法律规则定义范文

导语：如何才能写好一篇法律规则定义，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

    一、在紧急情况下为抢救垂危患者而采取紧急医学措施造成不良后果的

    此款体现了紧急避险的立法精神,鉴于人的生命健康权的重大,在医疗纠纷中适用此款时,须完全符合紧急避险的要求;而且,除非患者生命垂危,否则不能适用。如对发生车祸,不立即截肢将极可能发生败血症造成死亡的垂危患者,只有截肢才能保住患者的生命,而截肢显然会对患者造成肢体残疾的不良后果,但显然该后果的不利性要远远小于死亡的结果。因此,此条款下医方的紧急救治行为若要达到免责的效果,须符合下列条件:第一,须是紧急情况下不得已而采取紧急医学措施;第二,须是患者正处于生命垂危之中;第三,须是尽到当时情况下应有之注意义务;第四,如有多项选择方案,应尽可能采用不良后果最小的方案。否则,不能适用此条款。

    二、在医疗活动中由于患者病情异常或患者体质特殊而发生医疗意外的

    病情异常、体质特异可能导致额外风险的出现,但若将此时发生的损害一概作为医疗意外作为独立的抗辩事由主张免责,却值得商榷,应坚持个案分析、综合确定。

    如少数患者对青霉素过敏,当属体质特殊范畴;而且在医疗中对患者使用青霉素时,必须先做皮试,如医护人员不做皮试,直接注射造成患者死亡而出现医疗意外,医疗机构可否免责?答案显然是否定的,因为这种意外是医务人员的过失造成的。如果医护人员做了皮试,但患者没有明显反应,此时用药出现过敏症状,但若由于医方此后的抢救行动有懈怠而出现意外,这时的意外还能免责吗?另外,对于什么是体质特殊也应具体分析。如一些女性是双阴道双子宫,这对于妇科医生来说是常见现象;这些女性在接受诊疗时,也会被告知无须担心;但在签字时却会发现,手术同意书上写的却是体质特异,以及诸多由此可能出现的损害。对这种情况,如何认定体质特异?这时的意外还能一概以体质特异而主张免责吗?因此,此款的适用,应根据个案的具体情况加以区分,确定其是否能达到免责的效果,不能一概而论。

    三、在现有的医学科学技术条件下,发生无法预料或不能防范的不良后果的

    对该条款的免责性一般没有异议,但问题在于:以何时、何地的医学科技条件为标准?是以现有教科书作为标准还是以不良后果发生时的医学科技为准;是以事故发生地的地方医疗技术水平为准还是以国家现有的技术水平为准?笔者认为,应以损害发生时国家现有的医疗技术水平为准。

    在时间上,以不良后果发生时的医疗科技水平为准,是因为教科书的编写具有一定的滞后性,只能满足医务人员从业的基本需求,不能跟上日新月异的医疗科技发展。在地域上,以国家医疗技术水平为准,是因为医务人员有着基本相同的教育背景,须通过全国统一的资格考试,具备实施国家标准的基础。而且,执业中的不断学习进步也是行业的基本要求与义务,学术交流的发展、互联网的发展,使医疗技术信息的交流与获取也越来越便捷。此外,我国还建立了完善的会诊、转诊等制度。因此,为了统一医疗事故的认定标准,公正的处理医疗事故,应以我国现有医疗科技水平为准。

    四、无过错输血感染造成不良后果的

    此款的适用存在较大争议。根据有关规定,医院无权采血,由血站提供,医院提供输血服务,医院在实施输血的过程中没有错误,就不承担法律责任。而对于最终的责任人血站,由于当前的科技检测手段对于处于“窗口期”过程的供血者还无法给予识别,[1]根据民法上的第三人过错原理,也不承担责任。即,无过错输血造成不良后果的,只能由患者自身承担这个不良后果,这显然是极不公平的。

    笔者认为,适用此款的关键在于:如何认定医疗消费、血液制品的性质。传统观点认为,医疗行业具有社会福利性,医疗消费不是日常的生活消费,血液制品更不是产品。对此,笔者并不赞同。医疗的福利性,只是政府为使公众能享受到更好的医疗服务而提供的支持,不是医方因此而享有的免责特权;对于公众来说,医疗费用是极其昂贵的生活消费;而且,在我国作为产品的药品,其销售活动有相当部分是由医疗机构进行的。在这样的认识基础上,就会看到此款不宜作为免责事由。对此,在由王利明教授、梁慧星教授分别主持起草的《中国民法典—侵权行为法篇》(草案)中都明确规定,因血液制品、药品、医疗器械等有缺陷致患者遭受损害的,适用《中华人民共和国产品质量法》的规定。[2]另外,域外的一些模式也可为我们借鉴,欧洲一些国家就有对输血感染的无过错责任的规定。如法国国内法律与判例均要求采供血机构承担保证血液不受污染的义务,甚至在法律中明确规定,人体组织成分(包括血液)及其衍生产品的有关生产者,不得利用开发风险抗辩。即在当时的科技水平条件下,即使某一缺陷尚不能被发现,生产者仍要对此缺陷产品所导致的损害负责。[3]

    当我们面对现实,树立医疗消费的概念,该款免责的不成立就显露无疑。医疗机构对患者的安全保障之义务是不可推卸的,该种情况下医方应承担无过错责任,然后有权向血站追偿。即“在决定输血及输血护理过程中,医院均无过错,然因使用的血浆不合格,由此造成感染仍为有过错,应属医疗事故。对此,应由医院先予赔偿后再向血站索偿。”[4]

    五、因患方原因延误诊治造成不良后果的

    笔者认为,此款宜适用“受害人自负风险”理论。所谓受害人自负风险,是指受害人自己形成并承担了危险。该理论为认,此时受害人虽意识到危险的存在,但可能不知道危险造成损害的机率及特定的损害后果,或虽意识到危险存在,而并不希望后果发生。对受害人自负风险的行为,不能一概作为免责事由,而应具体问题具体分析,更不能简单的与受害人故意等同。[5]

    在上述原理下,就会发现该款规定过于绝对。患者的原因是多方面的,如患者理解水平有限、不按医嘱服药、隐瞒病史、私自进餐和外出、拖欠医药费等。对此,坚持个案分析的原则,绝不能一概以“患方原因”为由将责任完全推给病人。如患者的理解水平或不配合治疗问题,医疗用语具有专业性,特别是那些专门术语普通患者是很难理解的,这就牵涉到医方说明义务的履行问题。如“流质饮食”,医务人员如不充分说明,相信有许多患者及其家属均会一知半解;再如某专家在一次讲座中举的一个例子:一位医生要求病人在手术前一晚禁食,结果病人把“禁食”理解成为“不吃晚饭”,到了半夜两点,自己偷偷去吃“宵夜”,结果手术时食物倒流阻塞了气管死亡,该专家的意见是医院对此不承担责任。对此,笔者认为医疗行为事关患者生命健康,医方有责任对难以理解的医学术语等做出充分详实的说明,如医方不将何为“禁食”进行充分解释说明,仅笼统的向病人交待“禁食”,很难说医方已充分尽到了自己的注意义务从而不承担任何责任。另外,如是因患者暂时拖欠药费而拒不救治造成损害的,那就更谈不上免责了。

    六、因不可抗力造成不良后果的

篇2

本人认为，首先，提单既作为物权凭证又作为合同凭证应强调提单的物权凭证性质，无论何种提单对收货人、承运人均应有约束力，体现了法律的公平和权利义务的一致。收货人没有提单不能在目的港提货，船公司一般对此都认可，实践中也是这样操作的。但由于经营权及操作方便在国际贸易中存在大量的货代（契约承运人）。船公司（实际承运人）都将提单交付给货代（契约承运人）由这些货代（契约承运人）再向供贷方提供自己的提单，而在FOB交货条件下货代（契约承运人）又是收货人指定的，大多与收货人有良好的关系，而且货代（契约承运人）也关心自己的利益，（货物的仓储、保管涉及货代的成本及风险）在收货人提供担保有的甚至凭关系就把实际承运人的提单交付给了收货方，致使提单项下的货物脱离了供货方的控制。在供货方通过贷代公司的提单不能收到货款向承运人主张权利时又以提单是记名提单或指示提单为由抗辩供货方，这显然对保护供货方的利益极为不利，也违反权利义务一致原则。承运人收取了运费，出具了提单，理应对自己出具的提单负责，在目的港交付货物给提单持有人收回正本提单是承运人应尽的义务。而且在FOB海上运输合同中供货方相比承运人和收货人处于弱势地位，为体现法律的公平更应得到保护。为此，在立法和司法上对提单的物权凭证和合同凭证应有侧重。

