劳动者的权利范文

导语：如何才能写好一篇劳动者的权利，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

关键词：劳动合同；试用期；劳动者权利；法律保护

中图分类号：D922.52

一、试用期与劳动合同

试用是用人单位为了确认劳动者是否符合用人单位公布的录用条件，在一定的期限内对劳动者进行全面考察的行为。[1]根据 《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳动部发［1995］309号），试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的不超过6个月的考察期。

综观世界各国劳动立法，订立劳动合同规定试用期是普遍的、通行的做法，虽具体规范手段不尽相同，但尊重试用劳动制度是一致的。这是因为，试用期制度从源头上讲与契约自由原则息息相关。试用期是劳动合同当事人实行双向选择的特殊阶段和过程，对双方都有益处。一方面，对用人单位来说，招聘劳动者时存在风险性和不确定性，劳动者的应聘材料和短暂的面试环节固然可以在一定程度上基本反映出其素质，但仅凭这种初步的审查很难做到全面、准确，不能得出该劳动者对该用人单位对劳动者的全部要求究竟符合与否的结论。在劳动合同中约定试用期，用人单位可以通过劳动者的实际表现对其身体素质、工作技能、政治素质、业务素质、思想品质、职业道德、岗位适应能力等进行充分的考核、检测与评估，看其是否与录用条件相一致，判断试用劳动者的适格性，有力地降低了用人单位招聘了不符合工作岗位需求的劳动者却不能解除合同的风险并减少了相应损失，较好地保证了为不同岗位找到适合的劳动者。同时，这个过程是有成本的，一般情况下试用期属于低薪酬性质，这样以这种低人才发现成本的方式赢得了胜任工作岗位的优秀劳动者的加入，在人员招聘和录用环节当中起到了一种甄选的作用。对劳动者来说，在劳动合同中约定试用期，一方面劳动者可以通过对用人单位的观察和工作体验，熟悉工作环境，了解职业发展前景，检查自己对所从事工作的适应度、与工作岗位的契合度，实际地判断工作是否与自己的爱好、特长、需求和期望相合，并做出是否有兴趣乐意长期从事此项工作的二次选择，决定去留。另一方面，劳动者可以对用人单位的工作条件、劳动内容、报酬待遇等方面的状况进行考察，看其是否符合实际情况以及劳动合同的规定，是否存在欺诈的嫌疑。一旦认为不合适，也不会因解除合同而付出高昂的代价。因此，试用期是立法者权衡双方利益、对双方的权利义务关系予以规制而设置的合理制度，在一个良性的劳动力市场中，用人单位和劳动者通过在试用期内相互考察、适应，对彼此有更直接、更深入的了解，试用期为双方根据实际情况考虑是否继续履行劳动合同提供了时间上的缓冲和支撑，很好地促进了人力资源的优化选择，并且使得在此基础上继续履行劳动合同更加流畅、有保障，进而有利于劳动关系的相对稳定。其中，如何通过法律的规制使试用期制度能够在保护劳动者权利的层面上最大程度地发挥其现实的作用，是我们需要着重考虑的。

二、试用期规定的法律解读

劳动者一旦与用人单位建立了劳动关系，就应该享有作为劳动者的一切权利。试用期间的雇佣和一般的雇佣，不同在于雇主保有较宽的解雇权而已，试用期间劳工的其他劳动条件，与一般劳工之间不应有所差别[2]，试用期的劳动者享有完整的劳动权利。实践中，用人单位为了追逐经济利益时常会以各种名目侵犯甚至剥夺试用期的劳动者本应享有的各项权利，其中尤以报酬权和享受社会保险的权利最为严重。

（一）报酬权

劳动报酬问题是个别劳动关系中最重要的问题，[3]同时也是用人单位最经常用来做文章之处。《劳动合同法》颁布以前，《劳动法》对试用期的工资待遇没有做出明确规定，这为用人单位过分压低劳动者的试用期的工资侵犯劳动者权利留下了空间，实践中用人单位利用试用期的“模糊规定”使试用期变成了“白干期”、“剥削期”的情况大量存在。一般的劳动合同中，用人单位付出工资作为对价换取的主要是劳动者提供的劳动，而试用的主要目的于实验，对雇主而言，其劳力价值自比正式任用之劳工为低，况且，由于熟练度之影响，试用劳工之工作效率通常较低。[4]因此一般来说，试用期间的工资与试用期届满后的工资标准相比较低，但这并不意味着在试用期间的职工地位低于试用期届满后的职工，既然劳动者在试用期内同样按照劳动合同进行了正常的工作时间内的劳动，其劳动报酬就不得明显低于相同岗位的非试用期劳动者的劳动报酬，故需在立法上对试用期间劳动者基本的获得报酬的权利予以保障。《劳动合同法》第二十条规定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”如果说此条规定的内容还存在一些歧义，那么《中华人民共和国劳动合同法实施条例》则给出了更加明确的说明。其第十五条规定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%，或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”这样就为试用期间劳动报酬规定了几个可量化的限定性标准，其中不得低于用人单位所在地的最低工资标准是最基本、最底线的条件。《劳动法》第四十八条规定，国家实行最低工资保障制度。试用期间待遇具有约定自愿性，双方当事人可以在劳动合同中对试用期内劳动者一方的待遇做出特别约定。然而这种协商确定不是自由、任意的，而必须依法约定，不得违反法律关于法定劳动标准（例如最低工资）的规定。因为法定劳动标准乃属强制性法律的范畴，不能由当事人以任何方式予以改变。[5]而无论是本单位相同岗位最低档工资的80%，还是劳动合同约定工资的80%，如果都低于当地最低工资标准，则按此标准执行。法律赋予了最低工资标准的强行性规范的效力否定作用，《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第五十六条规定：“在劳动合同中，双方当事人约定的劳动者在未完成劳动定额或承包任务的情况下，用人单位可低于最低工资标准支付劳动者工资的条款不具有法律效力。”[6]至于“本单位相同岗位最低档工资的80%”与“劳动合同约定工资的80%”两个限定性标准的规定为任意性规范，当事人可以选择适用，法律在规定了用人单位强制性义务的前提下赋予其选择权。实践中，用人单位和劳动者对试用期间的工资作约定时，至少应保证所约定工资高于其中一个标准，如果两个标准都高于最低工资标准，则当事人双方既可以约定高于“本单位相同岗位最低档工资的80%”，也可以约定高于“劳动合同约定工资的80%”，这尊重当事人意思自治的原则。如果用人单位和劳动者对试用期间的工资没有明确约定，那么用人单位与劳动者可以重新协商试用期的工资，不能由用人单位单方决定适用标准及数额；协商不成的，若劳动合同对工资报酬有明确约定的，则该约定应当适用于试用期，遵照同工同酬原则，用人单位向劳动者支付劳动合同约定工资；若劳动合同对工资报酬约定不明确，则应根据《劳动合同法》第十八条相关规定确定劳动报酬后，用人单位再向劳动者支付劳动合同约定工资。

我们来看一个案例。甲公司需招聘一名平面设计工作人员，对小高进行面试后决定录用他，但是甲公司规定试用期工资为每月600元，转正后保底工资为每月2000元。小高觉得试用期工资太低，希望公司能高一点，但甲公司不同意。小高为了能就职，只得同意并签订了合同。在2个月试用期快到期的时候，甲公司通知小高不符合录用条件，予以解雇。小高不服，向当地劳动仲裁委员会提出申诉，要求撤销甲公司不予录用的决定并要求甲公司按国家规定的标准补发试用期工资。本案中，经计算试用期的工资应当不能少于1600元的标准，甲公司的行为显然违反了劳动合同法的规定。[7]

（二)社会保险

社会保险是劳动者的一项重要权利。《劳动合同法》颁布之前，许多用人单位在试用期内，利用一些劳动者法律知识缺乏的短板，要么是不为劳动者办理社会保险手续，要么是拖延至试用期满再为其补缴社会保险费，严重侵犯了劳动者的社会保险权。“试用期”因此也成了一些单位不缴或少缴社保费、低成本轮换使用劳动力的“法宝”，成了一些用人单位获得“廉价短工”的秘密武器，变成了所谓的“逃保期”。[8]《劳动合同法》第十七条明确规定社会保险为劳动合同必不可少的条款，并将“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的”作为劳动者可以解除劳动合同的情形之一，明确了试用期劳动者的权利，只要建立劳动关系用人单位和劳动者就必须依法参加社会保险，用人单位就应当按照法定的缴费比例为劳动者缴纳各种社会保险费，包括养老保险、医疗保险、失业保险、生育保险、工伤保险，并为劳动者办理住房公积金。《劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，用人单位存在未依法为劳动者缴纳社会保险费之情形的，劳动者有权解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿。

三、对完善我国劳动合同试用期劳动者权利的法律保护的建议

（一）在“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定之后增加但书

为了尽量避免用人单位滥用试用期条款、反复约定试用期侵犯劳动者权益，《劳动合同法》第十九条第二款规定“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”。但我认为这样的规定不尽合理，这种“一刀切”的做法未免过于简单、僵化，不能完全适应实务中的要求，更重要的是并不一定能够实现给劳动者以最大程度保护的初衷。如果劳动者离职后再次被此单位招用但变换为新的岗位，而事实上离职后重回原单位的现象现实中也越来越多，其间隔时间短则几个月，长则达好几年，或者用人单位生产项目变更，劳动者有了新的岗位要求，这些情况下再次约定试用期是必要的，不仅仅对于用人单位根据新的岗位要求考察和选择劳动者是必要的，其实对于劳动者而言也是十分必要的。再次回来工作劳动者可能已经学习和掌握了其他新的技能，或者用人单位本身已发生很大变化，再次约定试用期可以为员工了解、适应新工作岗位并进而做出去留的决定提供了考虑的余地。同时如果用人单位可能考虑对劳动者能否胜任新工作岗位存有疑虑且避免与现行立法相违背而选择拒绝录用离职职工或解除劳动合同，这样反而限制甚至剥夺了劳动者潜在的就业机会，从另一个角度上讲并没有能够周全地保护劳动者的权益。

原劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第四条规定：用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。笔者认为这一规定是比较合理的，《劳动合同法》可以考虑延续这一规定，第十九条第二款之后加上但书部分，即“但工作岗位发生变化的，双方可以自愿约定试用期”。至于这样规定是否会助长用人单位利用某些情形下不限于一次的机会侵害劳动者的嚣张气焰，我认为不会，这种担心是多余的。原因是在《劳动合同法》这部意义非凡的法律颁布之后，我国试用期制度体系已经基本建立起来并比较健全，在整体的试用期制度体系的大框架下，各项具体制度相互作用、相互补充，织起了一张全方位、多层次地保护劳动者权利的保护网。因而有试用期解除合同等配套制度的配合，可以有效地填补本来可能存在的漏洞，共同比较好地保障劳动者的权利。比如说，如果用人单位在再一次的试用期期间以考核不合格为由提出解除劳动合同，劳动者可以根据法律对用人单位试用期内解除劳动合同的限定对用人单位的行为进行审查及要求用人单位予以说明。若认为用人单位的行为存在使用廉价劳动力的嫌疑、侵犯了自身合法权益，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。所以我认为，经过法律背后利益关系的衡量，也不宜采取过于绝对的做法，正所谓“把洗澡水和婴儿一起倒掉”也是可惜的。

（二）对违反约定试用期后果的规定进行修改

《劳动合同法》第八十三条规定：“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”

这对用人单位违法约定试用期劳动者的法律救济做出了详细的规定，避免了“空头支票”的做法，对劳动者权利予以了实在的、可视的法律保护。但经仔细推敲，我们可以发现违法约定试用期后果规定有细微的缺陷――没有规定试用期工资约定不合法与用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期发生竞合的具体处理办法。这也就是说，如果试用期约定的工资低于甚至远远低于法定的标准，以满月工资为标准向劳动者支付赔偿金未免继续损害劳动者的合法权益，不能使劳动者受到侵犯的利益得到合情合理的补偿，这样很容易为用人单位利用法律漏洞留下空间。因此违法约定的试用期已经履行的赔付标准，即用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金是存在问题的。

参考文献：

[1] 孙智峰.劳动合同法风险防范与纠纷应对[M].法律出版社，2009：84.

[2] 林振贤.新版劳基法的理论与实务[M].捷太出版社，中华民国九十二年九月十五日：160.

[3] 常凯.劳动关系学[M].中国劳动社会保障出版社，2005：161.

[4] 刘志鹏.劳动法理论与判决研究[M].元照出版公司，2002：73.

[5] 郭文龙.劳动合同试用期研究[J].政治与法律，2002，（2）：89.

[6] 刘强东.试用期制度研究――兼评〈劳动合同法〉第19、20、21条[J].法制与社会，2008，（12）：50.

