法律规则的含义范文

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关键词：推定规则、适用

 

      推定规则的概念与结构

      作为一种法律规则，推定规则也是具体规定有关人员的权利和义务并设置相应法律后果的行为准则。这里所说的权利，主要指提出和使用具体推定的权利；这里所说的义务，既包括主张使用该推定的当事人证明基础事实的义务，也包括推定不利方当事人举证反驳的义务，还包括事实裁判者作出认定的义务；这里所说的法律后果，则是指推定事实的成立或者不能成立。由此可见，推定规则就是规范有关人员在诉讼活动中使用推定方法认定案件事实或争议事实的行为准则。

      推定规则也具有法律规则的一般逻辑结构，即由条件、模式、后果这三个要素所组成。条件是指适用该规则的条件或情况；模式是指该规则中的行为规范部分，主要有可为、应为、勿为三种模式；后果是指该规则中所规定的人们在做出符合或违反该规则的行为时会带来的法律后果。例如，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”这是关于证据内容的推定规则，其条件是有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，而且对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人；模式是可为，即可以推定；后果是该主张成立。笔者以为，推定规则一般不应采取可为的模式，而应该采取应为的模式，即只要在具备该推定条件的情况下，司法人员就应当作出相应的推定，而不是可以推定也可以不推定。这个问题不能与不利方当事人进行的反驳相混淆，因为有效反驳的结果是推定不能成立，并不是司法人员选择不推定。

      推定规则的明确性与模糊性

      作为规范推定活动的法律规则，推定规则应该具有明确性、可操作性、可预测性等基本特征。其中，明确性是核心，因为它是可操作性和可预测性的基础。明确性强，规则的可操作性和可预测性就高；明确性弱，规则的可操作性和可预测性就低。从一定意义上讲，法律规则的明确性标志着立法技术的水平高低和法律制度的完善程度。因此，我们在设立推定规则的时候，应该尽可能使用精确的语言进行表述。然而，受概念的模糊性和语词的多义性以及社会语言的发展变化等因素的影响，法律规则往往具有一定的开放性，即主要含义的相对明晰伴随着边缘含义的相对模糊，或者说，在较为抽象的层面上相对明晰而在较为具体的层面上相对模糊。例如，刑法第三百九十五条规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超出合法收人，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论”，这就是巨额财产的推定规则。乍看起来，这个规则是明确的，即只要国家工作人员有来源不明的巨额财产，就推定是非法所得并据此定罪量刑。但是，如果我们面对具体案件的时候，就会发现这项规则还是具有模糊之处。例如，何为巨额财产？人们都会同意，100元肯定不算巨额，1000元也不算巨额。人们也会同意，100万元就可以算巨额，1000万元肯定算巨额。但是，1万元算不算巨额？10万元算不算巨额？对于这样的问题，人们在回答时恐怕就会有不同的意见了。假如我们规定10万元以上算巨额，那么99999元与之又有多大差别呢？再以上文提到的关于证据内容的推定规则为例，什么是无正当理由拒不提供？假如当事人说自己把该证据丢失了但无法证明，这算不算正当理由？由此可见，推定规则的明确性是与模糊性相对而言的，而且二者是相辅相成的。正是因为推定规则具有一定的模糊性，司法人员在适用这些规则的时候才需要认真地解读。

      有专家指出：“精确与模糊，有本质区别，但又有内在联系，两者相互矛盾、相互依存也可相互转化。所以，精确性的另一半是模糊。”[1]笔者认为，这段话对于我们理解推定规则的明确性很有裨益。一项规则要具有可操作性和可预测性，就必须是明确的，但是，为了满足普遍适用的要求，它又必须具有一定的模糊性。然而，笔者也会感到忧虑和困惑。我们当然不希望适用推定规则的主体仅以1元之差就把10万元财产来源不明的人推定为有罪，而把99999元财产来源不明的人推定为无罪，但是如此模糊下去，标准何在？因为在99999元下面还有99998元、99997元。而且在模糊推定的背后可能掺杂着各种各样不合理甚至不合法的数据。由此可见，尽管我们在设立推定规则的时候努力使用精确性语言，但是在适用推定规则的时候也总会有一些具体问题要留待司法人员去进行模糊识别和模糊推理。我们还可以赋予它一个非常专业的称谓—自由心证。

      推定规则的适用程序

      我国现行法律并未对推定规则的适用程序作出明确的规定，证据学者一般也没有明确阐述推定规则的适用程序，只是有些学者在讲述推定的适用问题时，强调首先必须确认基础事实，然后必须以无相反证据能推翻为条件，[2]这似乎有一点适用程序的含义。由于法律规定和学理阐释的闽如，所以司法实践中的做法并不统一。有的在庭审过程中明确提出适用推定规则；有的只在判决书中提及；有的甚至只用不提。笔者以为，明确推定规则的适用程序还是很有必要的。根据诉讼活动和司法证明的一般规律，推定规则的适用程序应该包括以下三个阶段。

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关键词：合同解除权；减损义务规则；预期违约

一、合同解除权概述

（一）合同解除权的含义

合同解除权，是在合同成立生效后、履行完毕之前，因出现了法定或者约定的条件，当事人所享有的解除合同、使合同效力归于消灭的权利。

（二）合同解除方式及行使合同解除权的根据

1.合同解除包括以协议方式解除和行使解除权的方式解除

当事人协商一致，可以解除合同，又称为协议解除。因为协议解除是合同双方当事人以新合同去取消原来有效合同的一种方式，只要不违反法律强制性规定，即认可其效力，根本无所谓合同解除权之产生基础，所以在此不予讨论。后者即为本文所要讨论的“合同解除权”。

2.行使合同解除权的根据

合同解除权，又可分为约定解除权和法定解除权两种。前者是依据当事人之间合同约定而来的。而后者则是依据法律规定而产生的。

根据《合同法》第94条规定，总结当事人可以解除合同的情形：（1）因不可抗力致使合同目的不能实现；（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行主要债务；（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（5）法律规定的其他情形。以上情形只要具备其一，当事人即可行使解除权。此外，情势变更原则亦可为合同解除的条件。[1]

（三）合同解除权的法律价值

合同依法成立，即具有法律约束力，当事人双方都必须认真履行，不得擅自变更或解除，此为合同法律效力的重要内容。但是，在合同生效后尚未履行或尚未完全履行前这期间，因客观情况变化，在满足一定条件下，法律亦允许解除既存合同。解除权作为违约行为发生后的一种救济方式，有利于维护未违约方利益，使违约方受到一定的惩罚，从而达到合同双方利益平衡，促进社会整体利益。

二、减损义务规则概述

（一）减损义务规则的内涵

减损义务规则是减轻损失规则的简称，最早从英美国家发展起来的，是指合同当事人一方违约后，守约方有义务采取合理的措施减少损失或防止损失的扩大，否则对扩大部分损失无权获得赔偿。[2]减损义务规则的法理依据应是“诚实信用原则”。根据诚实信用原则，在合同的订立和履行过程中，各方当事人应诚实守信，以善意的方式履行其义务，在不损害他人利益和社会利益的前提下，寻求自己的利益。

（二）我国关于减损义务规则的法律规定

我国《合同法》规定：“当事人一方违约后，对方应采取措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”①依此规定：当事人因防止损失扩大而采取的措施合理所支出的费用，违约方即应予赔偿，而不以其为防止损失扩大而采取的措施获得成功为前提。

（三）在预期违约情形下减损义务规则的适用

根据上文的分析，不难得出结论，在一方当事人实际违约后，受害方有义务采取合理措施以减少损失。那么在一方当事人预期违约的情况下，受害方是否也应受减损义务规则之制约呢？此为预期违约情形下常见的重要问题。

我国《合同法》②与《国际货物买卖合同公约》③均既规定了预期违约规则，又规定了减损义务规则，但对于预期违约情形下，受害方在行使其选择权时是否仍须履行减轻损失义务，并无明文规定。根据诚实信用和公平原则，以及预期违约和减损义务规则的立法目的，借鉴西方国家的立法、司法实践，明确在预期违约情形下受害方在行使选择权时是否仍须承担履行减轻损失的义务，凸显其重要性。

有学者认为：在预期违约情形下，受害方应受减损义务规则的拘束。是否只能解除合同而不能待预期违约方在合同履行期到来时履行义务？对此应具体情况具体分析。既要考虑减轻损失的需要，也要考虑解除合同作为减轻损失的措施对受害方而言是否合理。[3]笔者认同该观点：在预期违约情形下，若受害方认可对方预期违约，则其应承担减损义务；相反，则不必受减损义务规则制约。但如果受害方并无现实合法利益，则只能是接受对方的预期违约，并承担减损义务。[4]

（四）减损义务规则的法律价值

减损义务规则在实务中的功能体现在：就社会整体而言，通过这样一种规则的设定来增加社会财富的积累，避免社会财富的浪费，个人利益服从于社会整体利益，在某种程度上体现出对社会的贡献；从当事人双方来讲，减损义务规则的设定，使当事人双方的利益得到重新分配，并进而引起当事人在合约中的地位得到调整。[5]从表面上看，减损义务规则仅仅有利于违约方，如果没有减损义务规则，其对于受害方未采取合理措施减轻的损失仍应承当损害赔偿责任。但实质上，减损义务规则同样有利于受害方，受害方为减轻损失而采取合理措施所支出的费用，可从违约方那里得到补偿，而不管该行为结果是否成功。[6]因此，该规则不仅有利于维护违约方利益，同时也有利于保障社会整体利益。

三、合同解除权与减损义务规则的关系

我国民法理论及《合同法》都有合同解除权的规定，但对减损义务规则却没有相关立法。两者虽在诸多方面存在不同，但同时，我们也不能忽视两者间的联系。两者的联系主要有：（1）两者均是“诚实信用原则”在合同法中的具体体现。（2）两者的立法目的及法律终极价值基本相同：两者对于维护交易秩序、促进社会整体利益有着共同的价值追求。（3）两者适用有先后，减损义务规则的适用是在承认对方的违约解除合同之后，即减损义务规则以合同解除权的行使为前提，这既是两者的区别所在又是两者联系的地方。把握好两者间的关系，有助于理顺双方当事人的权利义务关系，以保护当事人的合法权益，促进社会整体利益。（作者单位：大连海事大学）

注释：

①参见《合同法》第119条。

②参见《合同法》第94条第2款、第108条。

③参见《国际货物买卖合公约》第71条、72条、77条。

参考文献：

[1]彭万林.民法学[M].北京：中国政法大学出版社，2011.479.

[2]刘正红.履约风险规则及减轻规则的适用[J].人民司法，2008（16）：83.

[3]金健.国际商事合同履行法律问题比较研究[M]，武汉：武汉出版社，2001.223.

[4]林全玲.预期违约中的减少损失原则[J].社会科学辑刊，2006（6）：106.

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关键词：规范性/应当性/法律义务/承认规则/接受效力

一、引言

规范性问题是法哲学的基本问题和核心问题，也是哈特法律理论的核心问题，正如Kramer所指出的，规范性这一概念遍及哈特理论的每一方面。笔者曾在《哈特法律规范性理论研究》一文中对哈特的法律规范性理论进行了初步探讨。在本文中，笔者将在本人先前研究的基础上，对哈特的法律规范性理论做以进一步的探讨。本文的研究内容和结论，部分可以被视为笔者对自己先前研究的修正和推进，部分可以被视为对目前学界相关研究的回应。笔者力图通过研究哈特的法律规范性理论进而展示法哲学界研究法律规范性问题的不同进路和观点。

二、哈特的法律规范性概念及其与法律权利、法律义务的关系

正如笔者曾指出的，不同学者对于法律规范性概念的界定是不同的。这直接导致了下述结果，即对于法律规范性问题的分析，学者们的研究对象及结论之间存在的明显差异在一定程度上源于他们采取的分析框架不同。

部分学者将法律的规范性界定为法律具有的引导人们行为的功能，如拉兹指出：“由于法律的功能是引导人们的行为，所以法律是规范性的。”在这种界定下，法律的规范性体现在两方面：“通过规定避免如此行为的某种标准理由，影响人们某种行为过程的后果；通过规定追求某种行为或避免某种行为的理由(至于究竟如何则视立法者的选择)，影响人们的某种行为过程的后果。”就前者而言，法律通过设定义务的方式来引导人们的行为，其提供的是确定的指引；就后者而言，法律通过授予权利的方式引导人们的行为，其提供的是不确定的指引。根据拉兹式的法律规范性概念，不仅法律义务是规范性的，法律权利也是规范性的，（类似的观点参见TorbenSpaak，LegalPositivism，Law’sNormativity，andtheNormativeForceofLegalJustification，RatioJuris.，Vol·16，No·4，2003.付子堂教授主编的《法理学初阶》(第三版)也持相似的观点，该教材指出：“所谓法律的规范性，是指法律作为一种调整人们行为的社会规范而具有的，规定人们可以做什么，应该做什么或不应该做什么，从而，为人们的行为提供一个模式标准或方向的属性。”付子堂主编：《法理学初阶》(第三版)，法律出版社2009年版，第92页。）二者的区别不在于是否具有规范性，而在于规范性体现的方式不同。

另有一些学者认为，规范性作为一个概念指涉的不是现实世界中的部分，它意指“是”与“应当”区分之中的“应当”部分。在这一逻辑下，法律的规范性指涉的是“法律的应当性”，（在“法律的应当性”之外，理论研究中还存在“法律的应然”这样的概念。对于何谓“法律的应然”，学者们也存在不同的理解。李步云先生认为：“法的应然是指法应当是什么”。参见李步云：《法的应然与实然》，《法学研究》1997年第5期，第67页。张文显先生认为法的应然意味着法律：“告诉人们当某一预设(假定)的条件存在时，某种行为就可以做出(许可)、必须做出(命令)或者不得做出(禁止)”。参见张文显：《法哲学通论》，辽宁人民出版社2009年版，第176页。）即人们应当按照法律的规定行为。如凯尔森认为：“我们以规范意指事物应当存在或应当发生，尤指一个人应当以一种特定的方式行为。”在这种解释之下，法律的规范性是一个与法律义务相关联的概念。在此必须着重强调的是，法律的规范性是一个与法律义务相关联的概念这一命题，其含义并不是指，对任何认同这一命题的学者而言，所有法律义务均必然是规范性的，而是指，对于法律权利与法律义务这对范畴而言，如果法律本身存在规范性的话，那么它只与法律义务相关。此种相关在不同论者的研究中呈现出两种观点：一种观点认为，法律的规范性体现为违反法律义务的行为应当被制裁；另一种观点认为，法律义务本身具有规范性。

如前所述，由于不同学者对法律规范性概念的界定存在差异，因此，研究哈特的法律规范性理论，首先必须确定哈特是在哪种意义上讨论法律规范性的。笔者的基本判断是，哈特以“法律的应当性”界定法律的规范性。（在《哈特法律规范性理论研究》一文中，针对学界对于法律规范性概念存在不同理解和界定这一情况，笔者曾在分析哈特的法律规范性理论之前首先确定了文章所使用的作为分析工具的法律规范性概念，但在该文中，笔者并未就为何采用该种类型的法律规范性概念分析哈特的法律规范性理论进行明确说明，本文相关部分的分析可以被视为对此问题的补充论证。相关参见苗炎：《哈特法律规范性理论研究》，载邓正来主编：《西方法律哲学家研究年刊》(2007年总第2卷)，北京大学出版社2008年版，第39-61页。）在他的理论中，法律的规范性是与法律义务而非法律权利相关的，但并非所有的法律义务均必然具有规范性。

哈特并没有对何谓规范性以及何谓法律的规范性进行定义式的解释，这与他一贯反对在定义的脊背上建立法学理论的立场有关。他赞同奥斯丁的看法“我们正在以对语词的深刻认识来加深我们对现象的感知”。因此，他坚持通过语义分析方法即弄清概念在不同语境背景下的含义去理解它们。