其次，提单的物权凭证性质决定了提单的可转让和抵押，促进了提单的流通和交易。从最高人民法院公布的几个案例，我国海事法院的法官们对记名提单和指示提单似乎更多理解为合同凭证，这显然对提单的流通和交易极为不利。在国际贸易中大量采用的LC、DP等方式，决定了货方均需在发货后才能收到货款，而提单的可转让、抵押对供货方的资金运转和再生产能力有重要意义，如果记名提单和指示提单的物权凭证被否定。那么提单的受让方和抵押权人的权益就不能保证，提单将无法流通和交易，这与我国《合同法》的鼓励交易精神相违背。

再次，提单的物权凭证保证了提单持有人的合法权益。在货物到达目的港后，如果承运人按提单上记名或指示的收货人交付货物而不必收回正本提单，那么收货人由于自身的原因致使提单被扣押、冻结或强制转让成为不可能，收货人的其它债权人的合法权益就不能得到保护。

最后，从国际航运界和海事法律的发展看，提单的物权凭证作用正在被逐步加强，而不是削弱。自提单产生以来，提单的功能不断增加，提单正从单一的国际运输凭证向国际结算、交易凭证多种功能转化，而提单的物权凭证保证了提单的多种功能。

篇3

一、法治的概念探索

东西方的学者都曾对法治的概念进行过定义，但是各国学者进行定义的出发角度却是各异的，因此也产生了各异的法治概念。一般而言，西方学者对法治的定义主要有以下几种：

1法治是国家或政府必须服从的某些原则。

2法治是制约国家或政府的强制权力。

3法治是一种社会普遍存在法的观念。

4法治是通过普遍的规则约束政府行为，维护个人自由权利的制度。

5法治是实施规范的原则、和制度的总体。

从以上几种较为普遍的定义我们可以看出，其实西方学者也并未直接给予法治以某种定义，只是就其某方面或者说是最为根本的一个方面给予说明和定义而已。其实在西方的法律思想史和法学史上，直接定义法治的并不多见。因为法治本身就是一个历史的范畴，它是随着人类文明的发展而发展的，是一个流动的概念，并不是僵化不变的。所以，客观上来讲，对其下一个放之四海而皆准的定义是不可能的。况且，各国政治发展的水平也不相同，不可能有同一语境下的法治概念。

尽管我们无法对法治定义一个精准而通用的概念，但法治本身所蕴涵的一些根本的性质和价值追求，对于全人类来说是一样的。

二、法治的发展历程

在西方，“法治”这一术语最早由古希腊雅典“七贤”之一的毕达库斯提出。柏拉图在晚年意识到法律的作用明确提出了法治国的方案，他说，每一个城邦都应该有法律的支配，如果一个国家的法律处于从属的地位，没有权威，我敢说这个国家一定要毁灭；然而，我们认为如果一个国家的法律如果在官吏之上，而这些官吏服从法律，这个国家就会获得诸神的保佑和赐福。柏拉图之后，其学生亚里士多德在认真思考“由最好的一个人和最好的法律统治，哪一方面较有利”这个之后，明确主张“法治应当优先于一人之治”，他说：“法治应当包含两重意义，已成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律又应当是制定得良好的法律。”因此，可以说，亚里士多德最早对法治的内涵作出了精致而完美的解释。以至于后来西方文明的发展进程中，西方学者对法治的理解都或多或少的受到了亚里士多德这一解释的影响。直到今天，人们在探讨法治的含义的时候，仍然将“法律获得普遍的服从”和“良法”作为法治的应有之义。

在古代，几乎与亚里士多德提出法治含义的同一时期，先秦法家也提出了“以法治国”的主张。但法家这一主张主要是针对中国当时儒家的“礼治”、“德治”而提出，并没有将其视为“法治”。

在美国，潘恩、杰弗逊将法治理论在治国实践中加以运用，并坚定的宣布：在专制国家中国王是法律，在自由和民主国家中法律应是国王，国家权力源于宪法，而宪法来自人民的同意和契约。

从法治的发展历史来看，法治的发展历程其实也是人类文明和法理念的发展历程。随着人类文明的进步，随着人类对自身关怀的增加，法律的作用不断增强，于是法治的概念产生并得到较好的发展土壤。但是，在亚里士多德以及以后的时代里，人们对于法治的认识，更多的仍然将其视为维护社会秩序的工具，视为统治者实施更好统治的工具，人们对法的遵守更多的是处于一种被动的状态，即慑于法的威力而被动的遵守法律，以达到法治的效果。而中国先秦法家所提出的“以法治国”的方略更是一种工具性的概念。如今，各国学者在吸收亚里士多德关于法治的经典含义的同时，也开始探询法治更为根本的东西，也即法治所要达到的价值目标。

三、法治的价值追求

在如今的政治经济环境下，实行法治是必然的趋势。人类文明发展至今已达到相当高的程度，人们对法律的认识也达到较深的水平。从文艺复兴对人的本质、尊严、个性、自由的发现和肯定，从资产阶级革命提出的天赋人权、自由、平等的口号以来，人们不再束缚于君主的强权政治与特权之下。这种人文精神孕育了法治的心理、观念和思想。

在法治内涵及构造的探索道路上，同时也是进行着对法治的价值追求的探索。

（一）法律至上——法治的表象价值

在讨论法治的内涵及构造的时候，法律至上已经成为一种公认的法治构成要素。其实这种法治的表现形式也是其表象价值。应该说，法律至上是亚里士多德时代以来人类一直致力追求的状态。亚里士多德所谓的“法律获得普遍的服从”也即法律至上的另一种表达方式。而从西方学者对法治的不同定义来看，其共同点即是法律需获得至上的地位，而这种地位的最根本表现即是政府和统治者服从于法律。

1从法律获得普遍服从的角度来讲，法律至上应该是两个方面的。

一个方面是统治者服从法律，在如今的国家形态下，即政府及管理者服从法律；另一个方面则是人民服从法律。应该说，第二个方面的服从是比较容易实现的，虽然违法现象不能杜绝，但国家形态发展至今也已经有了较为健全的纠正机制。而人们关心的是政府权力受到制约。在社会生活中，我们的发展水平还离不开人的治理，所谓“徒法不足以自行”便是这个道理，即使是亚里士多德认为应该由法律来统治，但也不得不承认的人的作用。因此所谓将“法治”与“人治”相对立时，对立的也仅仅是在“法治”的状态下，“人”的权力受到了法律的制约，而“人治”的状态下，“人”的权力无限膨胀，超过了法律规定的限度，以至于法律至上只是至上于人民而至下于统治者，不成为真正的法律至上。因此，人们更为关心的是政府及管理者服从法律。如果没有政府及管理者对法律的服从，而这种法律也不能称其为是至上的法律。

2从法律至上的语境来讲，法律至上应首先是有一个价值判断。

法律至上并非是法便至上。笔者是坚持“恶法非法”论。因此，在笔者看来，所谓法律至上也必须是良法至上，也即推崇亚里士多德的“良法之治”。因为，法律至上不仅是一个事实判断，而应首先是一个价值判断。在有的学者看来，法律的制定本身就是反映社会发展的过程。因此，法律不能违背客观规律。而法律至上不仅是法律制定的问题也是法律运行的问题。也就是说，在法律制定的时候应真实反映客观规律，而在法律运行的时候，法律规范应高于其他任何社会规范。所谓法律至上的价值判断，就笔者看来，其实也就是一个判断恶法与良法的过程。譬如纳粹统治时期的德国，在希特勒的统治下也有法律，但是希特勒的法律以及为执行法律而设置的党卫军、盖世太保等机构都是为了实施其种族灭绝政策的。而种族灭绝本身就是违反人类社会发展规律的。这种法律以及实施法律的机构不可能称之为真正意义上的“法”，因此在那样的国家里，也不可能有真正的“法治”，即使该国中所有政府机构以及官员都是严格遵循法律而行为的。当这种法律本身就已经违反了人类发展客观规律的时候也就不称其为法，对其的遵守也不能说是“法治”。从这样一个例子来看，法律至上确实更应首先是一个价值判断的过程。