篇2

内容摘要:本文认为以法律保护劳动者的人格尊严,是实现体面劳动的重要条件。为了在我国实现体面劳动,需要多方的努力,特别是要完善相应的法律体系,建立起保障劳动者权益的法律机制。

关键词:体面劳动 劳动者 权利保护

体面劳动的内涵及其国际社会背景

体面劳动是国际劳工组织在1999年第87届国际劳工大会上,由国际劳工局新任局长胡安•索马维亚提交的题为《体面的劳动》(Decent Work)的报告中提出的。报告认为,在经济全球化的背景下,国际社会要求给经济以“人道的面孔”。“体面劳动”意味着劳动者从事生产性的劳动,其权利应得到保护,应有足够的收入和充分的社会保护,并参与社会对话。“体面劳动”作为一项战略措施,其核心包含四个方面的内容:促进工作中的基本原则和权利。工作中的基本原则和权利,即上述四项基本劳工权利。促进就业。就业权利是劳工权利中最基本、前提的权利。保障劳工的就业权利,包括自愿选择就业方式、培训就业的机会、公平就业和平等待遇,以及获得生产性工作机会和体面的报酬等内容。促进社会保护。主要是指要为处于弱势地位的劳工群体提供避免遭遇风险和伤害的社会性的保护措施,包括社会保障和职业安全两个方面的内容。促进社会对话。这在企业和产业的层面上主要是指实施集体谈判和职工的民主参与,在地方和国家的层面上,则主要是指实施劳方、资方和政府就劳工问题和劳工政策所实行的“三方”协商。

目前体面劳动是全球的需要,它反映了全体劳动者的共同愿望的目标。它既是针对个体的个人目标,也是针对国家的发展目标。从本质上说,体面劳动是保护人权的必然要求。美国著名学者路易斯•亨金在《权利的时代》中指出:“我们的时代是权利的时代。人权是我们时代的观念,是已经得到普遍接受的惟一的政治与道德观念”。由于劳动权是一项基本人权,与生存权密切相关,因此“确保劳动者健康地生存,有保障地生活,这是劳动权的生存理念”。为此,1948年的《世界人权宣言》规定了在劳动领域的基本人权标准,1966年的《经济权利、社会权利和文化权利国际盟约》对与就业有关的权利、由就业派生的权利及非歧视和平等就业及辅权利作出了详细的阐释。

2001年6月,国际劳工局局长向第89届国际劳工大会提交的报告以《减少体面劳动方面的缺陷:全球性挑战》为题,提出了以国际劳工标准为手段促进体面劳动的具体标准框架、参考依据和监督程序。报告指出:“标准制定行动是体面劳动变为现实的必要工具”。与此同时,国际劳工组织积极致力于扩大国际劳工标准的影响力,尤其在促进各国批准更多的公约,使得各国国内立法和实践与公约相一致方面做不懈地努力。国际劳工组织提出实现体面劳动的目标,并不是专门针对国际贸易制定的。也就是说,国际劳工组织并没有将劳工标准与贸易挂钩。但是,从积极的意义上看,遵守国际劳工标准,有助于体面劳动局面的形成和维护道德贸易的秩序。因为,在体面的劳动环境中生产的产品,在国际竞争中才具有道德贸易的内涵。而且国际劳工组织提出的体面劳动的内涵是随着社会发展而不断丰富和发展的,实现体面劳动的追求需要一个相当长的历史时期。就业的数量与质量总是一对难于解决的矛盾,特别是在人口众多的发展中国家。由于发展水平等多方面的原因,各国在实现有关原则时的具体做法和进程都会有所不同,存在差异不仅是正常的,而且在短期内难以消除。

“体面劳动”理念的提出和形成发展同全球化趋势息息相关。当前,全球化日益给工人及其家庭带来不安全感和不确定性。迄今,世界上仍有2亿人失业,有一半以上的工人每天生活不足2美元。每4名儿童就有一名从事童工或类似童工的劳动。每年在工作中因事故和职业疾病而死亡的人达200万,平均每天6000人失去生命。虽然近年来,发展中国家贫困现象有所缓解,但前景仍不乐观:到2015年,预计将有超过2亿人口每天仍将依靠不足2美元生活,而发展中国家将有1/3的人口生活在这种条件下。

面对全球化的挑战,国际劳工组织于2002年2月专门成立了“全球化的社会影响委员会”。委员会提交了“公平的全球化――为每一个人创造机会”的调研报告从中可发现,虽然全球化的潜力是巨大的,但是它所带来的利益尚未惠及足够多的人。一些国家的经验表明,与全球化相结合的经济增长可以消除贫困,但是却增加了不平等。同时,全球化、民主化以及通讯和信息技术让世界各国的人们更清楚地意识到,他们的权利、看法、身份受到日渐扩大的不平等待遇。

我国劳动立法与国际劳工标准的对比分析

我国的劳动法制建设始于20世纪90年代中期,1994年颁布的《劳动法》标志着我国劳动法律体系建设的开端。2008年1月,《中华人民共和国劳动合同法》正式生效,2008年9月,《中华人民共和国劳动合同法实施条例》开始实施。过去十多年的时间里,我国相继出台了一系列法律法规,形成了以法律、行政法规、部门规章、地方性法规和地方政府规章、司法解释几部分所组成的劳动法律体系。我国自1983年6月恢复在国际劳工组织的活动后,已批准了23个国际劳工公约,其中包括3个核心公约。目前,我国劳动立法与国际劳工标准(特别是核心劳工标准)之间还存在着许多差距,需要在接轨中加以弥补,主要表现在以下方面:

在自由结社权方面。结社权利在我国主要体现在《工会法》中,该法确立了劳工者有组织工会的权利。该法规定设立工会必须要经过事前的审批,全国总工会领导下的各级工会是唯一的工会组织。可见,我国目前实行单一工会体制,建立和参加工会必须得到事前审批,不能自由设立,而国际劳工组织第87号和98号公约则规定建立和参加工会可以不经过审批。另外,我国的《工会法》对工会的最低人数作了限制。因此,严格讲,我国现行单一的、自上而下垂直领导的工会体制不符合国际公约的规定。如何与国际劳工标准接轨,是我国劳动法学界、经济学界以及政府所面临的一个难题。

在集体谈判权方面。《劳动法》第33条规定“企业职工一方与企业可以签订集体合同,集体合同由工会代表职工与企业签订;没有建立工会的企业,由职工推举的代表与企业签订”。《劳动法》、《工会法》、《劳动合同法》都确认了劳动者的集体谈判机制,有利于保护劳工的权利,但规定的比较抽象,而且我国《劳动法》规定“可以”签订集体合同,而国际劳工组织第98号公约规定的措辞是“应当”签订;1992年的新《工会法》对集体谈判权的规定也使用了“可以”的措辞,这在一定程度上降低了工会在集体谈判中的地位。为了解决《劳动法》规定过于抽象的问题,原劳动部于1994年颁布了《集体合同规定》,对集体协商的程序作了进一步的规定,使得《劳动法》所规定的集体谈判权利能够进一步落实。2001年对《工会法》进行了全面修订后,仍没有明确规定代表工人进行集体谈判是工会的一项基本权利。因此,这一规定与《劳动法》的规定一样,对于工会集体谈判权利的问题依然不够明确。

在平等就业权方面。国际劳工组织第100号和111号公约涉及了这方面的问题,我国已加入第100号公约,正在考虑加入第111号公约。我国《劳动法》规定“劳动者就业,不因民族、种族、性别、不同而受到歧视”。我国《劳动法》明确主张劳动者的平等就业权,但定义的范围远远窄于第111号公约,它只包括了民族、种族、性别和四种情况的“歧视”,并不包括社会出身等原因而进行的歧视。比如,在我国现实中大量存在的是地域(户籍)歧视、性别歧视、社会地位歧视其实质就是社会出身歧视问题,特别是针对农民进城务工人员的各种登记、办卡制度,实质上也是一种就业歧视。正在进行中的户籍制度改革,为我国批准111号公约创造了条件。

关于废除强迫劳动方面。国际劳工组织第29号和105号公约对强迫劳动作了规定,世界上大多数国家都批准了这两个公约。1966年12月联合国通过了《公民权利和政治权力国际公约》,重申了禁止强迫劳动问题。我国虽然于1998年10月签署了该公约,但尚未正式批准。我国《劳动法》中暂没有关于反对强迫劳动的专门规定,但尽管如此,我国政府在反对强迫劳动的立场上是一贯明确的。

在我国实现体面劳动的对策

(一)政府的职责――保障劳动者权益的普遍实现

1.政府的职责首要表现为主持制订劳工标准并监督其实施,以真正做到“有劳动者有保障”。由于“体面劳动”目标的实现在很大程度上依赖于国家的法律制度的保障,因此在立法中,我国应尽快明确劳动保障方面的政府职权,平衡权力与权利的关系。政府应该清醒地认识到,劳工标准具有公权的性质,侵害劳工权利不仅是对劳动者个人私权的侵害,而且直接侵害了公权所代表的国家和社会利益。作为社会法,劳动法的一个重要特征即是在主体关系中,政府所代表的国家是不可缺少的一方主体。没有政府以社会和国家利益代表的身份介入,并以国家强制来贯彻公权的原则,传统私法的原则无法得以修正,社会公正也难以实现。政府必须切实加强劳动执法的力度,并纠正重视资本和管理而忽视劳动的错误观念。

2.制订实施有利于扩大就业机会的社会经济政策,拓宽就业渠道,采取灵活多样的就业形式,促进劳动者就业。扩大就业、减少失业、完善保障制度是各级政府重要的经济和社会管理职能,必须遵循“一要吃饭、二要建设”的原则。一方面打造适应全球经济竞争的“航空母舰型”企业,发展高精尖的技术密集型、资金密集型产业;另一方面要大力发展第三产业,尤其是社区管理和家庭服务业、教育业、各种信息咨询业等。要在发展智力、技术、资本密集型企业的同时,重视发展劳动密集型企业,特别是投资少、见效快、能吸纳各种素质劳动者就业的中小企业,对其实行更加积极的带动就业政策。要大力发展非公有制经济就业和非正规就业,积极扶持和鼓励兴办各种形式的合作经济、合伙经济、股份制经济就业,采取有效措施促进下岗职工再就业。努力做到在加快发展中扩大就业,在优化结构中扩大就业,在推进开放中扩大就业。

3.建立和完善社会保障制度。首先,实行城乡一体的社会保障制度。实现社会保障“一体化”,是社会保险发展的方向,也是社会保险体系完善的一个标志。其次,实行适合劳动者在任何情况下的社会保障体系,也就是使劳动者在就业、失业、养老状态下,以及患病、工伤、生育等特殊情况下,都得到社会保障。最后,加强社会保险管理机构建设,推进社会保障管理和服务的社会化、信息化。促进非正规就业体面化,这种体面不仅体现在收入的提高,更体现在得到社会的接纳,获得与正规部门就业人员平等的保障和培训机会等。

4.要重视解决妇女和残疾人等特殊群体就业问题,解决经济结构调整过程中的失业人员问题。残疾人在接受教育、谋求职业、自己创业的过程中,他们遭遇的困难比较多。面对经济全球化和国际市场的竞争压力,各国都采取措施来保障妇女就业。我国也通过了一系列法律和政策措施保护妇女就业。但由于劳动力资源过剩和男女平等观念上的某些障碍,决定了妇女就业机会不如男性、失业风险也大于男性。 因此,国家应主动调整劳动力市场政策,加大劳动力市场投入,并根据残疾人和女性失业人员群体的特点,对其中竞争能力较强的人员,提供专项就业培训和就业指导,帮助其进入劳动力市场,对其中能力较差的,则应提供专门的托底保障措施。

5.根据不同的经济、社会问题,政府要采取不同的方针、政策和行动,促进社会对话。政府要为管理方和工会之间开展集体谈判创造宏观环境,积极促进双方自行谈判与对话,促使其在遵循劳动法基本规则和基本劳动标准基础上,发展适合其特点的劳动条件。地方和国家层面上的劳动问题,应该借鉴国际劳工组织和大多数市场经济国家所坚持的一项卓有成效的重要制度和原则――“三方”机制,即实现劳方、资方和政府之间良好的协商秩序,努力营造和谐、以人为本的劳动环境。

(二)用人单位基本的法律义务――保障劳动者权益的具体实现

从法理上讲,用人单位是劳权关系中直接的义务主体。我国《劳动法》第4条明确规定:“用人单位应当依法建立和完善规章制度,保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务”。管理的制度化是现代企业发展的趋势,用人单位制定相应的规章制度是实现现代化管理的必然选择。企业的内部规章制度与劳动者的利益息息相关,直接涉及到劳动者切身利益的保护。在内部规章制定过程中要遵循合法和民主的原则。另外,从现代经营学的观点来看,企业不仅担负着创造利润的经济责任,而且还担负着保障劳动者权益的社会责任。 也就是在市场经济体制下,企业的责任除了追求利润外,也应该考虑其他的利益人,即影响和受影响于企业行为的各方的利益。在这其中,劳动者的利益是企业社会责任中的最直接和最主要的内容。在劳动关系中全面尊重与保护劳动者的权益,将其视为企业的基本职责,才能实现劳资双方的共赢,从而创建企业内部的和谐,最终实现整个社会的和谐发展。

(三)工会的基本职责――维护劳动者的合法权益

我国《工会法》第1章第6条规定:“维护职工合法权益是工会的基本职责”。在市场经济条件下,工会是劳动者自愿组成的群众团体,劳动者与工会共同构成了与资方相对应的劳方。我国工会在维护职工权益,实现体面劳动,不断扩大工会对经济社会发展的影响方面,强调分享经济发展和社会进步的成果。工会重点关注民生问题,推动解决劳动就业、劳动安全卫生、收入分配、社会保障等职工最关心、最现实、最直接的利益问题。例如,工会运用颁布实施的《劳动合同法》、《就业促进法》等相关法规维护职工的合法权益,让劳动者在经济发展和社会进步中真正从事体面的劳动。我国的工会应该努力实施市场化的转变,真正成为劳动者权益的代表者和维护者。当前面对经济全球化,面对劳动群众总体利益的一致和不同劳动者群体的利益差异及不同诉求对工会工作提出的严峻挑战,各级各地工会急需提高自身的维权能力和维权水平。

(四)劳动者的权利――努力追求自身合法权益的直接实现

教育是创造、获取、适应和运用知识的关键。我国政府需要加强对广大劳动者尤其是弱势群体的教育投资。此外,面对经济全球化和国内劳动就业环境不理想的现状,每个劳动者都必须转变观念,自强不息,自觉自愿地提高自身素质,从意识和技能两个方面来完善自己, 主动提升自己的技术以适应全球化,增强自身的竞争能力,积极了解和掌握保护自己的相关法律制度,切实维护自身的合法权益,争取个人首先实现“体面劳动”。

