，如果不通过市场机制进行配置将缺乏效率，土地作为一种重要的经济资源更不能例外。而清晰的产权是市场发挥作用的前提，产权的清晰界定和自由转让，以及制度的完善，可以降低交易成本，提高经济效率(Coase，1937，1960；North，1990；张五常，2002)，可见，制度约束对于农地市场的作用和经济的效率具有显著影响。只要产权是排他性的和可转让的，不同的合约安排就意味着不同的资源配置效率(张五常，1996)。我国目前的产权具有不完全的排他性，所以不同的合约安排(包括形式和时间)都影响着资源的配置效率。

2我国农村土地承包经营权流转的现状、存在问题及其改进

以来，实现了我国农村土地所有权和经营权的分离，农村逐步确立了以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。这是对农村土地制度的重大创新，极大的解放了农村生产力，推动了农村经济的快速发展，可以说是我国农业改革发展的第一次飞跃。

2．1农村土地承包经营现状及存在问题

随着我国改革开放的不断深入和社会主义市场经济体制的逐步建立，的局限性也逐渐暴露出来，影响和制约着农民增收和农业、农村的进一步发展。农村土地制度需要进行新的改革，实现我国农业改革与发展的第二次飞跃，客观上要求农村土地必须走规模经营、集约发展的道路。政策允许农民土地承包经营权流转，无疑将有助于促进我国土地生产要素市场的发育和建立，加快农业生产要素市场化配置的进程，为实现土地适度规模经营、提高农业综合生产能力奠定坚实的基础。

农村土地承包经营权的流转，即在保持农村土地集体所有权不变、不改变土地用途和不损害农民承包权益的前提下，拥有土地承包经营权的农户按照依法自愿有偿的原则，通过转包、出租、互换、转让和股份合作等形式流转土地承包经营权，实现土地承包经营权在不同市场主体之间的转移和流动。现阶段土地流转的主要方式是转包式流转，指土地承包方自愿将一定期限内的承包权转包给他人，实现土地承包经营权的流转，转包的期限和转包金额及其支付方式由双方自行约定。

这项制度尚处于初期的探索发展阶段，存在一些问题也是在所难免的，重要的是要正确的认识问题之所在，积极探索其解决之道。

农村土地经营权流转过程中，比较普遍的问题是流转中的“五多”和“五少”。所谓“五多”，即农民自发流转的多，零星流转的多，口头协议的多，债权不清的多，隐性问题的多；所谓“五少”，即有流转服务的少，有秩序流转的少，有操作规程的少，有规范合同的少，有档案管理的少。

另外，流转机制的不健全导致土地承包经营权流转混乱。多数地方没有土地承包经营权流转、租赁的市场，有些地方客观存在土地承包经营权流转市场，但市场往往具有隐蔽性、无序性、地域性强、市场狭小的特点。各地虽然均存在土地承包经营权流转的现象，但是没有形成统一规范的土地承包经营权流转市场，影响了土地承包经营权流转的公平。因此，中国的农村土地流转市场仍然只是具有雏形，尚处于非常初级的阶段，且发育缓慢，需要政府的引导和相应的政策措施的支持。在我国农村非政府组织或者说是民间组织不是很发达的情况下，政府的官方认证、支持和引导就显得至关重要了。

2．2完善农村土地承包经营机制

针对这些问题，政府应在这几方面着手：一是清理和完善农村土地承包手续，保证土地产权的界定清晰。按照十七届三中全会《决定》的要求，搞好农村土地确权、登记、颁证工作。完善土地承包经营权权能，依法保障农民对承包土地的占有、使用、收益等权利。二是完善法制体系，制定或完善相关法律法规，细化原则性的条款规定。《农村土地承包法》有许多是原则性的条款，应将其进一步的细化，以便在实际的操作中有可依的具体规定，减少在执行过程中自由裁量过大而带来的不良影响。三是提高农民素质，加大对农民教育和培训的投入。土地承包经营权流转的主体是农民，农民素质的提高有利于土地流转市场的形成和完善，同时，也对资本技术投入增加后所实施的规模经营提供人力资源的支持。

3农村土地承包经营权流转与农村社会保障制度的建设与完善

土地是传统农业社会中最重要的生产资料，是农民赖以生存的物质基础。在当前中国农村，社会保障体系尚未建立和健全，土地依然是大部分农民就业、生存保障和社会福利的唯一依靠，是农民的基本的社会保障，对于大多数参与土地流转的农民来说，失去土地，投身于城市化、工业化进程将面临很大的风险。所以，推进土地承包经营权的流转，要建立在积极而稳定地推进农村社会保障制度改革的基础上，逐步将农村的社会保障由依靠土地转为依靠社会和制度，包括养老、医疗、生育等保障。解决好农民自身的保障问题，解除他们的后顾之忧，降低农民对土地的依赖程度，土地的流转自然就会加快。地方政府在开展土地流转工作的过程中，应积极推进失地农民的社会保障体系建设，可以采取地方政府、失地农民和土地受让方各拿一点的方式，为失地农民建立起最基本的社会保障，既可解决失地农民的后顾之忧，也可为我国社会稳定打下坚实的基础。

3．1农村社会保障制度建设与完善

3．1．1建立和健全农村最低生活保障制度，为农民提供最低生活保障

财政部财政科学研究所“农村低保制度研究”课题组(2007)认为，在市场化、工业化和城市化背景下，构建新型农村社会保障体系应该是一个正确的发展方向。农村低保是农村社会保障体系的“基石”，健全和完善农村社会保障体系应该是也必须是从这里起步。而且，建立农村低保制度，也是对传统的社会救济制度的改革和完善。建立规范化、科学化和法制化的农村低保制度来丰富和完善农村社会救助体系，是健全农村社会保障体系的迫切需要。