3至上的最重要保证——法律高于权力。

法律本身也是一个性的概念，在人类尚存的时候，社会的稳定，人民权利和自由的保障都离不开法律，而法律不是自行发挥作用的，需要一定的机构来执行，因此完全抛开“人”的作用而谈法治也是不太现实的。因此，所以在努力向“法治”国挺进的时候，人的作用也是不能忽视的。而这里所谓的“人”，并非指人民，而是一国的统治机构。统治机构既是制定法律的权威也是执行法律的权威，因此在法治国中，统治机构的权力一定要受到法律的制约，法律应该是最高权威，而不是统治机构。具体讲来，即政府的权力应是有限的，行政权力不能超越法律而干涉人民的生活。更直接的说法便是法律应高于权力。统治机构代表着权力，虽然法律经由这种权力而产生并具有强制力，但是这种权力在赋予法律以强制力以后也应该服从于这种法律的强制力，否则，法律的强制力便是不完整的，也谈不上进行法治。法律高于权力是法治的重要保障，也是法律至上的重要保障。法治只能以民主制度为基础，是对由国家占主导地位的传统法律制度和法律理念的否定。它的运作绝不可能采取传统的单向运行模式，即由政府或国家官员立法并实行从上而下对一般大众的单纯管理、执法和适用法律的模式，而必须采用从一般大众到政府以及从政府到一般大众的不断的立法、规范、监督、反馈和修正的“良性双向运行模式”。

（二）人文关怀——法治的本质价值

以上所述法律至上只是法治的表象价值，而法治的最根本的价值应该是人文关怀，即对人类本身的关怀。法律的出现本身即是为了人类社会的有序，并不是为了阻碍其发展，因此，法律从根本上来说，应该是以人为本的。而人文关怀中最核心的便是人文精神，它是人文关怀的直接表象，并且从文艺复兴开始，人文精神便占据着各国思想家思考的一部分。

1人文精神的涵义。

有学者将人文精神的要点概括为：（1）重视终极追求，执着探求超越现实的理想世界和思想人格。（2）高扬人的价值，否定神和神学对人的束缚。（3）追求人自身的完善和理想的实现，在肯定人欲的合理，反对禁欲主义的同时，亦反对人性在物欲中湮没。（4）谋求个性的解放，建立人际间的自由、平等关系，实现自身的价值，反对宗法等级关系及与其相应的意识形态束缚。（5）坚持理性，反对迷信、盲从和认识领域的强制服从。

2法治与人文关怀。

如果说从中世纪之神化世界到近现代的人化世界是人类历史上具有革命性意义的伟大转折的话，那么，法律从神的奴仆转化为人类精神的象征则是这一伟大转折的直接后果。根据早期法思想来理解法的话，法即代表着公平正义，是人类的永恒追求。从文艺复兴到资产阶级革命再到现今的以人为本，人类对自身的关怀不断增加，而这种关怀更是体现在法律的制定以及实施中。从根本上来讲，法律始终是维护社会秩序的工具，也是实现人的价值的工具，而人才是最终极的目标与关怀。

人类所追求的自由、公平、正义、权利，都需要由法律来加以规定，从而赋予了宪法以最高的权威，因为宪法是这些人类基本权利的载体。可见人类其实是用法律来实现对自己的终极关怀的。我们不能把法律理解为完全工具性的东西，在实现人类自身价值的目标上，它也是工具性的，但是就其本身所体现的人类价值来说，它应该是价值性的。因此，要求法律至上的价值追求其实也是法治的人文关怀必然导致的趋向。在法学剥去神学的外衣后，法律所体现的便是保障一个个个体的自由与权利，即使在设定义务的时候也是为了保障权利的实现。法律至上其实也就成为本质上的人的至上。因此，法律规则的至上绝不是宣扬一种冷冰冰的规则理性，而是高扬一种以人为中心的人道精神、人权精神和人文精神。

纵观人类文明的发展历程，在推动人类文明向前发展的动因中，虽然因素占了很大的作用，但是任何制度的构建都是为了使人自身得到更大的发展。资产阶级革命也好，无产阶级革命也好，资产阶级宣扬的或者无产阶级宣扬的理论，统统都是为了人的发展，为了解放人类自身，为了使人类远离于束缚之外。当然这种远离并非绝对的没有任何约束。所谓自由并非无限制的自由，因此法律的存在便是为了以一种社会公认的契约赋予人们以更大自由和行使权利的空间。法律是社会发展的必然需要，但也从另外一个方面深刻反映了人类追求永恒的正义以及用法律这样一种形式固定住自身权利的过程。规则是人类理性的要求，而规则所反映的内容则是人类自身人文精神的映照。

法治并不是单纯治人，法律至上也好，法律规则的普遍服从也好，其实都是法所反映的人类人文精神的需要。康德说：“人类诚然是足够罪恶的；不过他必须把寓托在人的人格中的人道看作是神圣的。在全部的造物中，人所希冀和所能控制的一切东西都能够单纯用作手段；只有人类，以及一切理性的造物，才是一个目的本身。”因此，在法治建构中，人并非法的对立面，人永远是目的，法永远是人的方式和手段。当法律的制定和运作的全过程反映人类人文精神的需要时，法律的至上性便成为这种人类自身发展的必要条件。只有法律成为最高权威，才能保证人类的基本权利不被践踏，也才能保证人类得以实现对自身的关怀。因此，有学者也说：“法治：人类关怀自己的一种方式。”因此，从法治所要实现的本质目标上来看，都是为了使人类获得更为根本性的发展，而人文关怀便成其为法治的本质性的价值追求。

篇4

正义要求我站在公正的旁观者的立场来看待人间关系，而不对自己的的偏爱有所留恋。

正义是一个最具普遍性的原则，它在一切可能影响人类幸福的事情上都规定出一种明确的行为方式。

-威廉。葛德文：《政治正义论》

目次：

一、 历史回眸：正义的一般考察

（一） 古希腊时期正义理念

（二） 启蒙时期的正义理念

（三） 当代西方的正义理念

二、 公正的正义：刑罚权的合理根据

（一） 刑罚权根据学说

（二） 刑罚权根据学说评析

（三） 我的刑罚权根据观

三、 公平的正义：刑罚权的理性运作

（一） 刑罚权的基本内容

（二） 制刑中的正义理念

（三） 量刑与行刑中的正义理念

一、 历史回眸：正义的一般考察

古希腊“正义”一词，来源于象征正义的女神狄凯（DIKE〕。在希腊神话中，狄凯被塑造为手持标尺的形象，而手中的标尺则是用来衡量事物和事件是否合适、适当和公平，或用以确定土地的分界。当代美国杰出哲学家阿拉斯戴尔。麦金太尔（Alasdair Macityre，1929－）指出：“自从荷马史诗第一次被译成英文以来，荷马史诗中的‘dike’这个词便一直被译为‘正义’（justice）。”2然而，究竟什么是正义？长期以来，这个问题一直是人们议论的热点和争论的中心。由于人们寄居于各不相同的历史传统之中，而“每一种传统都有一种与众不同的正义和实践合理性的解释。”3因此，长期以来人们对什么是正义的理解存在严重分岐。美国学者麦金太尔曾经根据西方文化传统，把西方哲学与伦理学对正义及其合理性的认识分为四大道德探究传统，即：古典的亚里士多德主义传统；《圣经》与奥古斯丁主义传统；以苏格兰启蒙运动文化为典型的奥古斯丁主义的基督教与亚里士多德主义共生互容的传统；在与各种古典传统（狭义的）的对立和抗争中生长起来的现代自由主义传统。4然而，由于本书的写作意旨，我不能且无需完全按照麦氏的思路去重述正义，故这里只对人类历史上有关正义的认识作一简短回顾。