体面劳动致力于尊重和保护劳动者在劳动中的权益,是促进可持续发展的重要条件。我国需要参照国际劳工标准,完善劳动立法,加强劳动执法,建立劳动权保障的法律机制。而要切实维护劳动者的权益,需要政府、雇主和工会组织的共同努力,使体面劳动在我国从理念转变为一系列的实际行动,从而推动经济全球化朝着均衡、普惠、共赢的方向发展。

参考文献:

1.朱廷.体面劳动、道德贸易与劳工标准[J].广东社会科学,2004(4)

篇3

随着年龄的增长，老年人的机体细胞和脏器功能日益衰老，贮备能力和代偿功能逐渐减退，常规全麻诱导时老年患者的血流动力学相对更不稳定，容易发生意外，本研究拟观察单次氯胺酮静脉注射对患者全麻诱导期的直流动力学影响，探讨其临床实用性。

1 资料与方法

1．1 一般资料 选择ASAⅠ-Ⅱ级，65岁以上，择期行胃、胆、肠等各类腹部手术患者60例，随机分为静脉注射氯胺酮2 mg/kg组(实验组n＝30)和生理盐水组(对照组n＝30)，所有患者术前均无神经精神疾病和心肺功能异常。

1．2 麻醉方法 患者术前30 min常规肌注苯巴比妥钠0．1 g和阿托品0．5 mg,入室开放静脉，以10 ml/kg输注复方氯化钠后吸氧去氮，先匀速(60 s)静注2 mg/kg氯胺酮或生理盐水2 ml,1 min后缓注异丙酚1．5 mg/kg，芬太尼1 μg/kg,待患者入睡后,快速静注琥珀胆碱1~2 mg/kg。气管插管完成后静注维库溴铵0．08 mg/kg,行机械通气控制呼吸,术中以异氟醚、维库溴铵、芬太尼维持麻醉。

1．3 观察指标 用HP监护仪监测患者入室后诱导前，注药后1、3、5、10 min的HR、BP、SpO2、CO。其中CO用美国IQ-101型智能无创连续血流功力学监测仪测定，用MMSE评分表观察患者术前，术后的认知功能，以判断患者术后有无精神障碍。

1．4 统计学处理 采用SPSS11．5统计软件进行统计学分析，计量资料以均数±标准差(x±s)标示。组间和组内比较采用单因素方差分析, P

2 结果

两组患者一般情况比较差异无统计学意义(表1)。与注药后1 min比较，注药后3、5、10 min MAP两组均明显下降(P

用从MSE评分表现观察患者术前、术后，出院时的认知功能未发现异常(表3)，因患者均在诱导后吸入高浓度氧，SpO2均高于98%~99%，组间差异无统计学意义。

3 讨论

氯腰酮是目前临床唯一的非巴比妥类静脉中具有确切镇痛作用的，可直接兴奋中枢交感神经系统;同时可与单胺能受体结合，抑制多巴胺，去甲肾上腺素的重吸收，可轻度兴奋循环系统，表现为血压升高，心输出量增加[1，2]。本研究氯胺酮静注后3 min、5 min、10 min时BP、CO较对照组有显著差异,可能和氯胺酮的直接兴奋中枢神经系统，使交感神经元释放去甲肾上腺素有关。

MMSE量表由定向记忆、计算和注意，回忆言语五部分组成，合计30分，精神障碍患者均或多或少伴有认知功能障碍，大剂量给予氯胺酮常因谵妄，恶梦等严重的精神症状而限制使用。对大脑特定部位的刺激作用可能是氯胺酮麻醉后合并精神和运动副作用的药理学基础[3]。本研究术后MMSE认知功能并未受影响，推测可能原因如下：①单次静注氯胺酮后，药物迅速“重新分布”，大脑内氯胺酮浓度迅速下降[3]；②芬太尼可减少氯胺酮的副作用[4]3；③氯胺酮的副作用主要因其降解产物引起，本研究手术时间较长，接近或超过氯胺酮降解产物在体内的存留时间。

本研究中两组在注药后MAP均有明显下降，在未危及生命体征的情况下而未予特殊处理，血压回升至基础值的时间，尚有待进一步研究。

总之，单次氯胺酮静脉注射对老年患者全麻诱导期的血流动力学影响不改变患者术后认知功能，有一定的兴奋交感神经作用，可适当维护麻醉诱导期的血流动力学稳定，减少副作用，提高诱导期老年患者的安全。

参考文献

1 许华，徐美英，邓小明，等.氯胺酮镇痛的研究进展.《国外医学》麻醉学与复苏分册,2000,21(3)：132-134.

2 张宗旺，朱桂枝，张励才，等.氯胺酮镇痛机制的研究进展.《国外医学》麻醉学与复苏分册,2000,21(3)：135-137.

篇4

摘要：对劳动权的论述主要包括劳动权的性质、特征及内容等方面，主要目的在于阐明劳动权是一种具备生存权性质的社会权，当今时代随着国际化趋势的加强其内容也在不断的拓展，我国劳动权与国际接轨已是必然选择。对我国劳动权体系进行科学架构是十分必要的，架构的目的在于赋予劳动者团结权、团体交涉权和争议权即“劳动三权”，从而使劳动者与雇主、行政部门三者在劳动权体系中达到相互制约，最终形成一种平衡稳定的关系。

关键词：劳动者；劳动权；

中图分类号：D4 文献标识码：A 文章编号：1006-026X（2013）10-0000-01

劳动权是劳动者一项十分重要的权利，这关系着公民的生存发展是生存权的一种，是我国法律法规所保护的，应该十分重视这项权利。

一、劳动权概述

（一）劳动权的定义

通常很多学者、理论都认为劳动权是分为狭义劳动权和广义劳动权的。狭义劳动权指的就是就业权，就业权就是公民能够获得劳动的资格，请求劳动的权利。而广义的劳动权范围则比较广泛，指的就是劳动者因劳动获得的与劳动有关的各项权利，除就业权以外。

（二）劳动权的特点

1、劳动权具备基本人权的性质。“劳动不仅是公民获得财产的最基本途径，而且是公民实现自我价值和自我完善的基本方式。因此，劳动权是公民生存和发展的重要内容”。[2]劳动权包括很多具有保障功能的权利，这些都能表现出劳动权是具备基本人权性质的。作为劳动者享有参加职业培训的权利和自由择业的权利则体现了劳动权作为基本人权的发展理念。

2、劳动权具备法定权的性质。宪法和劳动法对劳动权都有规定，相应的又有其他法律、法规进行保障，例如刑法、行政法和行政诉讼法等等。一般劳动权的基本内容都由宪法来规定，而最适合劳动权、最能保障劳动权得以实现的基本法典是劳动法。劳动权是集合权，在人身方面、政治文化方面综合了多种权利，权利类型多种多样。

二、我国劳动权的内容

劳动权集合权的性质使其具备多种类型，以下主要介绍是劳动权具备哪些内容。

（一）获得就业的权利

获得就业的权利主要包括获得工作机会、平等就业及自由选择工作的权利。劳动者可以要求国家提供就业机会，还有拒绝雇主非法解雇的权利。自由选择是指劳动者可以依照自己的特长和喜好自主选择从事哪一行业，这是保护劳动者独立人格和自由选择权的体现。平等就业权是指劳动者享有平等的获得工作的机会，不遭受歧视待遇的权利。

（二）获得报酬的权利

主要指协商报酬的权利、请求支付报酬的权利和支配所获报酬的权利。用人单位和劳动者协商的报酬不得低于国家的最低标准，也不能低于集体合同规定的标准；请求支付报酬的权利具有法定的优先性，劳动者付出劳动之后有请求雇主足额按时的支付报酬；[3]劳动者通过自己的劳动获得的报酬可以按照自己的意志进行处分、支配，这种支配权是具有物权属性的。

（三）休息、休假的权利

休息权作为劳动权的基本内容是由宪法规定的，劳动者必须定期休息、休假才能保障自己的身体能够适应工作的需求。

（四）接受职业培训的权利

这是劳动者必须要享有的一项重要的权利，劳动者定期接受职业培训可以提高其劳动技能和效率，长远来看既有利于劳动者的发展也有利于用人单位的长期发展。通过职业培训劳动者可以获得更好的工作机会，得到更多的劳动报酬，从而提高自己的生活质量。

（五）团结权

劳动者作为弱势群体只有团结起来才能保障自己的权益不受侵害，这就是团结权。它有狭义和广义之分：狭义的团结权是指劳动者具有组织和参加工会的权利并且自主运行工会的各项活动；广义的团结权是指劳动者团结起来共同对抗雇主的权利。 [4]

（六）集体谈判的权利

是指由劳动者成立的工会作为其代表与雇主进行谈判签订集体合同的权利，目的是为了改善劳动者的劳动条件和提高工资待遇。当前劳动法制模式下主要有两种类型，一是由国家主导的另一种是由社会团体主导的。我国目前还是以国家主导为主，对于发达国家来说主要是由社会团体主导，因为这些国家制度健全对公民人权的保障也比较严密。随着我国经济的发展，目前已经将一些权利交由具有主导性的社会团体来行使，这意味着在不久的将来也会形成发达国家这种模式，即以社会团体为主导的类型。

（七）罢工的权利

这主要是指劳动者为了改善自己的劳动权利获得更符合自己付出劳动的报酬而共同进行的中止劳动的活动。但在我国对于劳动者的罢工权并未做出明确规定而采取了回避太多这是不完善的。我国目前仍是社会主义初级阶段，市场经济发展不够成熟，仍存在很多侵害公民劳动权的情况，罢工权是劳动者必须享有的一项重要权利，如果法律法规并未规定，这对于公民来说将是极其不合理和不公平的，我们必须要保障劳动者作为弱势群体应当享有的权利。[5]

三、劳动权的特殊性

（一）劳动权是生存权类型的社会权。

生存权是满足人类的最基本需要，是人类存在的基础同时生存权也是权利之母，是人类享有一切权利的基础。生存权是社会权的一种类型，其目的在于保障公民能过“像人一样的生活”。“社会财富的分配应确立一个使所有人都获得与其生存条件相适应的基本份额的一般客观标准，社会成员根据这一标准具有向国家提出比其他具有超越生存欲望的人优先的、为维持自己生存而必须获得的物资和劳动要求的权利。”[6]劳动权是生存权，生存权是社会权，劳动权是生存权类型的社会权。劳动权还是发展权，发展权是人类实现自身价值必然选择。劳动权得以保障的目的，不仅仅是为保证劳动者过上最低限度的“健康且文化性的生活”，同时也是满足劳动者全面发展、实现自我价值的需要。

（二）劳动权是劳动者通过让渡劳动力使权利得以现实化的权利

劳动力的特性使劳动权性质异于其他权利，在劳动关系中，劳动者是其劳动力的所有者，对其劳动力的使用享有绝对的支配权，但劳动者并不能使用自己的劳动力，劳动力的使用必须以劳动关系相对人的同意为前提。通过让渡，劳动者与劳动相分离，劳动者虽参与劳动过程，但并不享有劳动力的使用与劳动资料相结合所产生的劳动成果。所以劳动权在现实化过程中，不仅仅受到劳动力特性的影响，还受到相对人的极大制约，这使得国家须通过劳动立法让劳动者在劳动力让渡时获得一种与雇主自愿、平等订立劳动合同的资格。

参考文献

[1]黎建飞.劳动法的理论与实践[M].北京：中国人民公安大学出版社，2003.6.

[2]谢鹏程.公民的基本权利[M].北京：中国社会科学出版社，1999.94.