哈特对于法律规范性问题的分析建立在其对一般层面的规范性概念的分析基础上。在一般层面，笔者将他的规范性理论称为“规范性的实践理论”(thepracticeoftheoryofnormativity)。该理论认为，团体的社会规则是规范性的，其规范性体现在团体中的多数人对于规则持有内在观点：他们在实践层面接受并使用这些规则作为其行为的指引，这同时是规则成立的必要条

件。对于“接受”这一关键性概念的涵义，哈特反复以语义分析的方式解释说，接受体现在：人们视特定的行为模式为共同的标准，对其持有批判反思的态度，“此态度应在批评(包括自我批评)以及对于遵守的要求中体现出来，并且承认这些批评和要求是正当的；所有这些可以从‘应当’、‘必须’、以及‘应该’、‘对的’和‘错的’这些规范性术语中发现其独特表达。”接受作为一种对规则的态度“表现于团体成员长期的一种心态，此种心态将该种行为模式作为他们自己未来之行为的导引，并且也将该行为模式作为批判标准，以正当化成员对其他人须加以遵守的要求和各种促使人们遵守的压力形式。”

笔者曾经指出，在哈特的理论中，社会规则与法律规则是两个不同的概念，换言之，它们成立的要件和特征存在差别。不过，哈特并未因此对法律的规范性进行另外的阐释。与对社会规则规范性的解释相同，哈特依然以“接受”解释法律的规范性：法律由规则组成，其规范性体现在人们对于法律规则的接受。当人们接受法律规则时，他们视其为自己应当遵从的行为标准，对于偏离法律规则的行为，人们持有批评的态度，并认为“这是不应当的、错误的”。由此观之，与在一般层面以“应当性”界定规范性相应，在法律层面，哈特依然以“应当性”界定法律的规范性。

在此逻辑下，对于哈特的法律理论而言，规范性显然是一个与法律义务而非法律权利相关的概念，此种相关体现在，只有法律义务具有规范性。与边沁、奥斯丁、凯尔森这些实证主义者认为法律最终都是赋予义务或规定制裁的明显不同，（SeeG.L.F.，TheDistinctionbetweentheNormativeandFormalFunctionsofLawinH.L.A.Hart’sTheConceptofLaw，VirginiaLawReview65(1979)，pp·1366-1367.如奥斯丁即认为，法律就其本质而言就是施与义务的，承受义务就是受到某种强制，履行义务是为了避免制裁，不存在仅仅授予权利的法律。他指出：“所有事实上授予权利的法，要么明确地，要么暗含地，设定了一个相对的义务，或者一个与权利有关的义务。……所有事实上授予权利的法，都是具有强制性质的。”参见[英]约翰·奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2002年版，第36页。依靠上述分析，奥斯丁使每一个法律规范都与强制和制裁相联，由此使强制成为法律的内在属性。凯尔森则认为：“一个法律秩序的所有法律规范都是强制规范，即：都是规定制裁的规范”。参见[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第30页。）哈特区分了课予义务的规则与授予权力的规则，（哈特虽然区分了授予权力的规则与课予义务的规则，但实际上，他的社会规则理论并不能对授权性规则进行解释，因为该理论明显是以课予义务的规则为核心分析对象的。换言之，社会规则概念并不适用于授权规则。拉兹则对强制性规则和授权性规则进行了详细的区分，参见JosephRaz，PracticalReasonandNorms，OxfordUniversityPress，2002.）在他看来：“也存在着某些重要类别的法律，是以威胁为后盾之命令所完全无法类比的，因为它们发挥着十分不同的社会功能。规定使契约、遗嘱或婚姻有效成立的方式的法律规则不会不顾人们的意愿而要求人们以某种方式来行动。这种法律并不赋予义务。相反，这些法律借由授予个人以法律权力，通过特定的程序和满足某些条件，在法律的强制性架构中创设权利和义务的结构，从而为人们实现自己的愿望提供了便利。”哈特承认存在单独授予权力的法律，（在哈特的分析中，授予权力包括授予公权力和私权利两种类型。）但他的法律规范性概念显然不适用于法律权利。在哈特看来，“‘应当’这一语词仅仅反映了某种批评标准的存在”。在这一逻辑下，法律具有规范性，不但意指它是人们应当遵守的，人们遵守法律是有正当理由的，更为重要的是，当人们违反它时，他们的行为会被视为是错误的、不应当的，换言之，他们违反法律的行为被认为是缺乏正当理由的。对于违反法律义务的行为，人们可以用“这是不应当的、错误的”等规范性语言来评价。与之相对，“应当”作为一种批判标准并不适用于对有关法律权利的行为的评价。法律权利显然并不具有应当被遵守的性质，人们行使法律权利当然具有正当性基础，但对于是否行使权利，主体具有选择的自由。正如张文显先生指出的：“法律权利给了权利主体在法定范围内为实现利益要求而表现意志、做出选择、从事一定活动的自由，包括在一定条件下转让权利或交换权利的自由。”（张文显：《法哲学通论》，辽宁人民出版社2009年版，第272页。）法律权利是主体可为而非当为的。对于不行使权利，人们并不能以“不应当的”、“错误的”之类的规范性语言来评价。

同时需要强调的是，虽然在哈特的法律理论中，规范性是一个与法律义务而非法律权利相关的概念，只有法律义务具有规范性，但这并不意味着所有的法律义务均必然是规范性的。对于社会规则，哈特强调，义务的存在虽然的确隐含着规则的存在，但规则的存在并不必然意味着义务的存在，规则所要求的行为标准并非总被视为义务性的。“‘他应当有(Heoughttohave)’与‘他有一项义务(Hehadanobligationto)’并非总是可以互换的表达。”[8](P83)在这一逻辑下，社会规则虽然必然是规范性的，但此种规范性并不必然体现为义务，而课予义务的社会规则必然是规范性的。（这是因为赋予义务的社会规则从逻辑上来说是社会规则的一部分，二者之间是种属关系，由于社会规则必然是规范性的，所以赋予义务的规则必然是规范性的。在这一层面，哈特认为：“在规范性语词的类型中，‘义务’、‘责任’这些语词构成了一种重要的次类型，它们蕴含着其他语词通常并不包含的意义。”H.L.A.Hart，TheConceptofLaw，OxfordUniversityPress，1961，p.83.）与接受是课予义务的社会规则成立的必要条件从而使得这类规则必然是规范性的不同，除了承认规则本身之外，课予义务的规则成为法律规则，其必要条件不是它被人们实在地接受从而具有规范性，而是得到承认规则的确认。用哈特的话说就是“它已通过了由承认规则提供的所有判准的检验，并成为法体系规则中的一员”。[8](P100)一个课予义务的规则只要通过了承认规则的检验，它就是法律规则，至于它是否被人们实在地接受，是否具有规范性，对其法律规则身份的获取并不存在影响。用哈特自己的话说就是：“被制定出来的法律规则能够被承认规则所提供的判准鉴别为有效的法律规则，它们可以从被制定出来的那一刻起，而在真正被人们实践出来之前，就以法律规则的姿态存在着，从而实践理论不能适用于它们。”由上述分析可知，造成此种差异（即所有课予义务的社会规则必然是规范性的，而并非课予义务的法律规则均必然是规范性的。）的原因，在于哈特对社会规则与法律规则设定了不同的成立条件：前者以被人们实践性地接受为成立条件，而后者以通过承认规则的确认为成立条件。（关于此问题的详细分析参见苗炎：《哈特法律规范性理论研究》，载邓正来主编：《西方法律哲学家研究年刊》(2007年总第2卷)，北京大学出版社2008年版，第46-52页。）通过上述分析也可以发现，由于在哈特的法律理论中，法律规则既包括课予义务的规则，也包括授权规则，规范性只与法律义务相关，同时，并非所有的法律义务均必然是规范性的，这实际上也意味着，在哈特的法律理论中，并非所有的法律规则均必然是规范性的。

对于哈特的法律理论，笔者曾经认为：“法律规则与社会规则的核心区别在于：从逻辑上讲，说一个社会规则不具有内在面向是矛盾的，但是，说一个法律规则不具有内在面向却不存在任何问题。由此可以发现，在规范性问题上，社会规则与法律规则之间存在差异：从逻辑上讲，社会规则必然具有规范性，而法律规则并不必然具有规范性。”经过进一步的思考，在此，笔者必须对此观点进行修正，即不能从一般层面认为所有的法律规则均不具有内在面向，并不必然具有规范性。进一步而言，并非所有的法律规则均必然是规范性的这一命题具体包括三层含义：授予权力的次级规则(变更规则和裁判规则)必然不具有规范性；课予义务的初级规则不必然具有规范性；承认规则作为课予义务的次级规则，必然是规范性的。关于授予权力的次级规则必然不具有规范性，以及课予义务的初级规则不必然具有规范性之理由，笔者在前面的论述中已经进行了分析，以下将对承认规则是课予义务的次级规则，必然是规范性的这一论点进行分析。

哈特将法律规则分为两类，即初级规则和次级规则。初级规则课予义务，其规范的对象是人们具体的行为或变动。不论人们接不接受这种规则，他们都被要求去为或不为某些行为；次级规则授予权力(power)，包括公共的或私人的权力。这类规则规定，人们可以通过行为或者言论而引入新的、取消或者修改旧的初级规则，或以各种方式确定初级规则的作用范围，或控制它们的运作。次级规则具体包括承认规则(aruleofrecognition/rulesofrecognition)、（关于承认规则，哈特先后使用了两种表述，一种是单数形式(aruleofrecognition)，一种是复数形式(rulesofrecognition)。）变更规则(rulesofchange)以及裁判规则(rulesofadjudication)。正如不少论者所认为的，承认规则并不如哈特所认为的那样是授权规则，而是课予义务的规则。（参见苗炎：《哈特法律规范性理论研究》，载邓正来主编：《西方法律哲学家研究年刊》(2007年总第2卷)，北京大学出版社2008年版，第46页，注释28。）承认规则的作用是设定一个规则如要成为某特定法律体系的组成部分必须符合的条件。官员们应当按照承认规则设定的条件检定一个规则是否是法律，他们有义务遵守承认规则。与其他法律规则相比，承认规则的性质很特殊：它是唯一不存在法律效力的法律规则，但其他所有法律规则的效力均由其赋予；与授予权力的次级规则(变更规则和裁判规则)和课予义务的初级规则均不以被接受（虽然哈特认为，一个法体系之成立需要一般人民服从初级规则以及政府官员接受次级规则，但是，笔者认为，如果像裁判规则这类授权规则的确如哈特所认为的，其本身没有课予任何义务，而仅仅是授予权力的话，那么，哈特以“接受”来形容官员对此类规则需要具有的态度显然是不合理的。SeeH.L.A.Hart，TheConceptofLaw，OxfordUniversityPress，1961，p·94.）为其成立的必要条件不同，承认规则必须是一个以被接受为其成立必要条件的法律规则，“承认规则事实上就是一种司法上的惯习规则，只有在法院加以接受并加以实践，用以鉴别法律和适用法律时，它才能够存在”。这意味着，承认规则这一课予义务的法律规则对于官员而言必然是规范性。（由此可以发现，承认规则之规范性获得的基础有别于一般的法律义务规则。这体现在，一般的法律义务规则获得规范性需要社会成员对其广泛的接受，而承认规则获得规范性并不需要社会成员广泛接受它，只需要官员阶层广泛接受它。）

哈特对于法律规范性的分析使其在该问题上在法律实证主义内部有别于凯尔森和拉兹。凯尔森认为规范性是法律的逻辑属性，即所有的法律必然是规范性的。哈特虽然承认法律具有规范性，但同时认为并非所有的法律均必然是规范性的。对于凯尔森而言，规范性体现在违反法律义务的行为应当被制裁，“法律义务并不是规范所‘要求的’、‘应当’被遵守的行为。法律义务是由于遵守而得以避免不法行为的行为，从而也就是与成为制裁条件的行为相反的行为，只有制裁才‘应当’被执行。”对于哈特而言，只有法律义务而非法律权利才可能是规范性的，同时，并非所有的法律义务均必然是规范性的，只有课予义务的承认规则必然是规范性的。而在拉兹看来，不但法律义务是规范性的，法律权利也是规范性的。他指出，一个法律体系内部的所有法律并非都是规范，因此，并非所有的法律都具有规范性。在这一逻辑下，拉兹认为：“关于法律规范性的解释建立在法律体系而不是法律的概念之上。”拉兹的判断似乎根据这样一种现象，如我国《民法通则》第十一条规定：“十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。”该条法律规定显然只是对某种情况予以确认，即公民年满十八周岁即具有完全民事行为能力。而年满十八周岁这一条件显然不是法律本身所能控制和导引的。在这一意义上，法律只是对公民年满十八周岁这一自然事实赋予法律意义。人的年龄的增长完全是一种自然现象，其本身不是法律导引的结果。因此，对于普通公民而言，该法律并不具有规范性。（需要指出的是，笔者本人并不认同拉兹的论断。在笔者看来，该法律虽然对于普通公民不具有规范性，但是对于法官而言仍然具有规范性。它对于法官的行为具有导引作用。当一个公民年满十八周岁时，法官会据此确认该公民具有完全的民事行为能力。）

三、哈特的法律规范性概念与法律效力概念之间的关系

有论者认为，哈特将法律规范性问题转化为法律的效力来源问题，是对法律规范性的误解。（参见范立波：《论法律规范性的概念和来源》，《法律科学》2010年第4期，第20页。作者将其认为存在的将法律规范性问题转化为法律的效力来源问题的理论路线称为“法律人视角”的理论路线。“其典型运思方式是：当我们问一个法律为何有规范约束力时，法律人通常会回答说：因为它是一个有效的法律。一旦我们追问这个法律为何有效，答案为它是由某个权威的这一事实。如果我们继续追问某个人或机构为何拥有制定和法律的权威，就必须诉诸于另一个有效规范，它授予该机构制定和法律的权力。换言之，法律的规范性必须通过权威来说明，而权威概念通常又只能诉诸规范。”参见范立波：《论法律规范性的概念和来源》，《法律科学》2010年第4期，第22页。）笔者认为，这一判断本身实际上是对哈特法律规范性理论的误解。将法律规范性问题转化为法律的效力来源问题这一判断可以被适用于自然法学派以及以纯粹法学著称于世的法律实证主义者凯尔森，但哈特并未将法律规范性问题转化为法律的效力来源问题。

篇4

关键词:WTO规则;争端解决机制;条约解释

中图分类号:DF415 文献标志码:A 文章编号:1673-291X(2007)07-0143-02

WTO法律体系要实际发挥作用,还有赖于WTO所确立的解释机制｡国际公法上条约解释的习惯规则大部分在20世纪60年代由国际法委员会编纂成文,最终被规定在1969年《维也纳条约法公约》(以下简称《公约》)第31条和第32条中｡

《公约》第31条:解释的一般规则

1.条约应依其用语按其上下文并参考条约之目的和宗旨所具有之通常意义,善意解释之｡

2.就解释条约而言,上下文除连同序言及附件在内之约文外,并应包括:(a)全体当事国间因缔结条约所订与条约有关之任何协定;(b)一个以上当事国因缔结条约所订立并经其他当事国接受为条约有关文书之任何文书｡

3.应与上下文一并考虑的还有:(a)当事国嗣后所订关于条约解释或其规定的适用的任何协定;(b)嗣后在条约方面确定各当事国对条约解释的协定的任何惯例;(c)适用于当事国之间关系的任何有关国际法规则｡

4.倘经确定当事国有此原意,条约用语应使其具有特殊意义｡一般认为,第31条包含了善意原则､通常含义､上下文､嗣后协议和实践､目的和宗旨原则,下面笔者将要就《公约》第31条在WTO争端解决中所出现的问题作一探讨｡