（一） 古希腊时期正义理念

在人类文明史上占有极其重要地位的古希腊，曾经孕育了一大批伟大的思想家、哲学家。而这些人中，最有代表性的是柏拉图和亚里士多德，他们都曾对正义有过深刻论述。如果将他们对正义的认识加以概括，则可归纳为：古希腊时代存在两种相互对应且含义不同的正义概念：

其一，按照优秀或完美来定义的正义，可称之为“美德正义”。此种定义把正义作为一种社会的道德理想。按此定义方法，正义是指一种个人的美德品质，即给予每一个个人（包括自己）以应得的善或按照每个人的功德来给予善的回应的品质。这也就是人的公道、正直的品质。所以柏拉图在其《理想国》（该书的附标题为：《论正义》）中首先便指出，“正义被认为是守法或决意归还属于他人的东西，即根据法律属于他人的东西”。（但柏氏也指出：并非一切服从法律的行为都符合正义，法律有好坏之分，只有服以好法律才是正义所要求的。5）

其二，按照有效性来定义正义，即把正义理解为社会成员对一种社会合作的有效性规则的服从和遵行，我把此种方法定义的正义称之为“规则正义”。按此种定义的理解，正义就是指个人遵守正义规则的品质。亚里士多德指出：“正义”这个词的意义之一，就是被用来指法律所要求的一切，即是说，它是指一个公民与其他公民的关系中要实践所有的美德；而正如其他美德一样，正义使我们能够避免与这种生活的继续不相容的那些邪恶的品格。6

由上分析可以看出，古希腊的正义理念包括两个基本含义，即：（1）正义是一种最高的美德，而这种美德通过公平、正直体现出来，其实质是给予每一个个人以应得的善或按照每个人的功德来给予相应的回报。查士丁尼（Justinus Martyr，约100-约166）皇帝后来在《法学阶梯》中把正义界定为“正义是给予每个人他应得的部分的这种坚定而恒久的愿望，”7无疑是受到了古希腊这一有关正义本性认识的影响。（2）同时，正义还是一种有效性规则，因而对人们的行为能产生规范作用。所以，柏拉图在《理想国》中把正义看作是一种秩序的善，8而亚里士多德则宣称“正义是城邦的秩序。”9

（二）启蒙时期的正义理念

18世纪的爱尔兰哲学家赫起逊（Francis Hutcheson）在其所著《道德哲学创立纲要》（1747）一书中，对正义作了如下定义：正义是“经常关注共同利益的习惯，并在服从这一习惯时，对每个人给予或践行根据自然权利所应做的任何东西。”而这种“习惯”，则包括那些“心地善良的品性，由此可在人与人之间保持友好交往，或导致我们把某些东西奉献给共同利益。”根据美国学者麦金太尔的分析，赫起逊实际上是把正义理解为一种美德习惯，而这种习惯就是为人们相互之间的“各种自然权利”提供了基础的自然法则。10

法国哲学家爱尔维修（Helvetius，1715-1771）在《论人的理智能力与教育》（1773）一书中指出：“正义是维持公民的生命和自由的。”11虽然，他把正义视为公民的生命线，但他并没有从正面来界定正义，而是从反面指出了什么是不义。他说：“一种不义，实际上是什么东西呢？是违犯一种为了多数人的利益而制定的协议或法律。因此不义不能先于一种协议、一种法律和一种共同利益的建立。”“在没有法律之先，是没有不义的”（Si non esset lex ，non esset peccatum）。“12不难理解，在爱尔维修看来，正义便是法律，正义与法律具有同一性格。诚如他自己所言：正义以既立的法律为前提；正义是孤立的野蛮人所不知道的，如果说文明人对它有点观念那是因为他承认一些法律。13

然而，在休谟（Davud hume， 1711-1776）看来，正义乃是人类为了应付环境和需要所采用的人为措施或设计，它是一种使人快乐和赞许的德。14“依休谟之见，正义这一问题，其核心是关于财产规则及其实施问题。”15关于财产规则及其实施怎样才是正义的呢？休谟指出：我们以及每一位其他人，一方面想在社会对等交换与交易中，在提供和平、秩序和稳定的框架之内，能够完全达到我们的目的（无论这些目的是什么）；另一方面，我们以及任何别人偶尔也由特殊的紧急情况和自身的利益所驱动，会打破这种和平、秩序和稳定。面对这种情况，就应该通过让前者占据首位并控制（如有必要，则压抑）后者，才能达到我们和任何他人最广泛持久的满足。简言之，在休谟看来，正义是一种人为之物，它为利益（包括公共利益和私人利益）服务，而这一服务给我们提供了情感最广泛和最持久的满足。16不难看出，休谟的正义观点带有十足的功利主义色彩。

篇5

    一、我国《海商法》中设立的“实际承运人”制度

    “实际承运人”是与“承运人”相对应的一个概念。我国《海商法》第46条对这两个概念分别下了定义:“承运人,是指本人或者委托他人以本人名义与托运人订立海上货物运输合同的人”:“实际承运人,是指接受承运人委托或转委托实际进行货物运输的人”。

    在实践中,实际承运人主要发生在下列三种情况下⑵:一是承运人与货主签订运输合同并进行部分运输后,根据运输合同中的“自由转运条款”,在运输途中将货物交给其他船舶转运,这时进行转运的是实际承运人;二是承运人与货主签订运输合同并在合同中就约定某一特定区段的运输将由其他人履行,这时履行特定区段运输的人是实际承运人;三是承运人与托运人缔结运输合同后,不是用自己所有的船舶或光船租赁的船舶,而是预先以定期或航次租船的形式备妥船舶,或是以托运人的身份与其他运输公司签订第二份运输合同,然后用其他船公司的船舶进行自己承揽的运输,这时出租船舶的人或第二份运输合同下的承运人是实际承运人。其中第三种情况最为常见。

    在规定了实际承运人的定义后,《海商法》在第61条至64条进一步确定了实际承运人的法律责任。根据《海商法》规定,首先,承运人必须就全程运输对提单持有人负责,即使他将其中的全部或部分运输任务委托实际承运人进行也是如此⑶;唯一的例外是,在运输合同中已经明确约定特定运输由特定实际承运人进行,并约定承运人不负责任⑷。要援引这一例外免除承运人的责任,必须符合四个条件:(1)提单上指定了实际承运人;(2)指定了实际承运人履行的具体运输部分;(3)货物的灭失、毁损或迟延交付发生在该实际承运人泊管货物期间;(4)合同规定承运人对此种损失可以免责。这就是所谓的联运下的分段责任制度。其次,实际承运人要就他实际进行的运输部分负与承运人同样的责任,这种责任也受《海商法》的调整;但承运人承担法律规定以外的责任或减少法律的权利的特别约定的,除非经实际承运人书面同意,否则对实际承运人不产生效力⑸。再次,承运人和实际承运人都负有赔偿责任的,应当在此责任范围内负连带责任。提单持有人对他们中的任何一方都可以追究全部责任;当两者之一丧失偿付能力时,货主可向另一方要求全部支付而不用和其内部对责任划分的约定⑹。

    根据一般合同法原理,如果合同一方当事人委托他人履行部分或全部合同义务,实际履行者在委托范围内行事的后果应由委托方承担,合同另一方当事人不能依据合同直接向实际履行者追究责任。这种合同法原理应用到货物运输合同中,就表现为,在承运人与托运人签订运输合同后,又委托其他承运人进行的部分运输,即所谓的“转托运输”的情形下,只有与托运人签订运输合同的承运人才对托运人负运输合同上的全部责任,而其他承运人则不对托运人直接负责⑺。实际承运人主要就发生在传统上所谓的“转托运输”的情形下,但建立实际承运人制度后,不仅承运人仍然对全部运输负责,而且实际承运人也要承担与承运人同样的责任。由于实际承运人不是与托运人缔结合同的人,他的责任不是基于运输合同,而是基于法律的直接规定,因此是一种“法定责任”。其结果是,就实际承运人履行的运输部分而言,承运人和实际承运人双方分别直接对货主负责。