篇5

本文在《劳动法》合理、充分动用上，提出了很多建议，对劳动者的权利保护做了具体分析，以便使劳动者的权利得到了更好的保护。文章分别从劳动力供大于求、劳动就业压力大，在这种形势下，劳动者为了保全自己的工作，忍气吞生，导致了用人单位侵犯了劳动者的权利，同时，也从主观上分析了劳动者自身的弱点。

文章分别从八个方面分析了劳动者的各种权利，以及权利受到侵犯的表现形式。其中一是劳动者就业权的保护；二是劳动者平等就业权的保护，就是不因民族、种族、性别、不同而受到歧视；三是劳动者选择职业的权利保护，应从两方面（1）是劳动者在就业时有权根据自己的意愿、兴趣选择用人单位，不受外力的强迫；（2）是劳动者在就业后所享有的辞职权。四是非法定情由不失去劳动机会的权利保护，也从两点进行了阐述（1）用人单位在没有任何迹象的情况下随意辞退员工。（2）是用人单位故意逃避给劳动者的经济补偿。五是劳动者劳动报酬权的保护。从劳动报酬的定义讲述，分别从3个方面表现讲到权利受侵，（1）拖欠劳动者工资现象。（2）工资低于最低工资标准。（3）加班现象，并建议劳动部门和行政部门加大查处力度，对用人单位进行处罚或追究单位负责人的责任。六是从劳动者的休息权分析侵权和保护。七是劳动者社会保险权要得到保护，这是劳动法赋予劳动者的权利也是用人单位的义务。八是从保护劳动者权利的程序上进行分析（1）劳动争议的处理对劳动者而言因期限过长，经济成本过高。（2）申请劳动争议时效过短，不利于维护劳动者合法权益。（3）是劳动争议仲裁机构职权的局限性和隶属体制，受到地方政府的干预。

最后，对劳动者的权利保护提出几点建议，一是加大劳动行政部分的监察执法力度，建立监督体系规范企业行为。二是加强工会组织建设。三是将劳动者权利保护工作提前，做好侵权的预防工作。

<<劳动法>>颁布已经十年了，它对我国劳动者权利的保护和经济的快速发展、社会的稳定团结起了十分重要的作用。而近两年，我国的劳动就业形势发生了重大的变化，在这种新形势下，它的作用显得尤为重要。但在实际的实施中，又存在着诸多问题。因此，合理、充分地运用<<劳动法>>才能最大限度地保障劳动者的合法权利。

今年包括高校毕业生在内的城镇新增劳动力1000万人，国有企业和集体企业下岗职工共600万人，以及登记失业人员近800万人，这三个数字使全国城镇需要安排就业的劳动力总量达到2400万人。而受到经济增长的限制，今年全年只能新增就业1000万人，年度劳动力供大于求的差额在1400万人左右，使我国部分地区和行业达到失业警戒线的边缘，城镇登记失业率从去年的4%攀升为4.5%。同时，WTO对我国农业的影响将不断增大，随着农村产业结构的调整，农村有大量的富余劳动力需要转移，劳动就业就成了新的研究课题。

由于我国劳动力供给量过大，而且长期增长，远远超过了就业需求量，劳动就业压力非常大，并会长期存在。在这种形势下劳动者就业方面的弱势地位更加明显，直接使劳动者更加重视劳动机会，也间接导致了在劳动权利受到侵害的情况下，劳动者为了“保住工作”而放弃了合法权利的保护，这反而又放任了用人单位的侵权行为，使之有增无减。来自2002年劳动和社会保障事业发展统计公报全年各级劳动争议仲裁委员会受理劳动争议案件18.4万件，涉及劳动者61万人，分别比上年增加19.1%和30.2%。其中集体劳动争议1.1万件，比上年增长12%。其中80%以上的劳动争议是用人单位侵害劳动者合法权利造成的。可见在这种劳动者面对严峻的就业形势下；在劳动争议案件不断上升、涉及劳动者不断增多的新趋势下；保护劳动者的合法权利将关系到社会的稳定和经济的持续发展，也关系我国依法治国的进程。因此，劳动者的权利保护就必须放在重要位置上。

如何保护劳动者的合法权利，是我们整个社会的问题，也是我们劳动者切身利益问题。现就新问题，本人谈几点看法。

一、劳动者就业权的概念

劳动者就业权是我国宪法赋予劳动者享有的一项基本的权利；是法律赋予有劳动能力的公民获得职业并通过劳动取得劳动报酬的一项资格能力。包括劳动者平等就业权、选择职业的权利、非法定情由不失去劳动机会的权利。

二、劳动者平等就业权的保护

《中华人民共和国劳动法》第十二条劳动者就业，不因民族、种族、性别、不同而受到歧视。《劳动力市场管理规定》第七条用人单位在招用职工时，除国家规定不适合从事的工种或者岗位外，不得以性别、民族、为由拒绝录用或者提高录用标准。可见如在招聘广告中限制性别、信仰等条件，必需是国家特别规定的工种或岗位，否则就是违法招聘广告。目前新形势下在性别、年龄、户口所在地三个方面的招聘广告歧视较为突出。

如一则我们极为常见的招聘广告：

“我公司因生产经营的需要，欲招聘3名管理人员。应聘者必须满足以下条件：

1、男性；2、大学本科以上学历；3、本地户口；4、具有两年以上管理经验；5、年龄30岁以下等。”

单从字面上看就明显违反了劳动法中的“不得以性别为由拒绝录用妇女”的规定；关于对应聘者年龄、户口的要求，虽然在劳动法中没有明文规定，但本人认为这也是一种歧视，应在相关法律中完善这方面的内容，否则对那些年龄大的下岗工人来说找工作就更难了，对地方保护主义也是一种纵容。尤其对本地户口的规定，是外来人才不能合理有效的利用。本人认为当前在反就业歧视方面缺少明确具体的法律制裁措施，加上人们的认识观念不强，一些广告制作的部门、部门及广告的审核部门没有认真地履行审查的职责，才让这种有违反劳动法的招聘广告看上去有些“合法”了，目前这种违法招聘广告有继续发展的趋势。建议有关部门进行完善招聘广告方面的法规，对违法的招聘广告责任人采取明确的处罚措施；对招聘广告审查上有一套更具体的审查程序；对“就业歧视”行为进行制裁，并且在人们的观念上进行大力的引导和宣传。

三、劳动者选择职业的权利保护

《劳动法》第三条明确规定了劳动者享有选择职业的权利。《劳动法》第三十一条劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位。规定了劳动者的辞职权。本人认为劳动者选择职业的权利包括两个方面，一方面是劳动者在就业时有权根据自己的意愿、兴趣选择用人单位，不受外力的强迫；另一方面是劳动者在就业后所享有的辞职权，当然这里并不排除劳动者如违反劳动合同约定依法承担的法律责任。

当前对劳动者选择职业权利的侵害，主要表现在对劳动者辞职权的侵害。首先在用人单位与劳动者签订劳动合同时附加不合理的条件，如过高的违约金，让劳动者辞工后付出较大的经济代价；另一方面是在劳动者依法辞工后扣压档案、证件，向劳动者索要“保管费”，特别是毕业不久的劳动者面对这种情况比较多。建议对劳动合同的签订，必须经劳动部门审核把关并对劳动合同中的违约金有一个合理的限制范围，尽可能减少明显不合理的违约金存在。劳动部门和公安部门应合力对乱扣压劳动者的户口档案、证件的违法行给予相应的惩罚，避免行政部门之间踢“皮球”的情况发生。切实有效的保护劳动力应享有合法权利。

四、非法定情由不失去劳动机会的权利保护

非法定情由不失去劳动机会的权利指劳动者在劳动合同期内没有法律规定的解除理由，用人单位不得随意解除劳动合同。本人认为劳动者非法定情由不失去劳动机会的权利是劳动者就业权中最重要的一部分，否则劳动者就业后随时都可能又面临失业，这无疑与劳动法的立法目的相冲突。当前劳动力市场的过剩状态制约着劳动者的职业选择空间，在这情况下，劳动机会对于劳动者来讲就变成首要的了，为了保住就业机会促使劳动者对于其它方面的劳动侵权行为“敢怒不敢言”。本人认为保护劳动者的其它合法权利，应首先保护劳动者非法定情由不失去劳动机会的权利，使劳动者保护应得权利没有后顾之忧。当前用人单位随意解除劳动关系的侵权行为较为严重，它从根本上剥夺了一个劳动者的劳动就业权，间接剥夺了劳动者享有的其它合法权利。

（1）用人单位在没有任何迹象的情况下随意辞退员工。常见的一种情况是用人单位在不提前30日通知的情况下就口头通知员工“你明天不要来上班了”。这样的用人单位根本无视劳动法的存在，尽管有时有劳动合同，但他们全不在意，因为他们“以前”就是这样做的；还有一些私营“小老板”更是出口不凡“在这里我就是法，我想怎样就怎样”；并且不按规定办理解除劳动关系的相关手续，又为劳动者保护自己的合法权利、办理失业手续及下一步找工作带来了很大的不便。还有一种情况劳动者主张自己的其它合法权利如要求加班费、办社会保险等权利，马上就会被用人单位想方设法辞退，这也造成劳动者，为了保住工作就不得不放弃其它权利的请求，因此可看出劳动者这方面权利得不到合法保障，其它权利都会成为空谈，这是新的就业形势下劳动者的底线。目前这方面虽有法律规定给劳动者经济补偿，但不足以对劳动者这方面的权利进行保护，建议对用人单位这种随意辞退员工的情况加大惩罚力度，可参照合同法对没有到期的劳动合同进行补偿；对因劳动者主张其它合法权利而被用人单位辞退的情况出台针对性的规定。

（2）用人单位故意逃避给劳动者的经济补偿。目前不少用人单位利用劳动者法律意识淡薄或劳动法的某些漏洞，设下圈套诱导劳动者自己辞职，更有的利用调动劳动者的劳动岗位、降职、降薪、不安排工作等行为，让劳动者在“受不了”的情况下自己走人，从而达到可以不支付给劳动者经济补偿金的目的。本人接触到这样案例，孙某在一家外资公司任财务主管，因与新来公司财务总监发生了些口角，本以为很正常，但没想到几天后公司让他把手上的工作都交接出去，也不给他安排其它工作，而且每天要求他必须到公司，否则以旷工论处，这种情况按公司内部规定到月底公司只会给基本的生活费，实际上公司通常就是以这种方式来“炒人的”，让你自己辞工或让你自动离职。孙某到劳动部门投诉“公司不安排工作岗位”、“公司无故辞退他”因没有劳动合同、辞退通书等相关的证据；劳动部门向公司调查情况，公司却向劳动部门投诉孙某自动离职、无故旷工，孙某的岗位公司正在考虑，不过现在可让孙某回来继续“上班”了。这让孙某进退两难。

针对以上这种侵犯劳动者权利的行为，本人建议对以上用人单位故意规避法律的行为，出台相应的处罚措施；对用人单位这种恶意行为加重追究其经济补偿的法律责任，比如把额外经济补偿金从50%增加到的100%，以有效的打击用人单位的规避行为。

五、劳动者劳动报酬权的保护

劳动报酬权是指劳动者的劳动法律关系，履行劳动义务，由用人单位根据按劳分配的原则及劳动力价值支付的报酬。一般情况下，劳动者一方只要在用人单位的指挥下按照约定完成一定的工作量，劳动者就有权要求按劳动取得报酬。劳动报酬权是劳动权利的核心，它不仅是劳动者及其家属有力的生活保障，也是社会对其劳动的承认和评价。劳动报酬包括工资和其它他合法的劳动收入，是劳动者用自己付出的劳动所换来的物质利益。所谓工资是指用人单位依据国家有关规定和劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬。工资是劳动者劳动收入的主要组成部分，依据国家统计局《关于工资总额组成的规定》工资总额为：计时工资、计件工资、资金、津贴、补贴、延长工作时间的工资报酬、特殊情况下支付的工资。目前劳动者取得劳动报酬权所存在的问题主要表现在用人单位拖欠劳动者工资、工资低于法律规定的最低工资标准、不依劳动法规定支付加班加点的工资。甚至有劳动者的报酬，由用人单位的主管说了就算数，根本没有什么规章可循。

1、拖欠劳动者工资现象比较普遍、比较严重，其中拖欠农民工工资更为突出，主要发生在建筑施工企业和餐饮服务等企业。据统计近年来70%以上的工人都因拖欠工资问题引起，在各大报上看到上别劳动者为讨薪采取过激的行为，如“要跳楼”、“聚众闹事”等并不少见，虽然其中出现“闹剧”，但拖欠工资的实事，我们是无法否认，这不得不引起我们整个社会的重视。本人认为造成拖欠工资的原因：一方面法律法规对拖欠工资的企业处罚太轻。一般情况下只要用人单位补发工资，严重一点的劳动者打到劳动仲裁，也只是对用人单位加罚拖欠工资25%的补偿金，对用人单位处罚太轻，也是对劳动者的不公；另一方面我国还没有专门统一的工资法对此进行规范，虽然不少地方有工资立法的准备，但当前总体上讲法律依据还是有些不足；再一方面劳动部门对随意克扣、拖欠、压低工资的企业处罚不够坚决，处理的时间过长。建议执法部门从源头上预防拖欠劳动者工资的发生，加强劳动保障的监察执法，普遍建立举报制度，严厉查处拖欠劳动者工资的事件，发现一起查处一起；建立欠薪保障机制，垫付被拖欠的劳动者工资；应加快统一工资法的立法进程，加大追究恶意拖欠劳动者工资者的法律责任，切实用法律为劳动者撑起一片天空，使治理欠薪问题尽快走向制度化、规范化、法制化的轨道，从根本上维护和保障劳动者的合法权益。

2、工资低于最低工资标准。所谓最低工资是指劳动者在法定的工作时间内履行正常劳动义务的情况下，由其所在用人单位支付的最低劳动报酬。包括工资、奖金、津贴、但不包括加班费，不少用人单位通过补贴伙食、住房等支付给劳动者的非货币性收入不包括在最低工资标准内。《中华人民共和国劳动法》第四十八条规定：国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者工资不得低于当地最低工资标准。但目前存在一些问题我们还应重视。用人单位用“计件制”计算工资来规避最低工资保障制度很常见。

深圳某服装厂实行计件制，让劳动者多劳多得，工资上不封顶，下不保底，但用人单位制定的工作标准过高，一般正常的劳动者出满勤，工资都在最低工资标准之下，迫使劳动者加班加点，加上加班费才超过了最低工资标准，这样做虽然对调动劳动者积极性能起到一定的作用，但这已侵害了劳动者的最低工资保障的权利。本人认为这方面应建立统一的行业工资标准，形成对各种计件工作有一套比较科学实用的评估机制，在计件工作中有科学合理的依据，并有相关评估机构对“计件合理性的争议”进行科学的评定。

3、《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：1、安排劳动者延长工作时间，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；2、休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；3、休假日安排劳动者工作的支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”现实中不安劳动法标准支付加班费的企业非常多，据本人现实接触依法支付加班费的用人单位只占少数，一些用人单位甚至加班的小时工资连平时不加班的小时工资多都没有。

