语文语法论文范文

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篇1

一研究汉语语法学史，遇到的第一个问题就是中国在《马氏文通》问世前有没有作为语言学分支学科的汉语语法学的问题。综观以往的汉语语法学史论著，对这个问题的回答，意见是不一致的，概括起来有四种不同意见。

第一种意见认为：中国古代没有语法学这门学问，甚至连语法学的观念也没有，语法学是19世纪末从西方引进的，1898年马建忠的《马氏文通》出版后，中国才开始有汉语语法学。

第二种意见认为：中国古代没有比较完整和比较系统的语法学著作，可是这并不等于说中国古代没有语法学，语法学的萌芽自春秋战国时代就产生了。

第三种意见认为：中国古代的语法研究有自身的特点，既然虚词是汉语语法学中的重要内容，那么就该承认虚词的研究具有语法学的性质。

第四种意见认为：作为描写和研究不同语言的语法学，有着鲜明的民族特色，汉语语法学的雏形当以元代卢以纬《语助》问世为标志。

不难看出，第一种意见认为汉语语法学是1898年诞生的，诞生的标志是《马氏文通》的问世；在《马氏文通》问世之前，中国古代根本就没有语法学，语法学纯粹是从西方引进的。很明显，这种意见从根本上否定了中国在《马氏文通》问世前有语法学存在的事实，即使是《马氏文通》问世以后中国有了汉语语法学，也不是中国自己的东西。因此，我们认为这种意见不但与汉语语法学的史实不符，而且于逻辑事理也是不能自圆其说的。关于汉语语法学史的史实，后面将有说明。这里着重分析一下这种意见的自相矛盾之处。首先，既然以《马氏文通》为代表的语法学是从西方引进的，那么它就没有资格称为汉语语法学，只能叫做中国的西方语法学。语言学发展的历史告诉我们，引进包括语法学在内的语言学理论和方法，必须在本民族语言学理论和方法的基础上才能产生预期的效果。也就是说，西方语法学绝不可能在本民族语法学的一片空白的土壤上立足。其次，既然《马氏文通》问世后中国有了汉语语法学，那么就不能不承认《马氏文通》问世前或问世时就存在汉语语法学或汉语语法学的萌芽这样的事实，可是，持第一种意见的学者却断然否定了这样的事实。这就是第一种意见不能自圆其说的症结所在。

第二种意见认为中国在《马氏文通》问世前就有语法学，语法学的萌芽从春秋战国时代就产生了，而且语法学的诞生不以有比较完整和比较系统的语法学著作为标志。我们认为这种意见是立足于汉语语法学的史实来观察问题的。持这种意见的学者不但承认《马氏文通》问世前有语法学的萌芽，而且承认有语法学的存在。更为可贵的是没有用西方语法学的相当成熟了的范本去评判汉语语法学的事实，也没有把相当成熟了的汉语语法学的著作《马氏文通》作为汉语语法学诞生的标志。这种意见的不足之处是没有明确肯定汉语语法学是何时诞生，是以什么作为诞生标志的。也就是说，没有在汉语语法学的萌芽和汉语语法学的诞生之间划出明确的界限。

第三种意见也是立足于汉语语法学的史实上来观察问题的，但比第二种意见又进了一步。这种意见肯定了汉语语法研究是同汉语语法的基本特点相适应的。汉语语法是缺乏严格意义的形态变化的，语序和虚词是十分重要的语法手段，因此，汉语语法研究自然就把重点放在句法特别是虚词方面。这样，虚词的研究当然就成了汉语语法学的重要内容。就这点而言，汉语语法学与西方语法学有显著区别。持这种意见的学者，理所当然地就肯定元代卢以纬的《语助》是中国第一部研究文言虚词的语法专著。但不足的是也没有明确指出汉语语法学是何时诞生，是以什么作为诞生标志的。

第四种意见从各民族语言的语法学的共性和个性对立统一的观点出发，认为汉语语法学有鲜明的民族特色，这种特色是由汉语语法的民族特色决定的。因此，持这种意见的学者把《马氏文通》问世前的汉语语法研究划分为两个阶段，以元代卢以纬的《语助》问世作为前后两个阶段的分界点，并明确提出《语助》是汉语语法学的雏形。也就是说，《语助》是汉语语法学诞生的标志。我们认为这种意见是符合汉语语法学史实的。我们认为，判断中国古代有没有语法学，首先必须有一个最基本的观察问题的出发点，其次还要有足以构成该学科成立的一些基本条件。

我们认为最基本的一点就是应该从汉语语法学的实际出发，而汉语语法学的实际又确实是同汉语语法的特点密切相关的。吕叔湘、熙先生在50年代初就说过：汉语的词是没有形态变化的，所以汉语的语法也可以分成句子的结构和虚字的用法两部分，不过这两部分不能完全分开，因为有些虚字是和句子结构有关系的。①我们认为吕、朱两位先生的看法讲出了汉语语法学的特色，勾勒出了汉语语法学的框架，是同印欧语法学有显著区别的。我们还认为语法学科的成立至少应该具备以下几个条件：第一，要有特定的研究对象，即语言结构规律本身；第二，这种研究应该是独立的系统的，而不是顺带的零星片断的；第三，这种研究要有为一定目的服务的行之有效的方法；第四，要有比较系统、比较完整的著作作为标志，并且对当时和后世产生比较深远的影响。如果用这些条件来衡量《语助》，应该说《语助》标志着中国古代语法学科的诞生，或者说《语助》已是汉语语法学的雏形，尽管它还存在着这样或那样的缺点。从这个基本认识出发观察《马氏文通》问世前的汉语语法研究成果，我们就会发现先秦至唐宋时代的汉语语法研究的确还属零星片断的，但是到了元代泰定元年（公元1324年）就出版了卢以纬的体现汉语语法特点的系统的虚词专著《语助》。这部著作收66组虚词或跟虚词有关的短语，共136个词条，其中单音节词68个，复合词和短语68个。它有着独特的研究路子，即从语气角度对虚词进行分类和综合分析，重视虚词与实词在语法功能上的区别，有针对性地区别虚词在不同句法位置上的不同作用，注意词和短语的区别，通过虚词的语法作用来分析句型句式等。②应该说，《语助》已不再是文字学、训诂学的附庸，而是开创了独立地对以虚词为重要内容的汉语语法进行综合研究的局面，构建了体现汉语语法特点的汉语语法学的初步框架，并且对后世的《虚字说》（袁仁林）、《助字辨略》（刘淇）、《经传释词》（王引之）乃至《马氏文通》等语法著作产生了巨大的影响。因此，《语助》的问世应该是汉语语法学诞生的标志。

二在汉语语法学史研究中遇到的第二问题，是根据什么标准去评价汉语语法学现象。如果运用的标准不同，那么对同一语法学现象就会有不同的评价，甚至是截然相反的两种评价。如果运用的标准是不科学的，那么在评价某一或某些语法学现象时就会得出错误的结论。相反，如果运用的标准是科学的，那么就会正确评价各种语法学现象，得出符合客观实际的科学结论。

以往的汉语语法学史论著，应该说都是根据一定标准去评价史实的方方面面的。比如，对中国古代或《马氏文通》问世前有没有语法学这一具体问题，学者们之所以有不同意见，就是因为从不同标准出发观察问题的结果。概括起来，学者们用来评价汉语语法学现象的标准大致有三个：一个是“因西文已有之规矩”的以西律中的标准；一个是用现代语法学观点衡量古代语法学现象的以今律古的标准；一个是从汉语语法学史实出发，坚持共性和个性对立统一观点的实事求是的标准。我们赞成第三个标准。

有的学者断言中国古代没有语法学，或者说《马氏文通》问世前没有语法学。他们为什么会得出这样的结论呢？这是因为在他们的头脑里早就装着一个语法学范本，这个范本就是西方已经发展得相当成熟了的源于希腊和拉丁语法学的18世纪的传统语法学体系。他们认为，在中国跟西方语法学范本最接近的语法著作是《马氏文通》。于是，《马氏文通》就成了中国有语法学的标志，在此之前中国当然就没有语法学了。

不可否认，世界上各种语言的语法是有共性的，语法的共性粗而言之至少表现在都存在着词有一定的类别和语句有一定的构造规则上。但是，这种共性又表现在具体语言的语法的个性之上。换句话说，各种具体语言的语法既有共同之处，又有这样或那样的差别。汉语和印欧语都存在着词的类别问题和语句构造问题。但是，汉语在词类问题上，实词和虚词相比，虚词占有非常重要地位；在语句构造问题上，短语和句子的构造规则是基本一致的。③印欧语在词类问题上，实词和虚词相比，实词由于有形态变化，因而在语法中占有非常重要的地位；在语句构造问题上，短语和句子的构造规则是不一致的。因此，中国古代的汉语语法研究是以虚词和句读为重点的，而印欧语的语法研究是以实词的形态变化和主谓二分的句子构造为重点的。持以西律中标准的学者，没有把语法学的共性和个性统一起来去看问题，而是以西方语法学的特殊性否定了汉语语法学的特殊性。这怎么能得出正确结论呢？

另外一些学者也断言中国古代或《马氏文通》问世前没有语法学，是用以今律古的标准衡量中国古代汉语语法研究成果的结果。其实，汉语语法学跟西方语法学一样，都经历了由萌芽、初创再到成熟的过程，都不是短时间内形成的。在这些学者中，有的并没有全盘否定《马氏文通》问世前的汉语语法研究成果，但是却认为统统是汉语语法学萌芽，只有《马氏文通》才是汉语语法学的初创的标志。

我们认为这种看法也没有正确反映汉语语法学的实际。不错，马建忠在评价自己的著作时曾说：“斯书也，因西文已有之规矩，于经籍中求其所同所不同者，曲证繁引以确知华文义例之所在。”④马建忠所说的“因西文已有之规矩”，是借鉴西方语法学的意思；“于经籍中求其所同所不同者”，是与汉语语法进行比较的意思，并不是全盘照搬西方语法学。马氏在序言里对我国古代的汉语语法研究成果是给予一定肯定的。比如，对《学记》中的“离经辨志”说，对刘勰《文心雕龙·章句》中关于字、句、章、篇的论述以及关于虚词的分类说等，都推崇备至。当然，由于时代的局限，马氏不可能对《马氏文通》问世前的汉语语法研究成果及汉语语法学发展史作出准确全面科学的评价。但是，这也足以说明《马氏文通》不是纯粹的舶来品，而是在汉语语法研究固有成果的基础上，借鉴西方语法学的新知，而成就的一部相当成熟的古汉语语法著作，已经不是什么汉语语法学的初创之作。因此，拿一部已经相当成熟了的古汉语语法著作《马氏文通》当作汉语语法学诞生的标志，是不妥当的。

持以西律中标准的学者心目中的西方语法学本身，实际上是经历了由萌芽、初创再到比较成熟的发展过程的。西方语法学的萌芽，大约始于公元前5世纪至公元前4世纪，一般认为古希腊柏拉图的对话录《克拉底洛篇》是西方语法学萌芽的代表作，它是从哲学角度研究语言起源和语言结构问题的。西方语法学的初创，当推被美国学者布龙菲尔德誉为“人类智慧的丰碑之一”的古印度人波尼尼的《波尼尼经》。这部语法书大约形成于公元前4世纪，它是一部梵语语法书，用3996条经句概述了梵语的语音结构、词语的构成及变化规则。值得注意的是，初创的西方语法学是包括语音学内容的，并不是纯粹的语法学。同时，所谓语法学的内容也并不是从一开始就全而又全的。比如，亚里斯塔克的学生特拉克斯对他的前辈学者的研究成果作了系统的整理，他自己也发现了一些语法范畴，明确了名词、动词、分词、冠词、代词、前置词、副词、连接词等词类的定义，因而被西方学者赞誉为形成了一个比较完整的语法体系。其实，用我们今天的标准衡量，特拉克斯的语法体系并不完整，至少是没有句法内容的。西方语法学的成熟，一般认为是以在18世纪形成的传统语法学为标志的，它把语法学分为词法和句法两大部分，它的某些术语、概念、规则和理论一直在西方一些国家的语法教科书中沿用至今。无论持以西律中还是持以今律古标准的学者，断言中国古代没有语法学，都是用18世纪以来形成的相当成熟的西方语法学的范本来衡量《马氏文通》问世前的汉语语法研究成果的结果。

当然，各民族语言学中的语法学的萌芽、初创再到成熟，在时间上不会是完全同步的。西方语法学的萌芽至初创只经历了大约一两个世纪的时间，而从初创到成熟大约经历了两千多年的时间。汉语语法学的萌芽也可以追溯到公元前四五世纪，即战国时代齐人公羊高口说流传的《公羊传》。可是汉语语法学从萌芽到初创的时间却比西方语法学长得多，大约直到公元1324年，即元代泰定元年《语助》的问世，才标志着汉语语法学初创的开始。从初创到成熟大约又经历了五百年的时间，汉语语法学走向成熟的标志就是1898年《马氏文通》的问世。这里所说的语法学的初创，是语法学已经初具规模，已经独立形成学科的意思。初创阶段的语法学，应该具有基本上反映本民族语言的语法的主要特征的性质，但在一些方面还存在着这样或那样不完善的问题。我们认为这样观察和分析中外各种语言的语法学现象才比较客观，才是对语法学史实的尊重。

以往，一些学者一提到《马氏文通》就说它是“模仿”之作，接下去就说它只能算是汉语语法学初创的标志。这样评价《马氏文通》实际上也是一种以今律古的表现。我们认为应该给《马氏文通》以正确的评价，这涉及到正确把握汉语语法学发展脉络的问题。我们很赞成王海先生的意见：“《文通》的模仿，除‘次’的范畴外，大多表现在个别问题上，如：个别词类中小类的设立，个别句子成分的确定，个别句子的分析等。而《文通》的创新，则表现在整个体系上。《文通》体系既有宏观的高度概括，又有微观的深入开掘；既有普遍规律的阐述，又有专书特点的揭示，是一个相当完备、相当精深的古汉语语法体系。”⑤因此，我们认为把《马氏文通》看作汉语语法学步入成熟阶段的标志比较合适。这点可以从它问世以后的深远影响得到证明。拿本世纪二三十年代的一些语法论著跟它相比，无论是内容的广度还是深度上大都比它逊色。即使到了今天，我们还可以从它那里学到许多东西。