一､善意原则

国际法委员会在起草《公约》草案时,将善意解释原则作为其指导思想,把它规定在《公约》中条约解释规则的第一项,表明了善意解释原则在条约解释规则中处于基础性地位,因为按照善意和法律(一般规则)来解释条约是直接来源于约定必须遵守原则[1],《公约》第26条关于有效条约之各当事国必须善意履行的规定,就是有约必守这一原则的体现｡善意遵守条约不仅包括善意履行条约,还要求善意解释条约;善意解释条约是善意履行的前提｡在实践中,DSB对善意原则的适用也形成了自己特有的要求｡首先,善意解释规则要求严格按照《公约》中的条约解释规则即依WTO条约用语按其上下文并参照条约目的､宗旨所具有的通常意义进行解释,并在一定条件下求助于补充资料的应用,就成为善意解释的起码要求｡其次,构成善意解释的基础是条约有效解释原则,对条约的解释不应导致条约明显的荒谬或不合理｡另一方面,上诉机构在美国―汽油案(US―Gasoline)中也强调:“对《公约》中解释的一般规则所做的推论之一就是必须使条约的所有条款有意义和效力｡解释者不能随意地采用一种含义使条约的某个用语或段落归于无效｡”

二､通常的含义

《公约》第31条第1款明确了使用词语的通常意义的原则是条约解释的首要原则,因为条约的当事国应当被推定为其所使用的词语具有通常意义的意思,“除非有充分理由做出其他不同解释,否则就应当以普通说话者的理解为标准做出解释……”[2]｡这也被国际法委员会所肯定,其认为“当事方的意图能从他们所使用的约文的通常含义看出来”[3],并且也得到了国际法院的支持,法院认为有必要指出,被要求对条约规定加以解释和适用的法庭的首要职责,是设法按照这些规定在上下文中的自然和通常意义给他们以效力｡

确定通常含义的第一步是去探究有关措辞在字典上所载的含义｡由于大多数WTO报告都是英文起草的,因此,当争端当事方对WTO协定某用语的意义发生争议时,通过审查权威的英文字典对该用语的定义来确定用语的通常意义,是专家组和上诉机构都经常采用的方法｡

虽然可通过字典来确定条约措辞的通常含义,但是如果这样做产生了与包含这些字句的条款或文件的精神､目的和上下文不相符的含义的结果,就不能依靠这个解释规则,《公约》第31条第4款也规定:“倘经确定当事国有此原意,条约用语应使其具有特殊意义｡”可见,将一用语解释为具有特殊意义,是经特别确定的,而不是可以随意赋予的｡并且在争端当事方就某用语是否拥有特殊含义发生争议时,主张有特殊含义的一方负有举证责任｡

当然,通常意义的确定不可能抽象地进行,只能根据条约的上下文及其目的与宗旨予以确定,也就是说,解释条约并不是纯粹的对条约术语含义的语法分析,文本的真正含义必须根据特定争议的事实和法律环境进行仔细的审查来明确｡

三､上下文

正如公约第31.1条所规定的,条约约文的通常意义不是抽象地确定的,而是按照上下文确定,这也是善意解释的要求｡为了达到善意解释的目的,公约第31.2条明确了上下文的范围,其不仅包括条约约文､序言和附件,还包括全体当事国因缔结条约所订立与条约有关之任何协定和一个以上当事国因缔结条约所订立并经其他当事国接受为条约有关文书之任何文书｡对于上下文包括约文､序言和附件是没有任何争议的,但对于第31条第2款(a)､(b)项中所述的上下文的其他因素,却显得有些模糊不清｡但应当明确的是:“因缔结条约”一语是与“缔结条约时”不同的,条约与附加协定之间相隔时间过长,就不能被视为就“缔结”条约而订立的,这种协定和文书通常是在缔结条约之时或缔结后不久很快做出的｡全体当事国因缔结条约所订与条约有关之任何协定并不必须是该条约的一部分,或本身为一项条约,但它必须是当事方意图的一种清楚表达｡

就WTO法律体系而言,其上下文不仅包括WTO总协定,还包括所有多边贸易协定和附件1､2､3,对于那些附件4复边贸易协定的缔约方来说,上下文还包括附件4的协议,另外上下文还包括任何构成附件整体的协议｡由此可见,这一法律体系是以WTO总协定作为正文,而将其他一系列协定､谅解等作为它的“附件”合成的“条约群”,堪称“一部宏大的法典”[4]｡因此专家组和上诉机构在解释某个WTO条文时,必须考察整个协定及其附件等所有有关的文件,而不能孤立地看待某个用语,其他条款可能或多或少地成为被解释条文在适用上的一种例外,或者对这个条文规定了适用条件[5]｡

明确WTO上下文的范围是适用上下文解释方法的前提,在US――Cotton Yarn案中,专家组确认了WTO协议作为一个整体成为其解释的上下文,但是关于《公约》第31.2条(a)､(b)所述的应考虑的上下文的其他因素,WTO争端解决目前在这方面的实践还处于发展阶段｡上诉机构在某个案件中规定:在解释一个成员的关税安排时应考虑其一体化体系和解释性注释｡另外,专家组和上诉机构还可参考国际法委员会在这方面的评述和有关的学术文章｡

当我们将整个WTO体系看做解释的上下文时,这就会涉及到WTO总协定与其附件之间､附件各协定相互之间､附件1A中GATT1994与其他专门协定之间在适用上的关系问题,对此《建立WTO协定》第2.2条规定,附件1､2､3所含协定及相关法律文件是该协定不可分割的组成部分,对所有成员方具有约束力｡因此WTO各协议之间不是相互排斥的,而是互相累加､互相补充的｡

正因为构成上下文的各部分之间的复杂关系,以及其制订者也各不相同,WTO各协议之间产生了冲突,针对这种冲突,《建立WTO协定》第16.3条规定:“在本协定的条款与任何多边贸易协定的条款产生抵触时,应以本协定的条款为准｡”另外,还有附件1A《对附件1A的总体解释性说明》规定:“如GATT1994的条款与《建立WTO协定》附件1A中另一协定的条款产生抵触,则在冲突范围内以该另一协定的规定为准”｡但是这两条规定不能从根本上解决问题,因为它们未规定GATT1994与GATS､TRIPS之间的等级关系,而这些协定的法律地位都是平等的,不存在隶属关系,并且WTO争端实践中存在着大量这样的冲突,专家组和上诉机构对WTO条约是否存在冲突是谨慎的,他们并不轻易认定存在这种冲突｡

四､结论

关于《公约》第31条的解释规则之间的等级次序问题,国际法委员会强调:“一项明确的解释方法首先是将条约文本看做是当事国意图的正式表达,其次是将当事国的意图作为主观因素与文本区别开来,最后探究条约宣告的或明显的目的和宗旨｡”委员会还指出,“在任何情况下都不是意图规定这种等级关系,表面上规则呈现的等级关系只是在逻辑上考虑的结果,而不是法律上义务的结果｡”[6]

在解释实践中,专家组和上诉机构通常都分别表述第31条中的各项解释规则,但是,要强调的是,维也纳公约的条款必须整体适用｡在美国301条款案中,专家组指出,维也纳公约第31条中所包含的要素“应被视为一个整体的解释规则,而不是一系列按一定次序来适用的单个标准｡”[7]在欧盟――石棉案中,专家组得出了同样的结论:“由于维也纳公约第31条仅包含了一个解释规则,而不是许多可选择适用的解释规则,因此条约中的各项标准应视为整体的组成部分｡虽然专家组为了更明确地阐述而将其分割,但不意味着在解释规则的各要素之间存在严格的适用顺序｡”

参考文献:

[1] ,石磊,杨成铭,邓洪武.国际条约法[M]北京:武汉大学出版社,1998:248.

[2] 张志铭.法律解释操作分析[M].北京:中国政法大学出版社,1998:108.

[3] Year Book of International Commission[R].1966,Vol2:221.

[4] 赵维田.世贸组织(WTO)的法律制度[M].长春:吉林人民出版社,2000:26.

[5] Yasseen, op. cit., p.34 Original in French. Translation by this Author

篇5

内容提要: 尤根.哈贝马斯的规则观涉及三个理论问题：遵守规则的条件、规则意识的产生和规则正当性的辩护。他把主体间性看作是解决这三个问题的关键：离开了主体间性，就无法知道某人是不是在遵守一条规则;离开了主体间性，就既不能形成“规则意识”，也不能从“规则意识”中发展出“原则意识”、分化出“价值意识”。离开了主体间性，更无法为规则的正当性提供辩护。哈贝马斯之所以关注规则概念，是因为他关注这样三个实践问题：“区别于自然现象的社会现象的研究何以可能?”、“现代社会中真正自由的人格何以可能?”、“现代社会制度的合法性辩护何以可能?”。为了回答这些问题，哈贝马斯用他的交往理性概念来扬弃康德的实践理性概念。把康德关于“无规则即是无理性”的观点和哈贝马斯的“没有主体间性就没有规则”的观点综合起来，可以得出“没有主体间性就没有理性”的结论。

康德(I.Kant)说：“无规则即是无理性”。[1—p129]哈贝马斯(J.Habermas)则强调，没有主体间性就没有规则。讨论哈贝马斯的规则观，不仅有助于我们理解规则这个社会现象本身，而且有助于我们理解“主体间性”概念的意义——理解它包含什么内容、它为什么是重要的。进而，如果我们把康德的观点与哈贝马斯的观点结合起来的话，我们还可以对“理性”和“主体间性”这两个概念之间的关系有更好的理解。

1.没有主体间性，就不知道某人是不是在“遵守一条规则”

哈贝马斯对于“规则”概念的重视，除了受到韦伯(M.Weber)和涂尔干(E.Durkheim)等社会学家的观点的影响之外，在哲学上主要受到康德哲学和分析哲学的影响。分析哲学——尤其是后期维特根斯坦(L.Wittgenstein)影响之下的日常语言哲学——对规则的研究，使哈贝马斯获得了用来界定其理论的核心概念——“交往行动”。在以行为主义为代表的客观主义进路影响极大的二十世纪西方社会理论界，哈贝马斯对“行动”的理解，对于他的社会研究具有一种“元理论选择”①的意义。从这个角度来说，在讨论康德哲学对哈贝马斯的规则观的影响之前，有必要先讨论分析哲学对他的规则观的影响。

在哈贝马斯作出的诸多概念区分中，“行动”(Handeln或action)和“行为”(Verhalten或behavior)的区别是最基本的一个。在哈贝马斯看来，“行动”和“行为”之间的关键性区别，在于前者一定是意向性的，而后者可以是非意向性的;而行动之所以是意向性的，是因为行动是受规则支配的。

哈贝马斯写道：“行为如果是由规范支配的、或者说是取向于规则的话，我就把它称为意向性的。规则或规范不像事件那样发生，而是根据一种主体间承认的意义[Bedeutung]而有效的。规范具有这样一种语义内容，也就是意义[Sinn]，一旦进行意义理解的主体遵守了这些规范，它就成为他的行为的理由或动机。在这种情况下，我们谈论的是行动。其行动取向于规则的行动者的意向，与该规则的这种意义相符合。只有这种取向于规则的行为，我们才称为行动;只有行动我们才称作意向性的。”②

这里，哈贝马斯把行动的“意向性”和行动的“遵守规则性”联系起来，但没有对两者之间的联系作出具体说明。在其它一些著作中，尤其是在1981年出版的《交往行动理论》中，哈贝马斯借助于维特根斯坦有关“遵守规则”的论述对这种联系进行了说明。在哈贝马斯看来，这种联系的关键在于行为的意向性取决于“意义的同一性”，而意义的同一性则依赖于规则的主体间有效性。行为作为一种意向表达所具有的意义是无法仅仅依靠客观的观察来把握的，因为从观察者的视角出发，我们只能看到符号的“意义的持续性”(KonstanzderBedeutungen)，即在什么情况下出现了同样意义的行为;但这种意义的持续性不等于“意义的同一性”(IdentitaetderBedeutungen)：重要的不是仅仅知道在哪些情况下出现了哪些同样的行为，而是知道哪些行动被当作是同样的行为——也就是具有相同意义的行为。“对同样符号的具有持续意义的使用，决不仅仅是现成地给与的，而是要能够为符号使用者自己所知道的。而能确保意义的这种同一性的，只能是‘约定地’确定一符号之意义的一条规则的有效性[Geltung]。”③

说得具体些：当我们从客观的观察者的角度谈论某种特定类型的意向性行为或具有某个特定意义的行动的出现频率的时候，我们假定了我们已经理解了这种行动的意义是什么，而这种意义不能仅仅是客观观察者所强加的，而也应该是为行动者自己所理解的。但问题是，某种类型的行动总是发生于不同的具体情境的，我们有什么依据来确定在这些不同情境中发生的行为是具有相同意义的行动呢?哈贝马斯强调，为了回答这个问题，我们固然不能仅仅依据客观的观察，但也不能仅仅依据行动者自己的理解;因为，否则的话，一个人以为自己在实施同样的行动，就会等同于他实际上是在实施同样的行动了。在这里，哈贝马斯引用维特根斯坦在《哲学研究》中的一条著名论证，即关于人们不可能独自地遵守规则的论证：“一个人以为在遵守一条规则，并不就是在遵守一条规则。因此，规则是不可能‘私下地’遵守的：否则的话，以为自己在遵守一条规则，就会与遵守规则是同一回事了。”[2—p82]按照哈贝马斯的解释，维特根斯坦在“以为自己在遵守一条规则”和“确实在遵守一条规则”之间作出的区别，关键在于对一个主体(甲)来说，如果他的行为无法受到另一个主体(乙)的批评的话，他是无法确切地知道他是不是在遵守一条规则的。规则的同一性取决于规则的主体间的有效性，而规则的主体间的有效性，是指只有通过一个主体(甲)在另一个主体(乙)的批评面前成功地捍卫了说自己是遵守了一条规则的立场之后，才能说他不仅仅是认为他在遵守规则，而确实也有理由说他在遵守规则。只有在这种情况下，才存在着一条适用于甲和乙的行为的规则。

2.没有主体间性，就无法形成“规则意识”

在上面所阐述的维特根斯坦的观点中，有两个问题还有待于进一步讨论。

第一，根据维特根斯坦的观点，只有当行动者甲和乙能够彼此对对方是否遵守着一条规则作出判断的时候，他们才有可能遵守这条规则。当我们追随维特根斯坦这样说的时候，我们已经假定了甲和乙是具有规则意识的和遵守规则的能力的——成问题的是他们能否知道遵守一条特定规则意味着什么，而不是一般意义上的遵守规则意味着什么。一般意义上的遵守规则意味着什么，是一个有关规则意识或遵守规则的能力之形成的问题的重要方面。对这个问题，维特根斯坦并没有回答。

第二，规则意识不仅仅是一个对规则之内容的了解的问题，也不仅仅是懂得“遵守规则”意味着什么的问题，而是把规则当作自己行动的理由和动机的问题。主体如何能够形成一种把规则当作行动理由和动机的意识或能力，这个问题维特根斯坦也没有回答。

上述两个方面同属于甲和乙“双方的规则意识的产生”这个“发生学的问题”;对这个问题，哈贝马斯借助于对米德(G.H.Mead)的社会行为主义的分析来加以回答。④哈贝马斯所说的“规则意识”或“规则能力”，米德称为在“主我”(I)之中的“宾我”(me)，而这种“宾我”，实际上是我这个主体在与其他主体发生互动的过程中，把他们对我的期望内在化的结果。主体或自我(ego)可以在两种意义上发生主我(I)和宾我(me)的关系。一种情况是在记忆中：“我与自己讲话，我记得我先前所说的话，或许还有与之伴随的情感内容。这一时刻的‘主我’(I)出现在下一时刻的宾我(me)之中。”[3—p229]在这里，主我仅仅是作为一个历史人物出现的;我在意识中能够把握到的仅仅是过去的我。但主体还可以在另一种意义上发生主我和宾我的关系，而这两者同时构成了自我的不可缺少的环节：米德把“宾我”称为“一个人自己采取的诸多他人的态度的系统组合”，而把“主我”称为有机体对他人的态度的反应。规则意识的形成，可以理解为米德所说的这种“宾我”的形成过程。