    二、现行“实际承运人”制度的若干法律争议

    如何理解和适用《海商法》设立的实际承运人制度存在很多争议,其中最主要的是关于实际承运人的概念和法律责任的争议。

    (一)关于实际承运人概念的争议

    《海商法》第46条使用了“接受承运人委托或转委托”、“实际进行”、“运输”这三个关键要素来定义实际承运人,但却没有进一步解释,从而为不同的解释留下了余地。

    首先,所谓的“委托”是否专指与承运人签订委托合同的情况。一般的看法是,这里的委托不限于委托合同,而是泛指委任他人为一定行为的情形⑻。但也有人将实际承运人定义中的“委托或转委托”作狭义解释,认为只有与承运人签订委托合同的才是实际承运人⑼。租船人与船舶所有人之间签订的不是委托合同而是租船合同,货运人与船舶所有人之间签订的也不是委托合同而是运输合同,因而这些情况下都不存在实际承运人。

    其次,所谓的“实际进行”。根据定义,实际承运人包括承运人委托和转委托两种情况。在转委托的情况下,受托人如果将全部受托的运输任务转委托给第三人,则受托人只是接受承运人委托却没有亲自运输货物,那么受托人是否符合定义中规定的“实际进行”运输的标准,是否实际承运人?有人认为是⑽,也有人认为不是⑾。

    第三,所谓的“运输”。承运人在运输合同下的义务常常交由第三人履行,包括承运人的雇佣人、人,承运人雇佣的独立缔约人等。可以说,所有各方都是接受承运人委托从事承运人在运输合同下承担的全部或部分运输义务,那么这些人是否都应算作实际承运人呢?承运人的雇佣人、人与实际承运人比较容易区分的,因为从定义可以看出,实际承运人是独立的运输人,他与承运人之间签订的是一般的商业合同,以自己的名义承担《海商法》中规定的义务,同时也以自己的名义享受《海商法》赋予的权利。而承运人的雇佣人和人是承运人履行运输合同的第三人辅助人,他们与承运人之间签订的是雇佣合同或合同。但装卸工人和港站经营人等通常不被视为承运人的雇佣人或人,而是被视为“独立缔约人”⑿,因为他们与承运人之间签订的是独立的商业合同(如承揽合同等)。实际承运人这一概念里是否包括传统上被称为“独立缔约人”的这些装卸公司、港站经营人呢?一般认为不包括,理由是这些人从事的不是“运输”,但也有相反意见。这似乎主要取决于实际承运人定义中的“运输”一词的范围大小。如果“运输”只包括海上航行,则实际承运人当然只指海上承运人。如果“运输”不仅包括海上航行,还包括海上航行前后的辅助工作,那么只要它是承运人在运输合同下的义务,就很难将装卸公司等排除在实际承运人的定义之外。

    (二)关于实际承运人法律责任的争议

    《海商法》第61条至第64条虽然规定了实际承运人的法律责任,但失于简单,在实际承运人责任的性质、范围、如何具体实施等方面都留下不少问题,其中最为突出是以下几点:

    其一,实际承运人责任的性质。

    一般公认,我国《海商法》下实际承运人的责任是一种法定责任;因为就其来源而言,它不是基于当事人约定而是基于法律的直接规定。有人进一步认为,法律规定的这种责任实际上是一种合同责任,因为所谓“承运人的责任”就是运输合同的责任,实际承运人因而取得相当于运输全同当事人的地位。但实际上“承运人的责任”有三种情形:一是《海商法》第四章中直接规定的承运人的责任,这是承运人在运输合同下的最基础、最核心的责任,但不是全部责任。二是运输合同中规定的承运人的责任,这种责任不能抵触《海商法》第四章的规定,但往往比第四章的规定更全面、更具体。三是提单上规定的承运人的责任。这种责任应该基于运输合同的规定,但如果与运输合同发生了不一致,在提单持有人同时是托运人时,承运人的责任以运输合同的规定为准;在提单持有人是托运人以外的第三方时,承运人的责任以提单的规定为准。《海商法》规定对实际承运人适用该法第四章中对承运人的责任的规定,那么实际承运人承担的是《海商法》直接明确规定的承运人责任,还是运输合同下的承运人责任,抑或是提单上的承运人责任?

    其二,实际承运人责任的范围。

    《海商法》第61条前段规定:“本章对承运人责任的规定,适用于实际承运人。”从字面理解,似乎第四章对承运人责任的规定都要适用于实际承运人,即第四章规定承运人责任的各条款中“承运人”可以用“实际承运人”来替换。但是对实际承运人完全比照适用关于承运人责任的规定会有许多困难。主要是实际承运人签发提单的权利、所签提单的效力方面的问题。如在广州海事法院审理的“金色阳光”轮提单欺诈纠纷案中⒀,被告德兴公司是实际承运人,在根据租船合同承租人的指示签发一套提单后,德兴公司又自己做主对同一批货物签发了另一套正本提单,并将货物交给第二套提单的持有人,结果被判决对第一套提单的持有人不能提取货物的损失全部责任。又如在厦门海事法院审理的中国抽纱公司诉言丰公司、杰特可公司无提单放货案中⒁,言丰公司是租船合同下的承租人,杰特可公司是出租人,船长无单放货,法院判决言丰公司作为承运人应对无单放货负责;而杰特可公司虽然是实际承运人,但对无单放货没有过错,不负责任。如果实际承运人不能签发提单,不必对无单放货负责,那么第四章对承运人责任的规定哪些适用于实际承运人,哪些不适用,就成为一个不明确的问题。另外,由于第61条只提及“责任”,而第四章对承运人不仅规定了义务和责任,还规定了权利,这些权利是否也应赋予实际承运人,如实际承运人能否主张收取运费等也成为有争议的问题。

    其三,向实际承运人追究责任的程序。

    向实际承运人提起货损索赔的进效如何?管辖权如何确定?举证责任如何分担?特别是《海商法》规定实际承运人和承运人在都负赔偿责任的范围内负连带责任,这一规定对货主进行追偿有什么实质性影响?这些都是法律没有明确规定而实务中常常发生争议的问题。

篇6

    内容提要: 商法形式理性的特征是商法的确定性、可预测与可计量。商法的形式理性体现为规则化与内在体系化。商法典并非商法形式理性的必然结果,大陆法系商法的形式理性与英美法系相同。“商事通则”并不是对民商合一与民商分立的超越,而是实质上的民商分立,其体系与内容与大陆法系国家的商法典并无二致。我们应该反对商法的形式主义,坚持实质主义的民商分立,冷静对待“商事通则”立法,完善商法各单行法律、法规。

    一、引 言

    无论是理论研究还是法学教学实践中,商法作为一个独立学科的地位已是不争的事实。但是,与民法相比较,商法既没有深厚而悠远的罗马法这样的基础理论支撑,也没有严密、完备的潘德克顿式的学科体系。商法的性质、价值取向以及商法的主要内容等重大问题尚无定论,这长期困扰着商法学界,使得商法的研究者和学习者无所适从。为此,许多学者对商法的基础理论展开了深入研究,试图拨开笼罩着商法的烟雾,祛除那难以名状的困惑(注:参见赵旭东:《商法的困惑与思考》,载《政法论坛》2002 年第1 期,原文为:“我们教着商法,写着商法,眼观商法的兴旺和繁荣,我们热衷商法的事业和发展,同时我们也在怀疑商法。我们知道它的过去,但却说不清它的现在,也看不透它的未来,我们似乎被笼罩在商法的烟雾之中,感到难以名状的困惑”。)。