总起来看，研究汉语语法学史既不能以西律中，也不能以今律古，应该尊重客观存在的历史事实，用语法学的共性和个性对立统一的观点去分析评价语法学现象，从中理出作为汉语言学一个分支学科的汉语语法学从萌芽、初创再到成熟的发展脉络，从而得出正确的结论。

三研究汉语语法学史的学者都很关注元代卢以纬的《语助》，但是对它的评价却是有分歧的。一种意见认为，《语助》是我国第一部研究虚词的专著，是汉语语法学萌芽阶段的语法著作。另一种意见认为，既然虚词是汉语语法的重要内容，那么就应该承认作为研究虚词的我国的第一部专著《语助》具有语法学的性质。再一种意见认为《语助》不但是我国第一部虚词专著，而且是汉语语法学的雏形，因为它体现了汉语语法学的基本特色。

很明显，前两种意见都承认《语助》是我国第一部研究虚词的专著，这种研究已不同于过去的零打碎敲地研究，而是从大量文献中搜集材料，然后加以分门别类进行综合研究。这两种意见的不同之处是承认不承认《语助》的语法学性质。所谓语法学性质，就是语法学的根本属性；有语法学性质，就是具有语法学的根本属性。语法学的根本属性是研究并说明客观存在的语言结构规律，包括语法单位的确定，语法意义和语法形式的分类，语法结构框架的构建等。第三种意见比第二种意见又进一步，敏锐地从语法学的共性和个性对立统一的观点出发，看到了《语助》是体现了汉语语法特点并初步构建了汉语语法学框架的价值。正如何容所说：“考察一种语言有多少种性质不同的表意单位，和它们怎样配合变化以表示出很繁复的意思，而予以系统的说明，这是文法学的任务。”⑥《语助》抓住了汉语语法的作为语言结构中的重要环节虚词这个内容，特别重视运用比较的研究方法，从虚词角度切入并进而触及到句子内部或句际间的语义结构关系以及词类等问题。⑦因此，《语助》不但是我国第一部研究虚词的具有语法学性质的专著，而且也应该说它是一部汉语语法学的初创之作。第三种意见说《语助》是汉语语法学的雏形是符合实际的。

前面已经说过，要正确评价语言学发展史上的种种问题，绝不能以西律中，也不能以今律古，不能用现代的观点和模式去套历史事实。学术界一般认为两汉时期的《尔雅》、《方言》、《说文解字》和《释名》等分别是中国古代训诂学、方言学、文字学和语源学的奠基之作。这样的评价，无疑是正确的，是唯物地历史地辩证地观察问题的结果。如果我们用当代的训诂学、方言学、文字学和语源学著作去比附的话，那么《尔雅》等著作是相当幼稚或不完善的，甚至会发生怀疑它们究竟是不是某学科的奠基作的错觉。对待《语助》也是一样，也不能用现代的观点和模式去苛求它。

我们说《语助》是我国汉语语法学的初创之作，还因为它不是一部孤立的语法著作，而是有着广阔深厚的学术背景的。早在《语助》问世前，历代学者就对虚词和句读等进行了卓有成效的研究。

先说虚词研究。这方面的研究在汉代及其以前还是零星片断的，是在训诂学、文字学等学科里所开展的顺带的研究。比如，汉代《尔雅》这部训诂学著作的“释诂、释训、释言”三篇，基本上是以虚词为研究对象的，其他各篇都是实词。《诗经》的毛亨传、郑玄笺，许慎的《说文解字》里就用过“词”、“辞”、“语辞”或“语助”等术语指代虚词。它们所研究的虚词，大多相当于今天的助词，有些则是副词。虚词的研究发展到南北朝和唐代，就已出现了专论，开始从训诂学、文字学等学科中独立出来，并逐步走上较为系统的研究道路。比如，南朝梁刘勰的《文心雕龙》就以在句中所处的位置为标准，把虚词划分为“发端”、“答刂句”和“送末”三个类别：“至于‘夫’、‘惟’、‘盖’、‘故’者，发端之首唱；‘之’、‘而’、‘於’、‘以’者，乃答刂句之旧体；‘乎’、‘哉’、‘矣’、‘也’，亦送末之常科。”⑧唐代柳宗元则在《复杜温夫书》中以在句中的作用为标准，把虚词分为“疑词”、“决词”两类：“所谓‘乎’、‘欤’、‘耶’、‘哉’、‘夫’者，疑词也；‘矣’、‘耳’、‘焉’、‘也’者，决词也。”⑨宋代的虚词研究在以往的基础上发展到以所有的词为研究对象，并明确采用“实字”（相当于名词）、“虚字”（相当于名词以外的词）这样的语法术语，把汉语词分为实词和虚词两大类。除了区分“实字”和“虚字”外，宋代学者还区分了“动字”（相当于动词）和“静字”（主要指名词，也包括形容词在内），“死字”（指实字，也指静字）和“活字”（等于动字）等。

再说句（句子）读（主要指短语和分句）等语法单位的研究。为了读懂古代经书，早在汉代就产生了句读之学的萌芽。汉代王充说：“文字有意以立句，句有数以连章，章有体以成篇，篇则章句之大者也。”①0王充虽然没有给字、句、章、篇冠以语法单位的字样，但是他却实实在在地确立了这几种单位，而且论述了它们之间的联系。刘勰则进而论述：“夫设情有宅，置言有位；宅情曰章，位言曰句。故章者，明也；句者，局也。局言者，联字以分疆，明情者，总义以包体，区轸相异，而衢路交通矣。夫人之立言，因字而生句，积句而成章，积章而成篇。篇之彪炳，章无疵也；章之明靡，句无玷也；句之清英，字不妄也；振本而末从，知一而万毕矣。”①1刘勰从汉语的最小单位“字”谈起，一步步阐述由字至句、由句至章、由章到篇的组合过程，并且特别强调句和章的作用，句是“联字以分疆”的，章是“明情”达意的。总之，他是从语言形式和语义内容统一的角度论述语法单位的。再后来，学者们又把句法研究的重点放在了句和读上。对句读给予明确解释的是唐代天台沙门湛然，他说：“凡经文语绝处谓之‘句’，语未绝而点之以便诵咏，谓之‘读’。”①2所谓语绝，也就是表达了一个完整意思；所谓语未绝，也就是还没有表达一个完整意思。湛然的话，我们可理解为是在给句和读下了明确的定义。到了元代，程端礼继承并发挥了王充、刘勰和湛然等关于篇、章、句、字的理论观点。他说：“既于大段中看篇法，又于大段中分小段看章法，又于章法中看句法，句法中看字法，则作者之心不能逃矣。”①3尽管程端礼对汉语的四种结构单位还缺乏深刻的认识，但是他毕竟明确勾勒出了四种结构单位法则从大到小的层层制约的关系。

《语助》正是在这种广阔深厚的学术背景下问世的。在它问世之前虚词的研究实际上已支撑起了汉语词法学的框架，句读或篇章句字的研究已支撑起了汉语句法学的框架。《语助》则从系统论述常用虚词入手形成了汉语语法学的雏形。

我们说《语助》是从系统论述常用虚词入手形成汉语语法学雏形的。有两层含义：一是它把以往汉语句法研究成果运用于虚词的阐释之中了，即把对虚词的阐释放在句法单位的句或读当中了；一是它把以往汉语词法特别是虚词的研究成果继承并更加系统起来了。比如，在解释“也、矣、焉”时说“是句意结绝处”。①4在解释“初、始、先是”时说“文字中着一‘初’字于句首自为一读”。在解释“而”时说“是句中转折，带此声以成文见意。句首有‘而’字，亦是承上文转说下意。句末有‘而’字，却是咏歌之助声，与‘兮’字相类”。又如，在解释“者”时说“有‘者’前‘也’后，‘者’举其说于前，‘也’释其意于后以应之”，很明显这是在联系”……者……也”句式讲述“者”、“也”的前后呼应关系。这虽然是在解释虚词，但是显然是在运用以往关于句读的研究成果。卢以纬对句和读分得是非常清楚的，而且又是把虚词放在句和读的语境中去解释的。《语助》对虚词的论述不但是系统化的，而且在前人的已有成果的基础上提出了自己的看法。

《语助》的作者把他所认定的文言“语助”（大体相当我们今天所说的虚词）按语义内容和语法功能两个标准划分了类别。按语义内容作者把“语助”分成66组，有的组只有一个词，如“而”、“毋”、“恶”、“哉”等，有的组竟有9个词语，如“何则、何者、何也、是何也、是何、何哉、何以、何如、如之何”等。在此基础上，作者又按语法功能对大多数“语助”标明了类别，有用术语“××之辞”标明的，有用术语“××声”标明的。这是卢以纬的创造，至少卢以纬的分类意识是更加自觉的。其中有“疑而未定之辞”（如“乎”、“已矣乎”），“自问之辞”（如“何则、何者”），“发语之辞”（如“粤”、“殆”），“嗟叹之辞”（如“呜呼、吁”；“噫、噫嘻”），“继事之辞”（如“乃”），“禁止之辞”（如“毋”），“非然之辞”（如“岂”），“咏歌之助声”（如句末的“而”、“兮”），“句末助声”（如“止、忌、居、诸、且、思、斯”），“句绝之余声”（如句末的“夫”、“欤”、“邪”），“语余声（如“耳”）等。另外，作者对少数“语助”则是直接用语法功能的描写来暗示其类别的，其中对某些连词就是这样处理的。如“虽然：承上文义，固是如此，又别发一段论文”；又如“然则、然而、不然：此皆承上文”。还有用跟俗语相比较的方法暗示其类别的。如“未尝：俗语‘未曾’之意”，暗示其属于用来否定动作或性状的副词。卢以纬除了把“语助”按语义内容和语法功能分为若干类别外，还对某些“语助”的用法进行了辨析。如“夫：在句首者为发语之端。有在句中者，与‘乎’相近。有在句末者，为句绝之余声”。对虚词用法辨析得如此细致入微，而且这种辨析跟句法的联系又是如此紧密，都是大大超过历代学者的。

《语助》不但对虚词本身的研究达到了空前的水平，而且对虚词和实词作了比较严格的区分。比如，在解释“庸、顾、殆”时说，“‘庸’训常，训用，‘顾’训回视，然非语助，而有似语助者。”“殆，危也，也以‘殆’为发语辞者。”“声随语发，意不加重，且不训本字义，此等字多有之，亦语助之类也。”这是作者在利用前人关于实字和虚字的研究成果解释实词和虚词集于一身的三个词条。不难看出，作者所掌握的标准是科学的，所谓“训××”的用法就是实词，“不训本字义”的用法就是虚词，而且透露出许多虚词是从实词虚化而来的信息。但是，值得注意的是作者没有使用现成的“实字”和“虚字”这样的术语，而是用“语助”这个术语来指代相当于我们今天所说的虚词，用“非语助”来指代相当于我们今天所说的实词。“语助”这个术语虽然在西晋杜预和唐宋时代孔颖达、陈彭年等人就在使用，但是用来指代相当于我们今天的虚词，卢以纬还是第一个人。这在当时的历史条件下确实是一种突破，反映了作者对实字和虚字的新的认识，为后人把动词从虚字中分化出来奠定了基矗

《语助》的问世除了有广阔深厚的学术背景外，还有广阔深厚的社会背景。元代是我国历史上由蒙古贵族居统治地位的封建制国家，也是一个民族大融合的时代。由于蒙古贵族统治者缺少浓厚的封建思想文化意识，“三教九流，莫不崇奉”，所以在客观上有利于各民族语言文化的交流，出现了我国历史上少有的多种语言文化交相辉映的局面。元代还是我国历史上对外开放的极盛时期，中外人士频繁接触与交流，因此在当时实行了蒙古语、汉语和色目人使用的波斯语等语言并行并用的语言文字政策。柳诒徵在谈到这个问题时说：“据至元诏书，则蒙古字未兴之先，已以汉楷与畏吾儿字并用。蒙古字既颁之后，各国之字，仍副之而行，则蒙古未代宋之时，固亦通用汉文。”①5这就是说，在元代至元以后，实行的是多语文并用的政策，以蒙古新字为官方第一文字，蒙古语为官方第一语言，汉语文和波斯语文等也是通用语文。

与此同时，元代统治者出于巩固统治地位的需要，还在中央设立翰林院、蒙古翰林院和集贤院等机构，在其中都各置译史之职，把汉文的经史典籍翻译成蒙古文，便成了这些机构的一项经常性的主要工作。另据《元史·百官志》记载，蒙古翰林院的主要职责是译写一切文字，颁降玺书，以蒙古新字为官方文字，以其他文字副之。此外，忽必烈即帝位后还在中统三年（公元1262年）创设了各路提举学校官，大力兴办各级各类学校；同时在京师则设立蒙古国子学，选蒙、汉、色目百官子弟入学，用蒙古语、汉语、波斯语等语言作为教学语言。

