外商投资企业法范文

导语：如何才能写好一篇外商投资企业法，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

[关键词]外商投资企业法；公司法；并轨

一、当前我国内外资企业法双轨并行立法及其历史沿革

（一）内外资企业双轨制立法模式的确立及其框架

我国现行的企业法律制度为内外资双轨并行，内资企业适用《公司法》《合伙企业法》《个人独资企业法》，外商投资企业则依据主体的不同分别适用《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》《外资企业法》，这种格局的形成，与我国改革开放之初，希望通过吸引外商投资，引导形成开放、规范的市场经济并促进国内经济发展的目标有重大关联。自党的确立改革开放的总体目标以来，我国利用外资发展经济的纪元开启，而由于长期处于计划经济体制之内，国内缺乏规范外资进入和吸引外商投资的确定规范和法律，更没有适合外商投资适用的企业形式，也难以直接将国内计划经济的市场环境与市场经济的其他国家投资者所处的环境相拼接。于是做出以立法带动和引导经济的发展和改革的决策，并于1979年颁布《中外合资经营企业法》，以法律形式明确了外商进入我国的方式，即可与我国主体进行合资经营有限责任公司，并对配套的审批、设立、组织、经营等具体操作做出了规范。这是我国第一部关于吸引外资规范外商进入的立法。随着1982年宪法的修订在根本法的层面上肯定了外商投资企业在我国的法律地位，1986年又颁布了《外资企业法》，1988年颁布了《中外合作经营企业法》，直到1993年才先后颁布了适应市场经济发展的《公司法》《合伙企业法》和《个人独资企业法》。自此，我国内外资企业双轨的立法模式确立，内外有别，相关公司的设立、经营、变更、转让、退出等环节，都需要考察是否涉及外商投资并适用相应法律规定与要求。

（二）《公司法》与外商投资企业法律制度的并行适用

自1993年《公司法》颁布施行，至今经历了4次修订，仍在最新的《公司法》条文第二百一十八条写明：外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用公司法；外商投资的有关法律另有规定的，适用其规定。根据这项规定，公司法是一般法，外商投资企业法为特别法，《公司法》的适用地位应当是：（1）相关事项外商投资企业法有特别规定的，适用该外商投资企业法的规定；（2）外商投资企业法律对相关事项缺乏规定，而公司法中已经有相关规定的，此时公司法补充适用；（3）公司法的基本原则，如股东有限责任原则、利益均衡原则、股东股权平等原则、分权制衡原则、自治原则等，具有一般适用的地位。上述法律对于内外资公司法律并行适用似乎做出了比较明确的规定，但外商投资企业在同时适用《公司法》规定与外商投资企业法规定时，实际上存在诸多衔接不恰当，不协调的问题。两种体系的规范不协调，理念有冲突，而这样的矛盾很难简单通过对法律适用规则的明确加以解决。仅以公司法中注重的公司自治精神与外商投资企业法中注重审批管理的理念冲突为例，近年来公司法经过修订，资本制度改革，增加任意性规范等方式，强化公司自治，提高公司活力，使公司自治的理念愈加深化，证照的取得和经营的自由度也逐渐提高；而另一方面，外商投资企业所需遵循的外商投资企业法始终将重大决策的最终决定权扣在政府机构手中，众多事项的审批前置强化了强制性法律规范的浓重角色，公司自治的理念并不是外商投资企业法的关注点。由此可见，在审批和公司自治等理念的取向上，并行的内外资企业法已经有了具体规则乃至法律精神上的差异，这种分歧带来的不适性在快速发展的现代社会将对经济发展造成严重的效率损害，而从立法上进行新的统一理念下的整合则是必要的。

二、内外资企业法双轨并行的缺陷分析

（一）对外商投资企业特殊制度规制必要性的再检讨

1.企业内部治理差异化失去现实意义。外商投资企业法对于企业内最高权力机关的规定不同于公司法。外商投资企业法在立法之初，可能出于与英美法系为了提高大型公司决议形成的效率性而采用的“董事会中心主义”相契合的目的，《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》都将企业的最高权力机关设定为董事会（或者管理委员会），而不设股东会。而公司法则是一贯坚持了“股东会中心主义”，设立并将股东会或股东大会作为公司的最高权力机关。且在此等差异下，导致董事会的组成上、议事规则上都与内资公司产生明显差异。董事会作为最高权力机关，其组成由合营各方协商确定、委派、更换，并记载在合同章程中，正副董事长协商产生并兼顾中外双方的利益；董事会的议事规则别决议程序决定的事项，需要采用“一致决”。上述诸多的关于企业内部治理的差异化规定，一方面体现了显而易见的对外开放之初，为了引进外资而采用适宜外资进入的法律规范的立法目的；另一方面可以看见，上述诸多的人为设置的差异化内部治理的规定已经不能适应企业发展的需要，采用不同理念指导下的企业内部权力机构规定、内部议事机制等，除去在内外资公司融会发展中设立壁垒之外，已经丧失了现实意义，当下规范公司的组织和行为，维护和促进社会主义市场经济的发展才是内外资企业法律规范的共同目标。2.资本特殊要求不契合主流革新趋势。外商投资企业法对外商合资企业的股份规定下限不少于25%；总投资额在300万美元以下的，注册资本要等于投资总额的70%；且注册资本在合营期限内不得减少，若由于生产经营规模或投资总额的变化，确实需要减少时，需要获得合营的他方同意，再经过审批机关批准，登记机关变更登记；企业将其财产对外抵押、转让的，须经审批机关批准，并向工商行政管理机关备案。而公司法在2013年修订时，对公司资本制度进行的变革式的改革，主要是取消了注册资本认缴制，改为授权资本制；取消最低注册资本制度。重要的改革理念则是减轻对企业的管制，减少强制性规范，赋予企业更高的自治权力，这也是公司法等法律多次修订的趋势和理念。外商投资企业法已十几年没有经过修订和更新，其对注册资本要求、合资比例规定、各种变更事项的限制或审批备案要求与企业法律发展变革的主流不符，亟须做出相应的调整和统一。而商法相较于其他的民事或刑事法律，其规范内容在世界各国具有更高的一致性和普适性。如威廉•米歇尔所言：“每一个国家，甚至说每一个城镇，都有它自己的一种商法，但所有这些商法都不过是同一种类的各个分支而已。在每一个地方，商法的主要原则和最重要规则都是一样的，或者说趋于同一”。①作为重要商事法律的外商投资企业法律，在全球化浪潮和深化改革的背景下，已经与主流的开放姿态相背离，亟待做出更加合理、公平且有价值的新规则。3.股权转让等行政性限制与效率追求不符。外商投资企业法对合营方的股权转让的限制也比较严格，一方转让其股权时，另一方有同等条件下的优先购买权，这点与内资公司的相关规定无异；而向第三方转让股权时，不仅需获得合营另一方的同意，还需经过审批机关批准，方可生效。若违反上述规定未经过审批机关批准的股权转让，转让无效。相较于内资公司的对外转让股权的条件，由全体股东过半数同意即可，股权转让合同的效力与行政机关审批无涉。对合营企业的其他行政性限制，如合营企业对外订立技术转让协议的，须报审批机构批准后生效；外国合营者将机器设备或其他物料、工业产权、专有技术作为出资的，应当报审批机构批准。过严的行政审批干预带来了一系列问题，①多处行政性审批规定，部分具有效力判断规则的地位，其对于企业的自治产生抑制作用，减损了企业灵活经营适应经济的效率；部分审批要求并非效力判断规则，其分布在法律、行政法规或部门规章之中，也使企业自由进行管理活动和经营活动的确定性受损，行为常常行至行政管束的范围之内而产生不安定性。

（二）外资企业目前实质特殊规范症结所在:外商投资监管的特殊性

1.我国内外资企业法立法的政策目的及历史背景回望。外商投资企业法产生的背景是，改革开放初期，我国的立法非常薄弱，关于规制公司企业的法律几乎是空白，而对外开放和引进外资的需求又急迫催生这样一部马上可以适用的企业法律，对外商投资的企业形式，设立方式、经营方法等做出基本规定，也对外资的进入给予适当的优惠条件。在国内计划经济的市场环境刚刚进入改革开放的背景下，几部外商投资企业法律出于吸引外资、模仿外国企业模式以及适当保护国内市场的目的，做出了适应当时需求和市场环境、，法治环境的规范。以《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》和《外资企业法》为主干的外商投资企业法的制定非常及时，为我国改革开放之初的经济发展提供了制度和法律上的保障。随着对外开放的脚步的跟进和世界经济一体化的进程，三资企业法也进行了部分修改，但没有对企业法律形态②做出更改，也没有对其与公司法并行适用的诸多不畅进行调整。《外商投资企业法》颁布之初不仅没有公司法，其他市场经济环境下必备的法律，譬如物权法、合同法、劳动法、证券法等都没有颁布，在这种情况下，不得不先行制定出仅适用于外商投资的，以三资企业法为主干的外商投资企业法；然而，目前这种情形已发生了巨大变化，民事、商事的主要法律基本制定出来了，外商投资公司法产生的特殊背景已不再存在。③最近几年颁布或修改了比外商投资企业法更为健全，更为合理的民事基本法律和商事基本法律，市场环境和法治环境的背景，都不再符合从前外商投资企业法赖以生存和适用的基础。2.诱致性制度变迁视角下的实质特殊规范要求。公司形态立法的主要目的不在于约束和规制，而在于引导和促进，亦即为参与者追求自身正当利益提供组织形式方面的指导和激励。④而公司形态的诱致性变迁则是遵循“自下而上”的演变路径，即市场主体在经济理性的推动下，为实现提高效率实现收益的目的，而对现有的法律制度框架的某种创新和突破，这种突破经过立法机关的立法而形成正式的公司法律制度，这样自下而上的法律形成更契合一国的真实环境，也能收获更好的施行效果。由于市场主体对市场规律和交易规则的把握能力，对市场交易的效率要求远远高于立法机关，当立法机关强制推行的公司法律形态不再符合日益增长的效率需求，或与市场经济的基本逻辑产生冲突时，有关市场主体就会规避现有的强制性形态规范，通过契约安排另辟蹊径，从而产生大量的失范自治行为，实质架空已经不适应发展要求和市场环境的法律而改变公司实践。①外商投资企业法颁布在特殊的历史环境下，完成了它应有的历史使命，经过前文对外商投资企业特殊制度规制必要性的再检讨，可以发现以三资企业法为主干的外商投资企业法的特殊规定与当前的公司实践的脱节。在公司自治理念下成长的公司主体与外商投资企业法适用之间的格格不入是市场主体实践得出的结果，对于公司设立和内部管理事项的过多干预、对于资本制度的监视和严格要求乃至对股权转让等公司变更、解散的行政管制都不符合公司法律私法自治的要求，在当前公司法立法以维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济发展为目标的理念之下，外商投资公司规制的重点和特殊性不在于穷追投资主体差别，不在于往一般公司法规范中加入特殊规制，而在于区分企业法规范和外商投资监管规范。只有将两种法律规范分开，才能适应市场需求获得高效统一且合理的企业规制路径。

（三）《公司法》与外商投资企业法并行引发的不公平与不科学

1.外商投资企业与内资企业竞争发展下不同法律适用的不平等。前文论述了外商投资企业在注册资本制度、内部组织管理规范、股权转让与企业变更或退出等方面与内资企业适用不同的规定，体现了较多的行政管制，此不赘述。而另一方面出于引进外资的目的，外商投资企业法同时存在诸多“超国民待遇”的规定，如税收方面的优惠政策，外贸进出口权的普遍享有，合资企业土地使用费上的优惠减免，外汇管理上的内紧外松，并且受外商投资企业特别立法的影响，《外商投资企业和外国企业所得税法》在所得税税率、税收减免、税收返还三个方面对外资企业实行分地区、有重点、多层次的税收优惠办法，创设了所谓的“超国民待遇原则”，既违反WTO规则中的国民待遇原则，也为《补贴与反补贴措施协议》所禁止。在法律制度上营造平等使用生产要素、公平参与市场竞争、同等受到保护、共同承担社会责任的环境，才能让内外资本释放出自身的潜力，为我国的经济发展和转型升级增添持续动力。内外资本公平合作，平等博弈，打造“协调型市场经济”是现代国家竞争能力所在，国家也必须有这种自信。②斯蒂格利茨认为：市场经济的最大特点是效率经济。③“如果一旦选择了有利于生产效率提高的政策、法律或制度，则它就选择了繁荣，与此相反，也就选择了贫困”。④我国实现计划经济向市场经济转型之原因在于追求效率，走向市场化，推助中国经济朝着竞争优势追寻的方向发展。内外资公司的不公平规制在当前环境下已经不适用，激发效率提高的要点在于公平，创造公平竞争的环境是法律规制的目的，也是实现提高社会全要素生产率，实现经济繁荣的手段。故此，当前外商投资公司与内资公司适用公平的法律规制，法律设计轴心就是摒弃不必要的行政管制和对外资进入的倾斜优惠与保护，并使内外资企业享受公平的资源，公平的规则与公平的保护。2.外商投资企业法与公司法重复规定、粗糙、简略不科学。现行的《公司法》条文第二百一十八条写明：外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用公司法；外商投资的有关法律另有规定的，适用其规定。因此，实际上法人型外商投资企业的一般公司法律规范都适用公司法规定，只有涉及到“特殊”事项时才去参照三资企业法等外商投资企业法的规定。然而在公司法经历2005年、2013年修订的过程中，三资企业法等外商投资企业却没有联动地进行适当的修改，诸多设立之初内外资企业的差异性规定已经归零却没有调整、删减，造成大量的重复规定；公司法顺应趋势做出新的规范而外商投资企业法也没有跟进和更新。而三资企业法之间也缺乏相应的协调和统一，不同的外商投资企业之间存在不平等待遇，基本法律与单行的补充规定之间多有冲突。另外，三资企业法都存在条文较少，规范简略，导致实践中遇到问题时常常缺乏解决依据，法律漏洞很多。上述的立法存在的问题虽然有的可以通过法律适用规则的完善解决，但通过上文的论述可知，内外资法律的立法从规范条文到立法理念都存在极大的不容性①，外商投资企业法与公司法并轨而非并存将会是实现公司法律统一、协调、完善发展的更佳选择。