最低生活保障制度是对公民生存权的保障。是“最后的安全网”。作为一种制度，农村最低生活保障制度的建立是具有重要意义的，它不是以前那种随意性的临时救济，不是一种施舍性的行为，是人们保证自己生存权的一种应有的权利。基层政府应当重视农村低保工作，为农民的生存提供基本的保障，具体的低保政策由各地政府根据当地经济发展的情况来制定，要保证其有可行性。目前，在我国农村，因病致贫、因教育致贫等现象是比较严重的，如果没有低保来兜底农民的基本生存，后果不堪设想。贫困是动荡的主要诱因，贫困特别是大面积人群的贫困具有明显的负的外部效应，纠正这种负的外部效应，避免动荡，维护社会稳定是政府的应尽职责。

3．1．2健全农民合作医疗体系，保证其病有所医

新型农村合作医疗制度是由政府组织、引导、支持，农民自愿参加，个人、集体和政府多方筹资，以大病统筹为主的农民医疗互助共济制度。自2003年新型农村合作医疗制度(简称新农合)试点推广以来，全国各地已经取得了较多制度建设和基金扩面成效。截至2007年9月底，全国已开展新农合的县(市、区)有2448个，占全国总县(市、区)的85．53％；参加新农合人口达到7‘26亿，参合率达到了85．96％，已有9．2亿人次享受到新农合补偿，共补偿资金591亿元。

新型农村合作医疗制度应进一步的完善，政府财政尤其是中央财政对这部分的投入支出要加大，保证这项制度的健康运行有稳定持续的资金支持。2009年，全国财政收入61316．9亿元，比2008年增加9995．12亿元，增长19．5％，这说明，我国现在的财政收入是完全可以支撑新农合所需资金的。

3．1．3养老保障可借鉴日本的农民年金制度

在农民达到一定年龄后，规定他们必须对土地的承包经营权进行转让，政府给予这部分农民足以保障其生活的补贴，这种做法相当于给了农民退休金，采用农民年金制度会促进整个社会的福利水平的提高。这样就使农民的晚年生活有了保障，同时也极大减轻土地的社会保障负担，促进土地承包经营权的流转。在农民养老方面，也要发挥原有的家庭养老的作用，多给老人们精神上的慰藉，让社会养老和家庭养老能很好的结合起来，让农民也能安享幸福的晚年。

3．2农村土地承包经营权流转与城乡社会保障体系一体化建设

从另外的一个角度来看，不仅仅是农村社会保障的建立和完善有助于土地承包经营权的流转，促进农业的集约化和适度规模经营，同时，农村土地承包经营权的流转也为我国向城乡一体化的社会保障体系迈进，提供了一个很好的契机。

我国现阶段的城乡二元体制是由我国的二元经济模式导致的，从西方发达国家来看，二元经济模式并不是经济发展中必须要经历的阶段。但是，现阶段的发展中国家基本上都存在着二元经济结构，发展中国家的二元经济结构与其所处的经济大环境及采取的经济政策是密切相关的。在和平发展的世界环境中，发展中国家要推动本国的经济发展就要积极地进行工业化，而工业化所需的原始资本积累已显然不能像西方发达围家那样通过殖民掠夺来实现，由此，发展中国家只能在本国范围内进行，硬性的、人为的划分农村和城市，通过政府的政治强制权力来保障城市工业发展所需的资源、资本等，在这其中最典型的应属前苏联的斯大林模式。

斯大林模式的根本特征就是大规模的全国公有制与高度中央集权的计划经济。全国公有制的本质，是国家掌控资源；高度中央集权的计划经济本质，是国家配置资源。其目标指向，是加速苏联的工业化进程，并倾斜于重工业化与军工化。计划经济条件下，政府掌控经济的发展，为了给社会主义工业化进行原始积累，政府利用行政手段切断农民与市场的自然、自发联系，剥夺其自由进出市场并依据市场价格信号决定自己经济行为的权利，人为压低农产品的价格，以低价收购或强制征收的方式，通过“剪刀差”来获取工业发展所需的资金。政府以自己规定的远低于市场价的价格强制收购农副产品的途径，来为国家进行工业化积累巨额资金。

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论文摘要:土地流转与征用仍然是 农村 经济发展的焦点问题和主要矛盾，然而，土地流转与征用是经济 社会 发展到一定阶段的必然产物。解决问题主要是土地转移制度的改革，建立统一的土地所有制形态，逐步改变生产关系和土地所有关系，创新土地制度，建立与市场经济相适应的农用土地流转与征用制度。 

随着家庭承包责任制在全国范围内的全面推行，农村生产力迅速恢复，土地征用的需求随之增加。同时，农用地转化、互换、租赁、股份合作制等多种流转形式也随之产生。目前，土地的征用虽然国家采取了一系列的措施，但是实施过程中仍沿袭了许多计划经济时期的做法，远远不能适应形势的发展要求。因此，通过探索市场经济条件下的土地转移与征用的适应性、保障机制，推进农用土地合理使用，实现土地资源的高效利用是现实国情的必然选择。

一、建立土地流转新机制

虽然近十年中，农用土地流转也取得了一定成效和经验，各地区根据自身的特点摸索出一些经验，如转让、互换、租赁、反租倒包以及用土地入股合作等多种流转形式。但从整体而言，各地方受经济发展缓慢情况的不同而不同。黑龙江省大多数地区土地合理流转情况差异较大，流转交易面小、范围窄、问题较多。目前，国家还没有形成可操作性的土地流转长效机制。因此，建立农用土地合理流转规范 管理 机制，有利于农村经济客观发展的需求。是对我国农村土地制度的必要补充和完善。对待农村土地流转问题，因循守旧只会错失发展的良机。应该是一切从实际出发，根除固有的与实际不相符的思想意识，与时俱进，转变观念，大胆探索，创造条件，在时机适宜的情况下积极推进农村土地流转健康发展。