    近年来,我国学者就商法学的基础理论研究做了许多有益的工作,似乎有形成统一认识的趋势。许多商法学者撰文指出,目前我国的商事立法应该统一,亟待制定一部商事(法)通则(注:这方面的代表作主要有赵旭东教授的《制定“商法通则”的五大理由》(载《中国商法年刊(2007)》)、王保树教授的《商事通则:超越民商合一与民商分立》(载《法学研究》2005 年第 1 期)、范健教授的《我国〈商法通则〉立法中的几个问题》(载《南京大学学报》2009 年第1 期),等等。)。那么,我国的商法是否如同学者们所言,已经发展到必须统一立法,特别是必须要出台一部总则式的法律,才能满足社会经济发展的需要呢?易言之,商法有无统一立法的必要?其现实意义与理论价值何在?目前,商法学界对于商法是什么、其主要内容与体系为何以及其发展趋势怎样,这些看似简单却至关重要的问题,尚未形成统一认识,商法统一立法的理论前提并不存在。更为重要的是,商法不是法学家发现的,也不可能是社会学家发现的。发现商法的人,必须置身于市场交易实践之中,接触真正的交易实践。[1](P70)是否需要制定一部“商法总则”来指导和规范,应该由商事交易实践来回答。正如美国着名的法律史学家伯尔曼所言,法律不是作为一个规则体,而是作为一个过程和一种事业,在这种过程和事业中,规则只有在制度、程序、价值和思想方式的具体关系中才具有意义。[2](P13)这同样对商法基本理论的研究有着指导价值。本文从商法发展历史的脉络出发,在人类社会经济发展的整体背景下,探寻商法的前世与今生,揭示商法的真实面目,力图为我国的商事立法和商法学研究进行有益的探索。易言之,本文旨在解决商法的“元”问题,包括商法是什么?应然的商法是什么?为什么商法会是这样或者那样?商法的本源和根据在哪里?[3](P1)本文主要采取历史学和法社会学的研究方法,分析商法的形式理性,结合我国国情,指出我国应该本着客观、理性的态度,选择理想的商事立法模式。

    二、马克斯·韦伯的形式理性观:确定性、可预测与可计量

    理性本来属于哲学范畴,通常指人们辨别、判断行为是否符合某种目的思维逻辑,具有典型的目的导向性特征;理性主义是建立在承认人的推理可以作为知识来源的理论基础上的一种哲学方法。长期以来,理性被认为是一个表达认识主体的认识能力及其所揭示的认识对象的普遍本质的概念。[3](P297)

    德国着名的社会学家马克斯·韦伯是用理性方法研究法律问题的集大成者。他将理性方法运用到法社会学当中,用于分析现代性问题,得出四个概念,即目的理性、价值理性、形式理性与实质理性。在政治与法律社会学中,使用价值理性与目的理性这对范畴作为分析工具,有些勉为其难,形式理性与实质理性是解决现代社会,尤其是现代社会秩序建构问题更为可行。[4]韦伯关于法的理性的论述内容很多,散见于其《法律社会学》、《经济与社会》、《新教伦理与资本主义精神》等着作中。韦伯的认识深刻而精髓,但是却没有给予法的理性、法的形式理性等概念以规范的、清晰的界定。Kronman 认为韦伯对于形式理性法的解释是“令人困惑的”,因为他没有对“合理性”与“形式性”的含义提供清楚的概念上的区别。Kronman 指出,韦伯的研究反映出一种智力或道德上的“精神分裂”,这是由于他在“相互矛盾的观点之间摇摆不定”。哈贝马斯也持有类似观点。[5](P52)

    虽然韦伯并没有对形式理性下一个明确的定义,但是他却明确指出了形式理性的本质意义。韦伯强调法律的确定性与可预测性,具有确定性、可预测性法的形式要素被韦伯提高到一个突出的重要位置。[6]法律确定与可预测使得法律适用具有了可计量性,便于人们遵守和按照法律要求调整其行为。确定性和可预测性是法的形式理性的目的和追求。因其可确定和可预测,社会主体就其行为是否符合法律规范以及可能会产生的法律效果如何,可以事先评估和事后计算。裁判者在处理纠纷、解决法律争议时,其依据公开、确定,更有利于公平与正义的实现。这充分说明了法的形式理性化对于维护权利与自由的价值,也是马克斯·韦伯法律社会学思想的理论价值所在。韦伯的这种主张实际上是出于经济上的考量。他认为,一种经济行为的形式上的合理应该称之为它在技术上可以计算及其真正应用时可计算的程度。[7](P106)

    经济学家们对理性的认识,与韦伯如出一辙。1998 年诺贝尔经济学奖获得者印度经济学家阿玛蒂亚·森(Amartya Sen)认为理性的用途主要有两个:一是规范性,理性的理解与系统的推理紧密关联,避免行动的冲动和盲目;二是理性可达到预测的目的。通过理性来预测的方法具有的真正的优势在于它所提供的可操作性。[8](P29)可以看出,无论是哪个领域,理性化的目的并不是为了“理性”而“理性”,而是为了行为规范依据的可确定、行为结果的可预测以及行为后果的可计量。这也是法的形式理性的唯一目的。从这个角度讲,韦伯已经完成了对法理性的理论贡献,虽没有明确的定义丝毫也不影响其理论价值。

    当然,有许多学者尝试着对于理性、形式理性等概念予以界定。有学者认为,所谓形式理性,是指由理智控制的法律规则的系统化、科学化以及法律制定和适用过程的形式化。[6]从表面看,这一定义并无不妥,但如果结合形式理性的本质分析,就会发现该定义的前半部分是形式理性本质的必然体现,而后半部分却是对形式理性的机械理解,不宜采用。

    三、商法形式理性:规则性与内在体系化

    经济生活的发展和商人阶层的出现是商法产生的前提条件,通常那些以商业活动为职业的人被称为商人。商业活动意味着交易,这必然要在两个以上的社会主体间进行。从社会学的角度来看,商业活动属于社会行动的范畴。为了使这样的社会行动成为可能,必须具备:(一)存在一个以上的行动者(个人或集体),(二)他们具有共同的规范,(三)存在着相互交往的可能性。否则,社会行动本身将不可能存在。[9](P57)商人是商业活动的主体性要素,他们以营利为目的,这决定了他们行动的内容与方式。从偶发性的以物易物发展到经常性的以某种等价物为媒介的交换,再到专门从事货物买卖的职业群体的出现,可以看出,随意性、以满足个人需求为取向的交易行为与计划性、以满足获利为取向的商业行动之间有着显着的区别。出于交易便捷性与安全性的双重需求,在目的理性下的商业活动的契约性与定型化成为商业规则的主要特点。

    涉及商业行动的规范由两部分组成,一部分是商人们交易时所遵循的规则。这起初体现为交易习惯,逐渐成为一种“共识”。正如恩格斯所说:“在社会发展某个很早的阶段,产生了这样的一种需要,把每天重复的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来,设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个 规 则 首 先 表 现 为 习 惯,后 来 便 成 为 了 法律。”[10](P538-539)另一部分规则是商人们的自律性协议。商业活动起初以商人们单个的行为为主。随着经营规模的扩大和经营地域范围的延伸,合作成为以逐利作为所有行动的唯一驱动力的商人们之间的必然选择。这些取向一致的利害关系者之间的共识,对于具有商人这一特定身份的成员而言,这种自律性协议就是法律,其强制力甚至比以国家强制力为后盾的制定法还要大。更为重要的是,人们对于国家法律的遵守往往是被动地接受,而遵守上述自律性协议往往是出于商人们的主动选择,其原动力来自于商人们的内心驱动。

    从商法的发展史来看,无论是《汉漠拉比法典》还是古希腊、古罗马的商法,古代的商事制定法主要是围绕集市的需要而形成的集市交易惯例和集市管理法律制度。[11](P142)以下从法律属性分析,各国古代的集市管理法律制度属公法范畴,那些在商人之间、商人与交易对象之间普遍适用的规则才是学理意义上私法范畴的商法。其中集市管理法律制度通常以国家制定法的形式体现出来,而集市交易惯例虽然不具有成文的形式,但同样是商人群体理性建构的产物。商人的理性,包括他们对市场交易公平性、公正性的判断、市场交易安全性的判断,通过这些理性的判断,商人将交易实践中提炼出来的,符合上述商人“正当理性”的规则上升为交易习惯,然后上升为习惯法,最后形成成文的商法。[1](P70)