三、我国公司分类的结构性变革

（一）内外资企业立法并轨的总体目标

改革开放后引进外资的需求催生了外商投资企业法的颁布，而后公司法等内资企业法律的颁布形成了我国内外资企业双轨并行的事实状态，而如今外商投资企业与内资企业竞争发展下不同法律适用导致不平等，外商投资企业法与公司法重复规定、粗糙、简略不科学，诱致性制度变迁视角下的实质特殊规范要求已经变为：区分企业法规范和外商投资监管规范。只有将两种法律规范分开，才能适应市场需求获得高效统一且合理的企业规制路径。现行双轨并行的企业公司法律对内外商投资主体分类的制度安排上未能体现这两种规范，造成了内外资企业法律发展理念上的混乱与制度配给的不均衡。因此，进行内外资企业立法并轨的总体目标就是要重新梳理企业法规范与外商投资监管规范，将内外资企业的一般公司规制并入现行公司法范畴，有关外商投资的立项、监督和必要的优惠则以重新立法的模式系统规整到外商投资管理法中。以服务市场经济为导向，实现公司法律制度对经济发展的制度保障和支持。

（二）现行公司法对外商投资企业法有足够的兼容性

1.我国的公司法经过多次的修订和完善，已经为内外资企业的并轨提供了方便的条件。虽然法律规定外商投资公司可以适用有限公司或股份有限公司形态，但实际上有限责任公司形式目前为法人型外商投资企业的主要使用的公司形态，且公司法上的股份有限公司的相关规则与外商投资有限公司本无体系性差异，目前关注点焦点仅需考察如何将外商投资公司的相关规格设置与公司法上的有限责任公司一元统一，以减少变革成本。在放松管制，提倡公司自治，倡导公平竞争的背景下，将外商投资有限公司的规制直接纳入目前的有限责任公司体系之内并没有很大的障碍。相对的，如果将外商投资企业法修改得与公司法一样，无异于浪费立法资源；如果加强外商投资企业法的体系化，可能会强化两种体系在同一公司法律形态上的差别，渐行渐远。②故此，一元化公司法律规范应是最有效率也最符合公司标准化统一化改革路径的选择。2.封闭性与开放性公司的实质区分与内外资企业法并轨同步。目前就公司形态改革与一元化的另一个方面是关于公司划分标准的变革问题。一方面，有限责任公司虽属封闭公司，但没有涵盖同为封闭性公司的发起设立的股份有限公司；另一方面，股份有限公司却容纳了公开性公司和封闭性的发起设立股份有限公司。这种结构导致了同为封闭性公司却适用不同规则，公开性股份有限公司、封闭性股份有限公司却适用同样的规则的问题。③公司法形态改革的取向是整合封闭公司资源，重塑有限责任公司形态，涵盖所有封闭公司，并使股份有限公司仅具有公开公司特点，不再涵盖发起设立的公司。在这个过程中，恰可以与内外资企业的并轨同步进行，实现公司形态变革的完善，达成公司法体系的一元化目标。3.现行具体规则方便外商投资企业的并入。现行公司法对于外商投资企业的并入几乎没有什么阻碍性规定，没有任何有关公司的股东国籍的特殊要求，公司管理层董事、监事、经理等也没有对国籍做出限制；我国的公司法采取股东会中心主义，注重股东权益的最大化，符合外商投资企业获取投资利益的目的；在经营管理过程中，有限责任公司的管制性规定愈发减少，对于公司内部自治管理的尊重愈发加强，给予充分的经营自主性，也符合外商投资企业优化管理的诉求；而对于外商投资企业的设立、变更、转让乃至解散注销的程序一旦与公司法合并，将给外商投资企业以更大的自由发展空间，并最终实现内外资公司的公平竞争，共同成长。

（三）其他法律及外部环境对内外资企业法律的并轨提供辅助

篇2

关键词：外资；股权转让；交割期限

外商投资企业股权变更是一类复杂的变更审批事项。笔者在多年的外资审批实务中，对其复杂性深有感触。下面这则案例，引起了笔者深入思考的兴趣。

一、案例简介

某外商投资企业A，由一内资企业B和外方个人股东C合资成立，注册资本500万美元，B出资375万美元，C出资125万美元，注册资本均已缴清。现C与外地一家外商投资性公司D签订股权转让协议，双方认可基准日的转让价格为200万欧元，最终价格根据审批、变更登记后交割日的资产净值调整。交割对价分两期支付，首期支付80％，其余20％在交割日后2年支付（2年间产生的利息一并支付）。

二、案例疑点

该股权转让协议很复杂，长达80多页，似乎很严禁、规范，但仔细审核，还存在几个疑点：

1.交割期限过长

外商投资企业股权转让程序性要求与内资企业相比更严格，可是现行三资企业法律法规、规章中并无明确规定股权交割的最长期限。虽然民商法的原则之一就是法无明文禁止即为合法，当事人意思自治达成的股权转让协议，只要双方认可即合法有效，但笔者认为2年的交割期限过长。

2.转让价格不确定

外资审批实务中，股权转让价格总是明确的。要么是原值，要么根据资产评估报告中的的净资产额与实收资本比例确定溢折价比例，还有一种是“一美元转让”。股权转让价格不确定的案例实属罕见，其合理性值得怀疑。转股批复中要描述其定价方案，需要花费大量的篇幅。

3.溢价转让未评估

中方转股给外方或外方转股给中方，如果是溢价转让，必须审计报告和资产评估报告。本案例由于受让方的特殊双重身份（既是中国法人，其对外投资在法律上又视同外资），实践中没有统一的审批标准，难以把握尺度。A企业2008年度审计报告显示所有者权益为人民币4766万元，实收资本为人民币3913万元。

4.股权转让所得纳税

外方投资者个人股权转让所得，按《中华人民共和国个人所得税法》须缴纳20％的个人所得税，以支付所得的单位或者个人为扣缴义务人。其中外籍个人从外商投资企业取得的股息、红利所得，暂免征个人所得税。由于本案例中扣缴义务人D所在地与A企业所在地分属不同的省份，怎样合理纳税也是个问题。

三、案例分析与思考

1.过长交割期限不合理

交割期限是本案例的焦点所在。D公司法律顾问认为，A公司系外商投资企业，《关于外国投资者并购境内企业的规定》（以下简称《并购规定》）所指境内企业界定为境内非外商投资企业，其股权转让适用《股权变更规定》，而不是《并购规定》，D公司作为股权受让方，无需在变更营业执照签发之日起3个月（特殊情况经审批机关批准后，1年）内向转让股权的股东支付全部对价。

笔者认为，本案例中，长达2年的交割期限设定不合理，存在不确定因素和一定的风险性。审批实践中，外商投资企业股权交割期限一般在6个月以内。民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。交割日支付对价的80％，股权转让就标志着全部完成，D公司就可以充分主张股东权利，享有25％的利润分配权吗？这对中方股东B显失公平，也违反了等价原则。

《并购规定》第55条第2款：“外国投资者购买境内外商投资企业股东的股权或认购境内外商投资企业增资的，适用现行外商投资企业法律、行政法规和外商投资企业投资者股权变更的相关规定，其中没有规定的，参照本规定办理。”

关键是如何理解“参照本规定办理”，《并购规定》对外商投资企业股权变更作出了更严格的要求。首先，外国投资者收购外商投资企业中方股东的股权，其后果等同于外资并购；其次，此前的实践不能代表《并购规定》颁布后的具体要求。因此，《并购规定》中的“其中没有规定的”不仅包括《股权变更若干规定》未予规范的情况，还应包括《股权变更若干规定》虽作规定但内容不如《并购规定》详尽的相关条款。具体来说，“其中没有规定的，参照本规定办理”主要包括以下情形：一是《股权变更若干规定》未要求评估，但《并购规定》要求评估的相关条款。二是《股权变更若干规定》对受让方支付对价的时限未作要求，但《并购规定》要求的相关内容。三是《股权变更若干规定》未涉及的反垄断审查申报和审查的相关要求。四是《并购规定》防止当事人通过境内设立的外商投资企业规避返程投资审批的相关内容。

根据这一权威解释，本案例交割期限有违法理，理应作出修改。

同理，溢价转让也应该提交资产评估报告，同时明确交易价格。

2.所得税征管机关的确定

本案例属“外方转外方”，但受让方系外商投资性公司，在国内还有相应的主管税务机关。如果受让方为境外企业，作为扣款义务人，它在我国没有主管税务机关，应该向哪级税务机关申报代扣代缴的所得税？这就容易形成所得税征管的真空区。实际业务中，主管税务机关对于“外方转外方”的股权转让所得，不予出具完税证明。

3.实到外资重复统计

设想本案例股权转让完成后，D公司继续向B公司购买A公司26％的股权，从而控股A公司，转让价格是原值的2倍。那么，溢价部分的130万美元能否列入实到外资的统计？对于并购内资企业股权溢价的，外资审批管理系统中已经可以列入实到外资的统计。对于假设的这个问题，D公司购买了外商投资企业中方股东的股权，达到控股的目的，从理论上分析也符合并购的特征，所以也应该列入实到外资的统计。但这又产生了实到外资重复统计的问题，因为外商投资性公司注册资本验资后，其实到外资已经在注册地商务部门统计过一次。外商投资性公司发生并购业务或类似并购的业务（类似本假设的情形），目标公司所在地商务部门又将并购对价（若是外商投资企业，则为溢价金额）列入实到外资，必然形成全国实到外资统计的重复。

四、政策建议

针对本案例存在和引发的问题，笔者提出如下建议：

1.完善《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》

该规定1997年生效，迄今沿用，内容不够全面，股权变更程序不尽合理，个别条款严重滞后。例如，2001年修订的《中外合资经营企业法实施条例》中，已经删除了注册资本转让需要参加董事会会议的董事一致通过的条款，而《股权变更规定》并没有相应地进行修改，仍然要求股权变更需要经过企业董事会的同意。按上位法优先于下位法、新法优先于旧法的原则，应当适用《中外合资经营企业法实施条例》的规定。审批业务中，决大部分审批人员都忽视了这个问题，简单地适用《股权变更规定》，申报材料必须包括董事会同意股权转让的决议。

建议除并购项目最长交割期限1年外，其它股权转让项目明确交割期限最长6个月。程序上，明确对价支付完毕后的内部登记日为股权变动标志，再进行外部登记。允许外部登记日超过审批机关批准之日30天以上的，批准证书继续有效，不必重新换发。

2.规范外商投资性公司的并购行为

我国目前还没有专门的法律法规来规制外商投资性公司的并购行为。外商投资性公司的并购能够有效地推动我国经济结构的调整；能够提高我国资源配置的效率。1995年4月《关于外商投资举办投资性公司的暂行规定》颁布以来，我国的政策赋予外商投资性公司的经营权利日益扩大，业务限制越来越少。但是，其并购行为也会带来严重的问题，容易造成垄断，损害境内企业的利益。现在迫切需要重新审视、完善外商投资性公司的法律体系，减少并购行为带来的不利影响。

上文已经分析过投资性公司并购引起的实到外资重复统计的问题。笔者认为，因投资性公司并购引起的实到外资（非注册资本）不应该列入实到外资统计，否则就是重复统计。而且，投资性公司对外投资的出资方式，应限制在原注册资本额度内，其在国内产生的人民币利润不应成为对外投资的出资。理由是，投资性公司实力雄厚，相比普通外商投资企业，更容易通过转移定价等方式，产生高额垄断利润。

3.加强培训，规范股权转让协议文本。

加强对审批管理人员业务培训力度，完善审批流程，规范审批行为，切实依法履行好外资审批管理职责，在外资审批管理工作中深入贯彻落实科学发展观。

笔者在其他审批案例中发现，股权交割期限长达2年4个月。为了防止此类案例的再次发生，建议研究出台股权转让协议的指导性文本，由本领域资深专家、学者起草，充分考虑各种情况，出台全国统一的文本。其中必须明确股权转让完成的标志。

4.明确主管税务机关

建议将外资股权转让所得税的主管税务机关明确为外商投资企业的当地主管税务机关。在税源形成地缴纳所得税，当地税务机关可以获得分成收入，更具合理性。可行性方面看，外商投资企业股权发生变化时，税务主管部门要求在股权变化后一个月内做税务变更登记，提交股权转让完税证明。实行属地化监管、征收可以有效地避免跨区域征收引起的征税成本增加。

篇3

第一条  为加强中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业（以下简称外商投资企业）的劳动管理，保障投资者和职工的合法权益，根据国家和江苏省有关法律、法规和规章，结合本市情况，制定本办法。