哈贝马斯在规则观方面对米德观点的讨论，可以概括为以下两个层次。

第一个层次，是主体的语言规则的意识的产生。假定一个部落成员甲对部落的其他成员(如乙、丙、丁)呼叫：“有袭击!”现在的问题是：甲如果要获得一种规则意识、因而有可能根据一条规则来产生一个呼叫“q”，他应该采纳的态度具有什么性质。假如甲发出q以后，乙、丙、丁却没有来救他。假如没有客观的情况可以解释他们为什么没有来，那就不存在救援未能出现的问题，而是乙、丙、丁等拒绝来救援的问题。乙、丙、丁使甲的期待失望了，表明一种交往的失败，而对这种失败，甲是负有责任的。那些听到呼叫的人对这种失败用拒绝救援的方式来作出不予理会的反应。现在，决定性的步骤是甲要把乙、丙、丁的这种不理会的反应当作对q的运用不当而内在化。“一种声音姿态只有当它是在特定情境条件下发出时，才会被理解为‘q’。这样，我们就达到了经由符合中介的互动的状态，在这种状态中，符号的运用是由意义约定所确定的。对互动的参与产生出受规则指导的符号表达，也就是说，伴随着这样的默会期待：它们会被别人承认为是符合一条规则的表达。”哈贝马斯说，如果对米德的命题作上述阐述，它“就可以被理解为对维特根斯坦的规则概念——首先是支配符号使用的规则，对意义做约定的确定、因而确保意义的同一性的规则的概念——所做的发生学说明。”[4—p22]

第二个层次，是主体的行动规则的意识的产生。行动规则不等于语言规则。语言规则的基础是约定，而行动规则的基础不仅仅是约定。对这一点我们下一节再讨论。这里要指出的是行动规则和语言规则的这样一个区别：不同主体遵守同样的行动规则的结果是这些主体的行动之间的协调，而不同主体遵守同样的语言规则的结果是他们之间进行成功的交往。米德对主体之间的语言交往没有给与充分的关注，就匆匆过渡到对不同主体之间行动的协调的问题，哈贝马斯对此表示不满，因为他认为只有对语言交往的各种向度(分别对应于真实、正当和真诚等“有效性主张”)进行了充分的研究，才会对行动规则的协调行动作出合理的解释。尽管如此，哈贝马斯对米德通过对不同主体之间行动协调问题的研究所提出的“通过社会化的个体化”的思想，给与高度评价。

哈贝马斯把米德的思想看作是从社会心理学的角度对个体化(individuation)问题的回答。对这个问题，西方哲学家的探索已经有了长久的历史。与把空间和时间当作个体化原则的经验主义传统相比，哈贝马斯认为那种从质的规定出发来表示个体性的哲学努力更值得重视。在这方面成就最高的是费希特，他不仅把个体性与主体性相联系，而且把主体的个体性看作是通过自我(ego)与他我(alterego)之间的主体间关系而产生的。

哈贝马斯认为费希特尽管没有解决、但确实提出了两个重要问题：一是个体性和语言主体间性的关系问题，二是个体性和生活史认同的关系问题。洪堡(W.vonHumboldt)和克尔凯郭尔(S.Kierkegaard)从一个已经经过历史思维模式改造的视角出发分别着重讨论这两个问题，而米德的社会心理学则把这两条线索统一在一起，其办法是表明以下这一点：他人或其他主体对于自我的要求或期望，对于在宾我当中唤醒主我的自发活动的意识——也就是形成独一无二的自由而负责的个体——是必不可少的。米德要解开的是这样一个循环：主格的我要能够揭示自己，就必须把自己变成宾格的我。米德不是在意识哲学的框架内把这个宾格的我归结为意识的对象，而是过渡到以符号为媒介的互动的范式，真正把它当作另一个自我。

哈贝马斯写道：“一旦主体性被设想为一个人自己的表象的内在空间，一个当表象客体的主体折返—就像在一面镜子中那样—到它的表象活动上来的时候所揭示出来的空间，任何主观的东西就都将只能以自我观察或反思之对象的形式而被接近—而主体本身则只能被当作一个在这种凝视之下被‘客观化’的‘宾我’。但是，这个‘宾我’一旦抛开这种具有物化作用的凝视，一旦主体不是以一个观察者的身份，而是以一个说话者的身份出现，并且从一个听话者的社会视角出发与他在对话中面对，它就学会把自己看成、理解成另一个自我的他我(alterego)…”。[5—p171～172]

哈贝马斯强调必须把认识主体的认知性自我关系(selfrelation/Selbstbeziehung)和行动主体的实践性自我关联(relationtoself/Selbstverhaeltinis)区分开来。米德未能明确区分这两种关系，因为他把认识看作是解题，把认知性自我关系看作是行动的功能(函数)。但是，哈贝马斯说，一旦实践性自我关联的动机向度发挥作用，“主我”和“宾我”这对核心的概念对子的意义就悄悄地改变了。原先统一于本能性反应模式中的行动反应和认知反应这两个方面，现在分化开来了。符号媒介互动阶段上的自我行动控制，现在上升到不同主体之间的行为协调;生物体的共同的本能和彼此适应的行为方式，现在代之以“规范地一般化了的行为期待”。这些规范必须通过或多或少被内在化了的社会控制而扎根于进行行动的主体之中。由此而达到的社会建制与人格系统中行为控制之间的这种对应，米德也借助于采纳一个他者——这个他者在一种互动的关系中对自我采纳一种施为性态度——的视角这个熟悉的机制来解释。但是，哈贝马斯强调“采纳他者视角”与“采纳他人角色”之间的区别，后者意味着自我采纳了他者的规范性期待而不仅仅是认知性期待。与这些期待的规范性质相对应的是这第二个“宾我”的改变了的结构，以及自我关系的不同功能：“实践性自我关联的这个‘宾我’不再是一个原初性的或被反思的自我意识的所在，而是一种自我控制的力量。自我反思在这里履行的是动员行动动机的特殊任务，是内部控制一个人自己的行为模式的任务。”[5—p179]

哈贝马斯结合科尔贝格(L.Kohlberg)的道德心理学和涂尔干的社会学理论，对米德有关自我的个体化与自我的社会化之间的内在关系的观点进一步作了不少阐述和发挥。从哈贝马斯表明的这三个理论之间的“反思平衡”中，我们可以对主体间性和规则意识形成之间的关系有更多的了解。

科尔贝格的道德心理学研究的重点是个体的道德意识的发展过程。在他看来，在实质内容上互相区别的那些道德判断的表层下面，存在着这样一些普遍形式，它们可以被排序为个体的道德判断能力之发展的不同阶段：前俗成的(preconventional)、俗成的(conventional)和后俗成的(postconventional)。在哈贝马斯看来，这三个阶段上道德意识的特点，可以用相应的主体间互动类型和主体间期待类型加以解释。对应于前俗成阶段的，是关于特定行动及其结果的具体的行为期待;对应于俗成阶段的，是彼此相互联系的一般化了的行为期待，亦即规导行动的社会角色和社会规范。本文所说的“规则意识”，首先就是这样一种理解为社会角色和社会规范的行为期待。在这个阶段上，主体不再仅仅把某个权威(家长、老师)的特定命令和与之伴随的奖赏惩罚当作其行动的指导，而学会了一些一般规则。根据米德的“通过社会化而个体化”的命题，这个过程同时包括了两个方面，一是主体的自主活动能力的提高(也就是个体化程度的提高)，二是主体对于体现在(涂尔干尤其重视的)社会分工的各个角色中的规则的学习(也就是社会化程度的提高)。

但哈贝马斯注意到，米德并没有把这种意义上的规则意识或“宾我”与主我等同起来，也就是说，米德实际上看到了仅仅在这个阶段，自我还没有完全取得它的中讨论休谟(D.Hume)有关“约定”观念的时候，一连用了好几个“重要”，可能与他本人对约定的重视有关。个体性。在哈贝马斯看来，米德之所以没有把这种“宾我”与“主我”等同，是因为这种“宾我”所承担的道德意识，还只是一种坚持一特定群体之常规和惯例的道德意识：“它代表的是一个特定的集体意志高于一个还没有取得自主形态的个体意志的力量。”[5—p182]在这个阶段，自我之有可能进行有责任的行动，是以盲目服从外在社会控制作为代价的。超越这个阶段的是科尔贝克的所谓“后俗成”阶段的自我认同。形成这种后俗成的自我认同的关键，是随着社会分化的压力和各种相互冲突的角色期待的多样化，包含在“宾我”之中两个向度彼此分化开来。一个是道德向度，它使得主体能够用普遍的道德原则来评价那些常常相互矛盾的特定规则;一个是伦理向度，它使得主体能够根据他认为对于他这个个体是“好”的价值来筹划唯有他自己才能加以筹划的他的生活。关于前者，我们可以说是从“规则意识”向“原则意识”的发展;关于后者，我们可以说是从“规则意识”分化出“价值意识”。当然，哈贝马斯本人并没有使用“原则意识”、“价值意识”这样的说法。

规则(或规范)、价值和原则都具有规范力(normativeforce)，也就是说对于人们的行动和选择有指导作用，但它们所起的指导作用的方式、它们本身之受到辩护的方式，都是不同的。关于规范和原则之间的区别，哈贝马斯认为如果可以把规范看作是“普遍化了的行为期待”的话，那么也可以把原则看作是“较高层次的规则”或“规范的规范”。在道德意识的“俗成阶段”，行为是根据对于规范的取向和对规范的有意的违反来判断的;在道德意识的“后俗成阶段”，这些“规范本身也要根据原则来加以判断”。[4—p174]从逻辑上说，“规则总是带着一个‘如果’从句，明确说明构成其运用条件的那些典型的情境特征，而原则，要么其出现时带着未加明确说明的有效性主张，要么其运用仅仅受一些有待诠释的一般条件的限制。”[6—p255]关于规范(尤其是用来辩护规范的原则)与价值的区别，哈贝马斯作过这样一个概括：“规范和价值的区别首先在于它们所指向的行动一个是义务性的，一个是目的性的;其次在于它们的有效性主张的编码一个是二元的，一个是逐级的;第三在于它们的约束力一个是绝对的，一个是相对的;第四在于它们各自内部的连贯性所必须满足的标准是各不相同的。”[6—p311]这里我们不对这些区别作进一步解释，而只想指出以下三点。

第一，在哈贝马斯的规则(规范)/原则/价值的三分法(也可以说规范/价值的二分法，因为原则也是一种规范)当中，似乎没有通常所谓“游戏规则”的地位。当然，哈贝马斯所重视的语言规则，用维特根斯坦的话来说也是游戏规则。但从协调行动而不是达成理解的角度来看，更重要的是实际协调人们行动的那些游戏规则。罗尔斯(JohnRawls)对这个问题更重视一些。在罗尔斯那里，个人行动所要遵守的社会规则(作为“规则”，它们都区别于“准则”和“建议”)可分为三类：自然义务(naturalduties)、建制性要求(institutionalrequirements)和职责(obligations)。它们之间的区别可以概括为：自然义务具有道德意义，但不与社会建制发生必然联系;建制性要求与社会建制具有必然联系，但不具有道德意义;职责可以说是介于自然义务和建制性要求之间的：它们一方面与社会建制具有内在联系，另一方面又具有道德意义。罗尔斯尤其强调不能把建制性要求与职责混淆起来：“建制性要求，以及那些从一般来说全部社会实践方式引出来的建制性要求，可以从既成的规则及其诠释当中加以确定。比如，作为公民，我们的法律义务和职责—就其能确定的而言—是由法律的内容所确定的。适用于作为游戏选手的人们的那些规范，取决于该游戏的规则。这些要求是否与道德义务和职责相联系，是另外一个问题。”[7—p306～307]这种建制性要求可以说是纯粹的约定(convention)，①它们不同于道德义务和职责，但并不因此就等同于对应于“俗成的道德意识”或本文所说的“规则意识”的那种被盲目遵守的规则。换句话说，在人们盲目服从的规则和有必要考虑是否“值得遵守”的规则之间，还存在着一类这样的规则：对它的遵守与否确实是取决于我们的选择的，但我们之所以选择遵守这种规则，却首先并非因为这种规则是符合原则或者价值的。在许多情况下，重要的并不是在这一条规则还是另一条规则之间进行选择，而是在选择其中之一还是两条都不选择之间进行选择。也就是说，常常有这种情况：选择两条规则的理由同样充分，但我们不能同时选择二者，而必须选择其中之一，也不是两者都不选择。比方说，在制定交通规则的时候，车辆应该靠左侧行驶还是靠右侧行驶，就它们与“原则”和“价值”的关系而言这两种方案没有什么区别。但我们必须在两种方案之中做一种选择，而不是让车辆在左右两侧任意行驶。这种意义上的游戏规则，在哈贝马斯的理论框架(下文还会有进一步讨论)中，似乎无法找到非常合适的地位。

第二，从“规则意识”发展出来的“原则意识”和与“规则意识”分化开来的“价值意识”，在哈贝马斯看来是用来回答两类不同问题的。一类是“道德问题”或“正义问题”，它们原则上可以依据正义的标准或利益的可普遍化而加以合理的决定;一类是“评价问题”或“伦理的问题”，它们属于有关“好的生活”的问题这个大类，并且只有在一个具体的历史的生活形式之中或在一个个体的生活形式之中才可能进行合理的讨论。道德问题的形式是：“什么是对所有人同等地好的?”伦理问题(就一个特定个人而不是一个特定团体而言)的形式是：“我是谁?我要成为什么样的人?”哈贝马斯曾经用这样一个例子来说明这两类问题之间的区别：“有人在急需时会愿意仅此一次下不为例地欺骗不管其名称是什么的哪家保险公司——我是否想要成为这样一个人，这不是一个道德问题，因为它只涉及我的自尊，或许也涉及他人对我的尊重，而不涉及我对所有人的同等尊重，因而也不涉及每个人都应该给与所有其它人的人格完整的对等尊重。”[8—p6]

第三，在“后俗成”的阶段上，无论是“原则意识”的形成，还是“价值意识”的形成，都是与主体间交往密切相连的。随着对社会所强加的僵化的约定的抛弃，个人一方面必须承担起作出他自己的涉及他人利益的道德决定的责任，另一方面必须靠自己来形成一种产生于他自己的伦理自我理解的个人生活方案。哈贝马斯强调，作出这两方面独立成就的个人，仍然完全是由社会所构成的：“通过摆脱特定生活情境而完全跳出社会之外、而落脚于一个抽象的孤立和自由的空间，是不可能的。相反，要求这个个人做出的那种抽象，就处于文明过程已经指向的那个方向之中。”[5—P183]这个方向，就是社会的现代化的过程，是人们之间的交往范围越来越扩大的过程。这个范围，从时间上说包括我们的后代;从空间上说包括我们自己的文化和团体之外的他人。归根结底，文明发展的方向指向的是一个无限制的普遍商谈论域。具有“后俗成”阶段道德意识的人们，不论是作基于原则的道德判断，还是作基于价值的伦理决定，都在独自承担起作出这种判断和决定的责任的同时，诉诸一个交往共同体(道德的交往共同体原则上包括全人类，而伦理的交往共同体则只包括分享某些价值的人们)，作为要求承认其为有能力做出独立判断和决定的个体、承认其判断和决定之为合理的“上诉法庭”。用哈贝马斯的话来说：“道德判断的形成(就像伦理自我理解的达到一样)被引向这样一个理性论坛，它同时把实践理性加以社会化和时间化。卢梭的‘普遍化公众’和康德的‘本体世界’，在米德那里具有了社会方面的具体形式和时间方面的动态性质;这样一来，对一种理想化交往形式的预期，应该是保存了意志形成的商谈程序的一个无条件性环节的。”5—p184换句话说，后俗成自我认同的形成仍然是从自我出发经过他我回到自我，但是，最后回到的这个我——“宾我”，已经不仅仅是作为其他他我的他我，而是作为每个共同体中所有他者的他我。这个“宾我”之所以可能，现在不是通过一个“先在”的互动关系，而是作为“主我”之“投射”的那个理想化互动情境的结果，只有依靠这个互动情境，才有可能在高一层次上对崩溃了的俗成阶段自我认同加以重构。哈贝马斯一方面强调这种重新构成的自我认同即后俗成自我认同必须被设想为一种由社会而构成的东西，另一方面又承认这种意义上的“社会”——一个理想的交往共同体—的乌托邦性质：“一种后俗成的自我认同只能将自己落脚在对于非强制的相互承认的对称关系的预期之中。”[5—p188]