探索建立通过市场调节土地流转的长效机制。针对目前黑龙江省土地流转的实际情况，迫切需要建立土地流转机制和市场中介组织，使土地资源按照规范程序合理流动。这样既有利于土地承包关系的长期稳定，要有利于推动土地流转进入市场。一是建立开放的按照市场经济规律运作的土 流转机制，鼓励土地进入市场，通过市场机制形成合理的土地转让价格。同时引入竞争机制鼓励土地向生产能手集中，促进规模经营。二是培育和发展各种类型的为土地流转提供服务的中介组织，稳步发展民间中介组织。三是借鉴先进地区的经验，允许有条件的地方开展农村土地入股试点工作，及时 总结 经验，相关部门适时出台有关农地入股的文件，规范农地入股行为，保障农户的合法权益。

二、建立市场经济相适应的农地征用制度

目前，我国对农用土地的征用从 法律 上还不完善，而且在 社会主义 市场经济条件下的土地使用原则、补偿安置等也存在着一定的缺陷。因此，建立完善的市场经济适应的土地征用制度，既能满足农村土地进入市场的内在需求，还能适应我国保护 农业 用地的需要。

（一）以市场经济原则建立征地补偿机制，征地补偿应遵循市场原则，土地是重要的生产要素和稀缺的资源，市场机制是实现其有效配置的基本途径

只有按照市场价格进行征地补偿，才能有效保障农村集体和农民的合法权益。对于被征收的土地，以土地的市场价格对其进行补偿，保障原土地所有人与土地使用人的利益。征地补偿费的计算应体现市场经济规律，应对农地先行评估，以评估的农地所有权、使用权价格为依据进行补偿。农地所有权、使用权价格评估，主要根据我省农地的生产力、农业用途的未来纯收益及农地对农民的保障作用来确定。

（二）为失地农民创造良好的 社会 环境

建立适应 市场 经济 体制要求的新的失地农民安置机制，做好失地农民的就业安置工作，确实保障失地农民的切身利益。一是做好农民的继续 教育 和专业技术培训，增强其劳动技能，提高就业能力。二是搭建就业平台，安置当地失地 农村 劳动力。三是鼓励失地农民自主创业，为失地农民提供减免 税收 等优惠政策。

（三）完善征地工作机制，改进征地工作方法

建立与市场经济相适应的征地工作机制，是征地工作的基础，严格土地征用 管理 制度和征地审批程序，增加征地透明度，是征地工作的重要保证。同时，建立合理的征地纠纷调解机制，保护失地农民的合法权益。

（四）建立农村失地农民的社会保障制度

尽快建立有效的农村社会保障制度，做好失地农民的就业安置工作的同时要改善农民的生活环境和医疗条件。重要的是建立被征地农民的养老 保险 制度，从根本上解决失地农民的生活问题。

三、土地制度改革的思考

土地问题的关键在于我国的土地使用制度不合理，而土地使用制度的不合理又源于我国土地所有制结构不合理。在土地所有制结构改革方面，我们面临的最大问题是，土地资源的稀缺性和农村 人口 的不断增加之间存在着深刻的矛盾。虽然土地承包制最大限度地满足农民对土地所有权的需求，但是，由于土地征用制度的存在，使得土地集体所有制处在一个极不稳定的状态。改变这种现状，可行的办法就是打破土地的二元所有制结构，统一实行土地的国家所有，然后再由国家根据社会收入分配，以转移支付的方式给农民以必要的补助。

在生产关系方面，建立统一的土地所有制形态，改变基于不同土地所有制关系而产生的不合理分配关系。在户籍管理制度不断改革，劳动人口频繁流动的今天，这样的改革更有现实意义。因为，在农村的劳动人口不断增加，而土资源十分有限的情况下，按照既有的土地承包制度设计，总有一天会出现人口的增加导致农村土地无法承载的情况。

土地的所有关系，确实是我国目前农村改革无办法的办法问题。但是，解决这个问题，农村土地的国有化应当是我们未来改革的方向。其实，在现代社会，“民享”比“民有”更加重要，在土地国有化之后，只要建立完善的土地基金，并且用土地基金解决农民的社会保障问题，农村的贫困问题可能也就迎刃而解了。

还有，在未来解决农村土地问题，要改变以下观念：

第一，要改变农村土地集体所有有利于保护农民利益的观念，将虚拟的农村集体土地所有制改为国家所有制，建立统一的土地所有和土地管理制度。第二，要正视人口不断增加与土地资源稀缺之间的紧张关系，从动态的角度进行土地制度的科学设计。第三，在改变二元户籍制度之后，允许现在的农民自愿选择与国家建立新型的土地使用关系，打破许多地区单一的土地承包 法律 关系。第四，在土地的流转过程中，国家应当考虑征收土地税或者设立土地基金，服务于建立社会保障制度。第五，在改变土地所有制关系之后，国家应当根据不同地区生产力发展情况加大政府的 财政 转移支付力度。

在过去的20多年里，农村改革已经取得了很大的成效。但是，现在看来，从上个世纪的90年代到现在，农村改革缺乏制度创新，土地承包制度30年不变，固然为稳定农村的土地生产关系创造了条件，但由于土地承包制度无法应对农村经济不断变化的情况，因而在一些地区已严重变形，导致农民仅依靠土地生活普遍相对贫困的境地。

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关键词：农村土地承包经营权；制度；和谐社会

在我国农村地区，农村经济获得了普遍快速的发展，与此同时，有限的耕地资源与建设用地之间的矛盾越渐突出。伴随着城镇化的不断推进，农村大量劳动力向城镇发生转移，耕地荒废与耕地过于零散问题突出，耕地资源浪费严重，流转农村土地承包经营权的为解决这一问题提供了参考。在国家政策的引导下，农户之间将土地承包经营权进行流转的行为日渐增多，但农村土地承包经营权流转在获取一定发展的同时，土地流转市场不健全、程序不规范、流转范围狭窄和土地纠纷难处理等问题也是时常发生[1]，从制度层面观照和规范农村土地流转承包经营权的流转显得尤其必要和适时。因此，加强制度建设，完善农村土地流转制度对进一步解放农村生产力，建设和谐社会具有重要意义。