第二条  本办法适用于本市行政区域内的外商投资企业。

第三条  市、县（区）劳动局是同级人民政府指导外商投资企业劳动管理的职能部门，负责本办法的监督实施。

第二章  职工的招收和招聘

第四条  外商投资企业有权根据生产、经营需要，自行决定企业机构设置，自行编制企业定员和劳动计划。企业的年度劳动计划，应在每年度开始前（新建企业在开业前）报企业主管部门、市或县（区）劳动主管部门备案，专项列入全市的劳动计划。

第五条  外商投资企业有权依照法律、法规和本办法自行招收（或招聘，下同）职工。企业用工应实行公开招收、自行考核、择优录用的办法，并可根据需要进行就业前培训。

各级劳动主管部门依法对外商投资企业招收职工进行管理，并提供服务。

第六条  外商投资企业招收职工应遵守下列规定：

（一）外商投资企业的职工，除合同、章程或协议规定由外商、合营各方委派或董事会聘任者外，在同等条件下，凡中方能够提供并胜任工作的，应从中方招用；合资、合作企业所需职工，应首先从合资、合作的中方企业职工中择优录用。

（二）外商投资企业应在本地城镇招收职工，跨地区或到农村招收的，须经市或县劳动主管部门同意。

（三）外商投资企业招收的人员必须年满16周岁，凡从事有毒有害作业和特别繁重体力劳动的，必须年满18周岁。在校学生及国家有特殊规定的人员不得招收。

第七条  外商投资企业招收职工按下列程序办理：

（一）企业拟定招收职工的报告和简章，经市、县（区）劳动主管部门或人事部门同意后，由企业自行组织报名、考试（考核）、体检和录取工作。

（二）企业与被录取人员签订劳动合同，劳动合同由市劳动争议仲裁机构鉴证。

外商投资企业招收就业前培训生的，须待其培训结业后再办理上述录用手续。

第八条  外商投资企业招用临时工、季节工应通过市、县（区）劳务市场，并按规定办理招用手续。

外商投资企业雇佣未取得居留证件的外国人和来中国留学的外国人，须经市劳动主管部门审核同意，并办理申领《外国人就业证》的手续。

第九条  外商投资企业按规定招聘本市在职职工，被聘人所在单位、部门应予支持。

（一）被聘人原单位同意的，按规定办理调动手续。

（二）被聘人原单位不同意的，被聘人可向原单位提出辞职，辞职后其工龄连续计算。由此引起的争议，当事人可向市劳动争议仲裁机构或市人事争议仲裁机构申请仲裁。

（三）招聘单位也可以通过协商，向被聘人原单位借聘人员，并签订借聘协议。

第十条  外商投资企业招聘其他单位出资培训的职工，应偿付被聘人单位一定的培训费。被聘人与原单位订有合同的，培训费的偿付按合同规定办理；未订合同的，被聘人原单位可根据被聘人培训后回本单位服务的年限，按每满1年扣减原支付培训费的20％计算，收取培训费。

第十一条  外商投资企业可根据需要对招收的人员进行试用。试用期不得超过6个月。对试用不合格者，企业有权辞退。

第十二条  凡按本办法录用的原具有全民或集体固定工身份的在职职工，其身份仍保留不变；原属全民或集体劳动合同制职工的，其全民或集体身份不予保留。

第十三条  外商投资企业中方职工的人事档案和人事关系，应按有关规定委托人才交流服务机构、企业主管部门或市、县（区）劳动就业管理机构管理。

第三章  劳动合同

第十四条  外商投资企业用工实行劳动合同制。劳动合同应由企业与职工协商订立，并经市劳动争议仲裁机构鉴证。劳动合同有关条款的变更，须经双方协商同意，报原鉴证的仲裁机构备案。劳动合同期满，合同自行终止；经双方同意，可续订合同。

第十五条  符合下列情况之一，外商投资企业可以解除合同：

（一）职工经过试用不合格的；

（二）职工患病或非因工负伤，医疗期满后不能从事原工作，又不宜改任其他工作的；

（三）职工违反劳动纪律，按照合同应予辞退的；

（四）企业因生产、技术条件发生重大变化，无法维持正常生产、经营的；

（五）企业宣告解散的；

（六）外商投资企业的职工因劳动教养、判刑（包括被判处管制、缓刑）或其他原因被开除、除名的，劳动合同即自行解除。

第十六条  符合下列情况之一，外商投资企业不得解除合同：

（一）合同期未满，又不属本办法第十五条规定的情况的；

（二）职工患病或非因工负伤，在规定的医疗期内的；

（三）职工因工伤、职业病经医院证明在治疗、疗养期内的；

（四）职工因工伤、职业病在医疗终结后，经市（县）劳动鉴定委员会确认为部分或全部丧失劳动能力的；

（五）女职工在怀孕期、产期、哺乳期的。

符合前款第（四）项规定的，劳动合同期满后也不得终止劳动关系，企业须按国家有关规定给予妥善安置。

第十七条  符合下列情况之一，职工可提出辞职，解除合同：

（一）企业违反法律、法规、规章，或不履行劳动合同，侵害职工合法权益的；

（二）经市、县（区）劳动主管部门及有关部门确认，企业的劳动安全、卫生条件恶劣，严重危及职工安全和健康的；

（三）企业不按劳动合同支付劳动报酬和保险福利费用的；

（四）因履行国家法定义务的特殊需要的；

（五）职工因家庭发生重大变故或移居外地等情况，确有正当理由无法继续履行合同的；

（六）职工因其他原因，经企业同意解除合同的。

第十八条  外商投资企业对因劳动合同期满后终止合同或按本办法第十五条第一款第（二）、（四）、（五）项和第十七条第一款第（一）、（二）、（三）项规定解除合同的职工，须根据其在本企业的工作年限发给补偿金。工作每满1年应发给1个月的本企业职工人均月工资的补偿金；工作在10年以上者，从第11年起，每满1年发给一个半月的本企业职工人均月工资的补偿金。

对按本办法第十五条第一款第（二）项被解除合同的职工，除发给补偿金外，企业须发给相当于3至6个月的本企业职工人均月工资的医疗补助费。

第十九条  对解除（终止）劳动合同后的外商投资企业职工，应按下列规定处理：

（一）按本办法第十五条第一款第（一）、（二）、（四）、（五）项和第十条第一款第（一）、（二）、（三）、（四）项规定解除合同的职工，凡属保留身份的固定工，在其解除（终止）合同后有接受单位的，按调动处理，无接收单位的按待业处理。其中，属参加合资、合作的原中方企业的固定职工，在试用期内被辞退的，可回原单位，也可自谋职业。

（二）按本办法第十五条第一款第（三）、（六）项和第十七条第一款第（五）、（六）项规定解除合同的职工，以及从待业人员中招收的职工在解除（终止）合同后，均按待业处理。

（三）从外地和农村招收录用的职工在解除合同后，仍回户口所在地。

外商投资企业应为解除合同的职工（按调动处理者除外）出具解除（终止）合同的证明，由其本人到户口所在地的区（县）劳动部门登记待业。

第四章  工资和保险福利

第二十条  外商投资企业职工的工资形式以及奖励、津贴等制度，由企业董事会决定。

第二十一条  外商投资企业职工的工资水平由董事会确定，并应根据企业效益和物价水平的变化作相应的调整。

第二十二条  外商投资企业应按规定为中方职工建立档案工资制度。

第二十三条  外商投资企业中方职工在解除（终止）劳动合同后，调动或再就业的，执行所在单位的工资、奖励、津贴制度。

第二十四条  外商投资企业职工享受国家规定的节假日和假期，休假期间工资照发。

第二十五条  外商投资企业应按国家有关规定提取职工的医疗费，用于职工的医疗和保健。

第二十六条  外商投资企业职工患病或非因工负伤，由企业按其工龄长短给予最长不超过24个月的医疗期。职工在劳动合同期内死亡或符合本办法第十六条第一款第（四）项规定的情况的，其待遇按国家有关规定处理。

第二十七条  外商投资企业宣告解散时，对因工伤、职业病正在治疗、疗养的，或医疗终结经市（县）劳动鉴定委员会确认为丧失劳动能力的职工，须按国家有关规定，一次性发给退休前的保险福利费。

第二十八条  外商投资企业必须为中方职工向市或县社会劳动保险机构，缴纳职工退休养老保险统筹基金和待业保险基金。

第二十九条  外商投资企业应为中方职工建立住房基金，其标准按中方职工工资总额的20％（乡村企业与外商举办的合资、合作企业可按10？15％）提取。提取的住房基金用于缴纳住房公积金和为中方职工建造或购置住房。

第五章  劳动保护

第三十条  外商投资企业必须执行国家有关劳动保护的法律、法规和规章，做好劳动保护工作，保证安全生产，并接受劳动主管部门的安全监察。

第三十一条  外商投资企业的新建、改建、扩建和技术改造工程项目，其劳动保护设施应与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用。凡不符合国家劳动安全、卫生要求的，不得投产。

第三十二条  外商投资企业应采取有效措施，改善劳动条件，保障职工健康，并按国家有关规定，发放劳动防护和保健食品等。

第三十三条  外商投资企业必须执行国家规定的工时制度。加班加点应征得职工的同意，在不影响职工身体健康的情况下进行，并给予相应的报酬。

第三十四条  外商投资企业发生职工因工伤亡、严重职业中毒和职业伤害事故时，必须及时报告市、县（区）劳动主管部门和有关部门，并接受对事故的调查和处理。

第六章  附则

第三十五条  外商投资企业与职工之间因履行劳动合同和因开除、辞退、解雇职工等发生的劳动争议，按《江苏省外商投资企业劳动争议仲裁办法》的有关规定处理。

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《通知》的主要内容有：

一、外商投资商业企业以《外商投资商业领域管理办法》第九条所述方式从事分销业务，除下述（一）、（二）项外，由地方部门审批并报商务部备案。

（一）经营方式涉及通过电视、电话、邮购、互联网、自动售货机等销售；

（二）分销商品涉及钢材、贵金属、铁矿石、燃料油、天然橡胶等重要工业原材料，以及《外商投资商业领域管理办法》第十七条、十八条规定的商品。

（一）、（二）涉及的外商投资商业企业仍由地方部门报商务部审批。

二、从事零售业务的外商投资商业企业在其所在地省级行政区域内或国家级经济技术开发区内开设店铺，如符合下列条件，由地方部门在其审批权限内审批并报商务部备案。

（一）单一店铺面积不超过5000平方米，且店铺数量不超过3家，其外国投资者通过设立的外商投资商业企业在中国开设同类店铺总数不超过30家；

（二）单一店铺面积不超过3000平方米，且店铺数量不超过5家，其外国投资者通过设立的外商投资商业企业在中国开设同类店铺总数不超过50家；

（三）单一店铺面积不超过300平方米。

三、外商投资非商业企业申请增加分销经营范围的，按此通知办理。

四、通过并购方式设立外商投资商业企业的，如果境内外企业被同一管理层所控制或其实际控制人为同一人，应报商务部批准。

五、原由商务部批准设立的外商投资商业企业，以及经商务部批准已增加分销经营范围的外商投资非商业企业的变更事项，根据此通知规定的审批权限办理。

六、地方部门应具备以下条件，才能根据商务部委托从事本通知规定的外商投资商业企业的审批工作。

（一）已实现与商务部联网，并通过外商投资统计系统发放外商投资企业批准证书；

（二）统一使用商务部软件。

七、地方部门除通过网络将审批外商投资商业企业的情况传送到商务部外，每月末需将本月批准的外商投资商业企业报商务部备案。

八、地方部门必须严格按照现行规定审批外商投资商业企业，商务部将对地方部门的审批情况进行抽查，如发现以下情况，商务部将给予警告，情节严重的，商务部有权收回其审批权限。

（一）不具备本通知第二条规定的条件；

（二）不及时将本省审批的外商投资企业的审核情况上报商务部备案；

（三）不按现行规定进行审批。

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一、关于劳动合同法实施的进步性

(一)劳动合同法对于书面劳动合同、试用期与试用期工资、终止合同经济补偿、无固定期限合同、劳动派遣人员、违约金及培训费用、用人单位未建立职工名册的法律责任等方面做了规定。然而僵硬的制定法不可能预见将来的情况，不可能涵盖一切方面，但是不注重细节是十分危险的。［1］(二)我国的工会从属于中华全国总工会，实行的是上级工会领导下级工会的原则，工会在某种程度上有可能失去了为劳动者服务的宗旨。对于外商企业而言，尽管在法律层面上工会已成为劳动者利益的代表者和维护者，但在实际劳动关系中，如果工会不能成为摆脱依附于企业的独立组织，不能在中国法律体制下自由行使权力，工会的存在与否不会对外商投资企业产生影响。

二、关于劳动合同法律制度存在的问题

(一)劳动合同法律制度体系松散劳动合同法实施后，与劳动纠纷相关的颁布较早的部门规章和条例仍在适用，众多指导文件造成劳动法体系松散。

(二)劳动合同法调整的范围不全面劳动合同法的适用范围为在中国存在实体公司或者经济组织，法律管辖坚持了属地主义原则。然而面对国外经济组织直接雇佣中国员工，通过境外委托任务和境外支付工资的方式，委托中国雇员完成境外组织安排的工作，这些雇员居住在国内且为外国公司提供了劳动，却无法得到劳动合同法的保护。尽管雇员可以提供劳动证据，但劳动仲裁委员会不会立案。作者认为，如果劳动纠纷管辖采用最密切联系原则，方可体现公平正义。对于作为被申请人的国外主体，国内仲裁组织可以通过域外送达或者外交送达方式通知其参加庭审程序。尽管该等方式时间较长且胜诉后难以执行，但一旦该外国主体或者其股东或者其法人以后来国内开展业务，可先责令其履行国内的司法裁决。