但这种“预期”又不仅仅具有乌托邦性质。为了说明这种预期的特点，哈贝马斯借用了分析哲学的规则论所做的一个经典区分——“范导性规则”和“构成性规则”的区分。①哈贝马斯说他不愿意把交往共同体当作康德式的“范导性理念”，因为那些“不可避免的理想化语用预设”，同时又具有康德所说的“纯粹理性的事实”[9—p161]的地位。这些预设无论在何处都没有充分实现，因为现实的交往行动过程或多或少是受到强制和扭曲的—就此而言，这些预设确实是范导性的。但重要的是，离开了这些预设，交往行动就不再可能—就此而言，这些预设又是具有构成性意义的。用哈贝马斯自己的话来说，“如果我们希望参加论辩，我们必须作为一种事实而做出这些交往预设，尽管它们具有一种我们实际上只能接近的理想内容。”[8—p164]

3.没有主体间性，就无法确定规则的正当性

我们在前面谈到从狭义的“规则意识”到“原则意识”的过渡、从俗成的自我认同向后俗成的自我认同的发展的时候，已经提出了规则的正当性的问题。规则的正当性问题与主体间性的关系，可以说是哈贝马斯之所以大力倡导从“主体性”范式向“主体间性”范式过渡的最重要原因。在很大程度上，哈贝马斯之所以论证主体间性与“遵守规则”的联系、主体间性与“规则意识”的联系，就是为了论证主体间性与规则的正当性问题的联系。哈贝马斯之所以重视规则的正当性问题，是因为这个问题实际上也就是由规则而构成、由规则所指导的社会建制和社会生活的公正性问题。哈贝马斯的“新法兰克福学派”与其前辈的最重要区别之一，就在于他不仅要揭示所批判的现代社会的不公正，而且要在现代社会本身之内来寻找用来判断这种不公正、用来追求一个公正社会的标准。

说规则的正当性问题与主体间性问题有关，这只是一个笼统的说法。哈贝马斯指出规则有不同类型，它们的正当性问题与主体间性的联系因此也有不同的情况。哈贝马斯把规则区分为三类，这三类分别是对于三种类型的有关“应当”的问题的回答。除了前面提到的“道德问题”和“伦理问题”之外，还有所谓“实用的问题”。与此相应的有道德规则(原则)、伦理规则(准则)和技术(策略)规则。

哈贝马斯的这些思想直接来源于康德。康德把“命令式”分成三种：技术的、实用的、道德的。[9—p46～51]技术规则实际上是关于目的和手段之间的关系：为了实现给定的目的，要使用什么样的手段。这种目的和手段的关系的基础是一种结果和原因之间的关系;这种关系是非常确定的，所以康德说表述技术规则的命题是“分析的”。在技术规则那里，要实现什么样的目的有各种各样，而在实用的规则那里，要实现的目的就是幸福。从这个意义上讲，实用的规则像技术的规则一样也是一种关于目的和手段关系的规则。但区别在于，幸福常常是因人而异的：甲认为是幸福的东西乙未必认为是幸福，因而幸福和达到幸福的手段之间的关系是不确定的。这与技术规则不一样。但技术规则和实用规则都是有条件的规则—如果你要实现什么样的目的，你就应当怎么行动，在这点上它们都区别于道德规则。道德规则是无条件的规则;它所规定的是作为有限理性主体的人无条件地应当做的事情。这就是康德著名的“绝对命令”。哈贝马斯所讲的“实用的问题”，相当于康德的技术规则所涉及的问题。哈贝马斯所讲的“伦理的问题”，虽不能与康德的实用规则完全对应，但也是关于人们对“幸福”或者“好”的生活的理解的。哈贝马斯的“道德的问题”，则基本上对应于康德的绝对命令所回答的问题。[8—p2～6]

在哈贝马斯看来，上述三类规则的有效性与主体间性的关系是递增的。也就是说，技术-策略规则的有效性与主体间性的关系最小，道德规则的有效性与主体间性的关系最大。技术规则的有效性基础是“一些经验上为真、从分析的角度来看正确的陈述的有效性”，而道德规则和伦理规则—以及所有“社会规范”—的有效性的基础则是“基于有关价值的共识或基于相互理解的一种主体间承认”。[10—p12]在道德规则和伦理规则之间，也存在着区别;正如前面已经提到过的，伦理规则的有效性基础是一个特定的伦理共同体的主体间承认，而道德规则的有效性基础则是一个原则上无限制的交往共同体的主体间承认。在个体道德意识的“后俗成”阶段，以及与之对应的社会建制发展的“后传统”阶段，这种主体间承认都不仅仅是主体之间的准事实的“约定”，而是主体之间的基于理由的“共识”。共识和约定一样都是可以由人改变的，但共识比约定多了理由的限制—只有当新的理由出现的时候、只有当一个共同体的成员在所提交的理由面前“心悦诚服”的时候，才会用新的共识来取代旧的共识。

对一种社会理论、尤其是关于现代社会的理论来说，尤其重要的是法律规则的有效性基础问题。哈贝马斯和康德一样都没有把法律规则当作与上述规则并列的一种规则来加以讨论，他们也都强调道德规则与法律规则之间的特殊联系。但是，哈贝马斯在以下两点上不同意康德的观点。

第一，哈贝马斯不同意康德把他的法律理论仅仅建立在他的道德理论基础上，而主张在现代社会中法律规则也需要通过诉诸道德之外的考虑而得到辩护。哈贝马斯把康德与霍布斯(T.Hobbes)进行比较，说霍布斯“把实证法和政治权力的道德含义都抽象掉，并认为在君主所制定的法律产生的同时，并不需要一种理性等价物来代替经过解魅的宗教法”，而“在康德那里，从实践理性中先天地引出来的自然法则或道德法则，则居于太高的地位，使法律有融化进道德的危险：法律几乎被还原为道德的一种有缺陷模态。”[6—p590]

在哈贝马斯看来，现代社会是一个高度复杂的社会，在这样一个社会中，诸多行动者的行动的协调或整合需要采取两种方式：一是协调社会中人们的行动取向，一是通过控制行动的结果来协调人们的行动。把法律归结为道德，是把法律仅仅当作前一种整合方式——所谓“社会性整合”——的手段，而没有看到，法律不仅仅告诉人们什么样的行动是道德上正当的，而常常也撇开人们的道德意识而用违反规则的利害后果来强制其采取某种行动;也没有看到，在现代社会中，法律的这种作用对于社会系统的功能实现—尤其是现代经济系统和现代行政系统的高效运作—是非常重要的。哈贝马斯把这种整合称为“系统性整合”。换句话说，哈贝马斯强调法律不仅仅具有道德规则的向度，同时也具有技术规则的向度。与违反道德规则不同，违反技术性规则的结果是导致一种惩罚作为一个因果性事件随之而来。一个法律规则系统的存在，就是要使得一个违反规则的行动一定会带来惩罚性的后果，就像违反技术性规则一样。法律的这个技术性的向度，并不能简单地归结为它的道德向度。换句话说，现代社会的法律的合法性不仅仅在于它具有道德的正当性，而且也具有技术的功效性。

现代社会的复杂性不仅仅表现为技术上或功能上，而且也表现为价值上或文化上。尽管在我们的世界上，真正由单一民族、单一文化所构成的民族国家已经不多，但文化差异不仅仅存在于主权国家的范围之内(这要求民族国家内部的法律规则尽可能超越特定的世界观)，更存在于主权国家之间—它们之间的诸多差异使它们还不能被归结为一个天下大同的道德共同体。也就是说，特定法律规则体系所适用的并不是普遍主义的“道德共同体”，而是具有各自历史经历(包括建立自由民主制度的历史经历)、价值观念和集体认同的“法律共同体”。这意味着法律规则之所以不能被归结为道德规则，不仅是因为它具有技术规则的向度，而且是因为它也具有伦理规则的向度，也就是前面所说的区别于“规范”的“价值”的向度。

第二，即使就道德这一向度本身而言，哈贝马斯也与康德有不完全相同的看法。哈贝马斯关于主体间性与规则之间内在联系的一个重要观点，就是在这里提出的。

哈贝马斯承认，康德虽然把法律的合法性基础建立在道德的基础上，但实际上他已经超越了在他之前的自然法理论的传统：他不再把两者之间的联系看作是一种内容上的联系，而很大程度上看作是一种形式上的联系。康德看上去似乎仍然从“道德形而上学”中引出法律规则的有效性，但构成康德的“道德形而上学”的，已经不再是改头换面的宗教律令，而是对人的自主性和自律性——也就是人作为目的自身和自我立法者的地位—的强调。在哈贝马斯看来，这意味着，康德作为法律之合法性基础的，并不是一个实质性的道德律令体系，而实际上是前面提到的科尔贝格所讲的“后俗成阶段的道德意识”。事实上，科尔贝格就是用康德哲学来解释这种道德意识的。康德的“自我立法”观念包括两个方面：强调立法者是人们自己、强调人们订立的是普遍的法律或规律。当康德说“无规则即是无理性”的时候，他的直接含义虽然是强调科学“要求一种系统的、按照深思熟虑的规则变成的知识”[6—p590]，但他不仅在这种主观的意义上、而且也在客观的意义上谈论“规则”：“规则，就其为客观的而言…，被称为规律。”[11—p172]康德把规律分为两类，一类是自然规律，一类是自由规律，而两者的最重要共同之处，就是它们的普遍性：“自然规律是万物循以产生的规律，道德规律是万物应该循以产生的规律”。①但哈贝马斯要指出的是，规则所适用的对象的普遍性，仅仅是规则的普遍性的两种含义之一。哈贝马斯把这种意义上的普遍性称作规则的语义的普遍性：它是用全称命题形式表述的规范性语句。但规则的普遍性还可以做另外一种理解，即从规则的产生、运用和实施过程来看规则的特征。哈贝马斯把这种意义上的普遍性称作“程序的普遍性”，并主张要从这个角度来理解现代法律的合法性问题。哈贝马斯肯定这个观点可以追溯到卢梭(J.Rousseau)和康德的“公民自主”或“自我立法”的观念，[6—p153]认为他们已经看到法律的合法性取决于是否满足“对法律进行程序性论证这个方法论要求”，[6—p550]但又指出他们总体上仍然用“抽象而普遍的法规的语义普遍性，代替了那种程序普遍性，也就是作为‘统一的人民意志’而民主地产生的法规所特有的那种普遍性。”[6—p596]也就是说，哈贝马斯认为卢梭和康德没有足够清楚地看到，法律如果是有正当性的话，“并不是普遍法规的形式所已经确保了的，而只有通过商谈性意见形成和意志形成过程的交往形式才能得到确保。”[6—p133]但在哈贝马斯看来，只有对法律的有效性作后一种理解，人们才可能把自己不仅仅理解为法律的“承受者”，而也可以把自己理解为法律的“创制者”，也就是康德所说的自我立法者。

对法律的普遍性的这种看法，是哈贝马斯从其交往行动理论和商谈伦理学出发提出的“商谈的法律理论和民主理论”的核心内容。根据他的交往行动理论和商谈伦理学，“有效[g櫣ltig]的只是所有可能的相关者作为合理商谈的参与者有可能同意的那些行动规范。”[6—p138]哈贝马斯把这条原则称为“商谈原则”。“商谈原则”所提到的是任何行动规范，而商谈的参与者在不同情况下是有不同范围的。这条商谈规则也适用于对于法律规则的“有效性”或者“合法性”的论证，由此哈贝马斯从“商谈原则”引出他所谓“民主原则”：“民主原则应当确定，合法的立法过程的程序是什么。也就是说，这个原则规定：具有合法的[legitim]有效性的只是这样一些法律规则，它们在各自的以法律形式构成的商谈性立法过程中是能够得到所有法律同伴的同意的。”[6—p141]“民主原则”像“商谈原则”一样把规则的有效性建立在规则支配其行动的那些人们的合理的同意或者说基于理由的同意基础之上，但民主原则具有这样一些自己的特点：把规则的种类仅限于法律规则;把商谈的参与者仅限于一个特定的法律共同体的成员;在商谈中所诉诸之理由的范围中包括实用的、伦理的和道德的三种类型，但以道德的理由为主;并且，除了所谓“论证性商谈”(主要适用于立法领域)之外，还有所谓“运用性商谈”(主要适用于司法领域)，等等。

4.从主体间性角度研究规则问题的现实意义

现在的问题是，哈贝马斯从主体间性的角度对规则问题的上述三个方面进行的研究，除了这些问题本身所具有的理论意义之外，还有什么别的意义?更明确些说，哈贝马斯的规则论有哪些现实意义?对应于上面三个部分，哈贝马斯的建立在主体间性概念基础上的规则论，可以认为具有如下三方面的现实意义。

首先，自从英国哲学家彼得?文奇(PeterWinch)发表《社会科学这个观念》(1958)以来，遵守规则的问题就成为社会科学方法论的基本问题。文奇认为，社会现象区别于自然现象之处就在于构成社会现象的人的行动的特点是遵守规则而不仅仅是表现出规则性(regularities)，而要了解规则的意义，进而了解行动的意义，就不能采取认识自然运动那样的客观观察的态度，而要采取主体间交往参与者的意义理解的态度。哈贝马斯从1967年出版的《论社会科学的逻辑》到1981年出版的《交往行动的理论》中对“遵守规则”问题的研究，就是设法把日常语言哲学传统的这种观点与诠释学的观点沟通起来，用以回答社会科学方法论的这样一个基本问题：区别于自然现象的社会现象的研究何以可能?

第二，对于研究现代社会的人们来说，个人和社会之间的关系是一个基本的问题。帕森斯(T.Parsons)所说的“建制化个人主义”体现了社会现代化过程中这种关系的矛盾性质：“一方面，个人应该与其个体化程度而成比例地获取更大的选择自由和自主性，另一方面，自由程度的这种提高，又被作了决定论的描绘：即使是对于建制化行为期待的刻板指令中解放出来，也被描述为一种新的行为期待——描述为一种建制。”[5—p149]这种“建制”也就是规则系统，它首先是指哈贝马斯常常讲的“系统”——包括经济子系统和行政子系统。摆脱传统社会的规则的强制之后，个体如果仅仅是在成为原子化个体的同时成为雇员、消费者、当事人等承担系统功能的“角色人”，那么，虽然看上去他面前有许多选择，但实际上这些选择都是被货币和权力这样的媒介所控制的。“这些媒介行使一种行为控制，这种控制一方面起个体化的作用，因为它针对的是由偏好导控的个人的选择，但另一方面它也起标准化的作用，因为它允许的只是在实现给定结构的向度中的选择可能(拥有还是不拥有，命令还是服从)。而且，个人的第一个选择就使他陷入进一步依赖的网络之中。”[5—p196]哈贝马斯之所以要从主体间性的角度来研究行动者的规则意识的形成和发展、分化，一方面是为了从概念上把握现代社会的这种现象，另一方面是为了在理解这种现象的基础上克服这种现象。在他看来，那种被理解为在诸多已经被系统所事先构成的选择项当中进行明智的、自我中心的挑选的自我，仍然处于“俗成的认同”的阶段，也就是说仍然处于受到外在规则盲目支配的阶段。只有那种以超越特定界限的理想交往共同体作为参照系的“后俗成的认同”，才能自主地做出经得起交往同伴检验的基于原则的道德判断和基于价值的伦理决定。换句话说，哈贝马斯从主体间性的角度讨论规则意识或自我认同的形成和发展，是为了回答批判理论的这样一个问题：现代社会中真正自由的人格何以可能?