这种特殊的社会情况，给语言研究，特别是汉语研究提供了前所未有的发展机遇，形成了元代汉语研究的鲜明特点，即非常重视现实课题的研究，并取得了突破性的成果，其中音韵学和语法学是成绩卓著的两个部门。元代的音韵研究一反以往沿袭《切韵》和《广韵》的脱离实际语音的传统方法，而是以当时活的汉语语音为研究对象，描写并反映了当时汉语北方话的实际语音系统，编写成具有改革意识的《中原音韵》。周德清的《中原音韵》完稿于元泰定元年（公元1324年），修改定稿于元元统元年（公元1333年），是我国古代语言学史上的一部优秀著作。汉语、蒙古语和波斯语分属汉藏语系、阿尔泰语系和印欧语系，它们之间差别很大而密切接触，这就给语法研究提出了许多现实课题。其中不仅学习汉文典籍要突破虚词这个难关，即使是汉语与蒙古语、波斯语对译，也必须突破虚词这个难关。在这种情况下，语法研究必然要解脱文字学、训诂学的束缚，走以语法本身为研究对象的独立的发展道路。这样，卢以纬《语助》的问世就是不可避免的了。无独有偶，《语助》恰恰也是在元泰定元年（公元1324年）公诸于世的，这也许不光是时间的巧合，而且是一种历史的必然。正像元代胡长孺在泰定元年给《语助》作序时所说的：“‘乎’、‘欤’、‘耶’、‘哉’、‘夫’者，疑辞也；‘矣’、‘耳’、‘焉’、‘也’者，决辞也。昔人是言，为用字，不当律令发，惜概而弗详。予友卢子允武以文诲人，患来学者抱犹彼苦，爰摭诸语助字释而详说之。见者目豁心悟，悉喻所谓，成人之意厚矣。”①6胡序对以往学者研究虚词的状况是不大满意的，批评他们是“概而弗详”；对以文诲人的卢允武则大加赞赏，对虚词的研究做到了“释而详说之”，并且能使读者眼界开阔，心领神会。胡长孺在序中还说到：造句为文不用虚词往往是不能成句的；“法语直遂，巽与婉曲，阖癖变化，宾主抑扬，个中奥妙无穷”，这些都跟使用一两个起关键作用的虚词有关。胡序把虚词在汉语语法中的重要作用讲得非常透辟，对《语助》一书给予了高度评价。

《语助》的问世标志着汉语语法学走上了独立发展的道路，为这门学科的成熟奠定了坚实的基矗它对明清两代的汉语语法研究，特别是《马氏文通》都有深刻影响。从元泰定元年问世后到清朝初年就翻印了许多次，其中目前能见到的有元代由胡长孺作序的《奚囊广要丛书》本，明代万历壬辰年（公元1592年）由胡文焕作序的《格致丛书》本（更名为《新刻助语辞》，并删掉了胡长孺的序），清代康熙丁卯年（公元1687年）出版的《音释助语辞补义》等。这部书还流传到日本，“自宽永年间以《新刻助语辞》为名被多次翻刻”①7，成为从幕府时代末期至明治年代中期约250年间助字研究的核心，成为日本汉语语法这门学科的原动力。

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[关键词]工具性；人文性；语文；教育

[中图分类号]G642 [文献标识码]A [文章编号]1671-5918（2015）22-0102-02

doi：10.3969/j.issn.1671-5918.2015.22.049 [本刊网址]http：∥

语文课程的基本特点是工具性以及人文性两者的协调统一。在语文教学中长期力证于语文作为一门工具性学科其工具性必须放在首位的，则应以我国教育教学大家叶圣陶为首。作为一位语文学科教育教学大家凭借自身在语文课程教学中的实际经验和研究，多次反复强调语文课程的工具性。

实行课程改革以后，这一倾向有了很大的改变。很多教育者都认为语文教学多年以来忽视了其人文性特质，于是在教学中拼命的强调和补充并对语文工具性的特点不屑一顾。因此，在语文教学中往往产生了两种教师一种是基于语文工具性的特点，注重培养学生的听说读写能力；另一种是基于人文感情着手抓住文本进行解读。两种教学方式皆有利弊，能够完美结合当然是最好，但真正能做到之人则少之又少。在真正教学中也完全没有必要完全平均而应该从教学实际需求出发。

回看前些年语文教学的实际情况，部分教师在进行语文教学的过程中把人文性放到了语文教学的首位，甚至否定了语文工具性应为第一属性的特点，和叶圣陶先生观点相悖。强调人文性特点的教师人数较多，然过于片面的强调语文的人文性，将语文的一些基础知识和技能都抛弃了。在教学中，忽视了语文基于工具性第一的学科性质。其直接后果是在教师在教授一些人文情感较重的课文，如《荷塘月色》时，忽略掉其丰富的词语和修辞等等，不停反复以情感作为教学重点。无法想像一个连词语都不一定认识和理解的学生是如何去解读文本并把握文本表现出来的人文情感的。学生连课文还未看懂的阶段就已经被教师拔高到需要赏味文本的阶段，这样做显然是不合适的。

笔者认为叶先生的观点根本不是只强调工具性而放弃人文性，而是在教学中通过工具性教学的方式，让学生体会到语文人文性的特点。叶圣陶认为语文是一门工具性学科的这种观点并不是把语文只作为工具来用，而是把语言作为思想感情的表现形式。学习语文课程的过程就是学习语言和学习思想的过程。如何在教学中充分做到工具性与人文性的统一，是教师在教学中急需解决的问题。

其实，无论是教还是学，能够产生良好优质的效果才是最重要的。而如何才能产生良好的教学效果是一个真正的难题，也不是一个课题或者几篇论文能够解决的。在此之前，我们首先需要解决一个难题：语文这门课程，它的属性是什么？因为它的属性决定了语文课程在教学过程中将会产生的教学目标、教学重难点、使用教材、具体教法等等。

众所周知，封建社会时期中国并没有单独的语文学科教学，语文被迫和政治、历史、人伦、宗教等项目捆绑在一起，成为类似于人文综合教学的一门学科。这种教育全部学习书面的文言文，远离口头语言。整个封建时代一直都采取这样的教学模式，而单纯的书面文言文的学习让教师和学生完全脱离了口语教学，语文工具性的听和说两项其实是被弱化的。直到民国建立，一批近现代教育教学专家的出现才打破了这个困局，叶圣陶先生就是期中之一。因此，语文学科在中小学开始单独设科，不再进行捆绑教学。而口头语言是学好语文的基础，只有在听和说的基础上，才能进一步进行读和写，从学习语言过渡到学习语文。只有学好了语言，才算学好了语文。

叶圣陶在经过了漫长的教学实践和研究中得出的结论是思想绝不能凭空的出现而没有依托平台，而该平台就是语言。思想通过语言的表达方式成为语汇，语汇通过一定的方式组建成为语法。无论何种语言都摆脱不到语汇和语法的束缚。作为中国汉族的一员，无论如何都摆脱不了中文的语汇和语法制约。当然如果一个中国人掌握了并能熟练运用别国的语言，他当然也能够通过别国的语言进行思维，但是他不可能完全不借助其他任何一种语言。无论任何一个人离开了语言就无法进行思考和生存。因此对语文而言语言是一种重要的思维工具。在这样的基础上叶圣陶总结得出：语文是一门工具性学科。语文是用来表达思维方式的工具，也是进行交际和交流的工具。简单来说，语文就是人类进行思想交流和社交行为的工具。

首先，语文是思想交流的工具。如果写文章时使用的语言再是含糊其辞的，更让人觉得整个思维模式都是凌乱无序的，也就说明了写作时运用语言的清晰与否，决定了这个写作时的思维是否清晰。如果写作时语言是空乏无力，枯燥乏味的，别人会连我的思想一起否定，认为缺乏创造性，因为语言的枯燥乏味就是思想也同样是如此的。

模糊的思想语言就会含糊不清，清晰的思维所使用的语言总是逻辑性很强，但是我们有句俗话叫做“口不对心”，或者“心口不一”，是否违反了语言和思维的一致性呢？这样的情况无非是以下两种状况：第一则作者的有意安排为了以一种更强烈的方式来表达自己的情感，如课文中遇到的一些修辞方法反语、反讽等，鲁迅先生的《药》中看似充满希望救人性命的药其实正是中华民族的致命毒药。这里的药其实就是一种强烈的反讽。这是作者在文章中用和平时完全不同的语言方式和思维模式来表达自己的思想罢了，第二则是作者的表达能力不够强表达可能有误。这两点与叶先生的关于思想需和言语合二为一的观点是相一致的。所以，语文课程教学的起步阶段，要努力让每个学生都学好语言，要从基础抓起，用更多的精力培训学生的学习思维。在教学上，每个阶段都要做好每个阶段的学习点，从拼音到字词再到语汇、语法的教学流程。语文教学还是应该从听、说、读、写四个方面人手。从阅读教学方面来讲，在此教学过程中要牢牢记住整个流程，让学生从语言的表象人手慢慢深入到对这个文章的理解和掌握，并做到真正使用。尤其是古文的教学，更是必须经历这个阶段。比如说苏轼的《石钟山记》，几乎要求了这几个方面的统筹完成。

写作教学则应该是从想一说一写的全部过程，让学生在最终动笔写作文时能够掌握审题、立意、构剧、成文、修改等等。比如说一些要求想象类的作文更是要把好关，不能让学生没有任何边界的狂想。教师在语文教学中对学生进行听说读写的训练就是为了把语文只是从初期的感知变为最终的运用，把没有调理的文字理顺为最终的思维逻辑方式。因为，思考无法离开语言的帮助，语言是作为学习语文的载体出现，作为一种学习使用的工具，口头语和书面语当然是不可分割的两个部分。不仅如此，语文课程的学习还成为学生学好其他课的基础，也成为学生全面终身发展的基础。语文课程的基础功能和全面功能，决定了它在教育教学中的特殊地位。

然而，真正在语文课程的教学过程中教师们经常忽略对于语言思维能力的训练，单纯教师讲，学生听和写，教师继而修改的模式对学生主观能动性的发挥和创造性思维的产生是一种巨大的阻力。上课提问和小组讨论表面上看热闹，有趣味，事实上没有真正的思维深度和广度，学生在过程中其实是处于思维混乱，语言混淆的状态。当然也有相当多的教师在教学实践中认识到了语文是作为一种帮助思考的工具存在，以语文课来提高学生的思维能力。思维能力慢慢提高了之后，讲话顺了，才能写文成章。可见，想要学好语文，必须把其工具性这一属性放在首位，并强化语言这个首要学习工具，也就代表着语文的工具性在整个学习中占据的重要地位。

其次，语文又是作为人类沟通交流的社交工具。人是处于社会交流交际的总和，每个人在社会上生活都不可能独立生活、工作等等，也就是意味着人与人都是以一种交流沟通的方式存在，而人们在相互交流沟通交际中最重要的载体就是语言。一旦离开语言交流沟通就变得困难、生涩。人类由于身处的社会环境无法改变，所以必然都会产生交流沟通的需要，要求我们都需通过学好语言并最终学好语文。

可见，为了社交行为也好，为了沟通交流也好，都需凭借语言这个平台。人们为了能够表达出自己所需呈现出的内容，就通过比较有条理有逻辑的语言来表达，尽量避免产生误解和偏差，使整个表达都能够得到较好的效果，并由此提高学习的效果。如果由于在口语表达和书写能力方面的薄弱，使其失去社交的能力，那么在整个人类社会中必然会产生孤独无力感，甚至产生交流障碍等等。语言是帮助个人在整个人类社会中正常生活、工作、学习的必要工具和载体。

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为让学生深刻地体会文章的时代背景，我让学生反复诵读，并结合文章内容理解其中的含义。其中第二段诸葛亮向后主提出赏罚公平的建议，宫廷和相府对官员奖惩应有统一的标准，使内宫和外府刑赏之法不同，能依法办事，赏罚分明。通过教学让学生明白在法律面前人人平等的思想，从而自觉增强法制意识。在实际教学中，通过学习苏教版教材八年级下册《汉字》专题，我们知道汉字蕴含着的丰富的审美和诗意，有着深厚的文化蕴含和美丽，同时为延伸此专题的内涵，在讲授时笔者结合汉字“法”的说文解字进一步阐释法的含义与美丽。在教学过程中，补充东汉时许慎《说文》中指出“：灋，刑也。平之如水。从水，廌所以触不直者去之，从去，会意。“”从水”强调法律应该公平如水，鹿是传说中的神兽，能辨别曲直，指在审理案件时用角去触理曲的人。“廌”辨曲直其实是一种审判活动。当人们相互间有分歧有争执时，由廌公平裁判，当人们的行为不端、不公正时，再由神兽行使处罚。通过这样的学习，既增强语文学科的趣味性，又在语文课堂教学中渗透法制教育，从而有效地利用语文教材，取之于教材，用之于法制教育，可谓一举两得，更好地为教学服务。

二、立足语文课堂，有效开展活动，拓展学生法律思维空间

语文学科是一门工具性很强的学科。作为一名语文教师，要充分利用好语文教材，深入钻研语文教材中的德育元素，不断地利用有限的语文教材从而更好地渗透法制教育，拓展学生法律思维空间。语文教材中的《威尼斯商人》是全剧第四幕第一场，也是全剧的。这场戏描写了威尼斯法庭审判“割一磅肉”的契约纠纷案件的经过。教学前我先从网上下载状、答辩状、判决书文书，先让学生学习，然后角色分工让学生分别扮演主人公夏洛克写状，鲍西娅为安东尼奥写答辩状，随后在课上展开模拟法庭进行辩论，让“法官”主持法庭辩论和审判活动，并最后写判决书在“法庭”进行宣判。通过组织学生开展活动，有效地增进学生对课文的理解，以及对戏剧特点的认识，同时也让学生学习法律文书知识，学习法庭辩论技巧等，在充分研究教材内容的基础上，有效地利用课文内容向学生传授法律知识，并利用语文课堂，及时拓展第二课堂活动。这样既自然直接，又快捷有效地开展活动，能更好地拓展学生的法律知识、和法律思维。

三、立足语文课堂，有效展开论辩，增强学生法律思辨能力

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1.1基本概况

佛子岭、磨子潭两水库位于安徽省霍山县境内，均属淮河水系的山谷型水库，两库形成梯级，以防洪为主，结合灌溉、发电、航运、养殖等综合利用。两库常年平均水位相应库容7.9亿立方米（其中佛子岭水库为4.83亿立方米，磨子潭水库为3.07亿立方米），两库共有来水面积18.4万公顷。

佛子岭水库始建于1954年，可养面积1200hm2，1956年投放鱼种，1957年捕捞成鱼；磨子潭水库始建于1958年，可养面积466.7hm2，1960年投放鱼种，1961年捕捞成鱼，渔业利用50余年。由于两库地理位置同处于一个山区，同处一个类型的地带，所以水库的生态和理化因子基本相同，其气温、水温、溶解氧、各饲料生物含量和各营养盐类基本处在同一水平线，水库渔产量有过高产的记录，也经历过低产的波动。