例如上面的深圳某服装厂，内部的计时工资平时每小时2元，每加班一小时1.5元，这种加班计时工资比正常工作计时工资少的现象，并不少见，不少用人单位自认支付加班费由其自己决定，想支付就支付，而劳动者往往不了解法律的规定或不敢主张权利等到离职后再主张权利，而这时申诉时效又只规定了60日，不少劳动仲裁委员会也只支持劳动者离职前60天的加班费，对劳动者非常不利，这也放纵了用人单位的不依法支付加班费的行为。本人认为要保护好劳动者依法获得加班费的权利，一方面应延长劳动者加班费的申诉时间，可仿照民法二年的时效，并把加班费一起列入工资方面的立法中去，把不依法支付加班费定性为拖欠工资；另一方面行政部门加强查处力度，并对投诉的劳动者采取相应的保护。对拖欠工资的单位要实行罚款和对责任人进行惩罚。

六、劳动者休息权的保护

保障劳动者的休息权，是保障劳动者的身体健康和劳动安全，只有尊重休息的权利并创造休息条件让劳动者有足够的休息调整，才能更好地投入到工作中去，更好地调劳动者的积极性。为了保障劳动者的休息权，《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时的工时制度，第四十一条用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过36小时。本人认为用人单位要安排加班，与工会和劳动者协商并取得同意是必经的程序，否则用人单位强行让劳动者加班，便是一种严重违法行为；即使劳动者同意，用人单位也不能违反劳动法的规定长时间加班。目前也有不少劳动者为了加班费，自愿长时间加班，造成工伤事故不仅伤害其自身安全，有时也伤害了他人。因此本人认为劳动者休息权也是劳动者的一项义务。当前侵害劳动者休息权的主要表现在长时间加班。尤其节假日加班更为濒繁，而且不按规定给以补贴。

本人的一位朋友曾在一家公司担任安全主任，公司生产线上的劳动者实行两班制，每天工作12小时，而且一个月下来一天休息的时间都没有，这严重侵害了劳动者休息的权利。公司在半年内就出现两起劳动者手指被压断的工伤事故，这与劳动者长时间加班注意力下降是有很大关系的。公司的员工为了不失去工作也不敢投诉。本人认为这种情况严重侵害劳动者休息权的发生，主要有两方面原因，一方面是劳动行政部门执法不严监察力度不够有关；另一方面是与劳动者为了不失去工作岗位，不敢投诉有关。

综合以上本人认为劳动者弱势地位下，要求劳动行政部门更要依法履行其职责，对侵害劳动者休息权的违法行为进行查处，把“强迫劳动者加班”“严重超时加班”作为打击的重点，否则保护劳动者休息权也只是一句空话。

七、劳动者社会保险权的保护

《中华人民共和国劳动法》第七十二条用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。我们可看出对于用人单位为劳动者缴纳社会保险是国家强行性的规定，是用人单位的法定义务，对于劳动者参加社会保险是一项权利又是一项义务。当前一些用人单位不为劳动者办理社会保险，主要表现在用人单位少报人数，或故意改动劳动报表。如：某一家有五百多人的公司在劳动部门上报的员工只有一百多人，当然为员工办了社会保险的只有一百多人，而且内部向员工讲，为员工办社会保险是对员工的一种奖励，办不办社会保险由公司决定，还让新来的管理人员签订不办社会保险的协议，对于下面生产线上的劳动者，公司更是认为社会保险离他们远着呢，根本就不会提起，反正工人也不懂，即使懂也没人敢向公司提起，否则公司会立即辞退“多事”的劳动者。本人认为劳动者在弱势地位下明知自己的社会保险权利被侵害了也不主张权利这是问题的根源，这就需要介入行政部门对用人单位进行检查，否则只看用人单位递交的报表，什么问题都发现不了；并且要进行广泛的宣传，让社会保险深入人心，让用人单位自觉的去为劳动者缴纳社会保险，让劳动者监督用人单位给自己办社会保险。如果没有办理劳动保险，劳动部门可以让用人单位停业等手段。

八、劳动者权利保护的程序问题

我国《劳动法》第三条明确规定了劳动者有提请劳动争议处理的权利，以便劳动者其它权利受到侵害时，有进行救济的权利。这虽然不是劳动者的实体权利，但对劳动者的实体权利保护是必不可少的程序权利，下面本人主要从劳动争议处理过程中的一些问题，来对劳动者提请劳动争议处理的权利保护提出一些看法。

1、劳动争议的处理对劳动者而言周期过长、经济成本过高。目前，审理劳动争议案件的程序为“一裁两审”制度。凡是劳动争议必须经过劳动仲裁委员会做出裁决，否人民法院不予受理。而仲裁委员会又往往不受理非法用工、超过申诉时效等案件，因为未经仲裁，当事人便不能诉诸法院，这无疑间接剥夺了在非法用工情况下劳动者请求司法救济的权利。有些案件，仲裁委员会认为不属于劳动争议，不属其管辖范畴，发出不予受理通知书。而当事人以民事案件向人民法院后，法院经审理又认为是劳动争议，告知当事人先申请仲裁。由于劳动关系所作的原则性、概括性的规定，对现实社会的许多方面都不能包括。因此，本人认为目前有必要对劳动法所调整的劳动关系范围做出立法解释或者司法解释，以便统一理解，特别是要出台在用人单位主体不合法的情况下，对劳动者进行保护，分清与其它法律责任的界线。在仲裁费用方面收费较乱，很难让劳动者信服，如在法院诉讼费每件劳动案件最多收50元，而一些劳动仲裁则按百分之四标准收取仲裁费；同样一件标的1万元的劳动案件，在法院诉讼收费是50元，劳动仲裁费却要400元。使不少劳动者难以承受如此高的仲裁费。有的劳动者竟想到少交仲裁费的”巧门”，在劳动仲裁时少提金额标的，等到了法院再将要求标的都提出来，这无疑增加了劳动者的负担也给法院增大了工作量；另有到法院的劳动争议仲裁费由谁负担呢？法院判决书上又很少对此明确，而仲裁委员会也没有这方面的规定，这造成劳动者申诉在劳动仲裁胜诉，因用人单位到法院，而承担预缴的劳动仲裁费。很明显当前看这些方面的规章有待进行完善，出台相关细则，统一进行规范。

2、申请劳动争议时效过短，不利于维护劳动者合法权益。按照《劳动法》第82条的规定，劳动者在知道权益被侵害之日起60天内必须申请仲裁，否则，因超过时效，法律不予保护。超过劳动争议仲裁时效，不仅劳动争议仲裁委员会驳回申请，人民法院也不支持其诉讼请求；然而，在用人单位拖欠劳动者一、二个月工资或加班费的情况下，劳动者为保住工作，往往不敢声张，60天的时间很快过去了，使本应得到的劳动权益，得不到保护。本人认为与其它民事案件二年或至少一年的诉讼时效相比，在时效规定上太短，虽然有利于督促劳动争议的尽快解决，但不利于保护劳动者合法权益。建议在立法上对劳动申诉时效延长，特别是对于连续侵权行为如加班费、拖欠工资可仿照现行民法上的两年时效，这样会更加合理，更符合劳动法的立法宗旨。

3、劳动争议仲裁机构本身其职权的局限性和隶属体制，难以做到公正的依法仲裁。目前，我国的劳动争议仲裁机构隶属于当地政府劳动行政主管部门，由于在机构、人员、经费上都受制于当地政府，因此在处理案件中，受到行政干预较多。许多地方领导往往从一方经济发展的角度出发，对企业尤其是三资企业、利税大户的企业，在违法用工或侵犯职工合法权益时，时常采取纵容的态度，使仲裁委员会难以依法独立仲裁，因而其裁决的准确性、公正性远远不及法院，这无疑使更多的劳动争议到法院去，增加了法院的工作量使很多劳动争议打了三个程序，费时近一年，增加了劳动者的申诉成本不说，更不利于劳动争议的依法处理，对劳动者、对法院来讲都是很大的负担；还有一些仲裁工作人员素质不高故意刁难劳动者，为了达到不立案，对劳动者提出很多不合理的要求。如本人写文章之时有一件劳动争议，劳动仲裁开庭时劳动者因自己不懂法，请了自己一个懂法的朋友为人，某仲裁员却认为公民不可以为人，并以此进行休庭，次日劳动者又请了律师办了相关手续，某仲裁员又讲”程序不规范”，要求劳动者同律师一起到劳动仲裁委办理委托手续，否则将不开庭。其某仲裁员的作法出人意料，也不知他依的是”那门子法”，如这种行为不规范，劳动者的权利又如何保护呢？这种纯属地方保护，以不同理由阻挠劳动仲裁。本人认为我国劳动仲裁这种体制需要进行改革，与行政机构进行分开，独立的进行劳动仲裁，增强劳动仲裁的公正性；对劳动争议是否要三个程序呢？也值得我们探讨；对劳动仲裁员的素质进行提高，是劳动仲裁走向公正的必由之路，本人认为这几年来法官的一些管理经验可以参考。

九、劳动者权利保护几点建议

本人认为对劳动者权利保护的认识，不应仅仅拘泥于对劳动者具体权利的保护，而且还包括对劳动者权利保护的一般性规律的认识，为此本人提出以下建议：

1、加大劳动行政部门的监察执法力度，建立监督体系规范企业行为。劳动监察运用行政手段规范企业行为是调整劳动关系的重要方式，应进一步发挥其作用。劳动监察工作的对象，应重点放在经常发生违法行为，侵害劳动者权利的企业；工作内容应重点查处用人单位的乱辞退劳动者、强迫加班、欠缴社会保险费和克扣工资等行为上；工作方式应采取接受劳动者举报进行查处与定期和不定期到企业进行检查督促相结合，发现企业违法行为及时予以纠正，对于经督促或责令整改的仍不整改的加重处罚，下大力气纠正用人单位违法行为。

2、加强工会组织建设。在当前劳动侵权较多，而劳动者处在弱势地位的情况下，工会组织作为劳动者利益的代表其维权与协调职能应得到进一步发挥，让劳动者能够更多的与用人单位平等对话，并能够在权益受到侵害及时的去维护。工会的独立性和重要地位要保障。由于目前非公有制企业中大多尚未建立工会组织，严重制约着工会职能的发挥，因此要加强工会组织的建设工作，各级党委、政府有关部门应本着”三个代表的精神，在工会组建方面给予大力支持和关注。不断要充实工会组织的力量，配备必要人员，使之成为相对独立的组织机构。个别工会受用人单位影响太大，根本担负不起为劳动者维权的责任，这还需加强工会的相对独立性，切实发挥出工会的作用。

3、将劳动者权利保护工作提前，做好侵权的预防工作。劳动行政部门应改变劳动争议工作被动处理的现状应逐步形成“先预防，再调解，后仲裁”的新工作模式。由劳动行政部门、工会和企业联合共同深入到企业当中，对发生争议较多的行业、企业进行调查研究，向劳动者问情况，找出矛盾原因。拿出对策并就容易出现的劳动侵权问题提出建议，以促进用人单位规范管理，预防劳动侵权的发生。发生劳动侵权后，应先由企业调解委员会进行调解，力争将矛盾解决在企业内部。在调解不成时再由仲裁渠道依法解决。劳动仲裁委员会应加大对企业调解委员会的工作指导，帮助提高企业调解员的业务能力和工作效率。

参考文献：

1．《劳动法学》贾俊岭中央广播电视大学出版社2003年

2．《劳动法》关怀中国人民大学出版社2001年

3．《外国劳动法和社会保障法》英中国人民大学出版社2001年

4．《劳动与法》2004年第6期

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【关键词】集体合同；集体谈判；劳动者保护；权利主体

在劳动法视野中，劳方通过行使集体谈判权，与雇主方和平达成集体合同，既有利于维持劳资双方的稳定关系，也是对劳动者生存权、雇主财产权保护，最终是对社会财富、和谐的促进。然而，对于集体谈判权权利主体的确定时，理论上仍有矛盾冲突存在，这也对现实中劳动者行使权利、缔结合同产生了影响。

一、集体谈判权的权利主体的

集体谈判，是签约双方代表为签订集体合同进行商谈的法律行为。在我国相关法律法规及相关政策中，也称作集体协商。集体谈判权的权利主体，在我国有“工会说”，“劳动者说”，“劳动者和工会共同体说”三种观点。

（一）从集体谈判权的产生原因来看，其权利主体应当是劳动者本身

劳动者权源于每个劳动者的生存权。劳动者向雇主出卖劳动力，是雇主财产权实现必经之路。因此，劳方与资方的矛盾归根结底是劳动者生存权与雇主财产权之间的矛盾。在社会主义的语境之下，资本主义社会中劳动者与资本家之间的矛盾昭然若揭。但现实中，改革开放以来，市场经济的迅猛发展同样为中国带来了劳资双方社会地位、经济实力存在实质上的不平等。劳动者为维护自身权利通过联合结社形成集体，或者通过加入既有工会等方式，集中、理性地行驶权利。如法国1946年宪法序言中规定：每个劳动者有权通过其代表与参与集体劳动条件的决策。立法机关与政府在立法活动、行政活动中对劳动者及其集体予以倾斜的保护。这些做法是劳动与社会保障领域中对传统民事主体形式平等的突破，力求对劳方的实质性保护。

（二）如果从集体谈判的意思形成来看，权利主体是工会与劳动者两方的结合。

从前述集体谈判的内容和本身的含义来看，集体谈判的意义更倾向于对劳方意志表达的保护，因此谈判过程中所体现出的意志是如何形成的对集体谈判权权利主体的确定有着至关重要的意义。现实中，集体谈判往往由工会或其他集体确定谈判代表进行。在德国，工会的合同草案以部分会员的意见为基础，并综合市场、政治、舆论等多方面因素综合考量，通过宣传得到较为强大的支持后，才能在谈判过程中进行使用。而在工会较为发达的国家，工会所提出集体合同方案的具体内容，也是其吸引工人加入的途径之一，工人和工会间建立的市场关系，决定了集体谈判的进行在目的上也是十分复杂的。尽管谈判的结果有利于劳动者利益，但谈判意见的形成却并不是工人意思的完全表达。