第三，在世俗化、价值多元化、同时权利体系又逐步普遍化的现代社会，集体生活之规则的合法性和正当性既不能建立在宗教-形而上学的基础上，也不能被归结为规则系统的语义形式上的合理性和工具效率上的合理性。一方面，法律的统治要被公民认为是值得承认的(也就是说是具有合法性的)，而不仅仅是被迫承认的，仅仅具有工具性效率是不够的。“在没有了宗教的或形而上学的后盾的情况下，只问行动合乎法律与否的强制性法律要获得社会整合力，法律规范的承受者应当同时作为一个整体把自己理解为这些规范的理性创制者。”[5—p51～52]另一方面，在福利国家的条件下，古典的资产阶级法律的一些形式特征也已经不再是神圣不可侵犯的东西了。根据自由主义的法律范式，现代法律系统已经与宗教和形而上学相分离，同时也与不成文的、诉诸人们动机与态度的、常常与宗教和形而上学难分难解的道德相分离。在这种情况下，现代法律的合法性基础只能在于其所谓“形式合理性”—哈贝马斯通过对韦伯的法律观的讨论概括为三条：抽象而普遍的法规形式;在抽象-普遍法规的基础上通过严格的司法程序和行政程序而得到确保的法律确定性;对法律系统用科学方法进行建构，以确保其意义是精确的、其概念是明确的、其自洽性是经过检验的、其原则是统一的。但是，在福利国家条件下，“权利”从古典的民事权利和公民权利扩展到现代的经济权利和社会权利，承认每个人都有劳动、医疗、教育、救济等等方面的平等权利。这不仅要求政府允许人们自由行动、保障这种自由不受他人(包括政府)的侵犯，而且要求政府为公民提供实际条件、保障实际条件去实现这些权利和自由。这样，法律的形式从“如果-那么”的条件句形式(“如果这样行动，那么就处以怎样的处罚”)变成“符合某某条件的人将享有怎样的补偿”这样的调节性、目的性语句的形式;政府从维持市场运行秩序的公正无私的裁判者，变成通过干预市场运行过程、矫正市场运行结果而维护弱者利益的看护者。相应地，司法和行政部门也扩大了自由裁量空间，而不仅仅限于对意义明确、范围确定的普遍规则的运用和实施。在这种情况下，法律的合法性依据就必须在法律的形式之外去寻找。康德在一定程度上已经看到了这一点;他对于主体性的强调，意味着他看到在现代社会中，法律要对人们具有正当的约束力，只能是当这种约束也就是人们的自我约束的时候。但是，康德还没有实现从“主体性哲学”向“主体间性哲学”的“范式转换”。当所考虑的不是个体行动规则而是集体行动规则——尤其是法律——的时候，局限于主体性范式来思考主体的自主性或自我立法性，就可能把规则的约束力要么是归结为众多“小我”的多数意见(众意)的力量，要么是归结为一个“大我”(“人民”)的总体意见(公意)的力量。在前一种情况下，法律的基础是只具有统计学意义的多数人的当下意见，这样的多数人意见不仅很容易排斥少数人的正当权益，而且也容易违反多数人自己的真实利益。在后一种情况下，也就是用共同体主义的“大我”来超越自由主义的“小我”，则在哲学的层面意味着倒退到形而上学的思维，在社会学的层面意味着求助于自认为或者被认为是“大我”之代表的某个个人或某个群体。在这方面，历史已经提供了深刻的教训。因此，在哈贝马斯看来，重要的不是在“小我”和“大我”之间进行非此即彼的选择，而是要跳出这种执着于“我”或主体性的思路，把目光转向“我们”或者“主体间性”，转向具体的主体间交往网络或者社会建制。

换句话说，哈贝马斯之所以从主体间性的角度研究规则的正当性基础的问题，是为了回答“现代社会制度的合法性辩护何以可能?”这个问题;而在回答这个问题的时候，哈贝马斯用他的“交往理性”概念来扬弃康德的“实践理性”概念：“交往理性之区别于实践理性，首先是因为它不再被归诸单个主体或国家-社会层次上的宏观主体。相反，使交往理性成为可能的，是把诸多互动连成一体、为生活形式赋予结构的语言媒介。这种合理性是铭刻在达成理解这个语言目的之上的，形成了一组既提供可能又施加约束的条件。”[6—p17—18]

这样，经过以上几节的讨论之后，我们可以在本文结束的时候把本文开头引用的那两句话综合起来了：一方面，没有规则就没有理性;另一方面，没有主体间性就没有规则。两者结合起来，结论是：没有主体间性就没有理性。

注释:

[1]康德.逻辑学讲义[M].北京：商务印书馆，1991.

[2]LudwigWittgenstein：PhilosophicalInvestigations，translatedbyG.E.M.AnscombeTheMacmillamCompany，1964

[3]GeorgeHerbert1VEad：OnsocialPsychology：SelectedPapers，editedandwithanIntroductionbyAnselmStranss，TheUni-versityofChicagoandLondon，1956

[4]UrgenHabermass：TheTheoryofCommunicativeAction，volume2.

[5]JUrgenHabermas：PostrretaphysicalThinking：PhilosophicalEssays，translatedbywillianamarkHohengarten，PolityPress，1992

[6]JUirgenHabermas：FaktizitatandGeltung：BeitraigezurDiskurstheoriedesRechtsanddesdenrokratischenRechtsstaats，SuhrkampUerlag，FrankfurtamMain，1997

[7]JohnRawls：ATheoryofJusticerevisededition，TheBelknapPressofHarvardUniversityPress，Cambridge，Mass，2000

[8]JUirgenHabermass：justificationandApplication：RemarksonPiscourseEthics，translatedbyCiaranCronin，theMITPress，Cambridge，MassandLondon，England，1993

[9]I.Kant：KritikderpraktischenVemunuftGrudnlegungzurMetaphysikderSitten

篇6

丰富、系统、综合为基本原则国际法的各项研究首重资料 ，不论是价值评判、实证分析，还是批判解构、政策定向，国际法的学术研究必建立在对国际法渊源的研究之上。国际法渊源的研究也需要确立一定的研究方法，因为研究方法不仅是研究的必要工具，也是研究的评价标准。国际法渊源的研究方法的研究，并不解决具体的国际法问题;它是对学者研究国际法渊源的方法进行总结、归纳、甄别，目的是为后续的研究、学术的发展提供轨道与评价标准。国际法的渊源通常被理解为寻找国际法的确定方法，是国际法法律体系在技术层面运作的规定。

虽然没有渊源的字样，但毫无疑问《国际法院规约》第38 条的规定就是国际法渊源内容的权威表述。虽然条约、国际习惯还有一般法律原则都可以单独的作为确立国际法规则的渊源;但是不论是学者论著还是国际法院的判决，在确定一项法律规则的具体内容时都会全面地分析《国际法院规约》第38 条所列举的渊源，包括补充资料。国际法研究总是在广泛搜集相关的渊源之后，将诸按照相互的关系进行系统化处理以得出结论。法律渊源的内容是否丰富，逻辑是否自洽，种类是否多样决定着结论是否具有说服力。可以说，国际法渊源的研究从来不是片面的：丰富、系统、综合是国际法渊源研究方法的大原则，不同类别的渊源的研究也有不同的要求。

二、不同类别国际法渊源的研究方法各有侧重

(一)条约的研究

须结合判例条约的解释是指对一个条约的具体规定的正确意义的剖析明白。按照《维也纳条约法公约》第31 条、第32 条，条约的解释需要将相关术语的通常含义结合上下文与条约的目的宗旨进行善意的解释即可，如意义难解或解释结果荒谬不合理，还可以使用补充资料。可见条约的解释与案例没有必然关系。但是作为研究的方法，结合案例解释条约是一条捷径。案例不是条约解释的依据，但是案例材料会涉及到几乎全部的相关依据，包括术语的通常含义确定、对条约上下文的界定、条约的目的与宗旨。具体而言，如果某一条约曾经为某一案件的争议焦点，那么该案件的当事各方势必围绕该条款进行大量的论证工作，以试图将条约的含义解释的对己有利，审判机构要作出令人信服的结论，也会对争议条款进行详细的阐述：该案件的相关书面材料就是研究这一条文的必读资料与重要索引。比如，在研究原材料出口限制案时，涉及到了《关税与贸易总协定》第20 条(g)款可用尽的自然资源。那么有关这一款的美国汽油标准案与虾龟案就可以说是必读材料了。从学者研究的实际情况来看，凡是讨论到如何解释可用尽自然资源的文章，无不援引美国汽油标准案与虾龟案。

(二)关注国家实践的相关度，慎重评价

法律确信国际习惯无疑是国际法的重要渊源，但是国际习惯内容确总是十分模糊。国际习惯如何确定，以及什么时候新的习惯代替旧的习惯都是令人头疼的问题。本文无异于纠缠国际习惯涉及到的诸多法律问题，本文的目的是分析归纳国际习惯的研究方法。在此处需要注意的是，国际习惯的研究总是要落到国际习惯要素的研究上，也即法律确信的研究与国家实践的研究，正所谓习惯法的实质内容必须在国家的实际行为和法律确信中寻找。在研究中，国家实践的选择要注意实践是否依然存在、实践国在相关领域是否具有代表性。正如国际法院在北海大陆架案中所言，所论及的国家实践必须包括了那些相关利益受到特别影响的国家。法律确信的标准一般来说很高，在实践中也难于证明法律确信是否存在，目前研究的关注点在于联合国大会的决议以及决议通过时的情况。

故此，对与法律确信还是应当谨慎处理。以国际红十字委员会的习惯国际人道法研究为例，国际红十委员会列举习惯国际人道法的不同规则，在每一条习惯规则下列举国家实践，然后结合司法判例对国家实践做简要总结。通过丰富的国家实践材料与细致的论述，习惯国际人道法的研究结论颇具权威。

三、国际法渊源研究的发展趋势

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国际法的渊源至少含有源流、过程和形式等因素,国际法的渊源涵盖了国际法的形式,而国际法的形式在国际法渊源中起着最重要的作用,国际法的形式包括了条约、国际习惯以及各国所承认的一般法律原则,从源流的角度来看,从近至远,国际法的渊源分为条约、国际习惯、一般法律原则、司法判例和公法家学说以及国际组织决议等,研究也澄清了特别性条约不能成为国际法渊源的问题,最后,亚国家行动者在国际法渊源形成问题上也有不可忽视的影响力,

国际法的渊源问题是国际法学中最基本的理论问题之一,也是国际法学中观点学说最为众说纷纭、莫衷一是的理论问题之一,很有必要在诸多的项目类别的问题上加以厘清。

一、关于国际法渊源的定义

关于国际法渊源的定义,王铁崖认为是国际法原则、规则和制度存在的地方。又说:法律渊源,是指法律原则、规则和制度第一次出现的地方。周鲠生说:所谓国际法的渊源可以有两种意义:其一是指国际法作为有效的法律规范所以形成的方式或程序;其他是指国际法第一次出现的处所。从法律的观点说,前一意义的渊源才是国际法的渊源;后一意义的渊源只能说是国际法的历史渊源。梁西教授、邵沙平教授也支持这一观点。李浩培说:国际法渊源区分为实质渊源和形式渊源。国际法的实质渊源是指国际法规则产生过程中影响这些规则的内容的一些因素,如法律意识、正义观念、连带关系、社会舆论及阶级关系等。国际法的形式渊源是指国际法规则由此产生或出现的一些外部形式或程序,如条约、国际习惯和一般法律原则国际法学者所着重研究的主要是国际法的形式渊源,因为只有研究这种渊源才能辨别一个规则是否是国际法规则。邵津的定义是:从国际法看,渊源是指有效的国际法规范产生或形成的过程、程序,或这些规范表现的形式。赵建文和刘健等学者的国际法着作也有类似定义。

英国国际法学家斯塔克说:国际法的重要渊源可定义为国际法律工作者在确定对特定情况的适用规则时所依据的实际材料。前苏联国际法学家伊格纳钦科奥斯塔频科说:在法学中,所谓法的渊源是指那些表现、固定法律规范的外表形式国际法的渊源乃是协调国家(以及其他主体)达成的协议固定下来的形式。韩国国际法学家柳炳华说:国际法渊源是指具体国际法规的现实存在的形态。

《奥本海国际法》说:法律规则的渊源这一概念是重要的。因为它能使法律规则与其他规则相区别(特别是与应有规则),而且也涉及确立新的行为规则的法律效力和变更现行规则的方式法律规则的渊源可在它最初可以被识别为法律效力的行为规则并从而产生法律有效性的过程中找到我们还要指出国际法的形式渊源和实质渊源之间的区别。前者在这里与我们更为有关是法律规则产生其有效性的原因。而后者则表明该规则的实质内容的出处。

从以上关于国际法的渊源以及法的渊源的定义中可以看出:(国际)法的渊源一词至少包含了过程、程序、出处和形式这么几个要素,但是(法的)形式(一说形式渊源)在其中具有更为重要的意义,因为它(们)直接体现了它(们)是法,而不是其他。正如庞德所说:所谓法律形式,是指这样一些形式:在这些形式中法律规则得到了最权威的表述。在国际法渊源中,最具有法的形式特征的毫无疑问是条约和国际习惯。国际社会没有超国家的机构来颁布法律和法令,国际法主要是通过国家之间的协议来制定和认可。条约是国家之间的明示协议,根据条约必须遵守原则,条约对当事国具有拘束力;且因为条约的难以数计、它的肯定性和明确性,使其成为国际法的最主要的渊源。国际习惯是国际交往中,各国重复一致的并自觉受其约束的惯例行为,具有规则的特征。国际习惯在国际法学中也具有极其重要的地位。

一直以来都有对法律渊源或国际法的渊源的概念加以废弃的观点和做法。例如较早的奥康奈尔、博斯和凯尔森。奥康奈尔(OConnell)认为,国际法渊源的概念是不明确的。传统上,国际法的渊源有五种:习惯、条约、司法判决、学者学说和一般法律原则。但是,这五种都不是创造法律的方法,因而都不是国际法的渊源,而把它们联合在一起,作为国际法的渊源,有使国际法的性质含糊不清的倾向。博斯(Bos)也认为。渊源一词根本不适合于法律领域。而应当彻底加以消除。而以公认的法律表现(recognized manifestation of law)取而代之。按照凯尔森的说法,法律的渊源这一用语的模糊不明似乎无甚用处。人们应当采用个明确的并直接说明人们心里所想的现象的说法以代替这一会使人误解的比喻语。在有关的法理学着作中,已没有法律渊源的名目,而代之以法的形式。因为渊源指根源、来源、源流的意思,将法和渊源联用,其含义是指法的根源、来源、源流。这同法的形式是两回事。

但是正如王铁崖所说:国际法的渊源还是个有用的概念这个概念指明国际法的存在。或者作为一些原则、规则或制度成为国际法的途径,是多数学者所采取的。我们支持王铁崖教授关于国际法渊源有用的观点,特别是在国际法学中。在庞德法理学中,法律渊源是指形成法律规则内容的因素,即发展和制定那些规则的力量。作为背后由立法和执法机构赋予国家权力的某种东西,包括了惯例、宗教信仰、道德和哲学的观点、判决、科学探讨和立法,而法律形式是使法律规则得到最权威表述的某种东西,包括立法、判例法和教科书法。由此可以看出法律渊源和法律形式在法理学中都是必不可少的,且法律渊源是包含法律形式的。从《国际法院规约)第38条第1款国际法院适用的法来看,不仅有国际法形式的条约和国际习惯,而且有司法判决和公法家学说的证明材料,而一般国际法学界都把该条款作为国际法渊源的权威表达,因此,国际法渊源的概念仅作国际法形式的狭义理解是不够的,而应作广义的理解。

如果我们对法的渊源作此广义理解的话,那么国际法的渊源就包含了条约、国际习惯、一般法律原则、司法判例和公法家学说、国际组织的决议等。其中具有很明显的法的形式特征的是条约和国际习惯,它们是离国际法最近的渊源;平时我们称之为辅助渊源或说渊源的证明材料的司法判例和公法家学说,实际上也是国际法的渊源,只不过它们是离国际法较远的渊源。在英美的普通法系,司法判例本来就是法院所援引判案的依据;公法家学说虽然不是直接的规则,但是有时也具备规则的雏形,比如格老秀斯的海洋自由论就影响了几代国际法学者和法官们。鉴于国际法渊源问题上仍然存有概念、分类等方面的繁杂,笔者建议把直接表现国际法渊源的条约、习惯等法律形式列为国际法的直接渊源,而把离国际

法较远特征的渊源,如公法家学说、司法判例等列为国际法的间接渊源。

二、一般法律原则和国际组织决议能否构成国际法渊源中的法的形式的特征?