1.2渔业发展现状

两大水库的渔业发展大体经历了四个阶段。第一阶段为建库初期10年，由于大量的投放和捕捞，渔产量逐年上升。第二阶段为第二个10年。由于放养品种、规格的不适应，敌害种群的危害和防逃设备的不完善，致使产量下滑入低谷。第三阶段为第三个10年。针对上述出现的矛盾，不断完善苗种体系，完善拦鱼防逃设施，调整放养结构和积极发展网箱养鱼，使两水库渔业产量逐步恢复。1986年，佛子岭水库创下建库以来历史最好水平，达327.5t，均产达273kg/hm2；1987年磨子潭水库创下建库以来的最高产量，达到140t，均产达300kg/hm2。第四个阶段为近20年。由于水面的全面放开，管理体制的不完善，原有的水上派出所不存在，渔政管理因缺乏人员、资金和必要的技术设备及山区、库区、贫困地区的特点等诸多方面的因素，原处于主导地位的国营渔场因而处于破产倒闭状态。因此，水面处于抛荒状态，无人投入，只有索取。目前，两库库区群众和渔场职工仅靠养殖网箱和捕捞少量存鱼和库里的野杂鱼来维持生产、生活。尽管如此，在水库的合理放养、合理捕捞、防逃技术、控制敌害鱼类种群、发展网箱养鱼等方面探索出了一定的经验和成功做法。大体可归纳为：①投放适应水库生长的我国主要养殖品种四大家鱼，完善苗种生产体系，保证和满足水库鱼种投放的需要，并不断改善放养结构；②密切注意水库鱼类种群的变化，行之有效地控制敌害种群的发展和危害，使人工放养的种群始终占据优势，危害种群控制在最低限度；③两库都有防洪的任务。因此，完善拦鱼措施，做好防逃工作是水库渔业生产的一项重要工作；④拟定合理的捕捞强度，充分利用水体和鱼类最佳生长期，不间断地做好自然经济鱼类的增殖和保护工作。

2可持续性发展探讨

2.1建立与市场经济相适应的水库渔业生产机制

应本着有利于开发和发展，有利于改变只向水库索取、不向水库投入的原则，改变一家投入多家索取、不断产生利益矛盾的状况，既要能统又要能调。

2.2两库渔业发展潜力

2.2.1市场需求潜力大。我县目前人均占有水产品量不到10kg，远低于全省25kg、全国34.6kg的人均水产品占有量。因此，生产出绿色无公害优质水产品仍然会长期畅销市场。2.2.2可供开发利用的水面大。两库可养殖水面1666.7hm2，可用来进行天然投放、库湾养鱼和网箱养鱼。如果按天然鱼产量300kg/hm2计算，两水库每年的天然生产力至少在500t以上。

2.2.3引进和开展名特优品种养殖是水库开发的新课题。开展名特优品种养殖，是开发大水面一项新的工作，是提高水库生产力的一项不可缺少的技术措施。利用水库的自然优势，适当在水库发展名特优水产品，有着非常现实的意义，也是走高效渔业的一条可行之路，如佛子岭水库利用网箱养殖鳜鱼和斑点叉尾鮰，利用流出的库水开展鳗鱼养殖，每年可产优质鱼700t，产值近5000万元。

2.3两水库渔业发展对策

2.3.1切实保护两水库水域生态环境。目前，水库两边森林覆盖率达90%以上，两库上游无任何工业污染，四季分明，气候温和，自然生态环境优良，是我省当前少量存有的无污染养殖区域。因此，必须保护好现有良好的生态环境，确保水域不受污染。一要在制定其他发展规划或兴建水利工程时，要充分考虑到水库生态环境的保护，把水库生态环境保护作为第一大事来研究；二要禁止在水库上游兴建工业厂矿，保护清洁水源，同时也要防止渔类自身污染，如网箱养鱼密度不可过大；三要强化渔政管理，严禁毒、炸、电等违法行为，对特种水生动物的栖息地、繁殖场、索饵场，应建立水域生态自然保护区。

2.3.2合理放养主导品种。青、草、连、鳙、鲤、鲫、鳊鱼是我国传统的养殖品种，也是两库养殖的主要鱼类，在目前经济欠发达的山区、城镇，这些品种与目前的消费水平相适应，而且还有相当的消费时效，消费既不会过剩，也不会过时。在对大型水库可持续发展方面，仍然应以这些鱼类的养殖为主，同时坚持不懈地做好鲤、鲫、鳊等优质鱼种的自然增殖与保护工作，使水库生物饵料得到充分利用。

2.3.3调整渔业经营模式，合理开发水体资源。当前，水产界面临着结构调整、经济发展、环境保护，实现渔业可持续发展的重大任务，最重要的是要转变观念。一要实现从追求单一产品（鱼）到复合产品的转变；二要实现从追求量的增加到追求质和量的统一；三要实现从只追求经济效益到追求经济发展和生态平衡的统一。在产品的开发方面，要努力适应生态条件的要求，从单一层次、单一产品的经济方式转向多层次、多方位、复合产品的开发。在养殖生产方面，要遵循清洁生产的原则，实行生态养殖，提供绿色产品。在经营方式上，要改变单一的养殖模式，推行水面多种形式经营，包括租赁、承包、股份制等，实现水面商品化，充分利用水体的交通优势，大力开发旅游、观光，休闲、游钓业。

2.3.4加大科技投入。大水面的开发，不是简单的投放和管理，而是一个系统工程，涉及方方面面，包括科学的决策管理和科学的养殖技术，这就要求水产科技工作者，要不断地更新知识，掌握和探索新的养殖技术。同时要加大科技推广力度，普及养殖新技术，依靠科技来提高开发效益，达到可持续发展。

2.3.5加强品牌意识，树立良好的企业形象。严格实行行业法规化管理，在生产环境、苗种选择、养殖管理、产品上市、检验检疫等方面把好关，生产出无公害、绿色水产品，要注重品牌申报，做大做强品牌文章，占领市场份额。

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一中小学义务的来源

依据一般法理，普通法律主体的义务有两个来源：法律和道德，但某些主体例如行政主体则遵循“法律无规定即为禁止的”原则行使权力，相应地其义务也以法律规定为主要来源，学校义务的来源和其法律地位密切相关，在法国，学校是作为公立公益机构存在的；在日本，学校的公务性也有明确规定，《日本教育基本法》第6条规定“法律所承认的学校是具有公共性质，因此除国家或地方公共团体外，只有法律所规定的法人才能开办学校。”教育活动的公务性已为世界各国普遍接受，《联合国教科文组织关于教师地位的建议书》中明确指出：“教育是有关一般公共利益的带根本性的事业，国家应把兴办教育视为一种责任”。在我国，中小学依其活动的主要内容而言，是国家实施教育职责的专门场所，《中华人民共和国教育法》（以下简称《教育法》）第二十五条规定：“国家制定教育发展规划，并举办学校及其他教育机构”。我国法律、法规对教育的公务性也有相应规定：原国家教委《关于当前义务教育阶段办学行为的若干原则意见》中指出：“实施义务教育，主要是政府行为；我国普及义务教育以政府办学为主，主要依靠公办中小学校”。中小学依相关教育法律、法规行使权利应视为是行政主体的活动，学校作为行政主体与其他分担政府统治职责的行政主体相比，更多的体现为公益性，其依法履行职责的行为是一种公务行为，但这种行为不是单纯的命令与服从，管理与被管理关系，其目的是增进公益和提供服务的活动，也即是非权力性公务，这在我国法律规定中也有体现：其他行政主体，法律规定其行使的是“职权”；而教育法中则规定“教育者”与“受教育者”都享有“权利”。中小学义务以法律规定为主要来源。目前我国已经建立起了一套比较完善的教育法律体系，以《宪法》为根本，《教育法》为核心包括《教师法》、《高等教育法》、《职业教育法》、《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》及相关教育法规。其中对中小学义务也有明确规定，这即有利于学校适当履行其义务，更益于受教育者权益的保护。

二、中小学义务的内容

义务作为法律关系内容的构成部分，在不同的法律关系中其范围也是大相径庭的，学生与中小学之间的法律关系是确定学校义务的基础，学校是行政主体，也是行政相对人和民事主体，但在实践中往往是把学校的多重身份一元化为民事主体，而忽视了真正体现学校性质的行政主体的资格；法律关系的形成离不开相应的法律调整，学生与学校之间的法律关系是基于宪法有关教育的规定及相应教育法的调整形成的教育法律关系，

依据现行的教育法律体系，中小学义务主要包括以下内容：（一）贯彻国家的教育方针，执行国家教育教学标准，保证教育教学质量，完成教育教学任务。这是学校义务的核心，其他权利和义务均是该义务的延伸和保障，《教育法》第五条规定：“教育必须为社会主义现代化建设服务，必须与生产劳动相结合，培养德、智、体等方面全面发展的社会主义事业的建设者和接班人。”这一义务贯穿于整个教育法律体系，《未成年人保护法》第十三条规定“学校应当全面贯彻国家的教育方针，对未成年学生进行德育、智育、体育、美育、劳动教育以及社会生活指导和青春期教育。”《教师法》第八条，《义务教育法》第三条，也都有类似明确规定。（二）保护受教育者的生命、健康权学校与学生之间的关系是由教育法律调整形成的，该义务就学校而言主要应指其在行使权利时无违法侵犯学生生命健康权的行为，那种认为学生在校受到的任何人身伤害都应有学校负责的观点并不符合法律规定；学校对学生人身伤害负责的前提是其有过错，需要明确的是，由于受教育者的人身、认知状况不同，我国教育法律也有不同规定，其中对作为社会弱势群体的未成年人保护更有力些；《教育法》第八十一条：“违反本法规定，侵犯教师、受教育者、学校或者其他教育机构的合法权益，造成损失、损害的，应当依法承担民事责任”，《未成年人保护法》第十七条：“学校和幼儿园安排未成年学生和儿童参加集会、文化娱乐、社会实践等集体活动，应当有利于未成年人的健康成长，防止发生人身安全事故”。（三）尊重受教育者受教育权、人格权的义务受教育权是公民的一项基本权利，无正当理由不得随意剥夺，《未成年人保护法》第十四条：“学校应当尊重未成年学生的受教育权，不得随意开除未成年学生”；学生的人格权包括名誉权，荣誉权、姓名权、肖像权等，学校在行使其权利时，不得侵犯学生的各项人格权，《教师法》第八条，三十七条的规定禁止教师体罚学生，要求教师尊重学生的人格；《未成年人保护法》第十五条：“学校、幼儿园的教职员应当尊重未成年人的人格尊严，不得对未成年学生和儿童实施体罚、变相体罚或者其他侮辱人格尊严的行为”；《义务教育法》第十六条也有类似明确规定。（四）正当行使权利的义务中小学的职责较为特殊，其义务内容不独限于法定的范围，还应包括行使权利的不当，史尚宽在论及公务员违法行为时认为“公务员违背职务之行为，其行为无须为其义务，只须有权为之为已足”。作为公务活动，学校及其教育人员如何行使权利才是正当？这不仅仅是个法律问题，对教育人员的道德修养也提出了较高要求。教育法律、法规对学校的义务尚有其他规定，但就其宗旨而言莫不是围绕以上问题展开，随着我国教育法律体系的进一步完善，中小学的义务也日渐明确，这对我国教育事业的发展和学生权益的保护将有积极影响。

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2、情景教学法即教师应利用真实的环境或设置模拟情景进行语法教学。其中包括利用实物、真实的语境、状态语言、非语言手段及多媒体手段，使语法教学更加形象化、直观化、真实化和趣味化。可利用图片实现语法情景化。比如教师讲begoingtodo…when这个句型时，教师可以用flash制作两幅有联系的图片。如一幅是女孩开门出去，另一幅为电话铃响的情景。教师先做提示，让学生理解图意，然后说：Thegirlwasabouttogooutwhenthetelephonerang。学生理解后，教师呈现出句型，然后再出示几组意义有联系的图画，练习后让学生以小组方式用所学句型造句。通过这几种情景活动，可把抽象的语法知识具体化，降低了难度，激发了学生的兴趣。同时也可以使学生在生活中学以致用。3、活动教学法即学生在活动中运用语言，调动起学生的认知结构和主体意识。这也可以说是充分地发扬了高职学生性格比较外向的优势。学生思维活跃，记忆就会更深刻。教师应把语法规则活化为活动，把教学活动活化为交际活动。设计巧妙、难度适宜的游戏活动往往会产生意想不到的效果。例如，在练习if引导的虚拟语气时，教师可设计“接龙游戏”，即一个学生说完一个由if引导的虚拟语气的主从复合句后，下一个学生造句时须将前一个学生所说的主句内容作为自己从句内容。比如：S1：Ifyoucamehere，youwouldknowthetruth.S2：Ifyouknewthetruth，youwouldchangeyourmind.S3：Ifyouchangedyourmind，youwouldflytherewiththem。S4：Ifyouflytherewiththem，youwouldhaveanusualexperience。这种开放式的练习，既练习了听力和口语表达能力，又加深了学生对所学语法现象的理解,同时学生造句不乏幽默与乐趣，让学生在轻松愉快中学习。

总之，现代教学提倡“自主、合作、探究”的学习方式，讲求“教师为主导，学生为主体”的课堂形式，语法教学也应该顺应教学改革的潮流，变学生的被动接受为主动探究，让学生在探究中发现规律，在运用中掌握语言。切记在教学语法时要把握好尺度，不能过分强调，如果把语法当作知识来教，有可能会使学生学成哑巴英语或是文盲英语，且会使学生觉得枯燥乏味，失去了学习兴趣。如果不教学语法，学生仅靠单纯的模仿很难学好英语，难以培养学生的自主学习的积极性。这些方法既避免了传统的教学方法中教师是课堂的中心，在教学中满堂灌输语法知识，忽视了对学生的语言基本技能的训练，特别是在一定交际情景中表达能力的培养，又在一定程度上使枯燥的语法规则具体化、生动化，使学生能够学生在运用语言的实践中比较轻松地逐步熟练和掌握语法。同时又能够培养学生的学习兴趣和热情及发现问题解决问题的能力，教他们学会如何学习，这些都是至关重要的。