三、仲裁前置的缺陷性

(一)劳动纠纷实行“仲裁前置”程序

在一般劳动纠纷解决过程中实行“仲裁前置”程序。立法的初衷是为了节约诉讼成本提高诉讼效率，然而根据作者的调查，这种仲裁前置的规定与立法初衷大相径庭。多数用人单位收到裁决书后，往往会至人民法院进入诉讼程序，劳动者只有继续应诉，不仅增加了当事人的诉讼成本，更造成了司法资源的浪费。

(二)劳动仲裁裁决的执行力很难实现

劳动仲裁案件存在标的小而无财力委托律师代为申请执行的特点。美国佐治亚大学教授卡罗尔认为，惟有力争牟利、遵守法律、重视伦理并乐善好施的企业，才能称为真正对社会负责任的企业。［2］学者约瑟夫•M•麦克格尔认为:“公司社会责任概念意味着公司不仅有经济和法律上的义务，而且还对社会负有超越这些义务的某些责任”［3］。许多外商投资企业应当承担一定的社会责任和履行必要的社会义务，而不是利用法律的漏洞谋取利益。

四、劳动仲裁机构监管缺失

劳动争议仲裁委员会相对于北京仲裁委员会或中国国际经济贸易仲裁委员会而言，无论从证据提交的时限的灵活性还是仲裁员的素质方面，更是不具备可比性。我国的劳动争议仲裁委员会应当根据劳动仲裁的特殊性，制定相应的监管机制和证据适用机制，便于公平公正的解决劳动争议。

五、结语

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>> 风险与外商直接投资 金融发展\外商直接投资与资本配置效率 金融发展、外商直接投资与企业研发投入 外商直接投资、技术转移与经济发展 外商直接投资战略创新与中部崛起 外商直接投资与产业集聚的形成 外商直接投资与河南省产业升级 外商直接投资与污染产业转移问题浅析 外商直接投资与中西部产业集群 外商直接投资与产业结构升级 外商直接投资促进中国新兴产业的发展 提高外商直接投资效果的战略研究 外商对华直接投资的产业导向 外商直接投资形成产业集聚的现象研究 外商直接投资对企业创新的影响 影响外商直接投资的制度性因素研究 外商直接投资行业性退出对策研究 外商直接投资与国企诱致性制度变迁 外商直接投资行业性退出对策 浅析中国外商直接投资基本发展情况 常见问题解答 当前所在位置：）。因此，选择江苏省战略性新兴产业为研究对象，具有一定的代表性。，利用随机前沿模型（SFA）来分析外商直接投资对参股企业技术效率的影响，具体从以下几方面展开：第二部分回顾评述外资对入驻企业技术效率影响的研究成果；第三部分介绍战略性新兴产业的界定与随机前沿模型；第四部为实证结果分析；最后简单总结并给出相关政策建议。

二、相关文献回顾

国外许多研究都已证实外商直接投资（FDI）能够促进东道国企业技术效率的提升，尤其是对一些转型国家和发展中国家。如Ghali等对突尼斯制造业的研究发现，企业层面外资的引入将会有利于企业技术效率的提升。Suyanto和 Salim对印度尼西亚制药部门的研究发现，外资参股公司较其国内公司具有更高效率和竞争力。Damijan等利用捷克、克罗地亚等10个欧盟转型国家企业数据分析表明，外资参股将会对企业生产效率产生极大的促进作用。国内的研究中，无论是从行业到企业还是从国家到地区的多种视角，均有研究证实引进外资会有效促进我国企业技术效率的提高。如姚洋用工业企业数据验证表明，外资企业比国有企业有着更高的技术效率。朱平芳利用上海市工业企业数据的分析表明，FDI转移的无形技术和较高质量的人力资本使得三资企业的劳动生产率和全要素生产率比内资企业高。王滨利用行业数据研究发现，FDI对我国制造业的全要素生产率均存在正的横向和前后向关联溢出效应。李成友利用省级数据分析发现，整体上国际贸易、外商直接投资均对我国技术效率变迁具有正向显著影响，且外商直接投资影响最大。

外商直接投资为何能够促进东道国企业技术效率的提升，很多研究都将其归因于外资进入造成的技术转移和由此而形成的技术与知识溢出，即外商向其子公司进行的技术转移提高了后者的技术水平和生产效率，通过技术溢出、人员流动等渠道使东道国本地企业也从中获益。这种观点的理论前提是外资方与东道国分处产业不同发展阶段，存在着较大的技术差距，外资进入形成了实质性的技术转移。但如果双方同处产业发展的成长初期，存在一定技术差距但程度较小的情况下，外资进入是否还能带来技术转移和技术效率提升？针对前者已有许多研究进行了实证分析验证M. Blomstrm， F. Sjholm， “Technology Transfer and Spillovers： Does Local Participation with Multinationals Matter？” European Economic Review， Vol.43， No. 4C6， 1999， pp.915-923.范承泽、胡一帆、郑红亮：《FDI对国内企业技术创新影响的理论与实证研究》，载《经济研究》，2008年第1期，第89-102页。夏业良、程磊：《外商直接投资对中国工业企业技术效率的溢出效应研究――基于2002―2006年中国工业企业数据的实证分析》，载《中国工业经济》，2010年第7期，第55-65页。R. Grigg et al. ， “International R&；DTransfer and Technical Efficiency： Evidence from Panel Study Using Stochastic Frontier Analysis”， World Development， Vol.40， No.10， 2012， pp.1982-1998.，而针对后者尤其是新兴产业领域的外资是否还具有效率促进效应的实证分析并不多见。世界贸易投资一体化发展的趋势就是资源要素的全球最优化配置潘冬青、尹忠明：《对开放条件下产业升级内涵的再认识》，载《管理世界》，2013年第5期，第178-179页。，以科技创新与技术突破为基础的新兴产业领域的国际间投资将成为新的常态，因此，外商直接投资在该领域是否还具备技术转移与效率提升的正向促进效应就是非常值得探究的问题。本文就是以微观企业数据为基础，利用随机前沿模型对该问题进行实证分析，意在为我国外资政策制定提供有效借鉴。

三、企业技术效率测算――随机前沿分析（SFA）

随机前沿分析是将外生随机扰动引入生产函数，企业在一定要素投入下最大产出的生产可能性曲线转变为生产随机前沿（stochastic frontier），企业实际产出与随机生产前沿的差距便是不能被要素贡献解释的企业生产中的技术无效率（technical inefficiency，TE）。参照Battese 和 Coelli的思路，随机前沿分析的面板数据模型形式为：

四、研究设计与变量选择

（一）战略性新兴产I确定

关于战略性新兴产业的类别，2010年国务院提出了七大重点发展的产业这七大产业为：节能环保、新一代信息技术、生物产业、高端装备制造、新能源、新材料以及新能源汽车，《国务院关于加快培育和发展战略性新兴产业的决定》。，江苏省在2011年也明确提出了十大重点发展的产业这十大新兴产业为：新能源、新材料、生物技术和新医药、节能环保、新一代信息技术和软件、物联网和云计算、高端装备制造、新能源汽车、智能电网和海洋工程装备。《江苏省“十二五”培育和发展战略性新兴产业规划》。，但由于我国当前统计体系尚未设立独立的战略性新兴产业条目，因而无法从已有统计资料中直接获得与之相关的准确数据。现有研究大多采取两类变通方法：一是按照相关标准从《国民经济行业分类》中遴选出可统计的战略性新兴产业细分行业类别，从行业层面展开研究吕岩威、孙慧：《中国战略性新兴产业技术效率及其影响因素研究――基于18个大类行业面板数据的分析》，载《科学学与科学技术管理》，2013年第11期，第137-146页。；二是从我国上市公司中筛选出主业属于战略性新兴产业领域的企业，从企业层面展开研究黄建康、施佳敏、黄玢玢：《浙江省战略性新兴产业发展的金融支持研究――基于30家上市公司的动态面板实证分析》，载《华东经济管理》，2015年第12期，第26-31页。。本文研究的主要问题是外资参股对战略性新兴产业企业技术效率的影响，因此，沿用第二种方法使用企业层面数据更符合研究目的。主要做法是针对江苏省全部上市公司，以公司经营业务为依据，参照国家发改委《战略性新兴产业重点产品和服务指导目录》（2013 年第 16 号公告），最终从在上交所和深交所主板以及在中小板和创业板上市的253家江苏省上市公司中遴选出了162家战略性新兴产业企业（截止到2014年12月31日），以这些企业2011―2014年数据为基础展开进一步分析本文在战略性新兴企业选择中采取了较为宽泛的标准，一方面是出于增加样本点考虑，另一方面是虽然有些企业原本属于传统的制造企业，但随着近些年加大研发投入和多元化发展，企业的经营活动不断得以拓展，其业务范围也已涉及战略性新兴产业领域，因而本文也将这类企业归入战略性新兴产业企业。。相关企业的地区与行业分布情况见表1。

（二）实证模型设定及数据选择

1.模型设定

使用随机前沿模型进行实证分析的重要环节就是生产函数控制参数的确定，包括两方面内容：一方面是采用何种形式来描述企业生产特征；另一方面是如何确定影响生产效率的投入要素。对于前者，本文采用常用的Cobb-Douglas生产函数建立如下模型：

其中，Yit为i企业在t期的产出，用营业总收入表示，Kit代表企业资本投入，用企业本期资产总额表示；Lit为企业劳动投入，以t期员工总数表示；Vit、Uit均与（1）式相同，其中E（Uit）=mit。

对于如何确定影响企业效率的投入要素，已有文献根据研究目的不同各有侧重姚洋、章奇：《中国工业企业技术效率分析》，载《经济研究》，2001年第10期，第13-19页。T. Charoenrat， C. Harvie， “The Efficiency of SMEs in Thai Manufacturing： A Stochastic Frontier Analysis”， Economic Modelling， Vol.43， No.43， 2014， pp.372-393.。本文主要考察战略性新兴产业领域外商直接投资对企业技术效率的影响，因此，模型应纳入外商直接投资变量。同时，外资能否通过技术转移对参股企业效率产生影响有两个重要的前提条件：技术转移水平和企业技术吸收能力朱平芳、李磊：《两种技术引进方式的直接效应研究――上海市大中型工业企业的微观实证》，载《经济研究》，2006年第3期，第90-102页。，因此，模型中还应当纳入反映外资技术转移效果和企业吸纳能力的变量。前者是考察外资转移技术的先进性，后者是考察本土企业吸纳先进技术并转化为生产力的能力。基于以上考虑，我们设定技术无效率模型如下：

式中，δ0代表初始效率损失，δ1代表了外资对企业技术效率的影响程度，Tit是用以衡量外资技术转移水平的变量，Cit是k×1维向量，代表一组衡量企业吸纳能力的变量，Dit是一组控制变量，表示影响企业技术效率的其他因素，δ1、δ2与η、φ为待估参数及参数向量，εit是统计噪声。

2.相关变量说明和指标选择

（1）外商直接投资FDI。外资对东道国企业技术效率的影响，首先是促进合资企业技术水平与生产效率的提升，然后才是对其他本土企业的技术溢出与扩散。考虑数据的可获得性，本文仅考察外资引进对参股企业技术效率的影响，选用指标是企业外资持股比例。

（2）技术转移水平T。关于外资技术转移水平的衡量目前还没有统一指标，已有研究常用外资企业本地化指标傅元海、唐未兵、王展祥：《FDI溢出机制、技术进步路径与经济增长绩效》，载《经济研究》，2010年第06期，第92-104页。，但这种增加值占营业总收入比例的指标更适合行业研究，不适用本文微观视角的分析。一般硭担当引进外资形成技术转移时，参股企业吸纳转化先进技术必然会带来研发投入增加，而且引进的技术越先进，研发费用支出就会越高邢斐、张建华：《外商技术转移对我国自主研发的影响》，载《经济研究》，2009年第6期，第94-104页。。因此，本文选用企业科技研发经费作为外资技术转移效果的衡量指标，以企业研发支出占营业总收入比例表示，标注为RD。

（3）企业技术吸收能力C。东道国企业必须拥有一定的吸收能力（absorptive capacity）才能成功将引进的先进技术转化为现实生产力张海洋：《中国工业部门R&D吸收能力与外资技术扩散》，载《管理世界》，2005年第6期，第82-88页。。吸收能力一方面来自企业技术研发水平W. M. Cohen， D. A. Levinthal， “Absorptive Capacity： A New Perspective on Learning and Innovation.，” Administrative Science Quarterly， Vol.35， No.1， 1990， pp.128-152.，另一方面来自企业技术转化能力赵增耀、王喜：《产业竞争力、企业技术能力与外资的溢出效应――基于我国汽车产业吸收能力的实证分析》，载《管理世界》，2007年第12期，第58-66页。。前者最终体现于企业在专利技术、商标商誉等方面的技术资本积累，后者更多取决于企业人力资源状况。由此，我们选用企业无形资产总额和本科学历员工比例来代表企业吸收能力，分别以INTA和TALE表示。