一、农村土地流转制度存在的问题

农村土地承包经营权又称农村土地使用权，是指按照约定的承包合同协议，农民对土地所享有的耕种等各方面的权益，包括土地占有权、土地使用权、土地收益权和部分土地处分权[2]。流转农村土地承包经营权是指农村土地承包经营权的所有者依法将自己承包经营的土地转让给他人经营的行为，包括土地所有权的流转和土地使用权的变动。土地的转让、入股、出卖、出租和互换等是流转农村土地承包经营权的主要形式。国家依法保护约定双方的合法权益，并通过法律形式对农村土地承包经营权流转做出了相关制度规定。但是，当前我国农村土地流转制度仍存在以下若干问题亟待解决。

（一）土地产权制度不健全。土地问题是解决“三农”问题的核心所在，农业进步与农村富裕必须制定一套有效的土地产权制度。现实中，法律法规与制度建设往往具有滞后性，无法跟上政策实施步伐。我国法律明确规定土地承包经营权的期限为三十年，但土地的实际流转过程中并非如此。在实际操作过程中，很多农户并不了解，村委对此也没有明确的要求与规定。另外，我国法律规定，农地的土地所有权归农民集体所有，但同时又规定国家有权根据规划征收与征用土地。不明晰的土地产权与不确定的土地承包经营权流转期限，极大的限制了土地的流转。

（二）农村社会保障制度不健全。我国城乡二元结构长期无法改变，严重阻碍农村社会的进步。与城市市民相比，村民既没有完善的社会保障也没有健全的医疗保险保障。在大多数的农村，大批农民工迫于生活压力背井离乡去城市务工，除去基本工资，根本没有任何保障，使他们不得不有后顾之忧。在农村，土地对于农民而言，具有较强的社会保障功能，农民多是依赖农地养老。对于新生事物，即流转土地承包经营权，缺乏信任，普遍存在不安全感。若是没有一套完善的社会保障体系的建立，农民就会担心一旦将土地承包经营权流转出去就会失去生活保障，出于养老的顾虑，即使是外出务工，也会把土地留给家中老人和妇女来耕种。在非农收入不稳定与社会保障制度不健全的情况下，土地承包经营权的流转可以说是举步维艰。

（三）户籍管理制度不健全。我国早在计划经济时代就设立了严格的户籍制度，在我国城乡户籍制度中，更多的是保护了城市居民的利益，而对农民进城设置了多道关卡。如今，随着城市与农村社会经济的进一步发展，城镇化水平不断提高。很多原来属于农村范围都被规划到城市中去，部分农民可能变成城市居民。但是，在户籍制度的局限下，农民脱离土地来到城市，却得不到与城镇居民相同的待遇，不能真正赋予其城市人的身份。因此，在当前，户籍制度已经在一定程度上阻碍了农村劳动力向城市的转移，农民无法解除与土地的依附关系，农村土地承包经营权的流转一度陷入僵局。

（四）土地流转具体实施细则模糊不清。在农村，农民流转土地承包经营权行为较为随意。多数农民在流转土地时不签订合同，只是简单地做口头约定，既没有法律效力，得不到国家的保护，又为日后发生土地纠纷埋下了祸根。不仅如此，很多村民在土地承包经营权流转的操作过程中，程序不规范，既不向上级部门上报，也不在本村委备案，造成土地经营权归属不清。不规范的土地流转行为会导致流转双方责任不明确，在纠纷中难以维护当事人的正当权益，破坏土地承包经营权流转的正常流转与农业生产的稳定性。

二、完善农村土地流转制度的路径选择

（一）完善农村土地产权制度。我国现行的农村土地产权制度虽从多方面对农村土地的产权和土地流转做出了相关的规定，但仍不完善。土地承包经营权期限不明，土地产权主体不明确问题突出，都为流转农村土地承包经营权设置了障碍。因此，为了有效促进我国农村土地承包经营权的流转，首先就要完善农村土地产权制度。加快土地法律法规的建设，对农村土地产权做出明确的规定，明确土地所有权属，使广大农民真正享有集体土地的使用权、收益权、所有权和处分权。除法律规定以外，各级村组织不得擅自更改或调整本村土地承包经营权的期限。对于擅自调整的村集体或村干部予应以严格的处分，绝不姑息养奸。

（二）健全社会保障制度。农民固守土地，大部分原因在于土地具有保障农民生老病死的社会保障功能。因此，农村土地承包经营权灵活流转的真正实现，还需借助建立一套从上到下的农村社会保障体系，包括社会救助制度、社会福利制度和社会保险制度的真正落实。村委可以通过健全社会保障制度，免除农户后顾之忧，增加安全感。首先，完善社会救助制度。对家有年老体弱，丧失劳动能力的农民给予一定的物质救助，包括慰问金和食品的发放。对生活没有保障收入水平极低的农民，给予最低生活补助。其次，完善社会保险制度。加快建立健全农村养老保险制度和土地保险制度。改变农民靠地靠儿养老的传统思想，推动养老保险和土地保险进村。再次，完善社会福利制度。村集体通过土地流转，发展现代特色农业，实现农业专业化，在促进农村经济又好又快发展的同时，给农民发放一定农业福利。最后，完善农村合作医疗制度。为农民的养老看病带来便利，解决农民的生病问题。以上一系列保障制度的建立与完善，能够从根本上排除农民脱离土地的不安全感，加快推进农村土地承包经营权市场化进程，扩大土地流转的比例。

（三）变革户籍管理制度。我国现存户籍管理制度对农村土地承包经营权的流转起到了一定的阻碍作用。要想使土地得到合理有序的流转，户籍管理制度必须做出相应的调整。一方面，在户籍管理上，要取消对农民进城的限制，促进农村剩余劳动力向城镇的转移。另一方面，对于进入城市的农民工，应当赋予其与城市居民同等权利，享受同等的社会保障与福利。户籍管理制度应该在这两个方面做出相应变动，从而不断推进农村土地承包经营权的流转。