参考文献：

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2．安美华，2000，大学英语语法教学问题种种，《外语界》第3期。

3．陈慧媛、吴东旭，1998，任务难度与条件对EFL写作的影响，《现代外语》第2期

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学习英语的最好办法就是在语境中学习，这样学生掌握得快，应用准确。所以农村初中英语教师可以在讲授英语语法知识时，设相应的情境，或者在真实的环境中进行语法教学，体现出英语教学直观化、真实化和形象化的特点。比如教学句型结构：betoo+adj.todosth；be+adj.+enoughtodosth，对于这样的句型学生不太熟悉，教师可以让甲、乙两个身高不同的学生站到讲台上，让两个学生分别触摸黑板的顶端。甲同学的个子比较高，所以轻跳起来就触摸到了黑板的顶部，而乙同学由于个子比较矮，在尝试了几次之后都无法触摸到。这时教师就可对着甲同学说：Heistallenouchtotouchthetopoftheblackboard.然后指着乙同学说：Heistooshorttotouchthetopoftheblackboard.通过对这样的真实环境进行模拟，学生对抽象的语法知识有了非常形象的感知和认识，会感到语法学习的难度明显降低，从而激发出学习的热情。而且在农村初中运用这样的教学方法不受条件的限制，能够取得较好的效果。

二、将教材内容与实际生活相结合

人教版英语教材设计语言实践的原则是任务型教学，所以教师在进行语法教学的时候要考虑到教材的要求，贯彻任务教学以及范例教学的思想，结合不同的语法内容，安排不同的人物，引导学生自主发现规律，利用规律突破难点，进而掌握英语知识，提高学习能力。比如对虚拟语气的教学，教材中已经对虚拟语气的教学任务作了规定，学生需要掌握现在或者与事实相反的虚拟语气。类似于IfIwereyou,I’dgowithhim.Whatwouldyoubuyifyouhavealotofmoney?这属于与事实相反的虚拟语气，但是容易与真实条件的主从复合句混淆。在掌握和区分这些语法知识时，如果仅仅采取记忆和背诵的方法，或者是让学生根据材料进行交流，效果可能并不明显，此时就可以采取设定任务来让学生进行练习的方法。例如：A：Howwouldyoubeifyoulostyourbike?B：Iwouldbecrazy.如果你自行车丢失了你会怎样？我会发疯的。通过这样的示例，学生能够对主动语态和被动语态之间的关系有更好的理解，其语言应用能力也能得以提高。

三、采用即兴教学法

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关键词：教学方法；方法论；语文教育

对于长期以来的语文“知识中心说”王尚文教授提出“语感论”认为语文教学中要培养学生读、写、听、说的语文能力。而语文能力的重点是语感，王荣生教授提出“内容论”认为教学方式是重要的，体现先进理念的教学手段应该被大力发扬。

刘永康教授的“方法论”为语文教学提供了新的视角与思路。“教学方法论是以教学活动中各种教学方法与不同层次的教学对象性质之间的关系为研究对象，着重揭示已有教学方法及其体系背后的理论基础、核心构成与教学对象的各种复杂关系，以构建和解决教学方法和教学对象之间的新型关系和相应的新理论基础为核心任务”[1] 王尚文、王荣生和刘永康三位教授分别从语文教学目标、内容和方法三方面对语文教学进行研究，分别提出了“语感论”、“内容论”和“方法论”。其研究成果已形成语文教学论的一个有机而较为完整的整体。

一、语文教育“方法论”的理论基础。

1.辩证法思想

语文教育“方法论”的研究以辩证唯物主义和历史唯物主义为主体的哲学方法论为其可靠的基础，“方法论”方法论是一种以解决问题为目标的体系或系统，学术界一般把“方法论”总结为三个分类：哲学方法论、一般方法论、科学方法论。哲学方法论讨论科学对象、理论和方法的关系，一般方法论属于一种共同性学科的方法，介于哲学和具体科学方法之间，科学方法论是一定的科学研究对象决定的，研究对象不同，方法也不同，语文教育“方法论”涉及多种关系，如师生关系、语言与思维关系、导学与自学关系、课内与课外关系、继承与创新关系、智力与非智力关系、发散思维与聚合思维等。

2.教育学理论

语文教育“方法论”继承了孔子、老子和《学记》的教育思想，针对传统语文“少慢差费”的弊端，探索有利于培养学生语文能力的教学方法，

3.心理学理论

语文教育“方法论”有鲜明的心理学特征，注重根据一般心理认知规律，去把握学生的认知特征和学习规律，从某种意义上讲，教法的本质就是学法，要以学定教，即从学生学习的实际需要出发来考虑为什么教、教什么、怎么教的问题。

二、语文教育“方法论”对新课程改革的实践价值。

1、从克服原型启发式的局限性中去突破与超越原状启发式原型启发式主张并实施循循善诱的教学方法， 《学记》中说：善歌者，使人继其声。善教者，使人继其志。亦说：道而弗牵，强而弗抑，开而弗达。在研究西方方法论时，刘教授发现我国传统教育理论的一些缺陷，如我国古代的原型启发式教育理论，其合理性表现在着眼于引发矛盾，开启思路，诱导教学对象积极主动地思考问题，获取知识。孔子“不愤不启，不悱不发”、“举一隅不以三隅反则不复也”的思想，《学记》中“道而弗牵，强而弗抑，开而弗达”的观点都体现了这些精神。孔子的“克己”、“自律”以求得人际关系的和谐与社会秩序的稳定，但这种儒家的人本思想与西方那种尊重个人的价值和自由发展的人文主义思想大相径庭，这种人本思想给启发式原则若干束缚，把启发式局限在仅仅是引导学生领悟已有的知识上面，从根本上说即不鼓励学生去发前人所未发，向新的知识领域探索，这就可能导致学生墨守陈规，安于现状，缺乏开拓创新的能力，这与发展的现代科学教育观是相违背的。刘永康教授在研究中发现“人本主义、发现法、接受美学等西方方法论均能启发学生以积极的求异思维为特征的创造性思维，可以弥补以求同思维为特征的我国传统的原型启发式教学的缺陷。”[2]

2、语文教育“方法论”的本土化、民族化就是把外来思想文化与本民族思想文化有机结合、相互融通，是本土文化对外域文化的同化和顺应，面对西方各类方法，要反对两种倾向（盲目崇拜的、失语症、和孤芳自赏的封闭症，刘永康语文教育“方法论”引入了对语文教学具有指导意义的十余种理论，包括建构主义、格式塔理论、模糊理论、纲要信号等，尤其是心理学（格式塔）语言学（符号学）和美学（接受美学）方法引入阅读教学的文本分析，大大拓展了文本理解的视阈，能使学生对文本的理解，化静态为动态，化单一为丰富，化枯燥为生动。

我国和西方有着不同的政治和文化背景，各国的文化教育应该有自己的民族特色，西方方法论必须与我国教育改革实际结合，尤其是语文新课程改革中必须实现西方方法的本土化和民族法。实际上，西方的很多教育理论在中国的传统教育话语系统中都能找到踪影，格式塔整体性强调的是“部分相加不等于整体，一个事物的性质不决定于任何一个部分，而依赖于整体，这个从该事物整体中产生的性质，即所谓格式塔质”[3]

三、语文教育#方法论、拓展了语文新课程改革的视野。

20世纪50年代以来，凯洛夫的教育思想对我国语文教育产生了重要的影响，其消极影响是明显的，它不仅没有弥补我国传统教育理论的缺陷，反而淡化甚至取消了我国传统语文教学中许多行之有效的教育理论和方法，严重扭曲了我国的语文教学，导致重讲练轻诵读，重肢解轻整体，重读写轻听说，重课内轻课外，重共性轻个性等弊端。刘永康语文教育“方法论”全面调整原有的思维模式，大胆地有选择地移植西方近现代方法论中对语文教学有启迪作用的科学理论，与我国语文教学的特点相结合，使之逐步民族化、本土化。对语文学科文本解读的贡献。《语文教学探赜索隐》一书中“符号论美学与语文教学”、“纲要信号与语文教学”、“模糊理论与语文教学”紧扣汉语母语特点，提供了大量破解文本含义的方法。如在“符号论美学与语文教学”一章，训练学生破译汉语符号的“本文”提供了切合母语特点的方法，注意语言符号的变异性，把握语境，注意背景；理解句子的组合原则；认识“本文”的结构及表现手法。

语文教育学经历了经验描述期、历史转型期，至今已发展为一门渐成规模的理论学科教育学，由于方法论教学的原理是建立在哲学、心理学、管理学和教学论的基础之上的，因而也具有一定的普遍意义。因此，作者认为，方法论教学法是一种适用范围很广、启发功能很强的现代化的科学的教学与教育方法，具有极强的生命力。21世纪的教育教学都要现代化，现行教学必须进行改革，因此，方法论教学法就很值得推广和运用。

参考文献：

[1]王澍；柳海民. 从唯方法论主义到问题与方法论的统一――改革开放30年教育学方法论研究的知识论立场探寻[J]. 教育研究， 2011（1）：39-44.

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一、问题的提出

二、竞争法域外适用的理论与原则

三、竞争法域外适用所产生的法律冲突及其解决方法

四、结语

一、问题的提出

传统观点认为，国际私法调整的是涉外的或国际的民商事这类具有“私法”性质的法律关系，其方法是通过冲突规范来决定适用内国法还是外国法，或国际统一实体规范。因此，具有“准公法”性质的经济法一直被排斥在外。这是因为，经济法是一国政治意志和经济利益的直接体现，国家干预具有强制性和排他性，而传统国际私法中的双边冲突规则在这一领域显得无能为力。事实上，在这一领域总是适用内国法，外国法被拒之门外。随着国际经济的发展，国与国之间的商事活动日益频繁，一国的经济活动不可避免地容入到国际经济循环中，由此，带有“准公法”性质的经济法逐渐被他国承认并接受，这是各国法院不得不面对的一个新问题。对于这一“准公法”域外适用所引起的法律冲突，传统的国际私法理论与规则已很难适用，需要一种新的、能够调整经济冲突法的方法。本文以竞争法作为切入点，分析竞争法域外适用及其法律冲突的原因和发达国家在这一领域的实践，随着中国加入WTO与我国经济走向国际化，我国竞争法的域外适用问题不仅仅是一个理论问题，而且也是一个迫切需要解决的现实问题。

二、竞争法域外适用的理论与原则

内国竞争法的域外适用，始于美国的司法实践。早在1911年美国最高法院在审理“美国烟草公司案”时就主张美国反托拉斯法的域外效力。在该案中，美国最高法院认为，美国对一英国公司享有管辖权，并判定一家美国公司与英国公司划分市场的协议违反了《谢尔曼法》（ShermanAct）。之后，随着国际经济的发展和发达国家推行的强权政治，这种域外适用一方面受到许多国家的抵制，另一方面也被更多的国家接受。一些发达国家纷纷立法，仿效美国的做法。这部分法律，不但针对发生在本国内的行为，而且把他们的适用范围扩大到本国以外的他国领域，这种域外适用势必导致与其他国家的立法与政策相冲突，从而产生竞争法的域外适用及其法律冲突问题。

从法理角度来分析，竞争法的域外适用是为了阻止来自本国以外的行为对本国经济造成的危害。按照传统的国际私法理论，只有“私法”才会发生域外适用问题，而“公法”仅具有域内效力，即所谓的“属地管辖原则”。实践中，有些经济行为介于公法与私法之间，具有“准公法”特征，如果坚持属地原则，有可能使这部分行为逃避一国的法律管辖。例如，在本国域外成立跨国垄断公司，控制本国的进出口市场，以逃避本国的反垄断法制裁。可见，属地原则已不能适应国际经济的迅猛发展，各国在涉外经济管制立法方面开始突破域内适用的界限，并提出域外适用的法律依据。一般而言，一国对外国企业是否适用国内的反垄断法，是一国的司法能力的范围问题，应属于国际公法。所谓司法能力至少包括两个方面，即规定权和执行权。规定权指通过立法、行政和司法机构，制定一般或个别规则的权力；执行权是指一国有权对个

别规则，通过执行而使之产生效力。可见，规定权是由一国决定的，各国对规定权的相互承认和尊重对双方的利益都不存在影响；只有当执行权超出一国的管辖范围时，才会发生法律冲突问题。竞争法的域外适用有可能导致各国执行权的冲突，而不是规定权。

可见，规定权是竞争法域外适用的国际法依据。因为根据国际法原则，一国法律对其在领域内发生的行为具有约束力，即属地原则；对其在领域外的本国公民和法人的行为也具有约束力，即属人原则。在现代国际法中，属地原则被延伸为，不仅是指领域内的行为（又称客观地域原则），而且还指发生在领域外，但在本国完成或对本国有直接影响的行为（又称主观属地原则）。如此，主观属地原则有可能使各国对同一事项都主张管辖权，冲突也在所难免。近年来，一些发达国家在立法与司法实践中承认并接受竞争法的域外适用，并提出了一些值得借鉴的理论和原则，以证明其存在的合理性和合法性。

第一，国籍原则（nationalityprinciple）。根据此原则，内国的竞争法可以适用于发生在域外的本国自然人和法人的行为，其适用对象主要是本国在国外的公司。一般来说，各国依国籍原则使本国的竞争法具有域外效力是为了防止本国公司或其他组织（如银行）利用其在国外的分支机构在境外从事某些对本国不利的商业行为，如控制产品的价格或转移资金。有些国家的法律还规定，其适用对象不仅是指本国的公民和法人，还包括由本国公民和法人控制的外国公司。此外，这项原则还经常用于一国在对另一国实施经济制裁时，国家所颁布的法令对域外的本国人发生域外效力。如美国为了对伊朗和伊拉克实行制裁，颁布了《国际经济紧急权力法案》。此法案适用于美国境外的美国人，包括冻结在美国海外银行的伊朗和伊拉克资产，以及禁止美国海外公司与伊朗和伊拉克的商务往来。