（4）控制变量D。战略性新兴产业亦具有规模经济效应，规模不断扩大会带来平均成本的下降和对外部要素吸引力的增强。因此，我们在模型（5）中加入企业规模变量SCAL，以企业固定资产总额表示。同时，江苏按照经济发展水平可分为苏南、苏中、苏北三个地区，不同地区企业所面临的产业集聚、人才获得、政策与公共服务等各方面条件都存在着差异，这都会影响到企业的经营状况，有必要对地区变量予以控制。我们采用虚拟变量GEOG区分不同地区，以苏北地区为参考，以上标1、2分别表示苏南地区（GEOG1=1）和苏中地区（GEOG2=1）。此外，在模型中加入趋势变量Trend，以考察企业技术效率的变化趋势。

根据以上考虑，企业技术无效率模型（5）式具体表示为：

可以看出，0≤γ≤1。γ越趋向于1，σ2U越大，表明技术无效率部分在合成误差项的比例越高。当γ=1时，总误差则完全由无效率偏差引起，模型存在显著非对称性，OLS法估计将是无效的，随机前沿模型最为适用。如果γ=0，总误差完全由随机误差Vit所解释，模型服从标准正态分布，可以直接使用OLS法进行估计而不必使用随机前沿模型。可以利用极大似然比LR来检验γ=0的原假设是否成立，其公式为：

其中，log（L0）是原假设成立下对（6）式进行估计的对数似然值，log（L1）是备选假设（γ>0）成立下估计的对数似然值。Coelli发现如果原假设成立，该统计量近似服从联合卡方分布（1/2）χ20+（1/2）χ21，参照Kodde 和 Palm给出的联合分布临界值，便可对（6）式的随机前沿模型性进行判断。

（一）检验过程

由于随机前沿模型的误差项包含了随机误差和效率误差两项内容，因此使用最大似然法具备更好的估计效果T. Coelli， “Estimators and hypothesis tests for a stochastic frontier function： A Monte Carlo analysis”， Journal of Productivity Analysis， Vol.6， No.6， 1995， pp.247-268.。我们首先使用（6）式检验FDI以及各投入要素对江苏战略性新兴产业企业技术效率的影响（模型1），然后在控制规模变量和地区变量基础上，分别引入FDI与RD以及FDI与INTA和TALE的交叉项，考察外资技术转移效果以及企业吸纳能力对FDI技术转移的影响（模型2～4）。所有检验都使用FRONTIER 4.1软件完成，除虚拟变量外，其他变量均取对数处理。具体检验结果见表2。

（二）结果分析

1.总体分析。从生产过程看，增加资本K和劳动L的投入将会促进企业产出的显著提高。各模型变差系数γ的值都接近0.7，且在1%的显著性水平下成立，说明本文所涉及战略性新兴产业企业在生产经营中存在着技术效率的损失。广义似然比LR均在1%的水平下拒绝了γ=0的假设，说明随机前沿模型在分析本文所涉及问题时具有较强的适用性，估计结果可靠性较高。

2.外资技术转移效应。我们首先检验战略性新兴产业领域引进外资对企业技术效率的影响。从模型1的结果看，变量FDI的系数为负，其含义是外资进入可能会降低企业的技术效率损失，推动企业生产向随机前沿面移动。但该结果并不显著，且在其他情况下均为不显著，说明外资进入并未对江苏省战略性新兴产业企业的生产效率起到显著的促进作用。进一步比较外资参股与非外资参股企业的技术效率水平可以看到（表3），2011―2014年，FDI企业年度平均效率损失仅比非FDI企业少0.54%，两类企业的技术效率并没有显著差异，表明外资对相关企业效率促进作用并不明显。

战略性新兴产业引进外资为何不能再像传统制造业一样带来企业生产效率大幅提升？从模型1估计结果来看，研发投入RD系数不显著，说明样本期内研发支出对生产效率的促进作用并不明显。由前述可知，RD代表了外资的技术转移水平，如果外商向东道国输入先进技术，一般都会促进东道国企业研发投入和创新能力的提高，进而带来企业生产效率的提升彭峰、李燕萍：《技术转移方式、自主研发与高技术产业技术效率的关系研究》，载《科学学与科学技术管理》，2013年第5期，第44-52页。。但模型2的估计结果中，FDI×RD系数并不显著，其含义是外资进入未形成较大幅度的技术转移，企业在引进外资后实现的技术进步较为有限，难以对企业技术效率起到显著的推动作用。

外资技术转移水平有限的主要原因，在不考虑外商自身技术水平有限的情况下，一般有两种：一是本土企业吸纳能力较弱，难以吸收转化引进的先进技术；二是国外企业实行技术封锁与限制，难以引进关键的核心技术。模型1的估计结果中，无形资产INTA系数为负，说明以专利技术、商标著作权以及研发技术积累等内容为主的无形资产增加对企业效率提升起到了一定的促进作用，但这一结果的显著性较低（大于5%），因而@种促进作用的效果并不太强。人才资源TALE系数估计值显著为正，说明江苏省战略性新兴产业领域存在人才缺乏的状况，而且人才的短板已严重影响到企业的生产经营效率。我国战略性新兴产业近几年发展较快，规模不断扩张，但人才的培养与引进远无法适应产业迅速发展的需求，人才缺口较大，尤其缺乏能够带领创新团队实现关键技术突破的领军型人才以及既善经营管理又精通专业技术知识的一专多能的复合型人才吴宇晖、付淳宇：《中国战略性新兴产业发展问题研究》，载《学术交流》，2014年第6期，第93-97页。，人才瓶颈已成为战略性新兴产业发展的重要约束。无形资产INTA和人才资源TALE的估计结果可以说明，江苏省战略性新兴产业企业研发创新能力不强，人才短板约束明显，企业的技术吸收能力存在严重不足。这种情况下外商即便转移了先进技术也难以被参股企业转化为有效生产力，抑或外商虽有输入高端技术的趋势，但在参股企业无法承接的情况下，只能转移适应于企业能力的中低端技术。无论哪种情况，其最终效果都是外资引进后的技术转移水平较为有限，参股企业技术效率提升不明显。模型3与模型4的估计结果看，交叉项FDI×INTA与FDI×TALE的系数均不显著，说明外资引进后并未因相关企业技术条件的改善而带来技术水平和生产效率的提高。

外资技术转移效应不显著的另一个原因是国外企业的技术限制与技术封锁。由于数据限制，本文无法从企业层面来分析战略性新兴产业领域国外技术垄断状况。但从模型2～4交叉项系数均不显著的结果可以看出，外资进入以后参股企业并未实现较显著的技术进步而带来生产效率的提高。除了因参股企业吸纳能力有限以外，国外企业把控关键核心技术以防止技术扩散亦可能是重要原因。因为根据产品生命周期理论，创新国家的技术转移往往发生在产品由创新转向成熟之际，创新阶段产品具有较高市场利润，创新厂商倾向采取技术垄断以阻止技术传播。从全球范围看，战略性新兴产业目前仍处于创新发展初期，发达国家掌握着更多的核心技术。我国战略性新兴产业发展虽起步较晚，但通过前期技术引进与大力开发，目前在一般性技术领域已正逐步赶上发达国家水平，与之差距主要体现在关键性技术领域，而这些技术正是发达国家确保其在新兴产业领域核心竞争力和获得高额利润的重要条件。为此，发达国家普遍采取了技术垄断与技术封锁等措施以防止技术传播余江、陈凯华：《中国战略性新兴产业的技术创新现状与挑战――基于专利文献计量的角度》，载《科学学研究》，2012年第05期，第682-695页。。这种情况下即便引进外资，其所形成的技术转移水平亦较为有限，外资的技术进步与效率提升的正向效应也会由此大打折扣。

综合以上我们可以认为：江苏省战略性新兴产业领域引进外资并没有促进相关企业技术效率的提升，其重要原因是引进外资的技术转移水平不高，参股企业技术进步较为有限。这一方面是由于本土企业技术吸纳能力较弱所致，另一方面则可能与国外企业技术垄断与技术封锁相关。因此，加快自身技术研发与创新能力建设，才应是当前推动我国战略性新兴产业实现关键技术突破、抢占发展制高点的主要策略选择。

3.其他控制要素的分析

表2还给出了规模效应以及区位因素对江苏省战略性新兴产业企业技术效率的影响。企业规模变量SCAL系数为显著负数，表明战略新兴产业发展中存在规模经济性，企业生产效率随规模扩大而不断提升。这不仅与规模扩张带来的平均生产成本下降有关，而且企业规模越大，越有能力进行技术改造或引进新技术，吸引更多外部人才加入，加快生产效率的提升。地理区位变量中，GEOG1的估计系数显著为负，说明苏南地区企业的技术效率明显高于苏北地区（图1）。苏南地区始终处于江苏省经济社会发展的前列，产业链较为完整，基础设施较为完备，人才与技术储备较为丰富，地区政府在推动产业结构升级、发展新兴产业的政策支持力度也较大，这些都为企业提升技术水平、提高生产效率提供了有力的外部支撑。GEOG2的估计系数结果并不显著，说明苏中地区战略性新兴产业发展并不比苏北地区呈现更高效率。趋势项Trend的系数为0.0416，且在1%水平上显著，表明江苏省战略性新兴产业企业在生产经营中的效率损失在不断增加。从表3和图1也可以看出，2011―2014年间，无论是FDI企业与非FDI企业，还是苏南企业与苏中、苏北企业，其整体技术效率均呈缓慢下降态势。

（三）稳健性检验

以模型1为参照，对比模型2～4可以发现，在加入FDI变量与其他变量的交叉项后，模型中各变量系数估计值符号以及显著性均未发生改变，说明模型具有较好的稳定性。为进一步检查模型的稳健性，我们采用虚拟变量的形式替代模型1中FDI与RD变量，其中FDI=1与RD=1分别表示i企业在t期有外资持股和研发费用支出。重新进行检验结果显示，各量系数估计值的符号与显著性以及检验变量显著性与模型1结果基本一致（表4）。同时，根据重新检验的结果，比较FDI企业和非FDI企业的技术效率可以发现，两者的技术效率仍然不存在显著的差异篇幅限制，该检验结论未列出，结果备索。，从而说明本文所使用方法在估计外商直接投资对江苏省战略性新兴产业企业技术效率的影响时所得到的结论是稳健可靠的。

六、结论与政策建议

本文使用随机前沿模型分析了外商直接投资对江苏省战略性新兴产业企业技术效率的影响，结果发现外资引进并未对相关企业生产效率产生积极影响，其重要原因是外资进入的技术转移水平不高，参股企业技术进步较为有限。这一方面是由于我国企业吸收能力较弱，难以吸引更高端技术向国内的转移所致；另一方面则可能与我国战略性新兴产业与发达国家技术差距主要在于关键核心技术，国外企业普遍采取了技术垄断与封锁，外商直接投资无法形成实质性的技术转移有关。其他方面的考察发现，规模经济性与良好的社会经济条件会显著促进企业技术效率的提升，而近些年来江苏省战略性新兴产业企业技术效率呈现出了不断下降的趋势。基于以上分析，本文认为推动战略性新兴产业发展，提高企业技术效率，应做好几个方面的工作：

第一，引导企业加大研发投入。我国战略性新兴产业目前在一般性技术上已发展较好，但关键核心技术较为缺乏。在技术引进受限的条件下，加大技术研发投入，推动企业开展持续创新，是实现技术突破的重要保证。这就需要政府在财政、税收等政策方面予以大力扶持，尤其是对企业资金融通方面的扶持，争取实现关键领域的技术突破。

第二，加强人才队伍建设。引进与培育并举，不断壮大战略性新兴产业人才队伍。在加强领军型、复合型高端人才引进的同时，政府应以政策引导、资金支持、平台搭建等各种方式支持企业人才建设，全面推动产学研合作，多方位解决企业发展中的人才缺口与人才瓶颈约束。

第三，鼓励企业做大做强。积极鼓励企业开展纵向与横向兼并重组，推动企业规模的快速增长。推动企业扩大再生产，加快企业内生成长速度。鼓励有实力企业走出去兼并重组与收购国外掌握关键性技术的企业，在规模不断扩张的同时加快拓展产业链条，加大与国际知名科研院所的合作力度，借助全球资源解决企业生产中的技术瓶颈约束与人才短缺问题。

第四，加快促进企业集群形成。以产业园、高新区功能提升与转型升级发展为依托，加快企业围绕产业链的纵向集群或围绕关键环节的横向集群的形成，增强企业集群对专业高端人才的虹吸效应及对外部资金的吸引力，形成人才、资金、技术的洼地，以集聚效应不断推动企业外部经营环境的改善，提高企业获取资源要素的便利性，促进技术水平和生产效率的提高。

参考文献：

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篇7

为了加强对外商投资企业使用土地的管理，完善本市土地有偿使用制度，根据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》、《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》、《中华人民共和国外资企业法实施细则》、《*市实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》等法律、法规的有关规定，结合本市实际情况，制定本办法。