    商法的内容是由商事活动所需决定的,所有商法规则都是围绕商人及其利害相关者等主体的权利与义务而组成的。因此,任何国家或地区、任何时代的成文商法都由三种类型的规则组成。一是保证交易便捷、高效,促成交易的商法规则;二是稳定交易活动秩序、维护商事交易安全的商法规则;三是维护商事活动当事人合法权益、处理商事纠纷的商法规则。当然,因为经济发展程度、历史传承、意识形态以及法律传统等方面的差异,导致了不同时代、不同国家或地区的商法规则的具体内容与完备程度不尽相同。

篇7

【关键词】直接证据

一、直接证据的定义

我们通常将直接证据的定义是和间接证据放在一起考察的。对于证据这种直接、间接划分，从早期的犹太法就存在了，但是关于直接证据的界定，各个国家有所不同。

（一）英美的界定

英美学者关于直接证据与间接证据划分的一种观点， 就是以证据对系争事实的证明作用是否需要推断或假设为划分标准。不需要推断或假设即可证明系争事实的证据， 称为直接证据； 必需经过推断或假设才可证明系争事实的证据， 称为间接证据。这种划分的标准颇有代表性， 许多英美学者都表示赞同。美国学者华尔兹教授对直接证据和间接证据所下的定义及解释充分说明了这一观点。他认为， 直接证据是以直接的方式而非推论的方式证明一种关于事实的主张。

（二）我国的界定

我国学界对于间接证据与直接证据的划分标准及概念的述，几乎没有任何分歧。普遍认为，直接证据与间接证据的区别在于证据与案件事实之间的关联方式不同。“所谓直接证据，就是指能够单独、直接证明案件主要事实的证据。而间接证据是指不能单独直接证明，而需要与其他证据结合才能证明案件主要事实的证据。”由此可见，直接证据与间接证据区分的主要标准即能否“直接”、“单独”证明案件的主要事实。然而，在如何理解直接证据与案件事实联系的“直接性”与“单独证明”的问题上，多数研究成果语焉不详。常见的表述为“直接证据与案件主要事实的关联是直接的，是没有中间环节的”，“间接证据与案件主要事实的联系是间接的，是通过其他证据连接的”。“直接证据单独与主要案件事实发生证明关系，不需要依靠和借助其他证据，能够单独构成一个完整的证明系统或证明链条”，“间接证据必须形成一个完整的证据链条才能起到证明作用”。

二、直接证据、言词证据、传闻证据的比较

（一）直接证据与言词证据的比较

所谓言词证据也称口头证据，是相对于书面审理原则而言的，指基于口头提供的诉讼资料进行裁判的原则。其目的是在形成法官心证之际，给法官以新鲜的印象，以期发现实体的真实。直接证据与言词证据具有密切的联系。直接证据与间接证据相对应，而言词证据与书面证据相对应。由于直接证据与言词证据在目的和内容上有许多相通之处，直接证据必然要求以口头辩论方式调查证据，而口头辩论调查证据的目的需要通过直接证据来实现，故常将两者并列，称为直接、言词原则。但是，直接证据和言词证据又有所不同。直接证据强调的是法官的亲历性和证据的原始性，而言词证据强调的则是与书面相对的证据的提供形式。

（二）直接证据与传闻证据

所谓传闻证据，简言之，是指除非另有规定，传闻证据不得采纳的规则。传闻证据规则是一项诉讼证据规则，只规范“陈述”证据的适格性问题。传闻证据规则作为英美证据法的重要规则，禁止传闻证据进人法庭审理程序，但并不直接规范法官的具体审判行为，就说法官的判断有可能参考了传闻证据，而不会将它作为直接事实证据而应用。而直接证据包含更为丰富的内涵，如对法官行为的规范和证据调查的程序要求等。直接证据是直接、具体规范法官审判行为的原则，要求法官的审判行为必须符合直接证据的要求，对证据的调查应由法官亲自在法庭上以言词的方式进行，而不能进行书面审理。

三、直接证据的局限

（一）直接证据定义模糊性

对于直接证据定义模糊的性，导致证据分类中主证据和直接证据的适用标准一致，无法分清证据到底是属于主证据还是直接证据。主证据的标准是证据与案件主要事实的关系能证明主要事实的才可能被确定为主证据；直接证据是以能证明案件的主要事实为前提的；二、直接证据在证明案件主要事实时，不需要与其他证据相结合并进行逻辑推理，而是单独地直接证明案件的主要事实。很显然，对同一事物所作的两个角度的分类，主证据和直接证据却都使用了一个相同的标准，这必然会造成两个角度的分类的界限混淆，使两个角度的分类结果互相交织，使人产生费解，证明案件主要事实的证据究竟属于主证据还是属于直接证据？这是直接证据由于定义模糊而带来的局限。

（二）直接证据无法证明意义的真实

直接证据往往通过人的观察和感知而形成。但是，人的感觉只能接触到人类行为的外观部分，大部分人类行为是有目的取向性的。对于行为的目的取向性以及行为的法律意义，需要借助事实认定者的经验以及法律的规定加以确认。比如证人目睹某人在与他人争论的过程中，用硬物击中对方。此时我们之所以会将这一行为认定为故意致人损害，是基于以下经验：在无特殊原因的情况下，主动攻击他人，应当基于主观故意。由此可见，对于行为的解释是一个复杂的过程，直接证据只能观察到行为的外部特征，而无法直接赋予该行为法律的意义，这里涉及诸如对人类行为的理解、生活常识以及价值判断与法律规定等诸多方面的问题。即使直接证据也很难直接证明行为的目的取向以及法律意义。

参考文献：

[1]纪格非.“直接证据”真的存在吗？ 对直接证据与间接证据分类标准的再思考[J].中外法学，2012，06.

篇8

关键词：普遍命令；承认规则；道德；正义

一、生平简介

哈特，英国法理学家，现代西方新分析实证主义法学创始人。出生于一个犹太人家庭，他先后在牛津大学学习古代史、哲学和法律。1932～1940年任出庭律师。1969年辞职，致力于边沁著作的整理和编纂。1978年退休。哈特秉承奥斯汀、边沁的学术传统，将维特根斯坦的语言分析带入法学，将传统的一般法理学进行了一番现代化的改造，开创了分析实证主义，使实证主义发展到达项峰。

二、充满回应与论辩的学术生涯

哈特一生的学术生涯可说充满了对其他不同立场者的回应与论辩。其中较重要者有：哈特对英国分析法学首创人奥斯汀(J．Austin，1790―1859)的批判，当然也有所继承；哈特与富勒(L．Fuller，1902―1978)关于法实证主义与自然法论的论战；哈特与德沃金(R．Dworkin，1931一)论辩；哈特与凯尔森(H．Kelsen，1881―1973)的讨论等。几乎其所有的主要理论，都经历了一场场论辩的洗礼。其中，尤其是法律的概念、规则学说、“最低限度内容的自然法”等特色理论，在与奥斯丁、德沃金、富勒的论辩中，哈特对之进行了修正与发展。哈特著述相当丰富。主要著作：《法律中的因果论》(1953)、《法律的概念》(1961)、《法律、自由和道德》(1963)。该书被公认为2O世纪的一部法哲学经典著作，而且其意义和影响超出了专业法学的范围，在道德和政治哲学诸领域同样受到高度重视，甚至被评价为具有永久性贡献的杰作。《法律的概念》是他的代表作，该书在法律思想史上具有举足轻重的作用，被学术界誉为20世纪法学的经典之作。

在《法律的概念》序言部分，哈特宣称：在本书中，我的目的是推进对法律、强制与道德这些既有区别又有联系的社会现象的理解。法律家将会把本书视为分析法学的一个尝试，因为它更关注的是阐明法律思想的一般框架，而不是评论法律或法律政策。

在文章的第一章里哈特首先抛出了“法律是什么”这个问题，对于这个最基本的问题不同的法学家却有着截然不同的解读，即对于法律的概念很难下一个客观性的普遍使用的定义。然后又提出了三个反复出现的议题：法律与由威胁所支持的命令有何区别和关联？法律义务和道德义务有何区别和关联？什么是规则，以及在何种程度上法律是属于规则的问题？