根据国际法原则，国籍原则系指一国对其国民的行为、利益、身分或其他关系，不论是发生在该国领域之内或之外，均享有管辖权。换言之，一个国家对于其自己的公民，并不因其离开自己的领域而停止对该人行使.著名法学家Story在其冲突法论（ConflictofLaws）一书中也认为：“没有任何国家可以藉由其法律，直接影响或拘束其领域之外的财产，或拘束在领域之外居住的个人；但每一个国家均有权利以自己的法律，在任何其他地域，拘束其自己的公民”这些观点都是国籍原则最好的理论依据。

第二，效果原则（effectprinciple）。此原则是指，发生在一国域外的行为如果对本国经济产生影响，那么该国就可以对此行为行使管辖权。这项原则是目前一些发达国家作为反垄断法域外适用的主要理由。效果原则由美国首创并在司法实践中得到进一步的发展。在1982年的《对外贸易反托拉斯促进法》中又明确规定，反托拉斯法可以适用于美国域外的行为，只要该行为对美国的商业产生了“直接、实质的和能预见的效果”（第4条、第7条）。对美国提出的效果原则，最初有许多国家表示反对，并公开抵制或拒绝这种管辖。但以后的发展表明，这项原则开始被越来越多的国家在同类立法中采纳。如欧共体《罗马条约》第85、86条规定，对于来自共同体外的行为，欧共体可以根据“实质的限制性影响”来确定其管辖权。目前，德国、法国、奥地利、瑞士、澳大利亚、瑞典、日本、希腊等国家都在本国竞争法中以效果原则作为域外适用的依据。

第三，合理原则（Jurisdictionalruleofreason）。

合理原则是对效果原则主观判断的纠正，即在决定本国竞争法具有域外效力时以结果的“合理”与否作为判断依据。该原则的最大特点在于考虑到本国利益与外国利益的平衡。如外国利益明显大于本国利益，则不能适用域外管辖。1985年美国在《对外贸易反托拉斯促进法》中放弃了效果原则，而改用合理原则。1987年在《对外关系法重述（第三次）》中明确规定，各州不得行使特定立法的管辖权，如果涉及与其他州有关系的人或物的利益，这种管辖权的行使并不合理。在司法实践中，对确定是否合理的标准主要有以下两种：一是以不对其他国家的利益造成不合理损害为条件；二是以本国利益大于外国利益为条件。欧共体和德国在审理一些案件时也采纳了这一原则。目前，国际上的争论问题是，应该以什么标准来确定内国竞争法的域外适用。国际法协会主张可根据有条件的影响原则来确定内国竞争法的域外适用。1977年国际法协会在奥斯陆会议上指出，对于跨国公司的限制性商业行为在任何情况下都可以根据行为的发生地来确定其管辖权。

第四、实际履行地原则。（actuallyperform）

将反垄断法适用于外国的跨国公司及其域外行为的效果原则，有其主观判断的缺陷，也容易使他国采取各种对抗措施。正因为如此，欧洲法院不愿公开以效果原则来阐释欧共体竞争法的域外效力，而是运用其他原则来解释。如实际履行地原则和经济单一体原则。欧共体法院在1971年审理的Beguilin一案中，首次以实际履行地原则作为竞争法域外适用的依据。法院在判决中指出：“一个协议必须具有影响各成员国之间贸易的后果，并以阻碍共同市场内的竞争为目的或者有此效果，才构成与共同体市场不相容，并为《罗马条约》第85条所禁止。根据本案的事实，虽然协议的一方当事人是住所位于第三国的企业，但并不能阻却（欧共体）条约第85条的适用，因为这个协议是在共同体市场内履行的。”

从国际私法角度来分析，履行地原则有一定的合理性。垄断行为以协议的形式出现，就意味着这是契约式的反竞争行为。支配契约的法律，在19世纪以前是以缔约地法为主，同时兼采履行地法。早在法则区别说时代，已有这种倾向。在英国，英格兰法院对于在契约订立地以外履行的任何义务，多半适用债务履行地法。可见，判定反竞争协议是否违反反垄断法时，采用履行地原则有一定的合理性。

第五、经济单一体原则（theeconomicentityapproach）。这是一项专门针对跨国公司的域外适用原则。即在某种情况下，根据母公司与子公司的控制支配关系，或根据说，将其各自具有的独立法律人格抛开一边，视作单一的经济单位，将一国法律适用到其境外的母公司或子公司。美国经常适用经济单一体原则对跨国公司行使管辖权。如在Watchmakers案中，美国联邦地区法院认为：“一个公司对其子公司在业务和财产上的完全支配，并不使母公司纳入被管辖，只要子公司在形式上的独立被保持着”。法院认为，本案中两个瑞士公司合资的子公司――Watchmakers是为了给母公司从事广告、联络消费者及促销而设立，并被母公司紧密地监管，因而已没有自己的业务，不过是母公司的附属物而已，这实际上可视作一个单一的经济单元。

欧共体委员会早在1969年就开始适用经济单一体原则。在CommercialSolvents一案中，欧共体委员会明确地把CommercialSolvents与IC（分别为美国和意大利公司）视为一个单一的经济实体，并裁定其滥用了在共同市场内的支配地位，违反了《欧共体条约》第86条的规定。

经济单一体原则也有明显的不足，这主要反映在其适用的不确定上。因为该原则的运用，首先取决于法院地国在揭开公司面纱问题上的态度和实践。如果国内法尚无这方面的明确原则和规则，那么经济单一体原则势必增加法律后果的不可预见性；其次，垄断行为的构成与跨国公司内部控制权的关联，取决于法院的主观裁量。因为法律上无法对利用控制权与从事垄断行为的关系作明确表述。诸如控制权的具体实现形式，在不同的法律体系中有不同的含义，不同的法院也可能在裁定时持不同的观点；再次，以法律明文规定的形式，无视跨国公司中各自独立实体的人格独立，则势必遭到众多国家，尤其是作为跨国公司母国的发达国家的反对。阿根廷在其1974年《国际私法（草案）》第10条中规定：“运作于多国管辖权的跨国公司，如联合公司或控股公司等，尽管其法律人格具有多重性质，仍应被视为一个经济实体，其活动应根据经济现实依阿根廷法来评价。”事实上，在立法与司法实践中也很难明确否定跨国公司各成员的独立人格和法律地位。

三、竞争法域外适用所产生的法律冲突及其解决方法

发达国家竞争法的域外适用在20世纪40年代以后出现了新发展。其主要原因是：其一、发达国家推行的强权政治促使了竞争法的域外适用。以美国为首的发达国家在战后迅速崛起，大力发展本国经济，并很快成为世界经济的霸主。在强权政治推进下，贸易制裁成为美国经常使用的对外经济政策，而在法律领域则出现了竞争法的域外适用。因此，在强权政治背景下，一些贸易制裁法令都具有域外效力。如前面提到的美国对伊朗、伊拉克的制裁、以及80年代对波兰和苏联的经济制裁；其二、国际经济的广泛交流和密切联系使内国竞争法的域外适用成为可能。如跨国公司在一国的决策往往会影响到世界上不同国家的贸易安排，产品和资金的流向可以迅速地从一国流到另一国。这种新的国际经济格局使原本属于国内法的竞争法开始向国际法发展，而一些发达国家则首先将本国的竞争法适用到域外，以使本国的法律充分发挥作用；其三、一些国家出于保护本国的利益也主张竞争法的域外效力，以抵制其他国家已经采纳的效果原则。事实上，一些国家对美国的域外管辖虽十分不满，但又出于无奈，于是只能采取对策，在本国立法中规定了竞争法的域外效力。这种被迫行为表现为二种形式：一是制定“抵制法”（theblockingstatute），二是“仿效法”。前者如英国1964年制定的《运输合同和商业票据法》，该法授权政府部长禁止执行有损英国的要求；后者如德国1957年颁布的《反限制竞争法》，该法明确规定：本法适用于在本法发生效力的领域内产生影响的所有限制竞争的行为，即使这种限制是由境外的行为引起的。

问题是，如果各国都主张竞争法的域外适用，那么国际间的经济交往就会受到影响，并且各国的法律冲突也将削弱国与国之间的经济交往。当某一行为同时受到两个或两个以上国家的法律管辖时，就会造成这种法律关系的不确定性和不稳定性；如果各国对这种法律关系的域外管辖都拥有自由裁量权的话，对当事人来说就会带来不确定的和难以预见的法律后果，使他们无所适从。其次，这种域外适用所导致的法律冲突还常常使两国关系紧张，影响正常的经济交往。正是基于这种考虑，各国除了依据国际法的基本原则作出抗辩外（如政府介入、豁免、国家行为豁免、外国强制原则等），正在积极采取协调措施，以解决各国在竞争法域外适用方面所带来的法律冲突。

如何解决各国竞争法域外适用中的冲突与对抗，这是一个敏感又棘手的问题。一些学者从不同角度提出了解决的方法和建议。如，各国应放弃“效果原则”作为行使管辖权的依据，采用法律选择原则，或通过外交途径解决；或制定超国家的统一实体规范来协调各国的法律，等等。我国学者指出，解决管辖冲突的方式有两种：一是国家单方面采取措施，实行自我限制；一是通过双边或多边途径解决。笔者认为，在讨论解决问题的方法和途径时，应首先确立一些基本原则。方法和途径可以多种多样，但原则必须是国际社会共同承认和遵守的。根据公认的国际法原则和竞争法本身的特点，笔者认为，解决竞争法域外适用所带来的法律冲突应遵守以下三项原则：

第一，属地管辖原则。

竞争法域外适用所引起的冲突与对抗，原因在于各国对竞争法的域外管辖权分歧较大。笔者认为，对于“准公法”性质的竞争法，我们可以从国际公法的角度来研究管辖权，将国际法上的管辖权原则类推到竞争法的域外管辖上，采纳各国普遍承认与遵守的属地原则。目前，国际社会已达成的共识是，“国际法的首要原则是，属于公权性质问题的管辖是领土管辖，一国不得以任何形式在另一国土内行使其权力……，不过，在特殊情况下，可能允许一国将其公法扩及其领域外，但是，这种域外管辖权必须得到国家普遍实践所确立的国际法原则的支持。”可见，在没有国际法原则支持的前提下，外国“公法”不具有域外效力。虽然竞争法也具有民事性质，但其属性更接近于公法性质。称竞争法是“经济宪法”，表明它不是一般的经济法规，它反映了一国的基本经济制度和当下的经济政策。据此，我们应采用属地原则作为竞争法管辖权的一般原则，摒弃“效果原则”和“利益原则”。

第二，平等协商原则。

我们知道，根据国际法上的一般原则，一国在行使管辖权时，不能构成对别国和利益的侵犯和损害；如果同时有两个国家对某一行为有管辖权，应通过协商解决，或采纳自愿调解程序，不能单方面以内国法来确定这类“共管”事件的管辖权。因此，国与国在利益发生冲突时，应在平等的基础上协商解决，这也体现出国际法的平等互利原则。不经过协商，仅就内国法作为行使域外管辖权的法律依据，是对他国国家的粗涉，有悖于国际法的基本原则。

第三，国际合作原则。

在竞争法领域引入国际合作原则，将会减缓和避免冲突与对抗，为制定国际竞争保护法奠定基础。近年来，无论在国际公法领域，还是在国际私法领域，国际合作的范围和内容呈现不断扩大的趋势。一些国家和地区已就反垄断法的域外管辖问题达成双边或多边协议，以合作的方式避免对抗，解决冲突。值得一提的是，美国最早提出反托拉斯法的域外适用，但70年代以后，美国的政策不得不有所改变，采取较为温和的态度，并积极与其他国家签订双边协议。如1976年与联邦德国，1982年与澳大利亚签订了关于反托拉斯相互合作的协议；1984年与加拿大签订了关于国内反托拉斯法适用时的通知，协商和合作的谅解备忘录，等等。这种合作姿态，从一个侧面反映出反垄断法国际合作的未来发展趋势。

除双边协议外，签订国际公约也是国际合作的另一个重要方面。由于反垄断法具有公法性质，因而国际社会很难协调各国的不同利益，这也是至今没有一个正式的国际反垄断法公约的原因所在。近年来，国际社会已在作出努力，已有二个有关国际反垄断法方面的国际性文件：一是经济与合作发展组织的建议，一是联合国贸发会的《多边协议的管制限制性商业行为的原则与规则》。尽管上述两个文件不具有法律约束力，但它们为今后正式的国际公约奠定了基础。可以推测，建立国际竞争保护法将是下一轮WTO的议题，而竞争法的域外适用问题也将是议题中的主要问题。

就解决冲突的具体方法而言，笔者认为，各国可以通过以下途径来解决：

其一，国内法的协调。

竞争法领域的冲突是现代国际社会经济全球化发展的必然结果。随着贸易保护主义的兴起，各国对经济干预的程度将会加大，并通过单方面适用本国竞争法来实现自己的竞争政策，片面保护本国利益。如果要根本上消除这种冲突，所有WTO成员国必须调整内国法，采取同样措施来禁止限制性商业行为，并共同建立一个全球竞争管理机构和统一的国际竞争法，以逐步统一各国的国内竞争法。在走向统一前，各国在现阶段应根据国际法原则和WTO框架来调整国内法。第一，以合理原则作为域外管辖的依据。相对于效果原则来说，合理原则考虑到本国与外国的利益关系，权衡二者的利益大小。从某种意义上说，它将内国法律与外国法律平等地对待；第二，以属地管辖原则限制本国法的域外适用。各国都应遵守属地管辖原则，不将本国的某些涉外法律适用到域外，这种自我限制和对他国的礼让是减少各国法律冲突的有效方法之一；第三，以减少实体法的差异使各国法律趋同。如果各国的涉外法律在内容上没有实质性的差异，即使域外适用也容易被他国接受。这种法律上的“趋同”现象正出现在一些国家的经济法部门，法律的比较、学习、甚至移植使各国在这些领域的法律逐渐趋向一致。