国际法学界一般把《国际法院规约》第38条1款中国际法院适用的法作为国际法渊源的权威表达。它的表述如下:

法院的对于陈述各项争端,应依国际法裁判之。裁判时应适用:

(子)不论普遍或特别国际协约,确立诉讼当事国明白承认之规条者;

(丑)国际习惯,作为通例之证明而经接受为法律者;

(寅)一般法律原则为文明国家所承认者;

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关键词：暂缓　法理精神　角色定位

暂缓，指的是检察机关从刑罚特别预防的角度，综合案件情况尤其是犯罪人的情况、犯罪人犯罪后的表现，认为以暂不提起公诉为宜的，可以暂缓提起公诉，并为被暂缓人设定相应的义务，如果被暂缓人在法定的考验期间内，没有违背法定义务，那么考验期限届满，检察机关就作出不决定；如果违背义务，检察机关则立即提起公诉。暂缓不制度，是近年来检察机关公诉改革所推行的一项举措。这一制度的推行，在法律界引起了一场较大的争议。争议的焦点主要在于对该项制度合理性的认识。湖北监利的郑东平先生认为“在一个法治的社会里，司法应是社会的良心，理应用理性公正、人性化的态度、冷静而敏锐地处理社会共同面临的法律争议。这种做法是不是值得推之笔者观点是否定的。

一、违反了法治的理性精神，其实质为人治：

按照我国《刑事诉讼法》的规定，检察机关在审查阶段只有两种选择，要么，要么不。“暂缓不”显然是第三种选择，没有法律依据，其实质为人治。人治是与法治相对立的概念，人治之法在法律上的表现主要有四方面：①在法律与人的关系上，行力大于法官权力，法律过多受司法人员主观意志主宰。②在法律与道德的关系上，法律没有独立的自我准则即内部道德。③在法律与政治目标的关系上，法律绝对服从政治目标。④在法律与社会事实的关系上，法律因时势变化而变化，因个案中的个别情形或需要而任意解释法律。人治之法的弊端是不言而语的。现代意义的法治是一种社会调控方式，是一种理性的办事原则。它是民主、自由、平等、人权、理性、文明、秩序、效益与合法性的完善结合。其基本含义是：在制定法律之后，任何社会性活动均受既定法律规则的约束。洛克指出：“任何人也不能凭自己的权威逃避法律的制裁”。法治是以法律为国王，就是由法律以其规范制约国家机关和整个社会。法律的适用也不承认个别情况，只承认普遍规则的效力实行人人平等的原则。人们都自觉把法律当作自己的行为准则，用法律来引导自身的行为，衡量他人的行为。

二、违反了司法人员中立的角色定位。

司法人员在诉讼中的角色定位不容他作过多的情感与道德的判断。司法人员在诉讼中应当始终保持客观、中立与冷静的心态，而保持这种心态前提就是客观的思维方式去进行分析与判断。上述案例就是这种后果的表现。其实从司法人员的角色定位来看其对被裁判者的行为是否违反法律只能作出冷静的裁判，而不能添加任何感情道德因素，必须保持一种中立的态度，保持一种礼貌的缄默，司法人员只能在揭示所依据的法律，所厘定的权利和义务的道德内涵的意义上讲“情理”，不能背离，也不能超越。正义的基础就在于严格规则，只有严格规则，才能避免司法人员不受任何限制的随心所欲，才能避免公民的人权、人类社会的安全和正义不成为司法人员情绪、直觉的预感、偏见、脾气以及其他非理性因素的牺牲品，这正如英国学者洛克所指出的，.处在政府之下的人们的自由，应有长期有效的规则作为生活的准绳，这种规则为社会一切成员所共同遵守，并为社会所建立的立法机关所制定。；因为，只有“当法典中应有应逐字适用的法律条文，而法典加给法院的唯一的职责是查明公民的行为并确定它是否符合成文法韵时候，当所有的公民—由最无知识的人一直到哲学家—都应当遵循的关于什么是正义的和不正义的规则是毫无疑义的时候，国民将免受许多人的微小的专制行为。如果司法人员在裁判时过多的强调人情味、道德主义，样一来就会使司法人员越出法律所要求的限度和范围，法外施情，进入社会道德自主和自治的领域。就会扭曲裁判、裁判者与法律之间的基本关系，从而导致刑事司法不公。而法的精神要求在司法过程中将所有的人当作拥有完全同等价值的个体来加以尊重。刑法第4条就明文规定“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等，不允许任何人有超越法律的特权”。刑事诉讼法第6条也规定了以事实为根据，以法律为准绳，一切公民在适用法律上一律平等的规定。而在这个例子中，一个拥有较大前程的阶层中的个体在司法过程中显然受到了较别的阶层更多的同情和关切。这是不公正的。而关于司法不公的危害，最有名也是最恰当的说法当数法国著名学者培根“弄脏水流”和“破坏水源”之间关系的比喻。在现代社会，司法应当以公正正义作为价值取向，公正、正义与现代司法有着内在的联系，不与公正，正义相联系的司法就丧失了现代司法应有之义。康德曾说过，德性的本质特征就在于无情，对于执法者来说，其德性体现于正义而非有情，因此遵循康德提出的这处道德原则就显得尤为重要。

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【关键词】哈特 法律接受 内在观点 规则体系

英国法学家哈特的重要贡献在于提出了法律是由设定义务的第一性规则与赋予权力的第二性规则相结合的规则主义思想。这是一套更符合现代法治精神的理念，即“规则统治着拥有权力者，实行法治的是规则而不是人。”①在哈特的理论中，“法律接受”的概念至关重要。对规则的内在观点是哈特整个规则体系的逻辑起点，而“接受”则构成了内在观点的核心内涵。“接受”概念在近现代的政治与法律思想谱系及其制度实践中一直是一个内涵丰富、易于激发人的想象力的词汇。从政治义务、民主理论到社会日常关系，包括两性关系和经济关系中均扮演着重要角色。一般认为，个人在自由、平等状况下对义务、责任、权利等话语的接受赋予它们以正当性。因此，“接受”概念彰显了近代启蒙话语对人的独立自主地位的承认。

内在观点与法律接受

在《法律概念》一书中，哈特首先从可观察的行为出发对法律现象进行分析。他指出，“法律在所有时空中所具有之最为显著的一般特征即是：其存在意味着，某种类型的人类举止不再是随意性的，而是在某种意义下具有义务性的”。②这是哈特分析的起点。法律首先要为人们的交往、社会活动提供稳定的秩序预期，没有这种预期，别说一些需要社会大规模合作、长期进行的伟大事业无法进行，就连人们的社会日常生活也难以为继。

但是，人类行为所表现出的规律性可能是出于习惯，或者是由于强制。习惯与强制虽表面上似乎也能保障行为的一致性，然而却无法解释法律义务存在的根据。比如某个人每周六要去看一场电影，然而从这个生活习惯中我们不能得出他有应当每周去看电影的义务；再比如，我在银行取款时遭遇抢劫，劫匪逼迫我交出钱财，这时候绝不能说我有义务向劫匪交出钱财。然而，法律秩序的存在却必然意味着相应的法律义务的存在。因此，哈特认为，法律规则应当与人类习惯划清界限，又要与强制撇清关系。尤其是关于法律与强制之间的联系，不仅在传统法律观念中一直根深蒂固，就如法学家耶林所言，没有强制力的法律，就如同说世界上存在着“不燃烧的火，不发亮的光”一样，完全属于谬误之言，而且这个问题在哈特所处的时代也具有着重要意义。

一方面，从实证主义法学本身来看，从奥斯丁、凯尔森到斯堪的纳维亚学派，他们在理论上有着共识：法律必然以强制为基本特征。他们之间的区别不过是在强制的来源上持有不同看法：奥斯丁认为强制源于者，凯尔森主张强制源于规范，而斯堪的纳维亚学派则指出强制基于某种心理事实。另一方面，作为另一阵营，当时与西方世界对峙的前苏联法学家们强调法律的阶级属性，法律被视为是实现阶级意志的强制性工具，因此强制性也被归结为法律的本质特征。

总之，哈特之前的理论家在法律与强制之间建立起了必然联系，使得强制概念似乎成为理解法律本质所不可或缺的要素。但是，强制常常与暴力相联系，这很难与人们对法律作为维护文明秩序之工具的期望相符，而且对者、统治阶级意志等概念的强调也不利于非人格化的法治意向的表达。在此情形下，哈特旨在建立一种规则中心的法律的普遍性模式。

那么，法律规则如何既区别于习惯性规则，又能排斥强制因素呢？哈特提出了规则的“内在观点”的概念，即法律规则的存在意味着人们用内在观点看待社会规则。这是哈特用于分析法律现象的核心概念之一。何谓法律规则的内在观点呢？哈特指出，内在观点即“站在群体成员的角度，接受并使用这些规则作为行为的指引”。③换言之，内在观点就是以规则实践的参与者或者局内人的角色为视角，所持有的接受群体生活的规则，将规则内化为自己的行为准则，并据以审视自己的行为与评判他人行为的观念。依据内在视角，人们对规则抱有一种反思批判的态度。这包含两层含义：

其一，批判性态度。这是指当其他人已经出现或者可能出现偏离规则的行为时，依据规则对他们进行批评，并要求他们遵守规则的态度；其二，反思性态度。这是指当人们在遇到这种批评与遵守的要求时，他们承认这些要求具有正当性。与规则的内在观点相对的是哈特所谓的外在观点，即规则实践的外在观察者所持有的视角，他们会观察某种规则在实践中会导致何种结果，并据此判断是否需要遵守规则，而缺乏对规则的自觉接受的态度。比如两个人开车在十字路口遇到红灯，持有内在视角者不闯红灯，因为他接受交通规则，承认规则本身的合法性与正当性；而持外在观点的人，选择遵守规则不闯红灯的原因却仅仅是惧怕警察的处罚，换言之，若能成功逃避制裁，他会全然无视交通法规的存在。总之，对法律规则自愿接受的态度构成了内在观点的核心内涵。

对规则的接受观念也构成了哈特整个法律规则体系思想的基础。在他看来，在前法治社会，人们对法律的内在观点，表现为对第一性规则即义务规则的接受，比如不能杀人，不能奸，不能盗窃等表述义务内容的规则；而在现代法治社会，人们接受的重点则转移到对第二性规则，即授予权力的规则的接受，如凡议会制定的法律就是有效的法律，经法院依法定程序做出的判决就是合法判决等规则。哈特还强调，在现代社会接受规则的主体是双重的，既包括作为法律活动参与者的普通民众，也包括立法、司法、执法以及其他从事法律事务的政府官员。

由此，哈特指出法治社会应该是一个普遍持有内在观点，即接受法律规则并自愿维护法律规则的人占多数的社会。因此，法治的真正力量来自于受其统治的公民的接受。只有法律规则不被认为是强加于我们的外在强力，它才真正地属于我们，并且成为构筑我们美好生活的有效力量。我们从这里似乎看到了康德的影子—真正的法律是人们的自我立法。

法律实证主义的法律接受观念

然而，哈特并不是康德哲学的追随者。康德对法律主体有着较高要求，他认为“接受”内含着道德义务，意味着从以人为目的出发，将他人视为自由独立的主体的内在道德态度。哈特对法律接受的主体没有这样的要求。他指出对法律的接受，可能基于“长期利益的计算；对他人无私的关怀；不经反省的习惯或传统的态度；或者只是想要跟着别人走。那些接受体系权威的人，可以审视他们的良知，虽然在道德上他们不能接受这体系，但是为了许多理由，还是决定继续这么做。”④显然，哈特认为接受法律的依据是多元的，非以道德理由为必要。

我们举两个例子以审视“接受”概念的特点。一是苏格拉底之死。古希腊哲人苏格拉底被雅典的民众法庭判处死刑，他知道自己是被冤枉的，但是依然遵守法律宁死而不愿意越狱逃跑；另一个是美国移民局要求某个外国人对一桩事实予以说明。因为缺乏客观证据，移民局官员告之，他若对圣经宣誓，其所说即有效。这个人对圣经宣誓—虽然他没有，最终移民局接受其所言。这两个例子基于哈特的观点，都属于以内在视角接受法律的例子。在第一个例子中，苏格拉底坚持恶法也应当服从的道德义务而接受当时的法律对自己的判决；而在后一个例子中，对规则的接受则完全基于利益而非道德。这两种接受方式在哈特这里没有根本性区别。依此逻辑，我们能不能说在一个现代法治国家，公民对法律规则的“接受”并不优于希特勒时代德国人对纳粹法律的“接受”呢？

要回答这个问题，我们需要探讨哈特为什么要坚持非道德主义的法律接受观念呢？在哈特看来，对法律的接受不必然是一种道德上的接受。从经验角度观察，在现实社会生活中，不仅遭受法律强制的人不一定会认为法律具有道德约束力，即使那些自愿接受法律规则的人也不一定就会承认法律义务就是他们的道德义务。我们假设在一个社会中大多数人都是由于法律的内容符合道德而接受法律的话，那么根本就不需要法律了。因为那种情况下，与其说人们是在遵守法律规则，不如说他们是在遵守道德规则。但是，实际上法律规范中存在着大量保障人们的利益，但却未必符合道德要求的规则。

既然法律的内容不一定都是以道德观念为基础的，那么承认人们可以基于多元的理由为依据接受法律似乎就是合理的。而且，在这多元的理由当中，出于道德理由信仰并接受法律固然值得推崇，但是法律的事业既然属于普通大众的事业，而绝非道德圣人的事业，那么以利益而非以道德为基础的接受态度更具有包容性了。因此，在哈特的表述中经常将利益视为法律接受的依据。

然而，哈特这些观点具有争议性。首先，法律的内容与我们应该以什么态度接受法律并不是一回事。因此，从“法律内容不必然包含道德内容”并不能就直接推断出“对法律的接受不必然是一种道德上的接受”这一结论。

其次，哈特将“长期利益”、“传统的态度”、“只想跟别人走”等态度视为接受法律的非道德理据，这也是值得质疑的。因为这些理由要普遍化为人们所自愿接受法律的依据，那么其背后就必然不能不以某种道德依据作为支撑。因此，这些理由也具有道德性。

实际上，哈特的观点表达了法律实证主义关于法律与道德分离的基本立场。法律实证主义区别于自然法的最为重要特征就是，它坚持法律与道德的分离。正如英国法学家奥斯丁所表述的，法律的存在是一回事，它的善恶是另一回事。我们可以说一项法律在道德上是邪恶的，但是不能基于此说它就不是法律。因此，法律实证主义寻求的是一种“描述的，并且道德中立的法律理论”。这样人们就能用一种客观的、摆脱了道德和意识形态偏见的方式来看待法律。