（四）加强监管，规范土地流转。在国家的大力宣传与倡导下，我国农村土地承包经营权流转现象已经较为普遍，流转中各种矛盾与利益纠纷也日渐显现出来。为此，村委应加大土地法规的宣传力度，向农民普及有关土地流转的法律知识。告知农民，在流转土地承包经营权时，不能仅仅达成口头协议，还应依法签订有效的流转合同，明确承包双方的权利义务与责任认定。各级土地管理部门应健全健全相应管理机制，帮助农民规范流转合同，规范土地流转的手续，做好登记、审批和备案工作，使得农村流转土地承包经营权合法有序稳步的推进。

三、完善农村土地制度对建设和谐社会的重要意义

首先，完善农村土地流转制度夯实了建设和谐社会的物质基础。指出，经济基础决定上层建筑，上层建筑又反作用于经济基础，二者是能动的双向互推关系。国富则民安，村民富则国家稳定，而国家稳定是建设和谐社会的基础性条件。 衣食温饱得不到解决会成为农村和谐的最大隐患，进威胁到社会的安定和谐。在探索土地承包经营权的流转过程中，通过完善农村土地承包经营权流转的体制机制，能够减少农户流转土地时的顾虑和不安、规范农村土地流转的一般程序，并且能够为农户流转土地提供制度保证合法律保障。经过村委的正确引导，村民的人均收入普遍得到提高，农民生活水平显著提高。一方面，农村的富余劳动力转出务工经商，或者进入当地企业，以此来获取非农性收入。另一方面，部分农户承包成片农地辛勤耕种水稻和小麦等粮食作物或种植草莓、番茄、西瓜等经济作物来获取财富。还有少数务工者和年老体弱者，由于无力耕种农地，便将自己的土地转包出租给其他承包人获取租金。村民在多样的土地承包经营权流转形势下，收入明显增长，经济条件越来越好，从而为和谐社会的建构夯实了经济基础，增添了和谐的社会因子。其次，完善农村土地流转制度为建设和谐社会提供了主体条件。人民是历史的创造者，是推动历史发展的决定性力量。在引导推动农村土地承包经营权的过程中，农村土地制度的改革和农地的扩大规模经营都要求提升农民在知识、技术和等方面的能力。现代农民要求具有更高的道德素养，以促进农地的合理有序流转和土地资源的优化配置，从而实现农村土地资源配置的高效化与科学化。而现代农民的形塑是建设和谐社会的主体条件之一。中国作为一个农业大口，农业人口占据了绝大多数，农民在建设和谐社会和推进社会主义现代化的过程中起着举足轻重的作用。农民素养的提高、知识的丰富和技艺的提高都在很大程度上为建设和谐社会塑造了合格且优秀的主体，而这只主体定将成为建设和谐社会的中坚力量。最后，完善农村土地流转制度为建设和谐社会创造了一定的制度条件。依法治国是我国的基本方略，制度建设是推进和谐社会建构和社会主义现代化的重保障。而“三农”问题一直备受国家与政府的关注，农民生活与农业发展牵挂在党的心中。农村土地承包经营权的有序流转，不仅关系到我国农村的现代化进程，更关系到整个社会经济的健康发展。完善农村土地流转制度，是推动制度建设的需要，农村土地流转只有在法治的保驾护航下才能进行的更加顺利和规范。从而有利于建设和谐农村，进而建设和谐社会。

参考文献：

[1] 贺振华.农村土地流转的效率：现实与理论[J].改革，2008（3）：11-17.

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[论文摘要]建立、健全土地承包经营权流转制度，推进农业生产要素的合理流转与有效配置，是我国当前农业现代化进程中面临的重要问题之一，也是我国目前工业化、城镇化的需要。因此，希望通过创建科学土地承包经营权流转理论，以西畴县农村承包地流转实践提供理论依据，真正实现农村土地资源的有效配置和维护土地承包经营权流转当事人双方合法权益的目的，发挥农村土地的效益，更有利于赋予农民长期而有保障的土地承包经营权。

一、西畴县农村土地承包经营权流转概况

西畴县土地的流向都是流入农户之间，全县有承包耕地面积172546.5亩，其中：田46044.8亩，地126501.7亩，从二轮土地承包以来，土地流转涉及1782个村，占全县总村数的100％，流转农户有4554户，占总承包户的8.4％，流转面积14839亩，占承包总面积的8.6％。以上调查仅仅只是对西畴县地区，所涉及的面还是比较窄的，但是凸现的问题却并不少，这其中固然有土地承包经营权制度在实践层面由于执行者本身的原因带来的问题，也有我国长期以来农村土地制度的习惯带来的问题，然而更根本的一个方面还是我国的土地承包经营权法律制度中不完善、不健全而带来的问题。所以我们非常有必要全面分析考察西畴县土地承包经营权流转制度的基本状况，包括其中存在的问题和弊端，只有从制度层面入手，才能从根本上真正解决西畴县农村土地承包经营权制度在实践中存在的各种问题。

二、西畴县农村土地承包经营权流转中主要存在的问题

从全国的情况来看，土地承包经营权流转的发生率一直是很低的。“我国自20世纪80年代后期以来，农户承包土地流转面积占承包地面积的比例(以下简称流转比例)基本保持在1%～8%之间，发达地区一般保持较高的水平，有的甚至达30%以上，内地则较低。”[1]80年代后期以来，农户自发进行的土地使用权流转，基本保持在l%－3%之间，沿海一些发达地区和城郊地区的比例稍高一些”。从西畴县二轮土地承包以来看，土地流转涉及1782个村，占全县总村数的100％，流转农户有4554户，占总承包户的8.4％，流转面积14839亩，占承包总面积的8.6％。