二、集体谈判权在现实中的行使状况

（一）集体谈判权利主体确定的必要性

集体谈判过程中，所涉及的内容即集体合同所确定的内容。我国《劳动合同法》第五十一条对集体合同的内容采取了不完全列举的方式，包括劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项。可以看出，集体合同制度的产生源于在于对劳动者生存权和劳动权的保护，而集体谈判权的行使是对这一目的实现的手段之一。特别是在我们国家，劳动者集体行动权并没有得到法律保障的情况下，集体谈判权能否得到充分、正当的行使，直接决定了集体合同的订立情况，关乎劳动者福利的实现与否。

集体谈判必须由有代表性的劳方集体进行，而谈判所得结果即劳动合同的法律强制性和社会道德更多的体现在谈判双方身上。在实际的谈判开始，往往会出现劳方代表漫天要价的情况，显然谈判进行的实践过程是完全由工会方掌控的。在一般国家，谈判双方对谈判过程也都负有保密义务。

（二）集体谈判现实结果是权利主体确定的反馈

前面指出，有集体“谈判”与集体“协商”通用之现象。但在现实中，劳方与资方处于对立地位，如果用协商一词未免有刻意软化其矛盾关系之嫌。而在外国经验看来，集体谈判更强调谈判的过程而非谈判的结果，体现的是劳动者与雇主方对话的平等权利，而非集体合同的实际签订。在我国，集体合同是集体谈判的唯一后果，只是通过一般谈判或第三方调解两种途径有所不同，而集体行动权由于在宪法中没有规定，而成为了法律的空白地带。但在更为成熟和发达的工业国家，集体谈判权与集体行动权是不可分割的两种权利。集体谈判若顺利进行，则进行集体合同的订立；谈判若因劳资双方矛盾而无法继续，则工会可以组织工人进行罢工、闭厂等示威活动。

三、结语

集体劳权是由劳动三权，即以团结权，集体谈判权和集体行动权为基本内容构成的。劳动者通过工会或其他集体形式与雇主方进行谈判，如不能顺利进行则通过集体行动（如罢工、闭厂等）进行抗议。集体权利的行使，目的是为确立劳动关系设立具体标准，补充劳动立法不足，从而保护劳动劳动者利益。该权利主体的确定，将对促进权利行使、实现劳动者保护的立法目的起到至关重要的作用。

参考文献：

[1]乔晓阳，张世诚.中华人民共和国工会法释解[M]，北京，研究出版社，2001.11

[2]郑尚元.劳动法学[M]，北京：中国政法大学出版社，2004

[3][英]巴纳德著，付欣译.欧盟劳动法[M]，北京：中国法制出版社，2005.10

[4]李炳安.劳动权论[M]，北京：人民法院出版社，2005.11

[5]李国光主.劳动合同法理解与适用[M]，北京：人民法院出版社，2007.9

[6]常凯.劳权论——当代中国劳动关系的法律调整研究[M]，北京：中国劳动社会保障出版社，2004

[7]林嘉.劳动法和社会保障法》（第二版）[M]，北京：中国人民大学出版社，2011.5

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内容提要: 在劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者共同参与的劳务派遣法律关系中，一方面，三方主体之间各自有独立的利益;另一方面，在不同主体之间，随时可以构成利益同盟，对抗另一方，而这种利益同盟又随时可以瓦解。由于“派遣”事实的存在，劳务派遣单位和用工单位都应当履行法定的告知义务，该义务的核心是要求劳务派遣单位和用工单位要告知被派遣劳动者的“派遣身份”或“被派遣劳动者的地位”。在劳务派遣单位与用工单位之间签订劳务派遣协议时，被派遣劳动者应当参与进来，对于涉及被派遣劳动者权利义务的内容，应允许被派遣劳动者发表意见。

劳务派遣法律关系是在劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者三方之间形成的法律关系，这种法律关系在逻辑上可以划分为三个双边法律关系:劳务派遣单位与用工单位之间的法律关系，劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的法律关系和用工单位与被派遣劳动者之间的法律关系。这三个双边法律关系彼此之间存在着紧密联系，因此，研究劳务派遣法律关系，不仅要分析和研究分解后的三个双边法律关系，更重要的是将劳务派遣法律关系作为一个完整的多边法律关系进行分析和研究。

一、传统劳动法律关系的变异:双边法律关系的分析

(一)不完全的劳动合同关系

1.劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的法律关系:法定化的劳动合同关系

在劳务派遣法律关系中，劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的关系被法律规定为劳动合同关系，两者之间的法律关系可以称为“法定化的劳动合同关系”，该劳动合同关系与传统的劳动合同关系比较，缺少实际意义上劳动合同的内容。根据《劳动合同法》的规定，劳务派遣单位与被派遣劳动者之间签订的劳动合同中不仅“应当载明本法第17条规定的事项”(即劳动合同的必备条款)还“应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况”。这项规定表明该劳动合同所涉及的内容已经不完全是劳务派遣单位与被派遣劳动者两者之间的权利义务关系，还包括了用工单位的情况，用工单位是“实际的用人单位”。《劳动合同法》将劳动合同关系限定在劳务派遣单位和被派遣劳动者之间，明确了劳务派遣单位为被派遣劳动者的“法定用人单位”。因此，法律意义上的劳动合同关系存在于劳务派遣单位和被派遣劳动者之间，而实际上被派遣劳动者并不在该派遣单位劳动。“在传统的劳动契约中，劳工给付劳务之对象系与其签订劳动契约之事业单位，但在‘派遣契约’中，劳工给付劳务的对象并非与其签订派遣契约之派遣机构，而是另一事业单位(即要派机构)。”[1]可以说劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同关系是一种被法定化的合同关系，是经过法律设立之后形成的。避免因处理各种劳动力资源管理的成本支出和繁琐事务是用工单位寻求劳务派遣用工方式的重要内在驱动力，也是这种用工方式产生的重要原因。如果将劳动合同关系设立在用工单位与被派遣劳动者之间，显然在实际上是行不通的。在与被派遣劳动者产生关系的两个“用人单位”之间，劳务派遣单位成为了“用人单位”无可替代的选择。法律将劳务派遣单位规定为被派遣劳动者的“用人单位”，但是劳务派遣单位这一用人单位又存在“先天缺陷”，由于被派遣劳动者并不在劳务派遣单位从事劳动，劳务派遣单位并不具备全部用人单位的特征，“用人单位”的权利其无法全部享有，“用人单位”的义务也无法实际履行。

2.用工单位与被派遣劳动者之间的法律关系

《劳动合同法》中将被派遣劳动者与派遣单位之间的关系定性为“劳动合同关系”，而对用工单位与被派遣劳动者之间的法律关系并没有给予明确的规定。一般认为，用工单位与被派遣劳动者之间不存在劳动合同关系，但是这两者之间究竟存在一个什么法律关系，理论研究者的意见并不统一。有的观点认为，两者之间的关系可以称为“准劳动关系”，“用工单位与被派遣劳动者之间的关系既不同于严格意义上的劳动关系，更不能简单等同于民法上的一般劳务关系，而是一种劳动法上的与劳动关系相似的法律关系”。[2]有观点认为，在劳动力派遣中，派遣机构与要派企业是派遣劳工的共同雇主。除了派遣机构与派遣劳工之间形成的劳动关系之外，要派企业与派遣劳工也形成了一种“特殊劳动关系”。特殊劳动关系是主体资格上有瑕疵的劳动者与用工单位形成的一种用工关系。这里的“瑕疵”是指派遣劳工与另一用人单位存有劳动合同关系，或者不完全符合劳动法律规定的订立劳动合同的主体条件。[3]也有观点认为，劳务派遣中的劳动关系呈现出一重劳动关系分两个层次运行的结构。在劳务派遣中，劳动关系分为两个层次:劳动者与派遣单位之间有劳动合同而无劳动，是形式上的劳动关系，其内容中没有劳动力与生产资料的结合，为非生产性的劳动权利义务;劳动者与用工单位之间无劳动合同而有劳动关系，是实质上的劳动关系，以劳动力与生产资料的结合，亦即生产性的劳动权利义务为内容。[4]

在劳务派遣法律关系中，用工单位具有实际的“用工权”，被派遣劳动者实际处于用工单位的直接管理之下，在用工单位提供的劳动环境中从事劳动，并根据劳动情况取得劳动报酬。核心层面上的“劳动合同”内容其实是在用工单位与被派遣劳动者之间完成的，但是被派遣劳动者与用工单位之间并不存在劳动合同关系，“要派机构与派遣劳工之间并无任何契约关系存在，但在‘派遣契约’与‘要派契约’的交叉运作下，要派机构与派遣劳工在无任何契约拘束的情形下，派遣劳工仍有义务在要派机构的指挥监督下提供劳务。”[5]用工单位与被派遣劳动者之间劳动合同关系的不存在并不表明两者之间不存在任何法律关系。被派遣劳动者受劳务派遣单位的指派来用工单位工作，而用工单位之所以接受被派遣劳动者是基于其与劳务派遣单位之间的派遣协议。可以说，被派遣劳动者与用工单位之间权利义务关系的形成是基于劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同和劳务派遣单位与用工单位之间的派遣协议中的相关约定。或者说用工单位与被派遣劳动者之间产生法律关系的基础是两者分别与第三方之间的合同关系，两个合同相互之间产生的联系成为这两者建立法律关系的前提条件。在被派遣劳动者与用工单位之间根本不存在直接的合同关系。被派遣劳动者与用工单位之间的权利义务直接来源于法律的规定，而不是基于双方之间存在什么合同关系。《劳动合同法》明确规定用工单位具有法律规定的“用人单位”的部分权利和义务，包括: 1.执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护; 2.告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬; 3.支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇; 4.对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;5.连续用工的，实行正常的工资调整机制。被派遣劳动者则需要遵守用工单位的劳动纪律、完成用工单位分配的工作任务。

(二)劳务派遣单位与用工单位之间的关系:涉及被派遣劳动者权益的劳务派遣协议关系

劳务派遣单位与用工单位之间是合同关系。《劳动合同法》规定，劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。“在劳务派遣协议中明确劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任等内容，将有利于明确派遣单位与接受以劳务派遣形式用工的单位(即用工单位)的权利义务，从而避免发生争议时派遣单位与用工单位互相推诿现象的出现，有利于劳动者合法劳动权益的保护。”[6]但是在被派遣劳动者并不参与协商，甚至毫不知情的情况下，将被派遣劳动者主要劳动权利和劳动义务进行约定，其存在合理性是可疑的。

合同的相对性是合同的本质特征。一般而言，合同中的权利义务只对合同当事人双方产生效力，或者说双方当事人之间签订合同，为双方设定权利义务，其效力仅仅局限在合同的当事人之间。但是随着社会经济发展和合同法理论的深入，合同的相对性也不断被突破，在坚持合同相对性的基础上，允许出现特例，在合同中涉及到第三人的权利义务。“在民事合同中，以是否贯彻合同相对性原则为标准，合同分为束己合同和涉他合同。束己合同，是指严格遵守合同的相对性原则，合同当事人为自己约定并承受权利义务，第三人不得向合同当事人主张权利和追究责任，合同当事人也不得向第三人主张合同权利和违约责任的合同。”[7]“涉他合同，是指合同当事人在合同中为第三人设定了权利或约定了义务的合同。”由于权利是可以放弃的，一般而言，为第三人设定权利的合同(也称为为第三人利益的合同)，由于不增加第三人的负担，并不需要第三人的参与和同意。为第三人设定义务的合同则显得复杂，如果合同为第三人设定义务，第三人必须履行，在第三人不知情的情况下增加了第三人的负担，合理性则存在问题，如果需要征得第三方的同意，那么合同就不仅仅是合同双方当事人之间的合同，而成为了三方之间的合同，因此，《合同法》第65条规定“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”“合同当事人的约定并未增加第三人的负担，合同实际上是以第三人既负的给付为标的”，合同的约定也“不约束该第三人，但第三人拒绝履行合同时，合同债务人负责履行。”[8]

由此可以发现，虽然劳务派遣协议的性质被定性为民事合同。[9]但是作为民事合同不仅突破了合同的相对性，涉及到了第三方，即被派遣劳动者的权利义务，同时该协议中应当约定的派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任等内容都不仅涉及了被派遣劳动者的权利义务，而且这种权利义务的约定增加了被派遣劳动者的负担。基于劳动关系的人身性特征，被派遣劳动者只能亲自从事劳动，因此，劳务派遣协议“约束”了被派遣劳动者，被派遣劳动者拒绝履行合同的后果，是派遣不成立，需要重新派遣。

二、被派遣劳动者的知情权与参与权的保护:多边法律关系的分析

(一)作为多边法律关系的劳务派遣法律关系

“法律关系是法律规范在指引人们的社会行为、调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务的联系，是社会内容和法的形式的统一。”[10]一般而言，法律关系的当事人多为两方，法律关系也就多为双方当事人之间权利义务的联系，这一点在民事法律领域表现得尤为明显，如民事合同关系和侵权关系多为双方当事人之间的法律关系，但这并不排除法律关系的多方性，即法律关系的当事人可以为三方(包含三方)以上，这种多方当事人之间形成的法律关系比两方当事人之间的法律关系显得复杂，劳务派遣法律关系就是这样一种复杂的多边法律关系。“多边法律关系虽然在逻辑上可以按照主体分解成若干双边关系，但由于这种法律关系中的客体往往是不能分割或不宜分割的(例如，国家权力、共有的不动产等)，所以，在实际操作上不能分解。”[11]对劳务派遣法律关系的分析不能仅仅停留在三个双边法律关系分割的层次上，在构成劳务派遣法律关系的三个双边法律关系之间都存在着紧密的联系，彼此之间无法相互撇清。因此从多边法律关系的角度进行分析是一个可行的路径。

在劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者共同参与的劳务派遣法律关系中，一方面，三方主体之间各自有独立的利益。劳务派遣单位希望通过派遣劳动者赚取利润;用工单位希望通过劳务派遣的用工方式节约人工成本，减少人力资源管理的繁琐并寻找到合适的劳动者;被派遣劳动者希望找到合适的工作岗位并节省寻找工作的时间。另一方面，在不同主体之间，随时可以构成利益同盟，对抗另一方，而这种利益同盟又随时可以瓦解:劳务派遣单位作为营利性的公司，取得经济效益是其重要的目标，其招用被派遣劳动者的目的就是要将这些被派遣劳动者“派遣”出去。根据《劳动合同法》的规定，如果被派遣劳动者没有被派遣出去，其要承担包括被派遣劳动者工资报酬在内的人力成本。为了能够迅速将被派遣劳动者进行派遣，其可能与用工单位形成利益同盟，压低被派遣劳动者的劳动标准条件;但是劳务派遣单位也要保证被派遣劳动者的最低要求，否则其可能在与其他劳务派遣单位的市场竞争中处于劣势，无法找到合适的被派遣劳动者，因此，在保护被派遣劳动者合法权益的时候，劳务派遣单位则与被派遣劳动者构成利益同盟，共同对抗用工单位。从用工单位角度分析，一般情况下劳务派遣单位与被派遣劳动者显然是“对方”，其接纳的被派遣劳动者与劳务派遣单位签订劳动合同，受劳务派遣单位的派遣来用工单位劳动，“被派遣劳动者是劳务派遣单位的人”，但在实际劳动过程中被派遣劳动者是在用工单位提供的工作场所并在其指挥下进行劳动，这样，用工单位和被派遣劳动者之间也会产生同盟的可能性，共同对抗劳务派遣单位一方。在劳务派遣法律关系中，三方主体各自有着利益要求，因此并不能相互“”。

(二)被派遣劳动者知情权和参与权的保护

1.共同约定的可能性与障碍

既然劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者之间各自有不同的利益诉求;劳务派遣单位与用工单位之间的派遣协议涉及到被派遣劳动者的权利义务，劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同又有涉及用工单位的内容，被派遣劳动者之所以能够到用工单位从事劳动是基于以上两个合同约定，那么三方共同签订合同则成为可能解决问题的办法之一。在这种情况下，三方可以进行协商，将三方的权利义务写入合同。但是这种办法存在两个非常明显的缺陷。第一，如果劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者之间可以一起协商签订合同，那么劳务派遣这种用工方式是否有存在的必要就需要重新审视。其一，削减了用工单位通过劳动派遣方式用工的积极性。或者说劳务派遣用工方式本身的优势被降低了。在该种情形下，用工单位仍然需要与被派遣劳动者就劳动过程中的各种情况进行协商，并没有达到其希望节约劳动成本、降低用工风险的目的。其二，劳务派遣单位更像是为用工单位和被派遣劳动者之间“牵线搭桥的中介机构”，失去了专业化人力管理的优势。其存在的必要性需要重新考量。第二，这种解决问题的办法需要一个条件苛刻的假设:劳务派遣单位招用被派遣劳动者和用工单位向劳务派遣单位提出用工需求在同一时间，并且被招用的被派遣劳动者的条件符合用工单位的用人要求。此时，三方才可能共同协商。但是实际情况下，这种情况的发生是很少见的。不仅劳务派遣单位招用被派遣劳动者与用工单位向劳务派遣单位提出用工要求之间经常有时间差，并且被派遣劳动者是否符合某一特定的用工单位的用人要求也存在不确定性。劳务派遣单位在招用被派遣劳动者时可能并没有和特定的用工单位签订劳务派遣协议，或者在与用工单位签订劳务派遣协议时并没有合适的被派遣劳动者提供，需要进行招用;在时间上，这两个合同之间总会存在先后的次序。另外，即使在按照某个特定用工单位的用人条件，劳务派遣单位招用被派遣劳动者并将其派遣到该特定用人单位，当该被派遣劳动者与用工单位之间派遣期限届满时，为被派遣劳动者寻找下一个用工单位时可以三方进行协商，新的用工单位是否希望直接与被派遣劳动者对话是一个需要考虑的问题，特别是用工单位需要两个或两个以上的被派遣劳动者时，不同的被派遣劳动者之间要求不同，用工单位可能并不希望与每个被派遣劳动者分别协商。

2.被派遣劳动者知情权与派遣单位和用工单位的告知义务

在劳务派遣法律关系中，被派遣劳动者、劳务派遣单位和用工单位三者之间产生联系的基础法律关系是劳务派遣协议。该协议虽然由劳务派遣单位与用工单位签订，但它是被派遣劳动者群体合理存在的基础。由于“派遣”事实的存在，劳务派遣单位和用工单位都应当履行法定的告知义务，该义务的核心是要求劳务派遣单位和用工单位要告知被派遣劳动者的“派遣身份”或“被派遣劳动者的地位”，告知的信息范围包括与被派遣劳动者“派遣身份”或“被派遣地位”有关的所有信息，如派遣单位和用工单位各自的单位信息(名称、法定代表人、住址等);派遣的起止时间(派遣期限);被派遣劳动者从事的劳动内容，劳动的地点，工资报酬的领取时间、地点，社会保险的缴纳情况等。《劳动合同法》对劳务派遣单位和用工单位各自的告知内容作出了规定。劳务派遣单位告知的内容包括: (1)被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况(在派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同中载明); (2)被派遣劳动者在没有派遣情况下工资的支付; (3)劳务派遣协议的内容。用工单位告知的内容主要是被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬。《劳动合同法》现有规定内容是不完全的，以被派遣劳动者的报酬为例，《劳动合同法》规定了被派遣劳动者同工同酬的权利，但是如何让被派遣劳动者知道享有该项权利并没有明确。就保护被派遣劳动者的同工同酬权利而言，不仅要让被派遣劳动者知道其有该项权利，还应当让其知道与其“同工”的劳动者的报酬水平。因此，用工单位不仅需要告知被派遣劳动者本人的劳动报酬，还应当有义务告知被派遣劳动者本单位同类岗位劳动者或本单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬水平，从而使被派遣劳动者同工同酬的权利得到保护。

3.被派遣劳动者的参与权

在劳务派遣单位与被派遣劳动者签订的劳动合同中，关于派遣的内容很可能仅仅是一个概括性的约定，即该劳动者是属于“被派遣劳动者”，是需要被派遣出去的，在有工作期间，其劳动条件、工作时间、工资报酬等内容需要劳务派遣协议进行明确;在劳务派遣单位与用工单位之间签订劳务派遣协议时，被派遣劳动者应当参与进来，对涉及被派遣劳动者的权利义务的内容，允许被派遣劳动者发表意见。不仅“劳动者成为被派遣劳动者需要征得劳动者同意，而不可强制劳动者的意志，矮化被派遣劳动者人格，强迫劳动者成为被派遣劳动者”，[12]而且，在具体派遣时同样需要征询被派遣劳动者的意见。虽然有观点认为“劳动者成为被派遣劳动者而被派遣到具体工作场所，即派遣到要派机构工作，该阶段是否需征得劳动者同意需要商榷，如该阶段亦需征得劳动者同意，派遣业务将大大缩减。”[13]但是在具体派遣的过程中，应当允许被派遣劳动者在合理情况下拒绝被派遣。允许被派遣劳动者合理拒绝被派遣的次数和理由可以在被派遣劳动者与劳务派遣单位之间的劳动合同中作出约定。

注释:

[1]郑津津:《派遣劳动之法律关系与相关法律问题研究》，载《中正大学法学集刊》第246页。

[2]林嘉主编:《劳动合同法热点问题讲座》，中国法制出版社2007年7月版，第224页。

[3]董保华:《论劳动力派遣中的理论问题》，载董保华主编:《劳动合同研究》，中国劳动社会保障出版社2005年10月版，第292-294页。

[4]王全兴:《劳动法》(第三版)，法律出版社2008年7月版，第191页。

[5]郑津津:《派遣劳动之法律关系与相关法律问题研究》，载《中正大学法学集刊》第246页。

[6]《中华人民共和国劳动合同法》起草小组编写:《中华人民共和国劳动合同法释义》，中国市场出版社2007年版，第186页。

[7]崔建远:《合同法总论》，中国政法大学出版社2008年5月版，第69页。

[8]崔建远:《合同法总论》，中国政法大学出版社2008年5月版，第70页。

[9]《中华人民共和国劳动合同法》起草小组编写:《中华人民共和国劳动合同法释义》，中国市场出版社2007年版，第186页。

[10]张文显:《法哲学范畴研究》(修订版)，中国政法大学出版社2001年版，第96页。

[11]张文显:《法哲学范畴研究》(修订版)，中国政法大学出版社2001年版，第111页。

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在劳动关系中，劳动者通过建立劳动关系把自己所有的劳动使用权让渡给用人单位，因此，从债权债务角度来看，用人单位是劳务（劳动力）的债权人，劳动者是提供劳务的债务人；相应的，劳动者是工资债权人，而用人单位是提供工资的债务人。根据债权法的原则，休息休假其实是劳动者不履行其劳动债务，自然也应相应失去工资债权的请求。但是，“带薪年休假”概念的提出明显是对劳动关系领域债权法原则的否定。法国政府于1936年6月20日正式颁布了《带薪假期法》，规定所有连续工作满一年的劳动者每年都可以享受两周的带薪假期，建立了全球最早的带薪休假制度。年休假制度设计的目的是保障劳动者从疲惫的工作中解放出来休养身心，或者从广义上享受文化生活。实行带薪休假不仅是对劳动者休息权的充分尊重，更是社会进步的重要标志。

在我国，带薪休假制度在《劳动法》中其实早有规定，但具体办法由国务院规定。而这个具体办法――《职工带薪年休假条例》却姗姗来迟，13年后的2007年12月14日终于与世人见面。在这期间，由于劳动各界对于带薪年休假缺乏正确的共通的认识，于是在政策执行、纠纷处理的过程中出现了很多的混乱，社会各界反映带薪年休假很难得到保障。

我国的休假大致包括法定节假日、带薪年休假、劳动关系休假（事假、病假）和家庭生活休假（婚假、丧假、探亲假、产假）等几种。休假制度最初是为了体现社会主义制度的优越性，更多体现的是福利的性质，比如说计划经济时期国有企业的探亲假，路程假。探亲假和路程假期间工资补贴照发，并且发生的往返费用由单位承担或部分承担。历史行进到实行社会主义市场经济的今天，由于制度惯性的原因，休假制度未能与市场经济形成良好衔接，休假的福利性质保留到今天，世人仍普遍地认为休假是一种企业福利而非应有的权利。而且，《职工带薪年休假条例》也把年休假时期指定权“安排”给了用人单位（仅第五条就用了八个“安排”）。“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。……单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。”这里所谓“考虑”在现实中极易被忽略，从而便成为用人单位单方面行为。也就是说《职工带薪年休假条例》还是将带薪年休假作为一种福利。

但是，在劳动关系中，劳动者的权利的行使本身就是以用人单位的义务履行为前提的。劳动者休息休假权利要得以保障，其前提必须是用人单位配合劳动者的权利主张给予假期，或者说根据劳动者需要给予假期是用人单位的义务。在企业经营、职工休假、市场竞争这一多元互动的复杂体系中，这种柔性的福利原本就是难以得到贯彻执行的。因此，应使年休假恢复为劳动法已经保障的权利（《劳动法》第三条规定劳动者享有“休息休假的权利”），在行政法规、行政规章等政策层面明确保障劳动者享有申请带薪休假的权利。并应当赋予劳动者对带薪休假的时期指定权，即在年度之初劳动者行使自己的权利，指定本年度带薪休假的时期，有些单位可在劳动者指定的基础上进行“安排”。还应当明确带薪休假的分割请求权，即劳动者对自己的带薪休假既可以集中享受也可以分段享受。

目前国际国内的经济形势不太乐观，全面落实带薪休假制度有利于刺激消费需求，释放更多旅游消费的潜力，优化整体的经济环境，政府应该强制督促、加大力度推行。政府应在弘扬休假文化、打造休假产业的同时赋予劳动监察行政部门更大的权利、并保障其人员、经费，加强劳动行政部门的劳动监察力度，提高违法成本，进行真正的“强制”执行；企业需要整合各种休假制度，尤其是市场经济下的带薪休假与计划经济时各种“带薪休假”的统合；劳动者个人也应提升自己的权利意识。但核心的途径是制度本身的完善，尤其需要在政策的制定和执行层面明确带薪休假是一种权利而非福利，让带薪休假从福利走向权利！（作者为中国人民大学劳动关系研究所副所长）

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关键词：劳动者权利；合同制度；争议制度

一、新法对加强了对劳动者权利的保障

劳动合同法是规范劳动关系的一部重要法律，在中国特色社会主义法律体系中属于社会法。作为我国劳动保障法制建设进程中的一个重要里程碑，劳动合同法的立法的目的在于使劳动合同在明确劳动合同双方当事人的权利和义务的前提下，重在对劳动者合法权益的保护，总得说来有以下几方面的保护：

1.及时获得劳动报酬的权利

及时获得足额劳动报酬是劳动者的一项基本权利。《劳动合同法》将“劳动报酬”作为劳动合同的必备条款之一，并规定：劳动合同中缺少“劳动报酬”条款的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，由用人单位承担赔偿责任。