第二条（适用范围）

本办法适用于本市范围内外商投资企业使用国有土地或者集体所有土地的管理。但外商投资企业使用以出让方式获得土地使用权的国有土地的情形除外。

第三条（管理部门）

*市房屋土地管理局（以下简称市房地局）是本市外商投资企业使用土地的主管部门。

浦东新区和区、县土地管理部门依照本办法和本市建设用地管理的有关规定，分别负责外商投资企业在浦东新区和区、县范围内使用土地的具体管理工作。

第四条（用地方式）

除依法应当以出让方式获得国有土地使用权外，外商投资企业可以通过下列方式获得土地使用权：

（一）县级以上人民政府征用集体所有土地或者划拨国有土地使用权；

（二）中外合资经营企业的中方合营者将国有土地、集体所有土地的使用权作价入股；

（三）中外合作经营企业的中方合作者将国有土地、集体所有土地的使用权作为合作条件；

（四）依法通过买卖或者其他转让方式取得国有企业、集体所有企业房屋所有权而获得该房屋占用范围内的土地使用权；

（五）法律、法规规定的其他方式。

外商投资企业可以通过租赁房屋、场地的方式使用土地。

第五条（使用集体所有土地的限制）

有下列情形之一的，应当依照本市建设用地管理的有关规定征用集体所有土地：

（一）农村集体经济组织与外商投资者设立中外合资经营企业或者中外合作经营企业时，使用本市规划城市化地区范围内的集体所有土地的；

（二）外商投资企业依法通过买卖或者其他转让方式取得集体所有土地上的房屋所有权而获得该房屋占用范围内的土地使用权的。

农村集体经济组织与外商投资者设立中外合资经营企业，以本市规划城市化地区范围外的集体所有土地使用权作价入股的，其股份不得转让。

第六条（土地使用权价格的评估）

有下列情形之一的，应当由具有相应资质的房地产评估机构对土地使用权价格进行评估：

（一）中外合资经营企业的中方合营者将国有土地、集体所有土地的使用权作价入股的；

（二）中外合作经营企业的中方合作者将国有土地、集体所有土地的使用权作为合作条件的。

第七条（用地申请和审批）

除租赁房屋、场地的情形外，需使用本市国有土地、集体所有土地的外商投资企业，应当由外商投资者或者中方合营者、中方合作者持项目批准文件和建设用地规划许可证，依照本市建设用地管理的有关规定，向土地管理部门提出用地申请。

经审核批准用地的，由县级以上人民政府发给申请人建设用地批准书。

第八条（土地使用费的核定）

经审核批准用地的外商投资企业，应当自取得企业法人营业执照之日起30日内，向房地产登记机构办理土地使用权登记，并按下列规定办理缴纳土地使用费的核定手续：

（一）使用国有土地的，向市房地局办理，其中在浦东新区范围内的，向浦东新区土地管理部门办理；

（二）使用集体所有土地的，向所在地的区、县或者浦东新区土地管理部门办理。

外商投资企业租赁房屋、场地的，应当持租赁合同向房地产登记机构登记备案，并按前款规定向土地管理部门办理缴纳土地使用费的核定手续。

第九条（土地使用费缴纳义务人的确定）

经审核批准用地的外商投资企业，应当向办理缴纳土地使用费核定手续的土地管理部门缴纳土地使用费。但中外合资经营企业的中方合营者将国有土地、集体所有土地使用权作价入股的，应当由中方合营者缴纳；中外合作经营企业可以由合作合同中约定的缴纳人缴纳。

外商投资企业租赁房屋、场地的，应当由出租人缴纳土地使用费，但租赁合同中另有约定的，从其约定。

第十条（土地使用费缴纳的起算日期）

土地使用费缴纳的起算日期按下列规定执行：

（一）经审核批准用地的外商投资企业，为取得企业法人营业执照之日；

（二）租赁房屋、场地的外商投资企业，为租赁合同生效之日。

外商投资企业在初始用地的当年，使用土地不满6个月的，可以免缴土地使用费；超过6个月的，按6个月计算。

第十一条（土地使用费缴纳的期限）

土地使用费的缴纳，每年分两期进行：

（一）第一期为6月30日前；

（二）第二期为12月31日前。

第十二条（土地使用费的标准）

土地使用费的标准，根据土地的规划用地性质和地理环境条件分类、分级确定。

土地使用费的标准及其调整，由市房地局会同市物价、财政等部门根据实际情况提出方案，报市人民政府批准后执行。

土地使用费标准调整的间隔期不少于3年，每次调整幅度不超过原标准的30％。

第十三条（土地使用费标准的适用）

外商投资企业在初始用地的5年内，其土地使用费可以按第一年的标准缴纳，自第六年起应当按当年的标准缴纳。

有下列情形之一的，外商投资企业可以在整个经营期间，按初始用地第一年的标准缴纳土地使用费：

（一）中外合资经营企业的中方合营者将国有土地、集体所有土地的使用权作价入股的；

（二）中外合作经营企业的中方合作者将国有土地、集体所有土地的使用权作为合作条件，并在合作合同中约定由中方合作者缴纳土地使用费的。

第十四条（两类企业的土地使用费）

本市市区繁华地段以外的先进技术型外商投资企业，自企业设立之日起3年内免缴土地使用费，第四年起按优惠标准缴纳。但本办法第十三条第二款所列的情形除外。

本市繁华地段以外的先进技术型外商投资企业，年度考核不合格或者有关的确认证书被依法吊销的，应当按一般外商投资企业的标准，补缴当年的土地使用费。

第十五条（缓、减、免缴土地使用费的其他情形）

经本办法第八条规定的土地管理部门核准，外商投资企业在开始营业或者投产前，可以按应缴纳标准的50％缴纳土地使用费。但本办法第十三条第二款所列的情形除外。

有下列情形之一的，外商投资企业可以缓缴、减缴或者免缴土地使用费：

（一）因不可抗力造成缴纳土地使用费困难，经本办法第八条规定的土地管理部门会同同级财政部门核准的；

（二）经市人民政府批准，进行城市基础设施建设使用土地的；

（三）市人民政府规定的其他情形。

第十六条（用地要求）

经审核批准用地的外商投资企业，应当遵守土地管理法律、法规、规章的有关规定，不得买卖或者以其他形式非法转让土地使用权。

第十七条（用地变更）

外商投资企业在经营期间需改变所使用土地的规划性质或者用地面积的，应当报原批准的规划管理部门和土地管理部门审批。经审核批准的，应当向房地产登记机构办理土地使用权变更登记，并按本办法第八条的规定重新办理缴纳土地使用费的核定手续。

外商投资企业在经营期间租赁的房屋、场地的面积和用途或者其他使用情况发生变化的，应当持租赁变更合同或者新的租赁合同向房地产登记机构登记备案，并按本办法第八条的规定重新办理缴纳土地使用费的核定手续。

第十八条（用地终止）

外商投资企业因经营期满或者其他原因终止使用土地的，应当持工商行政管理部门的证明文件或者其他有关证明文件，向房地产登记机构办理土地使用权或者租赁合同的注销登记手续，并按当年使用土地的时间（其中不满1个月的，按1个月计算），向本办法第八条规定的土地管理部门缴纳土地使用费。

第十九条（土地使用费的使用）

土地管理部门应当按规定将收取的土地使用费上缴同级财政部门，专项用于本市城市和乡村的基础设施建设。

第二十条（非法用地的处罚）

外商投资企业未经批准擅自使用土地或者非法转让土地使用权的，由土地管理部门依照建设用地管理的有关规定予以处罚。

外商投资企业未经批准擅自改变所使用土地的规划性质的，由规划管理部门依照有关法规、规章的规定予以处罚。

第二十一条（未按期缴纳土地使用费的处理）

土地使用费缴纳人未按期缴纳土地使用费的，由土地管理部门责令其限期缴纳，并自应缴纳之日起按日加收滞纳款额3‰的滞纳金。

第二十二条（复议和诉讼）

当事人对土地管理部门或者规划管理部门的具体行政行为不服的，可以按照《行政复议条例》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，申请行政复议或者提起行政诉讼。

当事人在法定期限内不申请复议，不提讼，又不履行具体行政行为的，作出具体行政行为的部门可以依据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，申请人民法院强制执行。

第二十三条（参照适用）

下列企业在本市范围内使用国有土地或者集体所有土地的管理，参照本办法的规定执行：

（一）香港、澳门、台湾地区投资者举办的企业；

（二）适用外商投资企业法律、法规的股份有限公司。

第二十四条（土地使用费的含义）

本办法所称的土地使用费，不包括征地拆迁安置费用和基础设施建设费用。

第二十五条（应用解释部门）

篇8

法律依据

一、《外商投资商业领域管理办法》(商务部令2004年第8号);

二、《的补充规定》(商务部5令2005年第30号);

三、《商务部关于委托地方部门审核外商投资商业企业的通知》(商资函[2005]94号);

四、《商务部关于委托国家级经济技术开发区审批外商投资商业企业和国际货物运输企业有关问题的通知》(商资函[2005]102号);

五、《商务部关于外商投资非商业企业增加分销经营范围有关问题的通知》;

六、《商务部关于外商投资举办投资性公司的补充规定》(商务部令2006年第3号)第三条;

七、《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》(对外贸易经济合作部、国家工商行政管理局令2000年第6号);

八、《关于外国投资者并购境内企业的规定》(商务部、国有资产监督管理委员会、国家税务总局,国家工商行政管理总局、证券监督管理委员会、国家外汇管理局令2006年第10号);

九、《外商投资商业企业申报指引》;

十、《中华人民共和国公司法(2005修订)》(中华人民共和国主席令2005年第42号);

十一、《中华人民共和国中外合资经营企业法》(中华人民共和国主席令第48号);

十二、《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》(2001年修订);

十三、《中华人民共和国中外合作经营企业法》(中华人民共和国主席令第40号);

十四、《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》(对外贸易经济合作部令1995年第6号);

十五、《中华人民共和国外资企业法》(中华人民共和国主席令第41号);

十六、《中华人民共和国外资企业法实施细则》(中华人民共和国国务院令第301号)。

设立条件

一、外商投资商业企业的外国投资者应有良好的信誉,无违反中国法律、行政法规及相关规章的行为。

二、外商投资商业企业应当符合下列条件:

最低注册资本符合《公司法》的有关规定;符合外商投资企业注册资本和投资总额的有关规定;外商投资商业企业的经营期限一般不超过30年,在中西部地区设立外商投资商业企业经营期限一般不超过40年。

三、外商投资商业企业开设店铺应当符合以下条件:

(一)在申请设立商业企业的同时申请开设店铺的,应符合城市发展及城市商业发展的有关规定。

(二)已批准设立的外商投资商业企业申请增设店铺的,除符合第(一)项要求外,还应符合以下条件:

1、按时参加外商投资企业联合年检并年检合格;

2、企业的注册资本全部缴清。

四、外商投资商业企业以下列方式从事分销业务:

(一)经营方式涉及通过电视、电话、邮购、互联网、自动售货机等销售;

(二)分销商品涉及钢材、贵金属、铁矿石、燃料油、天然橡胶等重要工业原材料,以及《外商投资商业领域管理办法》第十七条,十八条规定的商品。

(三)从事零售业务的外商投资商业企业不符合下述商务部授权地方部门审批的范围:

从事零售业务的外商投资商业企业在其所在地省级行政区域内或国家级经济技术开发区内开设店铺,如符合下列条件,由地方部门在其审批权限内审批并报商务部备案。

1、单一店铺面积不超过5000平方米,且店铺数量不超过3家,其外商投资者通过设立的外商投资商业企业在中国开设同类店铺总数不超过30家,

2、单一店铺面积不超过3000平方米,且店铺数量不超过5家,其外国投资者通过设立的外商投资商业企业在中国开设同类店铺总数不超过50家;

3、单一店铺面积不超过300平方米。

设立申报材料

一、申请设立外商投资商业企业,应当报送下列文件:

(一)申请书;

(二)投资各方共同签署的可行性研究报告;

(三)合同、章程(外资商业企业只报送章程)及其附件;

(四)投资各方的银行资信证明、登记注册证明(复印件)、法定代表人证明(复印件),外国投资者为个人的,应提供身份证明;

(五)投资各方经会计师事务所审计的最近一年的审计报告;

(六)对中国投资者拟投入到中外合资、合作商业企业的国有资产的评估报告;

(七)拟设立外商投资商业企业的进出口商品目录;

(八)拟设立外商投资商业企业董事会成员名单及投资各方董事委派书;

(九)工商行政管理部门出具的企业名称预先核准通知书;

(十)拟开设店铺所用土地的使用权证明文件(复印件)及(或)房屋租赁协议(复印件),但开设营业面积在3000平方米以下店铺的除外;

(十一)拟开设店铺所在地政府商务主管部门出具的符合城市发展及城市商业发展要求的说明文件。非法定代表人签署文件的,应当出具法定代表人委托授权书。

二、已设立的外商投资商业企业申请开设店铺,应当报送下列文件:

(一)申请书;

(二)涉及合同、章程修改的,应报送修改后的合同、章程;

(三)有关开设店铺的可行性研究报告;

(四)有关开设店铺的董事会决议;

(五)企业最近一年的审计报告;

(六)企业验资报告(复印件);

(七)投资各方的登记注册证明(复印件)、法定代表人证明(复印件);

(八)拟开设店铺所用土地的使用权证明文件(复印件)及(或)房屋租赁协议(复印件),但开设营业面积在3000平方米以下的店铺除外;

(九)拟开设店铺所在地政府出具的符合城市发展及城市商业发展要求的说明文件。

三、已设立外商投资企业在境内投资商业领域的申报材料

(一)申请书;

(二)投资各方的银行资信证明、登记注册证明(复印件),法定代表人证明(复印件),外国投资者为个人的,应提供身份证明;

(三)投资各方经会计师事务所审计的最近一年的审计报告(成立不满1年的企业可不要求其提供审计报告);

(四)工商行政管理部门出具的企业名称预先核准通知书{

(五)拟开设店铺所用土地的使用权证明文件(复印件)及(或)房屋租赁协议(复印件),但开设营业面积在3000平方米以下店铺的除外;