土地承包经营权流转中还存在着许多问题，主要表现在：一是地区性的不平衡。在离县城近的地区，土地承包经营权的流转非常活跃，而在离县城远的地区，流转程度却非常低，流转具有封闭性，土地经营规模相对较小，流转相对困难。二是事先须经发包方同意，在一定程度上限制了流转。三是流转还不规范，农户间的流转大多采取口头协议的形式，很少采用书面形式，有些地方依靠行政手段强行推进流转。土地流转的操作程序不够规范。目前，规范的土地流转机制还没有建立，在完备流转手续、规范流转程序方面存在不少问题。不少农户采用“口头协议”，私下进行自发性的流转，不遵循一定的程序和履行必要的手续，未通过流转合同来规范双方的权利和义务关系，纠纷隐患较多。四是土地流转方式还存在问题，对是否应允许抵押、继承等实践中存在争议。五是土地流转的中介组织不够健全。大部分地区尚未形成统一规范的土地流转市场，流转中介组织较少，流转信息传播渠道不畅。流转市场发育不良，中介组织匮乏，信息不灵，往往出现农户有转出土地意向却找不到合适的受让方，而需要土地的人又找不到中意的出让者，影响了生产要素的合理流动和优化配置。

三、完善西畴县农村土地经营权流转市场的策略

（一）规范西畴县农村土地经营权流转运作程序

为了避免在西畴县农村土地经营权流转中出现土地纠纷，建议必须规范运作程序：

第一，民主议定。凡是由集体统一组织流转的，无论采取哪种形式、其流转期限、租金的确定，必须经当事人的同意方可进行，决不准少数人说了算。第二，逐级审批。凡向本村以外流转承包经营权的，须向村集体经济组织提出土地流转申请，经审议同意后方可实施。如涉及利益关系复杂的，村集体经济组织应向乡（镇）政府请示，由乡（镇）政府把关。第三，签定合同。西畴县农村土地经营权流转双方一定要有较清楚的流转意愿表达、有效的实现方式，转包、互换、出租的期限，土地名称、坐落、面积、用途、价款及支付方式、双方应履行的权利、义务、违约责任。第四，采用登记生效主义的立法模式。所谓登记生效主义，是指登记是承包经营权流转的生效的要件，如不经登记，承包经营权流转不得生效、不受法律保护。

（二）完善西畴县农村土地经营权流转的市场体系

第一，培育西畴县农村土地经营权流转市场。要在“依法、自愿、有偿”的基础上，确立土地流转上的经济利益关系。加快培育西畴县农村土地经营权流转市场，培育市场决定西畴县农村土地经营权价格机制。政府应在市场准入、交易程序、权利义务等方面做出明确规定。

第二，完善市场中介组织。“积极培育农村土地市场，缔造中介服务组织，特别是发展以农村集体经济组织为主体的土地流转中介服务组织，是推进与土地承包经营权流转相关配套制度改革的重要内容之一”[2]。建议建立诸如资产评估机构、委托机构、法律咨询机构、土地投资机构、土地融资机构和土地保险机构等。流转中介组织要调查、收集农村土地流转的供求、价格等信息资料，并通过一定的渠道甚至媒体公开，使供需双方能够获得可靠的市场信息，沟通供需双方的联系，为西畴县农村土地经营权双方提供信息引导、政策咨询、法律服务，为实现西畴县农村土地经营权流转创造条件。

（三）积极推进农村社会保障制度改革

要加快土地的流转，就必须弱化农村土地社会保障功能，要积极而稳定地推进农村社会保障制度改革。根据我国国情，农村社会保障制度的主要任务应该是:基本保障农村居民“生有所靠、病有所医、老有所养”，即办好最低生活保障、医疗保障和养老保障等三种保障项目。

四、结论

本文是建立在对西畴县农村土地承包经营权进行实际调查的基础上，围绕西畴县农村土地承包经营权流转实践现状的分析，农民土地承包经营合同的签订以及土地流转过程中的一些做法，我们仍无法明确土地承包经营权的性质所在，是物权性质的权利却为何又在很多方面打上了债权的烙印?法律规定有欠完善，实际中也存在诸多问题:如各级政府以行政手段强制土地流转;再收回土地承包经营权后又指给予过低的补偿甚至不予补偿。“土地承包经营权属用益物权范畴，用益物权的权能主要表现为使用和收益，包括权利人自己使用土地并收益和权利人将土地让与他人使用而从中获得利益。”[3]针对当前西畴县土地承包经营权制度在现实中，本文并基于此提出了相关的完善我国土地承包经营权的基本制度的些许建议。希望此研究能够对我国农村土地承包经营权的流转产生一定的实践指导意义。

参考文献

[1]我国农村土地承包经营权流转的现状、难点和建议，傅晓，湖北经济学院学报(人文社会科学版) 2008/03：17-18.

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土地承包经营权是我国的独创，是基于集体成员身份和集体土地所有者一份子而享有的权利，作为一种成员权，它由土地所有权派生，并藉此为承包者及其家庭提供生计保障。随着城镇化工业化进程的加快，土地承包经营权流转在不断加快，规模也在不断扩大。然而，土地承包经营权流转过程中农民权益保护问题却令人担忧。为此，2011年12月中央农村工作会议特别强调：在城镇化工业化快速发展的新阶段，必须适应社会进步的新要求及其利益关系的新变化，以新的思路、新的举措维护好农民权益。