其二，双边条约协调。

在国际层面上，协调与合作是至今为止解决各国法律冲突的最好途径。发达国家在这方面的实践和经验值得我们借鉴。欧美的竞争法最发达，其立法与司法实践也最为成熟。事实上，美国与欧共体在竞争法域外适用方面，从早期的互相对抗、抵发展到近年来的互相协调与合作，这是因为美国与欧共体都认识到双方竞争法的冲突，尤其是竞争法域外效力的冲突将严重阻碍国际自由贸易，同时由于在域外取证及执行上的困难也妨碍了各自竞争法的实施，使竞争法的目的难以实现。因此，近年来双方进行了一系列双边及国际层面上的合作与沟通，以达到缓解或消除这种法律上的冲突给自由贸易带来的负面影响。实践表明，他们在减少竞争法域外适用所导致的冲突方面已有不少经验，也取得了良好的效果。例如，欧美的双边合作始于20世纪70年代。美国在1976年、1982年和1984年分别与西德、澳大利亚、加拿大等三国签订了相互协商与合作的双边条约，以后又与法国及欧共体签署了竞争法领域合作的双边协议。其中美国与欧共体在1991年签订又在1995年重新修订的《美国与欧洲共同体关于它们竞争法适用的协定》（以下简称《协定》）最引人注目。该协定被认为是继1986年《经合理事会（OECD）建议》及双方原有的反托拉斯协商机制之后的革命性变化。1998年4月，双方又签订了《美国和欧共体关于在实施它们竞争法中适用积极礼让原则的协定》，这份协定是对1995年协定的补充说明。

根据以上两个协定，欧美双方认为，各方应在其竞争法主管机构实施竞争法可能影响到他方重要利益时，应向另一方通报（第2条5款）；各方竞争法主管机关的官员应定期举行会晤，对他方的竞争法主管机关提供协助（第4条至条6条）以及在竞争法实施活动中相互合作与协调。值得一提的是，在95年的《协议》中首次提出了竞争法领域合作的“礼让原则”（NotionofComity），其中还提出了积极礼让与消极礼让这两个新概念。如第6条的“消极礼让原则”（NegativeComity）指出，各方在决定是否开始反不正当竞争调查程序、决定调查的范围、实施救济及惩罚的性质以及其他方面行为时应充分考虑到另一方的重要利益，甚至可以主动将案件交由另一有重要利益一方的主管机关处理；第5条“积极礼让原则”（Positivecomity）指出，当一国主管机关认为一项对两国都有消极影响的不正当竞争行为由另一个国家处理更好时，该国主管机关应要求另一国主管机关进行调查，并给予可能的积极协助。在98年的补充协议中又对“积极礼让”作了进一步的解释，即受到发生在另一方领土的反竞争行为影响的一方，可以要求该另一方的主管机关根据其自己的法律对这种行为进行调查和处罚，这种要求的提出可以不必考虑反竞争行为是否同时触犯了请求方的竞争法以及请求方是否已经开始根据其自己的竞争法采取了执行措施。

尽管以上协定的内容大都是程序性规定，缺少实体事项的规定和强制性条款，很难强制双方遵守，但双方能够在竞争法领域作出合作姿态并规定若干合作原则和协商形式已经迈出了一大步，为各国涉外经济法的协调提供了很好的模式。

其三，国际合作协调。

除了双边合作以外，解决各国冲突的最佳方法是通过国际社会的协调与参与，制定各国遵守的规则。目前，欧美发达国家极力主张将各国竞争法领域的合作问题纳入到WTO框架中去解决。他们认为，自由贸易与竞争政策有十分重要的关系。欧盟提出，竞争法是保证自由市场体系必不可少的组成部分，因此，贸易与竞争的紧密协调是自由开放市场的成功保证；美国也提出，美国与世界经济的相互依赖使反托拉斯法与贸易规则的合并更为重要。1999年5月11日至12日在东京举行的欧盟、美国、加拿大、日本四方贸易部长会议的主席声明中又再次重申，竞争法是贸易自由化的必要补充，WTO可以在这方面发挥其重要作用。1996年底，根据欧盟的建议，新加坡部长会议上设立了一个竞争政策工作小组，开始正式进行将竞争政策纳入WTO框架进行研究。在世贸组织1999年部长级会议上，欧盟代表就达成WTO框架下的竞争合作协议阐述了其原则立场。他们指出：第一，WTO竞争协议只能约束成员国政府而不能直接约束企业，因此成员国政府有义务将该协议并人或转化为其国内法：其次，WTO竞争协议应就成员国合作事宜达成基本的原则性条款，不应急于在WTO协议内设立对不正当竞争行为的调查及执行条款；第三，WTO协议应突出强调禁止那些各国公认的对国际贸易及投资产生消极影响并进而影响WTO市场开放的不正当竞争行为。此外，欧盟还进一步提出了构成WTO竞争协议的四个核心内容：（1）协议应包括竞争法及执行竞争法的核心原则及各国公认的竞争规则。例如竞争实体法的范围；执行竞争法的基本原则，包括行政及司法机关的作用；竞争法适用的限制例外；不歧视及透明度原则；私人在行政及司法程序中的权利等；（2）禁止对国际贸易及投资具有显著影响的不正当竞争行为。例如对硬性卡特尔的限制；对各国出口卡特尔豁免原则的重新考虑；对滥用市场支配地位等制定统一标准；加强对涉及国际影响的兼并的控制等；（3）国际合作条款。WTO竞争协议应包括成员国之间的通报、磋商、对造成国际影响的不正当竞争行为的监管以及互换非机密情报信息等机制；此外，协议还应包括积极与消极礼让条款，以鼓励各国在制定双边协定时彼此进行合作；（4）利用WTO现有的争端解决机制解决各成员国竞争合作中出现的各种争议。

其四，运用“软法”协调。在经济全球化的今天，越来越多的国际组织在国际经济活动中发挥重要的作用，其制定的“建议”、“宣言”、“指南”、“纲要”等虽然不具有法律约束力，但对各国政府的行为却有一定的指引、示范作用，具有“软法”性质。如，“经合组织”制定的“跨国公司指南”、联合国关于“卡特尔法的行动纲要”等，这部分软法可以对各国的国内立法与司法提供指导，促使国内法走向趋同以减少冲突；此外，“软法”还可以为以后形成的多边或国际条约提供范本，形成成熟的国际条约。

四、结语

竞争法的域外适用及其法律冲突，是现代国际社会经济全球化发展的必然趋势。经济交往的国际化或全球化是国际私法得以发展的基础。如今，国际私法已把自己的领域拓展到了公法领域的冲突，出现了私法与公法的交叉、冲突法与实体法的结合。因此，在这一新的领域各国法律的协调范围将进一步扩大。我们应对这一新的问题加以关注和研究，在是其一；

其二，一些国家通过域外适用其竞争法，是为了保护其消费者和公司免受另一国反竞争行为的影响。美国和欧盟一些国家都采用“效果效果”原则使本国的竞争法具有域外效力。对此，我们应有积极的对策，在制定反垄断法中应规定其域外效力。在经济全球化背景下单纯强调国家具有明显的局限性。在当今国际社会，国际垄断行为，如国际卡特尔或者跨国兼并都是跨国经济活动，这种活动不可能只影响一个国家，而往往同时涉及几个国家的利益。正如德国反垄断法专家麦斯麦克教授所说，正是坚持市场开放，防止跨国限制竞争的反限制竞争先例法规出现域外适用的效力，这种效力不取决于立法者对之期望或者不期望，规定或者不规定。放弃域外适用，国家就不能对企业的行为制定一个有效的规则。可见，反垄断法域外适用有其合理的一面。在现阶段，赋予我国竞争法在一定条件下的域外适用是十分必要的。

其三，竞争法的域外适用必然会导致法律冲突，我们应充分利用WTO规则，在WTO框架下协调与他国的关系。尽管现有的WTO文本没有直接对国际竞争规则作出规定，但WTO模式为解决国际贸易纠纷提供了很好的经验。有理由相信，WTO模式可以为国际竞争法提供最好的体制。我们知道，解决和执行各方的权利和义务需要一套有效的争端解决机制，有关国际竞争法方面的纠纷也可以通过这种机制得到支持。WTO已经有一套设置合理的争端解决机制，可以用于为国际竞争法提供坚实、可信和安全的解决途径。因此，我们应积极参加WTO的各种活动，参与竞争法领域国际间的双边和多边合作，在维护国家的前提下探索中国与其他国家在竞争法域外适用方面的双边和多边合作，以维护我国的经济利益和消费者的权益。

注释：

[1]20世纪80年代，德国学者已提出了“经济冲突法”概念。我国学者杜涛先生在2000年国际私法年会上撰文论述了“经济法的域外适用与经济冲突法研究”，较为全面地论述了这一新的课题。

[2]参见余劲松：《中国涉外经济法律问题新探》，武汉大学出版社，2000年版，第147－148页。

[3]参见王铁崖、陈体强译：《奥本海国际法》，上卷，第一分册，商务印书馆1980年版，第216－217页。

[4]在国际法上论及管辖权（jurisdiction）时，可以从三种不同的层面上看。第一为制定及适用规范的管辖权（jurisdictiontoprescribe）（或称法域管辖）。这是指一国制定法律或其他规定，以适用于特定的人或特定的行为之权限；第二为司法裁判管辖权（jurisdictiontoadjudicate）。即一国将特定的人或物置于其司法程序之下的权限；第三为执行管辖权（jurisdictiontoenforce）。即—国使用其政府力量迫使其法律被遵守的权限。这三种管辖权在实际使用中，并不是绝对分离的，他们常常相互影响。竞争法在何种情形下适用于国际贸易行为，原则上属于第一种所说的“制定及适用规范管辖权”范围。因为国际贸易行为都涉及外国的行为人或在外国的行为，将一国国内的竞争法适用于涉及外国的行为人或在外国的行为，属于竞争法域外效力（extraterritorialeffect）问题。竞争法可否适用于这类域外因素，各国必须依照制定规范管辖权的国际法规则予以决定。

[5]如美国1985年的《出口管理法》规定，本法适用于任何在其他国家的美国公民和公司，包括由美国公民和公司控制的国外公司。

[6]参见徐崇利：“论西方各国涉外经济管制立法的域外适用冲突问题”，载《外国法译评》，1993年第3期；

[7]参见Rest.3rd，RestatementoftheForeignLawoftheUnitedStates§402.

[8]参见朗格、鲍尔：《国内法的域外适用》，1987年英语版，第16－23页。

[9]参见黄柄坤主编：《中国涉外经济法律问题》，广西人民出版社，第47页。

[10]转引自李金泽著《跨国公司与法律冲突》，武汉大学出版社2001年版，第232页。

[11]参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社1997年版，第289页。

[12]参见余劲松：《跨国公司的法律问题研究》，中国政法大学出版社，1989年版，第105页。

[13]转引自李金泽著《跨国公司与法律冲突》，第234页。

[14]转引自李金泽著《跨国公司与法律冲突》，第236－237页。

[15]参见种建华：“论我国经济的国际化与我国经济法的域外适用”，载《中外法学》，1995年第4期。

[16]姚梅镇：《国际经济法概论》，武汉大学出版社，1996年7月第6次印刷，第317页。

[17]国际法协会第55次会议报告。

[18]见《国际法律资料》第15卷，1976年，第1282页；《国际法律资料》第21卷，1982年，第702页；《国际法律资料》第23卷，1984年，第275页。

[19]TheAgreementbetweentheEuropeanCommunityandthegovernmentoftheUnitedStatesofAmericaregardingtheapplicationoftheirCompetitionLaws

[20]AntitrustinaGlobalEconomy，Steiger，“PerspectivesonUSInternationalAntitrustEnforcement”，FordhamCorporateLawInstitute1993.