2.同工同酬的权利

所谓同工同酬，是指在相同或者相近的工作岗位上，付出相同的劳动，应当得到相同的劳动报酬。《劳动合同法》将此规定作为一项基本原则来解决现实中的违法问题。

3.拒绝强迫劳动、违章指挥、强令冒险作业的权利

为了保障劳动者拒绝强迫劳动、违章指挥、冒险作业的权利的实现，《劳动合同法》规定：劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同；用人单位以暴力、威胁或非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

4.要求依法支付经济补偿的权利

经济补偿是用人单位承担的一种社会责任。在我国失业保险制度建立健全过程中，经济补偿可以有效缓解失业者的实际生活困难，维护社会稳定，形成良好社会氛围。同时，经济补偿也是国家调节劳动关系的一种经济手段，可以引导用人单位进行利益权衡，谨慎行使解除劳动者的权利。《劳动合同法》延续了劳动法的有关规定，赋予了劳动者要求用人单位依法支付经济补偿的权利，并对应当给予经济补偿的情形和补偿标准进一步作了具体规定。

在保证劳动者权利的过程中，《劳动合同法》还规定了用人单位在法定条件下必须跟劳动者签订无固定劳动合同以及给以了劳动者法定的解除权。这些规定无疑给了劳动者很大的权力跟用人单位在劳动纠纷中进行周旋和为自己的权利进行斗争的砝码。

二、新法完善了《劳动法》合同制度

第一，有针对性地解决现行劳动合同制度中存在的主要问题。如一些用人单位不依法订立书面劳动合同，滥用试用期和劳务派遣，限制劳动者的择业自由和劳动力的合理流动等。

第二，促进劳动者的就业稳定。《劳动合同法》的实施将扭转目前劳动法律制度框架下劳动合同短期化的明显倾向，加强职工的就业稳定感和对企业的归属感，促使其增加为企业长期服务的工作热情和职业规划，有利于企业的长期发展和社会的和谐稳定。

第三，根据实际需要增加维护用人单位合法权益的内容。如商业秘密、竞业限制等制度，放宽了用人单位依法解除劳动合同的条件。

三、《劳动合同法》四大争议制度解析

1.无固定期限劳动合同不等于终身制，却可使劳动关系和谐稳定

因为，对无固定期限的劳动合同，可以协商终止、当劳动者死亡时自然终止企业灭失时终止，也可以附终止条件成就时终上以及劳动者达到享受养老保险待遇条件时终止。当劳动者有过错、丧失劳动能力或企业经营困难裁员等，用人单位都可以单方解除劳动合同。

2.用人单位变更、解除劳动合同可以随时进行，但是不可以随意进行

该法规定，劳动合同可以协商解除，也可以按法定条件单方解除。该法第42条和第45条规定，用人单位对五种职工单方解除劳动关系的条件进行了严格的限制。对这五种职工，在一般情况下，即使劳动合同到期了也不能够终止，而只能顺延。

3.劳务派遣方式依然可以采用，但责任和成本分配更加合理

该法强化和完善了劳务派遣制度，规定劳务派遣单位与使用单位对劳动者须承担连带责任，劳务派遣只适用于“临睁性、辅或者替代性工作岗位”。

4.用人单位解除和终止劳动合同，支付经济补偿金并不是绝对的

劳动合同终止包括七种情况，只有两种明确规定是需要用人单位支付经济补偿金的，即劳动合同到期终止和用人单位灭失。因此《劳动合同法》并没有在经济补偿金问题上给用人单位增加更多的负担。

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论文关键词 经济处罚 合法性 合理性

一、问题的提出

笔者曾遇到过一起案件,原告是一家货运公司,被告乃其公司的一名司机,原告制定的“司机管理规定”中规定司机不得将自己保管的车辆随便交给他人驾驶,违反该规定的处以记过、罚款2000-5000元、直至开除。被告与公司另一司机共同驾驶一辆货车。某日,案外人顶替另一司机与被告共同驾驶原告的货车从厦门开往深圳。此事被原告发现并作出处罚决定,扣罚被告5000元行车补贴并开除被告。后被告向厦门市劳动争议仲裁委员会申请仲裁,要求原告返还被告被扣罚的5000元工资。市仲裁委作出裁决要求原告一次性返还被告已扣工资(罚款)人民币5000元。原告对此裁决不服,故至本院。当时笔者的意见是因为我国法律并没有明确赋予企业相应的经济处罚权,所以企业的行为是违法的,应当支持劳动者的诉求。但这引起了笔者的一些思考,适度的经济处罚是否具有存在的合理性。

现如今,各种经济性的罚款在用人单位并不少见,最常见的莫过于以迟到、上班时间吃东西、睡觉等作为企业进行经济处罚的依据。我国企业享有经济处罚权的法律依据在于1982年国务院的《企业职工奖惩条例》。该条例第11条明确规定了企业适用经济处罚的各种情形,比如违反劳动纪律、、工作不负责任等。由于《劳动法》和《劳动合同法》的颁布实施,《企业职工奖惩条例》于2008年1月15日被废止。可是我国现行《劳动法》及《劳动合同法》关于企业经济处罚问题并没有相关规定。而实践中,采用经济处罚权进行管理的企业不在少数。所以有必要对此产生的相关问题进行讨论。因“罚款”一词易引起歧义,故本文使用“经济处罚权”这一说法。

二、企业享有经济处罚权的合法性分析

企业对劳动者适用经济处罚是否合法,目前在我国理论界形成了两种截然相反的观点,认为企业对劳动者进行经济处罚是合法的主要原因有:

1.《劳动法》及《劳动合同法》没有禁止企业对职工进行经济处罚。依据“法无禁止即为权利”的原则,企业拥有对职工进行经济处罚的权利。而且已经有某些地方立法率先试水。如2008年11月1日深圳市开始施行的《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十六条规定:“用人单位依照规章制度对劳动者实施经济处分的,单项和当月累计处分金额不得超过该劳动者当月工资的百分之三十,且对同一违纪行为不得重复处分。”地方性劳动专项立法都有国家劳动、工资等法律规定作为其上位法源,并且都经过合法性审查。所以,这些地方性立法不但为区域内行使内部处罚权提供了法律保障,从中也可以看出中央立法机关在该问题上的认可态度。豍 2.企业经济处罚权是劳动合同中双方当事人的一种约定,是对各自权利义务达成的合意。在我国,企业对劳动者进行经济处罚的依据一般是企业规章或双方劳动合同的约定。赞成者主张制定企业规章是企业的一项权利和义务,根据我国《劳动合同法》第四条规定:用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。所以企业为了更好的管理,严格按照法律规定的程序,在企业规章中设立一定的经济罚款条款是符合法律规定的。

但是经过分析,上述两种观点都不足以说明企业享有经济处罚权的合法性。众所周知,“法无禁止即为权利”,其所适用的范围是涉及平等主体之间的法律关系。但是,在劳动法律关系中,劳动者与用人单位之间的关系实质上是不平等,劳动者处于弱势地位,企业行使经济处罚权是以剥夺劳动者的经济利益为代价的,如果任由企业利用这项原则去侵害劳动者的权利,劳动者的地位将每况愈下,将劳动者置于更加危险的地位。所以笔者认为劳动关系领域不宜适用“法无禁止即为权利”的原则。至于提出的《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》,其属于地方性法规,力避罚款一词,但这里的“经济处分”指的是行政法意义上的罚款。企业并非行政法意义上的执法主体,不能行使行政罚款权。该条例在实施过程中,其合法性必将面临质疑和挑战。因此,要使经济处罚合法化,必须寻求上位法律支持。竖另一方面,用企业规章制度来论证企业经济罚款行为的合法性,实际上是否定了我国企业规章制度的制定和劳动合同的订立,不得违反《劳动法》和《劳动合同法》的强制性规定的事实。经济处罚金的性质,在我国学界一般被定性为违约金或赔偿金。但是依据《劳动合同法》第25条规定表明除了用人单位为劳动者提供专项培训费用,劳动者违反服务期约定和劳动者违反竞业限制约定两种情形外,劳动合同中不得另约定其他形式的违约金。《劳动合同法》第90条规定表明劳动者承担赔偿责任的情形包含违法解除劳动合同,或者违反劳动合同中约定的 保密义务或者竞业限制,给用人单位造成损失的情形,除此以外,再无劳动者应当赔偿损失的规定。因此,多数情况下,因劳动者违反规章制度给企业造成的损失,企业要求赔偿同样是没有法律支持的。

《劳动合同法》的基本价值取向就是,保护处于弱势地位的劳动者。故目前企业对其所属职工进行经济处罚在现有法律框架下是违法的。然而,从我国的现实情况出发,企业经济处罚却存在一定的合理性。

三、企业享有经济处罚权的合理性分析

对于企业是否享有合理的经济处罚权,目前理论界众说纷纭。反对企业拥有经济处罚权的主要理由是从保护劳动者的权利出发,在劳动法律关系中,劳动者处于弱势地位,一旦赋予企业经济处罚权,企业很可能利用自身的优势滥用此项权利,随意处罚劳动者,从而侵害劳动者的经济利益。另一方面则在于经济处罚作为一种管理手段是否具有存在的必要性。经济处罚作为计划经济时代的产物已被废止,并无再重新确立的必要。现代企业应随着时代的发展而转变管理理念,完善企业劳动规章制度,积极创设新的管理方式。

笔者认为,上述观点确实存在一定道理,但是在劳动关系中,保护弱势地位的劳动者地位,并不意味着就要牺牲企业的权益。就目前来说,经济处罚确实是一种良好且有效的管理手段。因为相对于其他形式的管理手段而言,经济利益与劳动者具有最直接的联系,赋予企业一定的经济处罚对于管理职工具有重要作用。而且如果一直过度的保护劳动者的权利,那么不仅劳动者自我保护能力得不到提高,同时也会制约企业自身的发展。况且在职工违反企业规章的行为中,有些并不直接导致企业的经济损失,但对企业的管理有其他方面的负面和消极影响,这理应受到一定的惩罚。但是在我国现在的劳动法律体系中,在没有达到解除劳动合同的情况下,一般的惩罚方式如教育和告诫的效果无法对每一个违反纪律的人起作用,企业劳动纪律很难得到保障。豏如果动辄适用解除劳动合同,劳动者的合法权利更加无从保障。

从国际上看,赋予企业经济处罚权的国家不在少数,当然权利的行使会受到严格的法律限制。例如,在日本,就颁布了《劳动标准法案》,规定企业在员工月工资的10%的限度内可以进行罚款。在印度,颁布了《企业雇佣标准法案》,对企业罚款权进行了规定。在瑞士,也同样规定了严格的程序,允许企业行使经济处罚权丰.在这些国家中,尽管赋予了企业经济处罚权,也鲜少发生我国目前反对者们所担心的侵害劳动者权利的现象出现。我国可以参照国外的成功经验,结合本国的实际情况,创设适合本国国情的经济处罚制度。

最后,在现阶段,尽管法律没有赋予企业经济处罚权,但是经济处罚的现象却广泛存在,与其让企业经济处罚处于一种混乱状态,从而导致劳动者的权利受到侵害,倒不如法律明确经济处罚的地位,并通过辅助的制度防止企业滥用此项权利,如果企业的罚款权行使不仅合法、合理、程序公正,并有相应的申诉机制,对于劳动者的侵害可能性能够降到最低,将更有利于对劳动者的保护。

四、对企业经济处罚的法律规制建议

通过以上的分析,以及从目前我国的国情来看,完全取消企业罚款权是不现实的,企业罚款权的存在有一定的合理性,但是这是对员工经济利益的剥夺,因而企业经济处罚权必须要受到法律的规制。

(一)明确企业享有经济处罚权我国应在劳动法律体系中明确确立企业享有经济处罚权。如果将企业经济处罚权作为一项法律权利规定下来,同时以一定的程序平衡双方的权利义务,这才会真正起到保护劳动者的作用。至于最重要的经济处罚数额的确定,笔者认为可以参照《工资支付条例》中的相关规定,因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的,用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿,可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%.若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准,则按最低工资标准支付。还有企业罚款不对其他福利等待遇产生连带影响,该做法不仅能够维持了企业的正常运作和管理,同时又保护了处于弱势地位的劳动者不至于因为经济处罚而导致工资利益的损失,影响基本的生存。

(二)企业经济处罚权的程序保障第一,告知制度。企业规章制度是企业对劳动者做出经济处罚的直接依据。所以它的订立程序应当合法,内容不违反法律的强制性规定,并向劳动者公示,公司的劳动规章制度方具有法律效力,企业与劳动者都应当严格遵守。用人单位在与劳动者签订劳动合同时,首先就得告知遵守企业规章是劳动者的一项义务,而且对于涉及经济处罚的相关条款有必要对劳动者予以释明。劳动者知晓其所应遵循的权利义务,才能是企业进行经济处罚的前提。

第二,发挥工会的作用。工会作为维护劳动者权益的重要组织,可以弥补劳动者在维护自身利益方面的弱势地位,在企业实施企业经济处罚中应发挥作用以保障劳动者的权益。工会最主要职责就是在企业规章制定的规章时,要充分发挥主观能动性,对于不符合劳动者权利的相关经济处罚条款,敢于提出反对意见;其次,在企业对劳动者进行经济处罚时,应查看证据是否充分,监督企业实行经济处罚职能。

第三,申诉制度。劳动者对于用人单位的罚款,并不是无条件的接受,公司必须审核对劳动者惩罚的合理及必要性。如若当事人对处罚决定不服,其可以直接向上级领导提出异议,由作出处罚的人或者部门提出证据证明其处罚的正确性。如果公司没有正当理由而对劳动者施以一定数额的经济处罚,劳动者可以向劳动仲裁委员提起仲裁,以维护自己的权利。