回到我们前面的问题，在法律实证主义者看来，如果能排除受希特勒蒙蔽与强迫的因素，那么德国人对纳粹所制定的邪恶法律的“接受”态度与在一个现代法治国家中公民对法律“接受”的态度并无根本性差别。虽然前者在道德上是邪恶的，我们可以基于道德的理由反对这些法律—就像二战以后所做的那样，但是我们无法否认它们属于有效的法律。

在此，我们已经触及法律实证主义与现代社会捆绑的终极原因。法律实证主义的最终目的在于促进现代社会的发展，它与现代社会具有着内在联系。在一个价值观念多元的现代社会，社会要获得确定性、效率与高速的发展，就必然要求法律的形式合理化程度的不断提高。由此，法律要付出的代价就是要不断驱逐包含在其中的道德与其他实质性价值要素。然而，在一个不断除魅的世界中，当道德理想、至善观念等价值因素被不断抽空，我们不由得感到忧虑，这个受工具理性宰制的现代性，给予我们的是终极的福祉，抑或只是韦伯的那个“铁的牢笼”。

实证主义法律接受观念的启示与反思

那么，哈特及其所代表的法律实证主义的法律接受观念对我们的法治理论与实践有何重要启示呢？

有助于清理法律理论与实践中对法律强制性的不当强调。如前文所述，传统法律实证主义者，总是试图在法律与强制之间建立起内在联系。然而，作为新实证主义领军人物的哈特却坚决地将强制驱逐出了法律概念的核心领域。法律虽然需要强制力的保障，但是它并不属于法律的核心要素。这就像人人皆需日食三餐，但是据此就将人的本质界定为“人是吃饭的动物”则是荒谬的。哈特认为，对法律的内在观点，即民众对法律的接受才是法律真正的力量之源。

尽管立法、执行与司法等法律活动均离不开政府及其官员的参与，但法律绝不能被理解为政府实现自身利益与意志的强制工具。哈特指出，只有政府官员接受法律的社会，“这样的社会可能十分悲哀，有如待宰的羔羊般地脆弱，而且这只羔羊可能终究难逃进入屠宰场的命运。”⑤也就说，当一个社会，人们对法律的服从仅仅是出于逃避惩罚而被迫遵守，即政府必须依赖强制的威吓手段才能维护法律的权威性，那么即使官员依然忠实地执行、适用着这些法律规则，该社会也会由于不断增强的压迫性而可能出现崩溃的命运。

公民对法律的接受，有赖于通过构建合理的制度体系，以实现对公民利益的有效保障。这恰如康德所言的，“即使是一群魔鬼，只要是‘有保存自己’的理性，必然也会在一起要求普遍的法律，建立起一个普遍法治的社会。”⑥康德的这段话明确指出了制度在实现法治过程中的根本性作用。追求法治社会目标的实现，固然需要倡导与培养民众对法治理念在道德层面上的真诚信仰，但更需要努力完善法律制度体系本身，通过法律更好地保障民众利益，从而培植起人们对法律自愿地认同与接受。否则，政府仅仅一味地依赖法治意识形态的灌输与空泛的道德化说教并不能达到理想的效果。哈特指出，“如果要求人们服从的体系，能够真正公平地满足所有人的重要利益，它就能够获得且长久维系人们的忠诚，这个体系也就会是稳定的。”⑦因此，只有构建起合理的法律制度体系，为维护民众利益提供一个稳定的、公平有效的制度平台，才能使法律真正扎根于社会当中，逐步获得民众的接受与忠诚。

要破除实在法的迷信，坚持对法律的道德批判。一方面，法律实证主义的法律与道德分离的观念告诉我们，人们所接受为有效的法律并非就是合乎道义的法律。固然在一般情形下应竭力保障法律的权威，不能动辄以道德名义妨害法律的安定性，然而当法律有时是非常邪恶或不公正的时候，人们完全可以基于道德不予服从。

另一方面，法律实证主义所表现出来的形式理性的缺陷提醒我们，价值中立的、描述性的实证法律理论绝非完整的法律理论，法律终究离不开对价值的、规范问题的思考。哈特也承认，“承认某个规则有法律效力，在是否要加以遵守的问题上，并不是决定性的关键，而无论政府体系有如何崇高的威严和权威的光环，它的命运最终仍必须接受道德的检验。”⑧在此意义上，对法律的接受不能不是某种道德上或者与道德有关的接受，不存在完全非道德意义上的接受态度；同时公民对具体的法治实践要有足够的道德评判与反思意识，而不能不加思考地沦为体制化的封闭的法律制度的奴隶。

（作者单位：西安建筑科技大学）

【注释】

①[英]韦恩·莫里森：《法理学—从古希腊到后现代》，李桂林等译，武汉大学出版社，2003年，第372页。

②③④⑤⑦⑧[英]哈特：《法律的概念》（第二版）， 许家馨、李冠宜译，北京：法律出版社，2006年，第6页，第84页，第187页，第111页，第186页，第193页。

篇10

财产权的内核是经济利益，该种利益在法律上最终体现为一定的经济价值[1].法律制度在形成财产权的过程中起到了确定财产权价值大小的作用，同时也界定了财产权的范围。我把财产权价值的形成过程叫做财产权的定价过程。财产权的定价涉及以下几个问题：谁有权定价（定价的主体）、在什么时候或阶段参与定价、依据什么标准进行定价等等。定价的问题实际上就是私法自治所蕴涵的分权的问题，同时也是权利的正当性（合法化）论证[2]问题。

定价理论是作者提出的一个比喻的用法。这个比喻一方面表明财产权是一种以价值作为核心的权利；另一方面也试图表明：财产权的价值并没有一个给定的、固定的范围，市场主体在法律的框架内利用各种制度进行博弈，其中立法所确定的法定的、正式的规则是重要的，但是，这些规则给市场主体的主动性留有一定的空间，可以说民事主体自身也在创造着新的规则，甚至对法定规则也造成重大的影响[3].法院在事后对权利的重新界定同样影响着权利的分配。我们可以说，当事人、立法、司法等共同作为定价主体参与到财产权的确定过程中。民法容许除立法以外的其他主体参与到权利的创设和正当化论证的过程中，这可以说体现了一种分权的观念。定价理论是对这种“分权”观念的简便的描述。

（二）定价的主体

在现代法治社会的框架内，参与财产权定价的主体主要有四种：立法机构、当事人，法院和市场。这四种主体代表了四种不同的财产权形成机制。

当事人是指因民事活动和纠纷而具体参与到财产法规则形成过程中的自然人、法人和其他组织。权利的第一种合法化机制的来源是当事人的自主安排和自由选择。该种来源是传统合同法最为重视的。当事人之所以可以自主安排相关权利，被视为是国家授权的结果，这极大地扩大了主体的自由并减少决策风险。

立法机关不是仅指三权分立意义上的、狭义上的国家最高权力机关，凡是以人民代议机关的形式参与财产权规则的形成的机关都可以是本文意义上的立法机关。这种财产权规则的形成机制是经济学中的公共选择问题研究的对象。这是一种最重要、最权威的正式的来源，其重要性和权威性来自立法机关的全民代议机关的属性。宪法中的财产权安排是与国家的性质及其正当性紧密相连的，是不可争议的；具体的财产法的规定不仅是当事人进行自主安排的样板和默示补充的来源，而且最明显的，财产权立法在一定程度上是当事人的安排的起点和背景。

法院是指在解决具体法律纠纷的过程中，个案地形成财产法规则的中立的机关。法院它主要指国家司法机关意义上的法院，有时还包括仲裁机构等民间或半民间的适用法律的机构。法院一般不能确立一般性的规则，不能僭越立法的权威。但是，对边界不清晰和有争议的权利，由一个在社会上代表公正和正义的权利输出系统来做出评价和决定，被认为是合法化的一个重要途径。司法系统特别是法院的合法化功能源于其专业人员遴选机制和内部约束机制，法院等司法机关的权威地位是历史形成的。

第四种、也是极易被忽视的一种定价力量是市场机制所形成的自我约束力和自我评价能力。这样的一种机制与一定的社会道德观念、社区价值观和团体价值观经常是有所重叠的。民法是市场经济的法，而市场自身会产生维护自己的力量。

行政力量其实也是一种重要的定价主体。在理论上，行政的定价是对立法定价的执行，但是必须解决行政定价偏离立法的任意性问题，我们在此存而不论。

（三）定价的时间与标准

1．一般而言，立法（成文法）的定价体现为一种事前的决策机制。无论立法的程序如何民主化和科学化，立法者扮演的仍是一个计划者的角色。立法者对基本的财产权利结构进行初步的划分和分配，在现代国家中，国家不可能也不会把财产权行使过程中的一切问题都详尽地考虑到位，都会为其他主体的决策行为预留空间。基于秩序和稳定的考虑，也基于成文法在建立稳定的、可预期的行为规则方面的功能，立法的变化一般是非常缓慢的。但是，这也不排除立法根据现实的需要，把其他决策主体创设的、已经成型的合理规则确定为成文法规则。立法定价一般是客观定价。这种定价是其他主体定价的背景和制度框架。立法的定价是一种事前的行为。

2．当事人的定价是一种主观的定价，但是这种定价要受具体法律制度的限制。当事人的定价主要是通过契约的方式来进行的。只要不存在欺诈、胁迫以及显著的不公平的因素，当事人的定价具有压倒性的作用，立法和司法没有干预的必要。在财产法的领域，当事人有时间设计出复杂的财产权结构，以满足自己的丰富的主观需求[4]，该结构及其规则在不断地改变法定规则的合法化基础。当事人的定价是过程中的定价。当然，当事人的定价有可能被法院限制和排除。而且当事人的安排也受安排内容自身的限制。

3．法院的定价被认为是一种事后的定价机制。一般而言，立法的定价给司法的定价确定了客观的标准。法院的定价也被认为是一种客观的定价，但是，这种客观是事后的客观。法院定价机制事后性的两种含义：一种是时间上的，与事前审查的立法机制相对比的事后性，一种是广义上的、机制上的事后性，法院作出裁决总是在产生纠纷之后，但是，不同类型的裁决代表了不同的定价理念。比如，实际履行的裁决和损害赔偿的裁决也代表了不同的定价观念——实际履行代表了对于当事人主观定价的认可和保护，而损害赔偿大多数情况下代表了一种相对客观的定价。因为法院自身的地位和特点，法院定价的合理性受到公众的认可。但是，法院也有自身的限制：法官只是法律上的专家，而不是各方面的专家。法院应当避免在自己不擅长的领域内作出判断。法院的自我克制是其判断之合法性的重要来源。法院为了保证其决策过程的公正性，引入其他的定价机制和技术手段，包括立法、当事人和市场的定价机制和手段。[5]

4．市场的定价是一种潜在起作用的、相对客观的力量。市场的定价是其他主体定价时的重要的参考。市场有着自己的价格形成机制。市场对于同质的、可替代的物的价格的确定有着自己的优势。

在进行某项财产权安排的时候，不同的主体都在参与。有些事项（权利-义务结构或者行为模式）是由立法决定的，有些事项（权利-义务结构或者行为模式）是由当事人决定的，但是，还有一些事项是立法和当事人所无法决定的，这些无法约定和法定的事项必须在事后经过权威的、中立的主体加以决定，来判断某些行为模式的内涵，来确定其合法性。立法同时具有建立行为模式和建立裁判规则的功能，当事人创造的和司法所确定的规则也存在着被立法吸纳和确认的可能，当事人所创造的规则也有被司法机关论证为合法的可能，法定机关所确定的规则的合法性也有被司法机关挑战乃至否认的可能——虽然这是一种概率较小的可能性。各种社会主体都参与到规则的确定过程中来。

如果承认这些多种多样的、正式的和非正式的、主观的和客观的力量都在不同程度上参与财产权的形成过程，那么，我们就要承认财产权的可约定性（承认当事人的“立法”，乃至在一定程度上规避法律的正当性），承认司法创造规则的能力（司法的“立法”），承认在具体的情形中对抽象的权利范型进行不断反省和合法化论证的必要性。

（四）定价理论的简单展开

1．当一个制度环境承认一个人拥有绝对的、最高的财产权的时候，就相当于承认他对于其财产的定价是最高的，没有人能够出得起一个更高的价格以从所有人的手中取得该财产。我们的法律通过保护其主观的定价而使这种财产权得以存在：不管别人出多高的价格，所有权人都可以拒绝。但是，稍微考虑一下常识就可以知道，通常没有这样绝对的财产权。绝对的所有权，似乎只体现在所有人拒绝转让和自己消费的财产上——只有非商品化和非价值化的财产才有如此特征。

2．国家可以以国家利益为理由去征用私人的财产。此时，立法的定价压倒了当事人的定价。立法确认的“国家利益”起到了论证这种压倒的合理性的作用，在这里必须注意，立法的定价是一种客观的定价（至少是试图达到客观），但立法很可能出了一个是当事人不愿意接受的价格。

3．添附也是论证定价理论的一个好的例子。添附中有加工的形态。由于加工问题的特殊性，加工后的物一般不能再进行实物分割，而只能进行价值分割。根据添附（加工）的占主导地位的所谓的“加工人主义”：由加工人取得物的所有权，然后对于原材料的所有人进行价值补偿。此时，加工人能够取得物的所有权，之后他的处分自己的物，就不存在所谓的无权处分问题。“加工人主义”背后的理念是经济效率优先。将资源配置到那些能够最充分利用之的人手中，以此来促进财富的流通和增殖。在此，法律政策上的考虑压倒了有关侵权的法律规则——因为根据一般的法律规则，没有经过别人的允许（允许就成了合法化、或者阻却侵权的非法性的来源）加工别人的财产是最明显的侵权行为。但是，采取“加工人主义”也会产生一个问题：基于一定的法律关系（或者非法律关系）——比如保管、寄存或者委托等取得物的占有的人，就可以审时度势来考虑是否加工别人的物并转卖取利，这无异授权一方进行强制缔约；若奉行这样的一个规则，相当于法律赋予了加工人一个“征用”别人所有物的权利，只不过与国家的征用不同，国家的征用的理由是“公共利益”，而这种私人的“征用”（其实是侵权）的理由是经济效率（经济学帝国主义呵！）。当然，按照经济价值来决定所有权的归属也并非不可，只是，一个经常被隐藏的问题是：如何给原来的所有人以价值补偿。若补偿得当，似乎没有人太在意所有权的归属，——因为在物的个性（大规模的流水线生产导致这样的结果）逐渐丧失的今天，人们对于这个物和那个物的需要并没有特别的差别和偏好。定价问题，其核心就是对经济补偿进行合理化论证。

4．在一个最简单的合同或者侵权纠纷中，实际上都会涉及复杂的定价问题。比如对于房产的买卖，由于房产的涨价，卖方违约，不想把房卖给对方。此时法院一般会考虑强制实际履行，因为房屋作为不动产是独特的物，其客观价值是很难判断的，即使有一个市场价格可以作为赔偿买方损失的标准，对于买方而言，这种救济仍然可能是不充分的，因为市场的时价可能还无法反映买方对于特定房产的主观估价。法院会尽量避免牵涉到这种他并不擅长的定价活动之中。

本文为赵廉慧的第二章第三节，知识产权出版社，2005年9月

[1] 从法律关系的视角看，民事权利实际上是一种结构，而非如正文中所表达的那样，是一个实体化的利益凝结体。把财产权看作是一个结构或者是一个实体，并没有正误之分，只是观察问题的角度不同而已。

[2] 英文“right”包含有“正当的”含义。而中文中“权利”这个词中，无论“权”还是“利”均无“正当”这种价值判断。所以严复认为：用权利来翻译rights，是以霸译王；经过深思熟虑，严复主张将rights译为“民直”或“天直”。由此，应当强调权利概念中的正当性因素。参见，金观涛、刘青峰：《近代中国“权利”观念的意义演变——从晚清到〈新青年〉》，载台湾中央研究院《近代史研究所集刊》，第32期，1999年12月。

[3] 最初的法定规则只不过是对当事人长期遵循的规则的法定化而已。