篇10

法学派———体育法方法论的向度研究

法学派———“部门法问题中心”下的向度研究法学派研究体育法多以规范分析为路径，以三段论(大前提—规范、小前提—事实、结论)的逻辑推演进行所谓的法规范分析，这样的研究被界定为规范法学下的方法论研究，其诸多流派中以奥斯汀、哈特、凯尔森、麦考密克等人构建的分析法学奠定了规范法分析的根基。其中，以凯尔森的最为极端、最为“纯粹”。其理论核心最具特色的是“提出的一般理论旨在从结构上去分析实在法，而不是从心理上或经济上去理解它的条件，或从道德上或政治上对它的目的进行评价。”［3］概言之，凯尔森的纯粹法以法规范为前提，是从规范到规范的分析，仅在规范内部进行逻辑循环论证，是一个封闭、自洽的内部循环论证构造。我国法律体系自清末民初学习借鉴大陆法系成文法以来，基本的法律体系框架属于大陆法系一派，而大陆成文法系学术研究注重概念的界定，逻辑的推演，从法条出发，逐一对法条进行解释，力图构筑逻辑严谨，体系完整，内容自洽的法体系。以我国法的体系为例，“我国现行法律体系划分为七个主要的法律部门，即宪法及宪法相关法律部门、民事法律部门、行政法法律部门、经济法法律部门、社会法法律部门、刑法法律部门、诉讼与非诉讼程序法法律部门。”［4］同时，在这些部门法之下还可以根据调整内容的不同再具体进行划分。我国体育法学研究较多受到这种研究路径的影响，诸多学者以成文法学术路径构建体育法的学科体系，一系列典型代表著作开始形成，例如董小龙、郭春玲《体育法学》、张厚福《体育法理》、闫旭峰《体育法学与法理基础》、韩勇《体育法的理论与实践》、张扬《体育法学概论》、汤卫东《体育法学》等著作。其中董著与韩著参照部门法的法律体系划分模式进行体育法体系构筑，张厚福等四位学者以传统的“竞技体育、学校体育、社会体育”三分法为路径，以体育分类理论划分体育法学学科体系，并依照1995年颁布的《体育法》的逻辑结构进行路径研究。董著与张著为代表的两种体系模式，虽然在分类框架下存在不同，但研究的手段和方法，并无实质差异，都是采以“逻辑”为中心的法规范分析为进路。受此进路影响，我国学术论文的撰写也多采用用此种模式，例如周青山《体育法的概念与范围》、童宪明《体育法学的学科研究》等论文。部门法与三分法模式的比较分析对比两种模式，笔者认为以部门法问题中心为进路划分体育法学学科体系是一个不错的研究进路，但相较而言，体育理论三分法的“社会体育、学校体育、竞技体育”模式(以下称三分法)则更为有利于学科体系的定位与发展。原因有三:第一，从《中华人民共和国体育法》的文本来看，体育法立法设置为七章五十六条(现为五十五条)，其主体结构是以体育分类理论进行的法条归类。因此，以三分法的模式研究体育法，相较之下更为符合体育法研究的文本逻辑。再者，关于相关配套立法的研究，也多采用体育三分法为中心进行的相关立法。我国体育法著名学者于善旭教授主持的国家社科基金项目《完善＜中华人民共和国体育法＞配套立法的研究》中，对体育法的学科体系有过精深的论述，其提出“以《体育法》为核心，建立体育法规体系，并将体育法规体系划分为两个层次10个部门法规的内容结构。［5］第二，从体育行政管理机构设置看，体育部门基本是以三分法进行的行政机构划分，实施行政管理活动，其行政行为中，可能涉及民事、行政、刑事等问题，但其发生的领域仍在社会、学校、竞技这一场域之内，仍为该场域的主管机关负责协调处理。第三，体育法是体育共同体的法，制定体育法的目的是为体育共同体服务。体育社会领域内的规范对体育共同体最为有效力，相对而言，三分法的领域划分是已然事实层面的问题，部门问题中心主义却是应然层面的理论构想。从实践角度而言，“部门法问题中心”路径研究，是法学派围绕“法律定性”所设计的运行机制。申言之，是法官对于发生的案件，做法律性质的诊断，属于法律的“先决问题”，即属于民事、行政亦或是刑事哪一类的问题。经过定性后，再从事“找法”的工作。然而，法律定性的“先决问题”，仅仅是法官处理案件时遵循的逻辑推理和分类处理的思维进路，对于体育实践问题并无多大的实质意义。反观“体育三分法”的路径研究，从形式来看其也为一种归类研究，但三分法是以领域属性为“先决问题”的研究路径，而不存在法律定性问题，其制度设计主旨在于体育实践问题的分类管理，所处理之问题即便存在法律适用的情形，其首先做的也是一种直接“找法”的工作，即从社会体育、学校体育、竞技体育领域找具体法律规定的思维路径。就此而言，以体育领域问题为中心，无论从实然层面和应然层面，还是从实践操作角度而言，其都更为有利于体育法的学术研究。“部门法”模式与“体育实践”模式的体系差异就目前体育法的学术研究来看，利用法理论移植来观照体育实践问题之研究，现是学术研究的主要阶段。从1995年体育法颁布后，围绕体育法条文的法解释，到法学部门理论的全盘移植，被认为是体育法的实质所在。周青山在其博士论文《体育领域反歧视法律问题研究》中说到“我们要让体育法更像”法。［6］言下之意，现在的体育法还不能称作法，还缺少法学理论的根基，而这个根基可能指的就是上文所分析的“规范法学”方法论。周青山在其硕士论文《体育法的概念与范围》中，富有前瞻性的以“部门法问题”为中心，构建体育法研究的范畴，其主旨以体育与部门法(民法、行政法、刑法等)展开问题研究［7］。简言之，如果体育领域内涉及到民事法律部门问题，就应适用民法及相关理论进行规范分析，对于体育特殊性的问题，可以进行新的理论创造，以此来丰富法学理论，但体育法涉及的民事问题，仅是特殊主体产生的民事问题，总体而言仍是民事问题，其他部门法问题以此类推。如按其构建的“体育实体法与程序法”模式，实践中起主要规范作用的体育规则，则没有立足之地，换言之即否定体育规则的法意义，但实践中真正起到法规范作用的却又是这些体育规则，周著等于将体育规则排除在了“体育法”之外，但颇为有意思的是周著对于体育法的定义则采多元化、广义性的定义，由此来看周著划分的体育法体系与其定义的体育法概念实质是一个二律背反的伪命题，其所讨论的体育法仅是国家制定之法，排除了体育规则的存在。学者韩勇在其《体育法的理论与实践》一书中也以“问题中心”为走向，对体育法的学术进路做出了富有建树的探讨，但该文的“问题中心”不是部门法问题中心，而是以“体育实践问题”为中心，例如书的构架“体育与侵权、知识产权、伤害、纠纷解决等”［8］。其进路恰好与周青山相反，韩勇以“体育实践问题”为中心，不以部门法为前提，探讨具体问题中可能会涉及某一部门领域的法律问题，但不对问题框定范围。韩勇的“体育实践问题”为中心的进路，同时在法律技术层面上解决了周青山构建的“体育实体法与程序法”命题困境，即体育规则的法律性问题。如果按照“部门法问题”中心的模式，其前提必然是部门法内的制定法，这样做的后果使许多真正起到规范体育秩序的“体育规则”无法涵盖在其之列。因为体育规则不具有法的形式特征，不能称其为法，所以自然也就排除在体育法之外。而韩勇以广义的体育法为前提，认为“体育法既包括国家制定或认可的体育法律规则，又包括体育各项目长期形成的规则(包括项目的竞赛规则、技术规则、管理规则、处罚规则);既包括成文的规则，又包括不成文的规则;既包括各国国内的体育规则，又包括国际体育规则;既包括由国家强制力保证实施的规则，又包括依靠行业自律行使的规则”［9］。关于体育法的广义定义，学者郭树理在对体育规则与法律规则进行比较后，总结认为应采取广义、多元的“体育法”概念。其将体育法界定为“由体育运动的当事人自己创造的用以调整他们彼此之间的体育关系的习惯和惯例的总称，这类规则具有自治性、专业性、国际性、文化性、传统性以及非公力强制性的特点，但其中的一部分经过国家的体育立法程序，成为国家体育法律法规的一部分，则具有了公力强制力。”［10］韩勇采用的大体育法的定义，涵摄基本的研究范畴，其不同于以“部门法”为前提的体育法研究进路。应该说，韩勇的大体育法是一个涵盖范围更广，涉及内容更全面的定义。就体育法的研究内容来看，狭义的制定法并非是体育法研究的主要内容所在，反观体育项目长期形成的规则，由于对体育领域的影响力和实际规范效力，其则才是实然意义上真正的“体育法”。“体育实践问题”为中心，以“规范－规则”的二元路径，很好的解决了体育规则的属性问题，更有利于体育法学的学科发展。关于这个问题的探讨，荷兰ASEER国际体育法研究中心曾专门进行“Haguejointproposalonthedefinitionofsportslaw”学术主题研讨会。对于体育法上的“法”，国际体育法学界从公法(publiclaw)与私法(privatelaw)的角度进行了阐述，认为体育法的研究兼具公私两面性，公法部分涉及与国家和国际立法相关的部分，包括法律、条约和国际组织的决定、习惯法、判例法等。私法部分涉及国家和国际体育组织制定的规则、规章、体育习惯、体育纪律处罚、体育仲裁等内容。［11］我国学者贾文彤也提出“我国体育法体系应该包括软法和硬法两大板块，它们按照法规范的公共性高低和刚性强弱顺序排列进行组合，实质上形成了一个谱系结构。［12］学者谭小勇、姜熙在《全球体育法引论》中也提出了法的多元创制催生全球体育法，并引证尤根•埃利希的“活法”来论证全球法的合理性。［13］2法学派———“普通法”判例问题中心下的向度研究普通法是指发源于英格兰，由拥有高级裁判权的王室法院依据古老的地方习惯或是理性、自然公正、常理、公共政策等原则，通过“遵循先例”的司法原则，在不同时期的判例的基础上发展起来、具备司法连贯性特征并在一定的司法共同体内普遍适用的各种原则、规则的总称。［14］其与大陆法的主要不同是大陆法主要是由大学教授完成的，“professor－made－law”(法学家法)，而普通法则是从法院对形形的案件所作的一系列判决中不间断地抽出的“judge－made－law”(法官法)。［15］体育法的方法论研究受到判例法问题中心的较大影响。以郭树理和黄世席两位学者的学术研究成果最具代表性。两位学者以“国际体育仲裁”研究为视角，以北京奥运会为契机，利用比较法的研究方法，对我国即将举办北京奥运会遇到的法律问题进行了深入的法律实证研究。郭树理在其著作《体育纠纷的多元化救济机制探讨———比较法与国际法的视野》内，对一个个鲜活的司法案件进行解读和分析，不断归纳出体育法所具有的独特原则，以此在“体育实践”问题中涵盖体育法的研究内容和体系范围。［16］黄世席在其著作《国际体育争议解决机制研究》中，对国际体育仲裁院的多个代表性经典案例进行归纳分析，也对体育法的基本原则、体育法的学科性质等问题，从比较法的层面给予了一定的分析。［17］两位学者的研究，具备一定的高度和水准，丰富和开阔了学术研究的视野。他们的著作让我们了解到体育法的形成、成长以及未来的发展方向。让我们清楚的在具体鲜活的案例里，了解国际体育仲裁院仲裁庭的仲裁员在无先例可供选择而处于不确定的状态时，是以什么原则指导其对处理案件的原则进行的选择，是什么力量迫使仲裁员必须遵循先例。具体来看，两者的研究是从案件事实出发，以问题为中心，利用案例、判决书、统计数据、体育机构政策的改革和效果等事实进行分析，有别于大陆法系，从“法条”出发，以概念为前提，进行法体系内部逻辑的推演。相较部门法问题中心的大陆法研究路径，判例法问题中心的研究更具体、更真实，更有利于体育法的现实发展。

体育学派———体育法方法论的向度研究

体育学科是一个综合研究学科。其涉及到运动医学、生理学、心理学等自然学科的内容，也涉及体育管理学、体育社会学、体育经济学、体育法学等人文社科的研究内容。体育法学作为体育人文社会学下的二级学科，发展有其历史必然性，使用法律的手段调整和规制体育，从法规范的严格意义上说，应从学校体育说起。如果从韩勇的大体育法来看，则从体育规则的起源就可以算起，但笔者这里主要拟从规范的法沿革算起。体育领域为何会出现使用法律作为调整的现象出现，而且直至今日已成为主要的手段，这与体育运动的发展密不可分。体育理念———发展与变迁的历史沿革我们知道体育运动经历了几次大的发展。从顾拜旦到罗格为首的国际奥林匹克运动的发展变迁，让我们认识了不一样的体育，例如体育的军事说、教育说、社会说、娱乐健身说、文化说等体育理念的认识变化。我们对体育的本质认识逐渐发生着改变。有如学者熊欢所言，“可以说体育是从身体的运动到社会的运动之嬗变，在这一变化中我们看到了体育，不仅从教育的角度所具备的功能论，还可以从体育是社会生活的一部分，体育是一种政治制度，体育是一种经济现象，体育是一种传媒方式，体育是社会意识形态的折射，体育是一种全球一体化的当代人类实践活动等，所显示出的体育作用论。”［18］从功能论到作用论，折射体育的发展变迁。而对于体育法的研究来说，在体育法的本体“体育”的变化下，体育法的学科研究也从学校体育法令走向社会体育法令与竞技体育法令之场域变迁，体育功能的扩大使得体育法的研究主体和范围也扩大。认识体育的本质，是认识和研究体育法研究的逻辑起点，因为，我们所要研究的是因体育而生之法，而不是制定体育之法。现许多法学派研究学者，在未认清体育发展之本质时，便从先验之形而上开始以“法本位”构造体育法，规范体育法，这种不以体育问题为中心的“先验概念”主义研究，往往导致理论研究与实践相脱节。因为，再完美的理论也是要为实践服务的，否则其永远也只是空洞的“教条”。当下我国体育法的尴尬境地，其本本的纸面法，鲜有落地转化为实践法的现状，可能就在于未能立足于实际问题，以至于被学界长期诟病。体育毕竟是一种身体社会实践活动，一切法律应来自体育实践活动的需要，这才是以问题为中心的学术理念提出的真实要义，而不是概念之下的问题中心。体育学派———体育法方法论的向度研究体育法的发展在体育领域内，不能逾越一个藩篱，即体育法是体育所生之法。体育问题是体育法的前提所在，没有体育问题的法，就不是体育法，仅是臆造法。体育法应以体育问题为中心，构造体育法。体育现象是体育问题的征表，以经验事实为出发点，对体育现象进行实证的分析是体育学派的主要研究方法。体育学派学者研究的方法注重对现象、成因、对策的分析，喜欢对历史沿革、体育体制、成因、对策进行论证，但如此的研究，多少给人有缺乏理论逻辑分析的空洞性感觉。这种研究方法到最后，逐渐演变成了学者们倚重的价值、伦理、心理的应然分析，所以我们经常会看到体育学内常常有学者在论文中高频率地使用“应该”二字。这种研究方法并非不可取，而是要在分析的过程中，以具体的经验观察和分析，实证研究主要依靠的就是经验分析，研究不能仅现象探讨，在现象背后更需要做的是本质的分析和理论的归纳。法学研究也注重现象、成因等问题的探讨。例如从法学流派的研究来看，存在自然法学派、法社会学派、历史法学派等诸多学派的学术进路研究，这些研究为丰富和提升法学研究奠定了丰厚的基础，围绕法的解释提供诸多有价值的素材，各派研究之间仅存在研究对象和研究内容不同，但都是研究法的生成条件、法的起源、法的变迁、法的功能、目标。法学研究在注重现象、成因的分析下，更注重现象背后的理论构造，不论英美法系以“判例”为逻辑起点，亦或大陆法系以“法规范”的法条为起点的逻辑构造，两派都非常注重现象背后的理论构造。以纯粹法学派的凯尔森最为突出，其研究注重规范体系内逻辑自洽的推理，强调体系性的构建。从这点来看，其对体育法理论的未来研究，有较大的指引和借鉴价值。