一、土地承包经营权流转形式对农民权益保护的影响

我国土地承包经营权流转，从农民自发的行为到地方政府的支持，再到中央试点推进的过程，都是制度变迁的必然结果。前不久，温总理在部署2012年农村工作时强调指出，土地承包经营权、集体土地收益分配权等是法律赋予农民的合法财产权，推进集体土地制度改革，关键在于保障农民的土地财产权，分配好土地非农化和城镇化产生的增值收益。事实上，早在十七届三中全会通过的《关于推进农村改革发展若干重大问题决定》中就已经提出了：要赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权，按照依法、自愿、有偿的原则，允许农民以转包（出租）、转让、抵押与股份合作等多种形式流转土地承包经营权，使权利人可以在法定的范围内，对所承包的土地行使充分的占有、使用、收益以及依法处分的权利。所谓依法处分的权利主要是指转包权、出租权、转让权以及限制性的抵押权、入股经营权等。其中，转包权与出租权分别是土地承包人将承包权交由第三方或者依法出租给第三方经营，获得经济收益的权利。由于转包或者出租无需登记，程序简单，成本低廉，容易导致大量集体土地自发流转，引发承包经营权流转市场秩序的混乱以及农地管理上的困难，直接损伤农民的积极性和经济收益。转让权则是通过市场将承包经营权转给第三方使用，获取经济利益的权利。然而，土地承包经营权一经转让，就意味着原承包人放弃了作为集体成员的资格及其几乎所有的经济权利，也就意味着农民成员权的彻底消失，直接导致原承包方与发包方的承包关系终止，这就必然导致失去承包经营权的农民，由于没有特殊的技能而游离于城市就业的边缘，他们居无定所，劳无所能，生活没了保障。基于此，我国现行法律明确规定了土地承包经营权转让，必须具有“稳定的非农职业或者稳定的收入来源”，否则将被限制，目的是为了切实保护农民作为社会公民最基本的生存权和劳动就业权。抵押作为一种常见的市场形式，抵押标的必须是法律允许转让和执行的财产或财产权利。由于我国《物权法》和《农村土地承包法》都明确规定了土地承包经营权是可转让的财产权利，因此，土地承包人有权将承包经营权作抵押，为自己或者他人债务的履行提供担保，这不仅有利于农地资源的优化配置，而且可以提升农业生产的投资与融资能力，扩大农地流转规模及协作化经营。然而，《物权法》规定，除以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等承包经营权外，集体所有的土地使用权不得抵押。这一限制性的立法规定，充分彰显了土地承包经营权作为社会保障的职能的同时，又严格限制了土地承包经营权作为生产要素的功能。因为作为社会保障职能，它应该平均分配、定期调整，限制交易与抵押；而作为生产要素功能，它则要求产权稳定，自主经营、鼓励抵押。①最后，土地承包人有权将承包经营权作价入股，通过农业公司或合作社等形式充分体现土地资源的价值。此时，作为股东的农民既是生产者又是投资者，既可以获得劳动报酬，又可以获得生产要素收入，能够更多地分享土地资本化带来的价值与增值收益分配。同时，土地承包经营权入股经营还可以实现农村组织管理形式上的决策权集中，从而满足农民的多重需求，分散市场风险，这对于实现农地规模化集约化经营，保障农民持续增收无疑都具有积极效应。为此，对土地承包经营权进行股份制改革必将成为农民权益保障的新途径。

二、土地承包经营权流转制度缺陷对农民权益保障的影响

尽管《农村土地承包法》、《物权法》等国家法律都明确了保障农民土地财产权，但由于现有土地承包经营权流转制度与市场经济快速发展的程度不相适应，特别是农地所有权主体地位含糊，承包经营权权能有限等多重障碍，限制了土地承包经营权市场价值的实现，导致了土地承包经营权流转收益的分配失衡。

（一）土地承包经营权被排斥在土地决策与增值收益分配之外，导致农民利益损失严重农民权益保护的关键是农地财产权的明晰。在《牛津法律大辞典》中将财产权定义为：包括占有权、使用权、出借权、转让权、用尽权、消费权及其有关财产其它权利在内的集合体。因此，周诚教授认为，土地产权是有关土地这种财产的一切权利的总和，主要包括土地所有权、使用权、收益权及其处分权。然而，按照现行法律规定，集体所有产权制度安排下的集体中的每一个成员，既是所有者又不是所有者的基本矛盾，决定了集体中任何成员都不能享有完全排他性的土地所有权。具有土地承包经营权的农民，并不直接拥有土地的所有权，要想获得真正意义上的实际控制权实在是勉为其难。即使是作为农地合法所有者的“集体”，也只能拥有不完整意义上的土地产权，因为土地的最终处置权既不属于村集体组织，也不属于农民个人。首先，《土地管理法》明确规定了任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地，这里的任何单位和个人显然包括农村集体和农民。同时，《物权法》还明确规定了农村集体土地所有权的具体行使方式：属于村民集体所有的土地，由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权；分别属于村内两个以上农民集体所有的土地，由村内各集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权；属于乡镇农民集体所有的土地，由乡镇集体经济组织代表集体行使所有权。而如何使这些“代表集体”的权利主体，能够真正代表集体成员的意愿行使实际控制权，确保土地承包经营者的合法权利不受侵害，依然是我们面临的首要问题。其次，现有农地制度，特别是土地征收制度未能明确地反映土地所有权与土地承包经营权的经济关系，不能充分实现土地资源的市场价值，严重损害了土地承包经营权人的合法权益。与此同时，被征收农地的补偿款是基于当期损失的部分对价计算，难以计算土地承包人长远生计以及可持续发展的经济代价。而被征地农民视同剥夺了作为成员的共有财产，不仅损失了最基本的生存权，也剥夺了相应的劳动权以及就业权。而且被征收的农地随之变卖后的“收益”，几乎与农民集体和土地承包人无关，土地承包人根本不可能参与地价增值的收益分配，从法理上讲显失公平。事实上，根据调查统计结果显示，作为地权主体的农民，被征地的损失是惨重的，如果以一亩地计算，按现有补偿标准大约1－2万，最高3－5万，而被征土地进入市场立即可能变成100－200万，甚至1000－2000万。②由此推及，政府始终垄断着农地的一级市场，农地所有权的主体不能自己作主变卖自己的财产，土地承包经营人更是远离地价交易市场，使土地承包者被完全排除在土地的决策与增值收益之外，这无疑是当下中国土地承包经营权流转过程中农民权益保障的症结所在。不仅如此，基于国家征收的土地补偿，现有法律还明确规定了“6－10倍”或“4－6倍”的弹性补偿幅度，也使土地征收成为一项合法剥夺农民私有财产的法律制度，直接导致被征地农民的经济损失。据调研结果显示，只有78．78％的农户获得了相当于下限的征地补偿款，12．17％的农户根本没有获得过补偿款，5．57％的农户则表示不清楚是否获得了补偿款。③最后值得一提的是，具有刚性的土地规划或土地管制，限制了相当一部分土地的使用，使之不能以更有效的方式利用土地，不能将低收益的农业用地转变为高收益的工商业用地，致使部分土地所有者会遭受“暴损”，④这种明显的不公平也是直接导致土地承包经营权流转收益过低的一个重要原因。