(六)拟开设店铺所在地政府商务主管部门出具的符合城市发展及城市商业发展要求的说明文件。

(七)外商投资企业关于投资的一致通过的董事会决议;

(八)外商投资企业的批准证书和营业执照(复印件);

(九)法定验资机构出具的注册资本已经缴足的验资报告;

(十)外商投资企业缴纳所得税或减免所得税的证明材料;

(十一)被投资公司的章程;

(十二)外商投资企业批准证书、营业执照复印件。

四、外国投资者并购境内商业企业的申报材料

(一)申请书;

(二)被并购境内有限责任公司股东一致同意外国投资者股权并购的决议,或被并购境内股份有限公司同意外国投资者股权并购的股东大会决议;

(三)并购后所设外商投资企业的合同、章程(外资商业企业只报送章程,下同)及其附件;

(四)经公证和依法认证的投资者的身份证明文件或注册登记证明及资信证明文件;

(五)外国投资者购买境内公司股东股权或认购境内公司增资的协议;

(六)被并购境内公司最近财务年度的财务审计报告,投资各方经会计师事务所审计的最近一年的审计报告(成立不满1年的企业可不要求其提供审计报告);

(七)被并购境内公司有国有资产的,应提供国有资产的评估报告及备案材料;

(八)并购后企业的进出口商品目录;

(九)并购后企业董事会成员名单及投资各方董事委派书;

(十)店铺所用土地的使用权证明文件(复印件)及(或)房屋租赁协议(复印件),但开设营业面积在3000平方米以下店铺的除外;

(十一)店铺所在地政府商务主管部门出具的符合城市发展及城市商业发展要求的说明文件;

(十二)被并购境内公司所投资企业的情况说明;

(十二)被并购境内公司及其所投资企业的营业执照(副本);

(十四)被并购境内公司职工安置计划。

五、非商业企业增加分销经营范围的申报材料

(一)申请表;

(二)外商投资叠业关于增加分销经营范围的一致通过的董事会决议;

(二)外商投资企业合同章程修改协议;

(四)外商投资企业的进出口商品目录;

(五)外商投资企业批准证书、营业执照复印件;

(六)外商投资企业原合同章程复印件;

(七)法定验资机构出具的注册资本已经缴足的验资报告。

注:外商投资商业企业签订的商标、商号使用许可合同、技术转让合同、管理合同、服务合同等法律文件,应作为・同附件(外资商业企业应作为章程附件)一并报送。

审批程序

拟设立外商投资商业企业的投资者、申请开设店铺的已设立的外商投资商业企业向外商投资商业企业注册地的省级商务主管部门分别报送申请文件。省级商务主管部门对报送文件进行初审后,上报商务部。

商务部自收到全部申请文件之日起三个月内作出是否批准的决定,批准设立的,颁发《外商投资企业批准证书》;不批准的,说明原因。

申请材料不齐全或者不符合法定形式的,审批机关当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的内容,逾期不告知,自收到申请材料之日起即为受理。

篇9

 

关键词: 外商投资企业/企业法律制度/法律冲突 

 

 

      一、内、外资企业法律规则的冲突

      我国的外商投资企业法律包括中外合资经营企业法、中外合作经营企业法、外商独资企业法以及实施细则和其他相关行政法规、部门规章，1979年开始陆续颁布。当时，我国的企业法律是按照企业的所有制性质分类的，主要包括《全民所有制工业企业法》、《城镇集体所有制企业条例》、《乡村集体所有制企业条例》、《私营企业条例》、《个体工商户条例》等。在此背景下，外商投资企业显然无法融入原有的企业类型，颁布单独的外商投资企业法律有其合理性。以1994年《公司法》和随后的《合伙法》、《个人独资企业法》的颁布为标志，我国的企业法制开始按照现代企业制度的要求来构建。随后，两种企业法律制度之间的法律冲突不断。虽然《公司法》规定，外商投资企业要适用《公司法》的规定，外商投资企业法有特别规定的，适用外商投资企业法，但这一规定并没有弥合冲突。

      首先，在注册资本的相关规定中存在法律冲突。《公司法》和外商投资企业法管辖下的公司都是有限责任公司或股份有限公司，但两者注册资本的内涵却完全不同。在注册资本的缴付时间方面，按照1994年《公司法》，不论是有限责任公司还是股份有限责任公司，也不论股份有限公司是发起设立还是募集设立，注册资本必须是实缴资本。而按照《中外合资经营企业各方出资的若干规定》，首期出资不能少于注册资本的15%，并在营业执照签发后3个月内缴付，其余可以按照合同约定出资。其注册资本显然是认缴资本。2006年《公司法》修改了注册资本的交付时间，允许有限责任公司和发起设立的股份有限公司可以分期缴纳注册资本，其中20%在公司设立前缴纳，其余的在公司设立后2年或5年内缴纳；募集设立的股份有限公司应当在公司设立前缴纳全部注册资本。但这和外商投资企业注册资本的缴付时间仍然不同。根据2006年国家工商行政管理总局、商务部、海关总署、国家外汇管理局《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》，外商投资的有限责任公司（含一人有限公司）一次性缴付全部出资的，应当在公司成立之日起六个月内缴足；分期缴付的，首次出资额不得低于其认缴出资额的百分之十五，也不得低于法定的注册资本最低限额，并应当在公司成立之日起三个月内缴足，其余部分的出资时间应符合《公司法》、有关外商投资的法律和《公司登记管理条例》的规定。在注册资本的最低要求方面，2006年《公司法》规定有限责任公司的最低注册资本要求是3万元人民币，一人有限公司的最低注册资本要求是10万元人民币；而外商投资企业中的有限责任公司没有最低资本的要求，即使是外商独资企业，尽管其可能类似于法人或自然人设立的一人公司，也没有注册资本的最低要求，具有明显的超国民待遇。对于股份有限公司，2006年《公司法》规定的注册资本的最低限额为500万元，但《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》规定，外商投资股份有限公司的注册资本的最低限额为3000万元，存在明显的次国民待遇。如果因此产生国际讼争，我国政府将处于十分被动的地位。

      其次，中外合作企业中经营各方权利和义务失衡。我国的中外合作经营企业大多采用有限责任公司形式。根据《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》，任何形式的中外合作经营企业都是有限责任公司。在这类有限责任公司中，按照《中外合作企业经营法实施细则》的规定，合作各方可以约定向合作企业投资或者提供合作条件，而合作条件可以是货币、实物、工业产权、专有技术、土地使用权等。根据《实施细则》的规定，合作各方缴纳投资或者提供合作条件后，应当由中国注册会计师验证并出具验资报告，由合作企业据以发给合作各方出资证明书。这就产生一个疑问，经过验资程序的投资和合作条件是否都是注册资本的组成部分，如果合作条件也是注册资本的组成部分，那么其和投资又有什么区别呢？创设这样一个法律概念的必要性何在呢？而根据《实施细则》规定，合作企业的注册资本是指合作各方认缴的出资额之和，合作条件显然不是注册资本的组成部分。中外合作经营的大量案例表明，在实践中，外方的现金出资通常作为合作企业的注册资本，而作为中方合作条件的实物、工业产权、土地使用权和专有技术则不作为注册资本。这样就可能导致中外合作企业合营各方权利义务的严重失衡。这些不作注册资本的合作条件能否成为合作企业的财产呢？对作为合作条件的财产，是否可以成为合作企业债权人实现债权的标的呢？如果答案是否定的，那么，实际上只有提供现金出资的外方投资者对公司债务承担了有限责任，提供实物等作为合作条件的投资者却没有对公司的债务承担有限责任。在有限责任公司中存在对公司债务不负有限责任的股东，这和作为公司法律制度基石的有限责任制度相悖[1]，也有违起码的公平和正义。实践中，这种现象也确实引起了境外和国外投资者的强烈不满。

      另外，中外合作经营企业的中外合作者提前收回投资的规定有违法理。《中外合作经营企业法》规定，如果合作合同约定合作期满时合作企业的全部固定资产归中国合作者所有的，经批准可以在合作合同中约定外国合作者在合作期限内先行回收投资的办法。外国合作者在合作期限内先行回收投资的，中外合作者要对合作企业的债务承担责任。而根据《中外合作经营企业法实施细则》的规定，外国合作者在合作期限内先行回收其投资的方法可以有三种：（1）扩大外国合作者的收益分配比例；（2）外国合作者在合作企业缴纳所得税前回收投资；（3）经财政税务机关和审查批准机关批准的其他回收投资方式。根据原外经贸部《关于执行〈中外合作经营企业法实施细则〉若干条款的说明》，其他方式是指允许外国合作者提取合作企业固定资产折旧费。外国合作者提取合作企业固定资产折旧费而使该企业资产减少的，外国合作者必须提供由中国境内的银行或金融机构（含中国境外的银行或金融机构在中国境内设立的分行或分支机构）出具的相应金额的担保函，保证合作企业的偿债能力。上述规定存在以下缺陷：（1）如果中外合作企业是有限责任公司，就不能要求合营方承担认缴的出资额以外的责任。有限责任的基本内涵就是股东以其认缴的出资额对公司的债务承担责任。尤其是《中外合作经营企业法》规定外国合作者提前收回投资，中方合作者也要因此和外国合作者一样承担债务责任，不尽合理；（2）以提取折旧的方

法提前收回投资违反《企业财务准则》和《企业财务制度》，固定资产折旧是固定资产的价值转移形式，它首先转移到产品成本或经营成本中，然后通过销售收入或营业收入而获得补偿，以保证企业的资本维持，提走固定资产折旧会违反资本维持原则；（3）银行和金融机构为用提取折旧的方法提前收回投资出具保函不可行，因为银行和金融机构出具保函需要有反担保，如果由中外合作企业出具反担保，上述担保就没有意义，而且出具保函时，保函的受益人还没有产生；（4）境外合作方提前收回投资以中方合作方取得合作企业清算时的剩余资产为前提貌似公平，实则对中方合作者不利。虽然合作合同约定剩余资产归中方合作者，但如果届时合作企业清算债务后没有剩余资产，这个约定就不能给中方合作者带来利益；即使清算时合作企业有剩余资产，但这些资产通常都是机器设备，这些机器设备使用多年后的残值很低，甚至是应当淘汰的机器设备，同样不能给中方合作者带来利益。

      二、外资企业和我国企业法制协调的路径

      统一的法律体系是法所调整的社会关系统一性的内在要求。法律体系是慎密的逻辑体系，法律冲突只应该发生在不同的法域之间，在同一法域内产生法律冲突，就意味着法律调整的必要。上述冲突表面上是法律条文的冲突，实际上是我国企业法律体系的冲突。我国已经成为引进外资最多的发展中国家，外商投资企业在我国经济中已经是半壁江山，在根本上解决这类冲突已经成为必要。从制度演化分析的视角来看，制度生成和型构的过程本质上是演化的，这一过程并不是传统达尔文进化论意义上的无意识演化过程，相反，它是一种基于认知进化并和主体存在相关性的有意识演化过程。[2]

      首先是企业法律制度的统一，将外商投资法律统一于由公司法律制度、合伙法律制度、个人独资企业法律制度构成的企业法律制度。随着我国《公司法》、《合伙法》和《个人独资企业法》的颁布和不断完善，我国企业的法律形态构成的趋向已经明朗：企业将分为公司、合伙和个人独资企业三种法律形态，并分别由《公司法》、《合伙法》和《个人独资法》分别调整。这也符合国际上企业法律分类的一般标准。由于公司、合伙和个人独资企业的企业分类所具有的科学性和涵盖性，它被许多学者视为至善的甚至是唯一的法定企业形态，为世界各国广泛适用。[3]法律在反映一定的统治阶级意志的同时，还具有一些超越时间和空间，超越种族、宗教信仰和文化背景差异的共同价值。[4]尽管在我国企业法领域还存在不合理的二元立法体系，即存在现代企业制度构建中产生的《公司法》、《合伙法》、《个人独资企业法》体系，还存在以往按照所有制标准建立起来的《全民所有制工业企业法》、《城镇集体所有制企业条例》、《乡村集体所有制企业条例》、《私营企业条例》、《个体工商户条例》体系，我们还面临着将以往的以所有制为标准的的企业立法体系融入现代企业立法体系的繁重任务，但是，这种融入只是时间问题。所有制只能反映企业的经济属性，不应该是划分企业法律形态的标准，划分企业法律形态的标准应当是企业产权组合的方式。就内、外资企业法律制度的协调而言，我国统一的企业法律制度需要明确《公司法》、《合伙法》、《个人独资企业法》和外商投资企业法的主次关系，外商投资企业的法律责任、资本制度、组织结构、分配制度必须适用《公司法》、《合伙法》、《个人独资企业法》的规定，外商投资企业法是我国统一的企业法律制度的补充，是外资管理法。外商投资企业法的主要内容是准入领域、批准程序、股权比例、保护措施、优惠待遇等。另外，我国将外商投资企业立法分割为中外合资企业法、中外合作企业法、外商独资企业法也缺乏逻辑上的合理性，在国际上也很少有先例。中外合资企业法、中外合作企业法、外商独资企业法的法律规则许多是相同的，分别立法会造成大量的重复，人为的切割会造成法理上的冲突。