（二）土地承包经营权作为限制性物权，阻碍了农民增值收益的实现首先，《物权法》作为国家基本法，首次明确了承包经营权的物权性质，确定了农民是土地直接收益主体的法律地位，以及参与管理、订立承包合同主体资格的法律保障。但遗憾的是《物权法》第125条明确规定了土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利。其处分的权利受到严格限制，这就意味着土地承包经营权权利内容的物权限制性。因为，它不能如同其他物权一样进入市场自由流转，也就不能充分实现土地资源的市场价值及其增值收益。其次，《物权法》对土地经营权的标的规定不甚明确，不符合普适性的要求。尤其是对土地承包经营权抵押以及入股经营权能给予了严格限制，明确了只有“四荒”土地才能设定抵押，并且可抵押的土地必须来源于通过市场交易取得，明确禁止基于集体成员权取得的承包经营权设置抵押；同时，还禁止非农业合作的抵押设置或入股等，所有这些都使得承包经营权的物权性质大打折扣。但现有法律却明确允许政府按市场价格出让土地，坚持全部非农业用地国有化的准则，从立法上维持了国家实际上的垄断权，在更大程度上禁止和限制了农民对集体土地和土地承包经营权的转让权。从权益分配的角度上讲，形成了事实上的集体土地所有权与国家土地所有权的不平等，必然阻碍土地资源的优化配置及其资本转化，导致土地承包经营权者失去获得土地剩余收益的更多机会，以及农村集体或者土地承包经营者权益的损害。从市场经济完善以及农业可持续发展来看，它无疑削弱了土地承包经营权的商品属性，不利于土地承包经营权真正走向市场化与资本化，因此，放开土地承包经营权流转，实现国有土地和集体土地“同地、同权、同价”，是形成统一土地流转市场的必然要求。

三、重构土地承包经营权流转制度是保障农民权益的关键

中国农地制度改革的总体思路应该是在集体所有制的前提下，继续完善家庭承包责任制，在淡化所有权的基础上，清晰地确定集体、农户的主体资格及其权利边界，完善土地承包经营权的诸项权能及其保障机制，将农民权益保护贯穿于农地制度改革，具体到土地承包经营权权能实现的全过程。

（一）科学界定农户与集体的权利边界，重构收益分配机制是保障农民权益的核心内容依据“产权残缺”理论可知：土地的特殊功能决定了国家是终极的所有者，即使是私有产权，也并非理想状态中的完整权利。因此，事实上所谓的“完整土地产权”是不存在。在不改变农地集体所有性质的前提条件下，在厘清集体经济组织与个体成员的权利义务关系的基础上，通过剥离村民委员会的经济职能，强化集体土地承包主体享有的经营权、使用权，从而赋予集体组织成员合法的处分权、收益权，才是农民获得合理补偿和预期收益分配的核心内容。首先，借鉴我国台湾地区的“永佃权”制度，地方政府应该主动从农地产权中完全退出，构建“集体所有、农民永久承包”的农村社区共同体。以行政村为地域边界，采取农村集体经济组织同农户签订土地承包合同的方式，依法对承包合同进行公证，签发土地承包权证并登记注册，保障农户拥有永久的经营权、处分权及收益权，为日后承包经营权流转奠定基础。这样既可以明确土地所有权归集体所有的性质，又能保障农民拥有永久的土地使用权。通过淡化土地所有权性质，强化承包经营权及其使用权，赋予农民更多的处分权和收益权，不仅有利于农地产权制度本身的完善，更有利于村民自治与农村基层民主的稳健发展。事实上，在土地承包经营权流转实践中，土地名义上归谁所有并不是十分重要，重要的是如何清晰界定不同主体的权利边界，产权收益如何在不同利益主体之间进行合理分配，这也是当前土地承包经营权流转制度改革迫切需要解决的根本问题。其次，在实质性确权的基础上，全面落实集体土地所有权与用益物权的权属主体和补偿范围，也是避免收益和补偿分配不公的必要环节。然而，据调查数据显示，截止2010年，集体经济组织的土地所有权在政府部门进行权属登记的仅占24．1％。⑤只有在耕地、林地、草地、荒地等各种农地进行确权的基础上，才能赋予土地承包经营人更多的土地处分自控权，土地经营自、土地剩余索取权，才能强化对抗第三人非法侵害其合法权益，继而强化土地承包权作为物权的合法继承、抵押及入股。与此同时，应该针对不同类型、不同级差农地，规定不同的补偿方式和补偿标准，探讨合理化的补偿机制。特别是对于征地补偿，应该适当考虑因规划批准引起的地价上涨因素，使被征收人获得适当多于集体土地未被征收状态下的合理预期和增值收益。从立法和司法实践两个视角，给予农民集体土地收益和补偿分配的参与权和自治权，构筑土地收益和补偿分配纠纷的司法救济机制，维护集体土地所有权人和用益物权人的应得利益，这也是切实维护土地承包经营权流转过程中农民权益保障的关键。