   其次是企业法律形态的统一，将中外合资企业、中外合作企业、外商独资企业分别融入公司、合伙、个人独资企业这三种企业法律形态。中外合资企业、中外合作企业、外商独资企业只是说明企业的资本来源，不能用来表述企业的法律形态。但我国长期来将中外合资企业、中外合作企业、外商独资企业视为一种企业的法律形态，在工商登记中也是独立的企业类型。笔者认为，现有中外合资企业就是有限责任公司或股份有限公司，应由《公司法》管辖。中外合作企业则应当区别对待：股权型合营和契约型合营的标准在于合营企业有无注册资本，合作经营企业如有注册资本，就是公司；没有注册资本的中外合作企业就是合伙企业。我国原《合伙法》只承认自然人作为合伙人的企业，不承认法人作为合伙人的企业。根据修改后的《合伙法》第2条规定，合伙企业的合伙人可以是自然人，也可以是法人。所以，将无论是自然人还是法人作为合伙人的中外合作企业纳入合伙法的管辖，已经没有任何法律障碍。否则，就会得出一个荒唐的结论：我国的《合伙法》只能管辖境内自然人和法人成立的合伙企业，不能管辖境外或国外的自然人和法人成立的合伙企业。外商独资企业可以是公司，也可以是合伙，还可以是个人独资企业。一个境外或国外的自然人作为投资主体的外商独资企业，就是个人独资企业。根据我国《个人独资企业法》的规定，个人独资企业是一个自然人投资设立并对企业债务承担连带责任的企业，但又规定不适用于外商独资企业。作为个人独资企业投资主体的自然人，在法律上并没有国籍的限制。而现在却存在这样一种不公平的情况：我国的自然人单独成立的企业只能是个人独资企业，业主须承担连带责任；境外和外国的自然人在我国的单独成立的企业可以是外商独资企业，法律上将其纳入有限责任公司，投资者只承担有限责任。数个境外或国外的自然人或法人成立的外商独资企业如有注册资本，就是有限责任公司或股份有限公司；如果没有注册资本，就是合伙企业。根据2006年以后开始实施的《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》，外商投资企业在注册登记时将分为有限责任公司和股份有限公司两种企业类型，这是我国企业法律制度的重大进步，表明我国管理部门正在努力实现内、外资企业法律制度的统一。但是，该《规定》又规定，公司登记机构在“有限责任公司”后相应加注“中外合资”、“中外合作”、“外商合资”、“外国法人独资”、“外国非法人经济组织独资”、“外国自然人独资”、“台港澳与外国投资者合资”、“台港澳与境内合资”、“台港澳与境内合作”、“台港澳合资”、“台港澳法人独资”、“台港澳非法人经济组织独资”、“台港澳自然人独资”等字样，在“股份有限公司”后相应加注“中外合资，未上市”、“中外合资，上市”、“外商合资，未上市”、“外商合资，上市”、“台港澳与外国投资者合资，未上市”、“台港澳与外国投资者合资，上市”、“台港澳与境内合资，未上市”、“台港澳与境内合资，上市”、“台港澳合资，未上市”、“台港澳合资，上市”等字样。另外还可以加注“外资比例低于25%”、“a股并购”、“a股并购25%或以上”等字样。这一规定的不足是其仍然排除了外商投资企业作为合伙企业和个人独资企业的可能性，所有的外商投资企业都是有限责任公司或

股份有限公司，这是和统一的《公司法》、《合伙法》《个人独资企业法》构成的企业法律体系和立法宗旨相悖的。据路透社报道，我国政府计划推出新法规，允许外国公司或个人在中国境内设立合伙企业。⑤我国的立法实践已经表明，统一内、外资企业立法是完全可能的。自1994年来，我国已经颁布了许多统一适用于内、外资企业的法律，如《票据法》、《对外贸易法》、《劳动法》、《担保法》、《保险法》、《合同法》、《仲裁法》、《企业所得税法》、《劳动合同法》等。

      三、统一企业法制下中外合资企业的特殊规则

      企业法制的统一并不意味着抹去所有外资企业和内资企业之间的差异。我们完全可以在保证法制统一的前提下，保留中外合资企业的某些特殊规定。

      首先是中外合资经营企业股权转让的特殊性。股份的可转让性是公司制度优越性的重要体现，也是公司法律制度的基本原则。股份有限公司是典型的资合公司，其以公司的资本为信用基础，股东的人身关系比较松散，所以，在股份有限公司中股份转让几乎没有任何限制。在有限责任公司中，虽然股份的转让通常会有一些限制，通常表现为需要拥有半数股份以上股东的同意和原股东的优先购买权。但是，公司内部股东之间转让股份是没有限制的，而且，当股东向原股东以外的人转让股份时，原股东只有两个选择，要么自己受让股份，要么同意这样的转让。所以，即便在有限责任公司里，股份依然具有可转让性。我国现行法律对外商投资股份有限公司的股权转让没有特殊的规定，对中外合资经营的有限责任公司的股权转让则有严格限制，除了其他合营方的优先购买权外，合营一方转让股份，必须取得其他合营方的同意。笔者认为，外商投资股份有限公司的股权转让应当适用《公司法》、《证券法》的一般规定，外商投资有限责任公司由于其具有更加明显的人合性，其关于股权转让的特别限制是合理的。人合公司是指以个人信用为基础的公司。凡公司之经济活动，着重在股东个人条件者，为人合公司。此种公司，其信用基础在人——股东，公司是否能获得债权人之信用，不在公司财产之多少，需视股东个人信用如何而定。人合公司有以下特点：（1）合伙性明显，无限公司本质上很像合伙；（2）股东地位转移困难，因为人合公司注重股东的个人条件；（3）企业经营和企业所有合一，在人合公司中，企业的所有人就是企业经营人，即股东都可以参与公司的经营。[6]笔者同时认为，外商投资有限责任公司在股权转让上的特别限制并没有否定股权的可转让性，因为合营各方之间的相互转让还是自由的，合营一方经其他合营方同意向第三人转让的可能性仍然是存在的。

      其次是中外合资企业法人治理结构的特殊性。狭义的公司治理就是公司机关为了公司的利益而进行的管理活动和管理过程。公司法人治理结构是国家治理的缩影。按照三权分立的原则，现代公司的法人机关是依法行使公司决策、执行和监督职能的机构的总称。它们分别是行使决策权的股东会、行使经营权的董事会和行使监督权的监事会。[7]法人具有自身的组织体，这个组织的意志是不同于团体中个人的意志，而且法人意旨是由法人机关来实现的。根据我国外商投资企业的相关法律，我国的外商投资企业适用不同的法人治理结构，外商投资有限责任公司中只有董事会，没有股东会和监事会。笔者认为，这种特殊的法人治理结构有其合理性。这种治理结构并没有妨碍决策权、经营权和监督权的正当行使。在外商投资的有限责任公司中，董事会成为决策机构，而经营权主要由其聘任的总经理行使。董事会实际上也行使监督权，这种监督权表现为对经理的监督和在董事会中合营各方的权利制衡。确实，在外商投资的有限责任公司董事会的决策中，合营各方是通过其委派的董事表达其意志的；和一般的有限责任公司股东会行使决策权有所不同，董事会的决策取决于董事人数比例，而不是股份比例，董事人数只能大至反映股权比例，不能精确反映股权比例。笔者认为，这两种决策程序只有量的差异，没有质的区别，其仍然体现资本多数决的基本原则。三十多年的实践证明，这种简约的法人治理结构是有效率的。而且，我国《公司法》也为建立灵活的法人治理结构预留了足够灵活的空间。如有限责任公司可以用执行董事取代董事会，可以用监事取代监事会。国有独资公司中可以不设股东会，其职能由董事会行使，其监督机构也不是内设的，而是外派机构。

      最后是中外合资企业的存续期限的特殊性。永久存续是公司的又一基本特征。相对于合伙企业来说，公司强调的是资本的联合，因此，股东转让股份、死亡或破产都不影响公司的存续。公司可以存续到股东决定解散公司。[8]外商投资的有限责任公司则通常有经营期限。我国原《中外合资企业法实施条例》规定，合资经营企业必须有经营期限。1990年《合资法》修改时已经规定合资企业的经营期限可以根据不同行业作不同的规定。有些行业的合资企业必须有经营期限，有些行业的合资企业可以不规定经营期限。所以，原《中外合资企业法》和《中外合资企业法实施条例》关于合营期限的规定是不一致的。根据1990年《合资经营企业经营期限暂行规定》，服务性行业、土地开发或经营房地产行业、资源勘探开发行业、国家限制投资行业等，必须规定经营期限，其他行业可以不约定经营期限。现行《中外合资企业法实施条例》规定，合资企业的经营期限，按照《中外合资经营企业经营期限暂行规定》办理，改变了原来法律规定不统一的现象。中外合资经营企业和中外合作经营企业通常是为了特定的项目和特定的目的成立的，其有一定的经营期限是合理的。

 

 

 

注释:

  [1]参见虞政平《股东有限责任-现代公司法律之基石》，法律出版社2001年版，第12页。

  [2]顾自安：《制度发生学探源：制度是如何形成的？》，见《法学时评网》2005年12月15日。

  [3]漆多俊：《市场经济企业立法观》，武汉大学出版社2000年版，第109页。

  [4]贺航洲：《论法律移植与经济法制建设》，载《中国法学》1992年第5期。

  [5]李佩瑜编译：《中国拟出台新规允许外国公司在华设立合伙企业》，参见路透社中文网2009年9月3日。

  [6]柯芳枝：《公司法论》，中国政法大学出版社2004年版，第11页。

篇10

一、中国外商投资领域国民待遇的法制现状

我国外商投资国民待遇的国内立法,由程序法和实体法两部分构成。在作为保障实体法得以实现的程序法方面,我国已预设给外国投资者、外国投资企业以国民待遇。例如,《行政诉讼法》(1990)第十章涉外行政诉讼第71条第1款规定:“外国人、无国籍人、外国组织在中华人民共和国进行行政诉讼,同中国公民、组织有同等的诉讼权利和义务”;《民事诉讼法》(1999)第五条,也有类似的规定。在实体法方面,同样也有对外国投资者、外商投资企业实行基本的国民待遇的规定。

根据协定相互间在用词上的差异,可以归纳为以下三种类型:

第一类投资保护协定,以缔约一方“根据其法律和法规”和“应尽可能根据其法律法规”给予缔约另一方投资者以国民待遇。第二类投资保护协定,虽然正文中规定了国民待遇原则,但是同时又在该协定的正文或附件中增加一些限制条件。第三类投资保护协定,明确规定缔约一方将对缔约另一方投资者实行国民待遇。

二、中国对外商投资企业实行国民待遇的法律问题

目前,从中国国内法和所缔结的投资保护协定来看,中国对外商投资企业实行真正意义上的国民待遇,还存在一些法律障碍问题:

(一)国民待遇所需要参照的“国民”标准问题

我国是实行公有制为主体多种经济形式并存的社会主义国家。由于历史的原因,目前我国国内企业仍然存在按经济性质进行划分的法律政策标准,即将国内企业划分为国有企业、集体企业、私营企业和混合所有制企业。同时,国家根据不同类型的企业在社会经济生活中性质和角色的不同,即使采用相同的企业组织形式,也给予了不同的政策法律待遇即差别待遇。因此,在对外商投资实行国民待遇的过程中,首先遇到的便是难以选择参照的“国民(企业)”标准问题。

(二)国民待遇所追求的市场公平问题

我国经济体制正处于转型阶段的特殊时期,市场经济尚在发育之中。现阶段,不但内资企业之间不公正不合理的待遇差别尚未消除,而且外商投资企业同内资企业相比较也存在着大量的“超国民待遇”和“次国民待遇”的事实。中国实行对外开放以来,为了吸引外资发展国民经济,对外商投资企业实行了较多的优惠待遇(超国民待遇),如外商投资企业在投资、金融、外贸、购销以及人事等方面拥有比内资企业更大的经营管理自。

(三)国民待遇总的衡量标准用词规范化问题

国民待遇总的衡量标准在缔约国之间的投资协定中予以规定,其用词直接关系国民待遇实施的范围和程度。在中国所缔结的第一类、第二类投资保护协定中,国民待遇总的衡量标准在用词上不标准,不严密。其存在的不“规范”问题,对国民待遇的真正实施产生了负面效应。

(四)国民待遇在实施中被“多边化”问题

中国与有关国家签订的双边投资保护协定所规定的法律待遇标准是多样化的。其中,绝大多数协定引用了互惠无条件的最惠国待遇。

三、外商投资国民待遇法律问题的对策

面对国际投资保护协定立法的趋势,对外商投资实行真正意义上的国民待遇已成为我国的努力目标。2001年我国加人世贸组织后,在投资领域逐步实行国民待遇更多的是负有条约义务。当然,在未来经济领域内普遍实行国民待遇和投资自由化,也有助于我国的经济繁荣和国力的增强。目前,我国正在清理与世贸组织规则相抵触的法律规范,在国民待遇法制建设方面,应注重以下几方面工作:

第一,在清理内资企业法律规范方面,应统一认识,消除不符合市场经济要求的企业身分上的差异性(歧视性)规定,实现法律统一。

第二,在外资企业法律方面,应消除“超国民待遇”和“次国民待遇”。乌拉圭回合谈判达成的TRIMs协议,旨在消除各种扭曲的外国投资政策,禁止成员国采取违反关贸总协定国民待遇的原则。它既反对“次国民待遇”,也反对“超国民待遇”。

第三,采用国民待遇标准时,在投资保护协定中,应充分利用其“例外条款”和发展中国家成员身份,实现国民待遇总的衡量标准用词的“规范化”。