哈特在接下来的论述中中主要运用了强盗情境、战犯审判和国内法三个参照系，对“法律是什么”的问题进行了多角度的论证。

1.强盗情境参照系

法律是什么?法律是以强制为后盾的命令。这一回答是哈特以前某些学者提出的观点。如果是这样的话，当一个强盗用枪指着银行职员，命令银行职员把钱交出来，那这个强盗的命令“把钱交出来”也成了法律。但事实显然不是这样。问题出在哪里?其一，比较现实中的法律和强盗情境中的命令，发现法律具有普遍性，而强盗情境中却没有。其二，法律是针对很多人颁布的，在适用范围上，其具有平等适用的普遍性，强盗命令是针对一个或几个银行职员发出的。在强盗情境中，相对于银行职员而言，强盗在某种意义上占有支配地位或优势。在这两人的关系上，除了暂时的胁迫关系以外，没有其他形式的优势和劣势关系。强盗不能向银行职员发出反复遵循的持久命令。而法律却明显地具有这种“持久的”“反复的”特征。

参照强盗情境，哈特总结出了一个对于法律的定义――以威胁为后盾的、被普遍的服从所支持的普遍命令。他这种运用参照系的方法使人们对法律的概念有了更清晰的认识。

2.纳粹战犯审判参照系

作为新分析法学派的哈特，试图调和自然法学派和分析法学派之间的冲突。他承认道德与法律之间存在着不容否认的联系，但是他采取了一种折衷的方式，即法律的效力与对法律的抗拒是两回事。分析法学家认为，某些法律虽在道德上是不公正的，但却是以正当形式制定的、并符合制度效力的所有公认准。而自然法学家拒绝给予这些准则以“法律”或“有效”的称号，他们认为人定法如果要有效力，就必须符合正义的原则。自然法学家所提出的一个重要论据就是纳粹战犯审判的困境。二战后，如何处置纳粹战犯所面临的矛盾使自然法的观点得以开始复活。纳粹们犯下了滔天罪行，不惩罚他们将使几百万冤死的犹太人死不瞑目的，也是活着的世界人们所不能容忍的。依实证主义观点，要惩罚他们，就必须违反“法不溯及既往”的原则，但这同样是法律所憎恶的事情。

二、“承认规则”能否取代“者”

在社会生活中，如何判断法律?区分法律存在与不是法律的其他社会规则的根本标准是什么?这一问题可以被概括法律检验命题。奥斯丁的答案是者。这特别容易引起争议，者是谁，如何确定者?哈特正是从追究这一问题开始他对奥斯丁的批判。奥斯丁对者是这么定义的：“如果一个特定的优势者，没有习惯地服从一个相似的优势者，相反，倒是获得了一个特定社会中大多数人的习惯服从，那么在这个社会中，这个特定的优势者就是至高无上的。”哈特认为，奥斯丁的概念是与习惯服从紧密联系的。在《概念》中，哈特牢牢地抓住奥斯丁的与习惯服从的概念，从四个方面批判了奥斯丁的理论。他认为，奥斯丁的习惯服从观念既不能解释法律的连续性，也不能解释法律的持久性，同时无论是在结构简单的社会还是复杂的现代社会，奥斯丁意义上不受法律限制的享有最高权力的者也不存在。哈特以绝对君主统治的简单社会为例，根据奥斯丁的习惯服从理论，在国君一世去世后和二世接替君主职位期间，臣民与国君二世之间的习惯服从关系并非从一开始就存在，习惯服从的建立需要一个磨合过程，在这一期间，民众与国君二世之间并没有建立起任何的习惯性服从关系，因而也就没有任何奥斯丁意义上的法律产生。奥斯丁定义看似十分清晰，但是对于什么是该定义的关键因素历来却存在不小的争论。

三、结语

总而言之，法律实证主义关注的乃是法律存在的问题，奥斯丁与哈特分别注意到法律存在的两方面，哈特强调法律与社会生活的自治一面，奥斯丁强调政治权力即社会的统治与服从一面。就哈特对奥斯丁的批判而言，尽管哈特的批判对于奥斯丁的法律哲学作出了强有力的批判，特别是把法律与更为广阔的社会经验因素结合起来，但由于哈特较为狭隘地处理奥斯丁的法律理论，不免导致他自身理论呈现出某些根本性缺陷。他过于强调他的法律理论是新的开端，而忽视了奥斯丁的法律命令理论也揭示了某些非常重要的社会生活形式。当然，对于我们自身而言，通过对两种版本的法律实证主义的分析、比较，或许能够更为清楚地洞见到法律实证主义这一理论派别的某些根本问题和基本的理论结构，尤其是经由对法律存在问题的提炼，我们或许可以洞见到法律与社会生活形式的广泛结合。（广西师范大学法学院2009级法律硕士；广西；桂林；541006）

参考文献：

［1］ （英）哈特著，许家馨、李冠宜译《法律的概念》法律出版社

篇9

“9.11事件”以后，布什政府利用《信息自由法》中含有的涉及国防和外

交利益的信息可豁免公开的规定，执行了一些违背政府信息公开精神的政策。这些损害政府信息公开的行为背后，是一种名为镶嵌(the Mosaic Theory)的理论在发挥作用。镶嵌理论认为,无害、琐碎的信息经过组合后能够揭示和获取、有价值的信息，该理论的本质在于宣称非应公开的信息亦具有不可控性，这无疑直接冲击信息公开本身。

镶嵌理论对政府信息公开的影响

美国《信息自由法》共列举了9种可豁免公开的信息，这些信息豁免公开法律条款的模糊及含义广泛，使得掌握定密权和司法解释权的政府可做出对于自身有利的法律阐释，并且滥用信息镶嵌理论这一学术界尚未充分了解的理论工具对自己的行为辩护，并将会导致如下不利影响：

其一，“不公开为例外”可控性受到挑战。现代信息公开制度的核心思想是“公开为原则，不公开为例外”。这一理念的落实，必须解决好“不公开为例外”。如果作为例外的豁免公开信息的范围“模糊不清”，则“公开为原则”无法具有操作性和实效性。然而，对于一些并非属于豁免公开信息范畴内的信息，镶嵌理论却认定其可能被组合或“镶嵌”而使国家安全或公共安全受威胁。于是，原本并不属于“例外”的应公开信息此刻被镶嵌理论裹挟演变为“例外”。

其二，保密现象大量涌现。布什政府以国家安全为名，滥用镶嵌理论宣称政府持有的非信息因存在潜在危险性而不公开。美国情报安全监控办公室(ISOO)数据指出，2003年联邦政府将超过1422万份文件定为秘密文件，几乎是在2001年基础上增长了65%，这也是十年来最大比例的一次增长。

其三，政府机构间信息共享阻力增加。在镶嵌理论认定的非信息具有潜在危险性背景下，包括其他可能需要信息的政府机构，只要依申请应公开或共享提供利用的信息具有潜在威胁，则大部分明智的选择是拒绝公开相关信息。

信息镶嵌风险管理

镶嵌理论指出，别有用心的个人或机构能够利用看似无害的信息镶嵌出有害的信息。然而，该理论并没有指出信息镶嵌的机制，因此便无法预测和控制信息镶嵌的行为，政府机构也无法有效评估所公布信息潜在的威胁。如果不能有效解决这些问题，政府信息公开的顺利推进将面临阻碍。

而解决问题的关键，是“识别、关注具体的威胁，判定清楚具体的威胁与被请求公开的信息之间存在的因果联系”。

笔者认为，应当引入风险管理思想，定性（信息风险定性评估）和定量手段（基于SWRL规则的本体推理手段）相结合，系统分析政府机构持有的信息所面临的威胁和存在的弱点，为针对性提出应对措施提供参考和帮助。

(1)信息风险定性评估

借鉴网络信息风险评估的定性方法，主要包括小组讨论、人员访谈、问卷调查和检查列表(check list)。首先，定性分析的参加对象应该包括：政府机构人员、情报人员、国家安全工作人员、信息安全或保密局人员、法律人士和档案人员等；其次，在这些人员内进行小组讨论、人员访谈或问卷调查，对政府机构所持有信息其面临的威胁和脆弱性进行系统分析；最后得出检查列表，列出哪些无害、琐碎信息将会被镶嵌并导致泄密，这部分特殊的原无害信息将被定义为“危机信息”。定性分析操作简便，缺陷为主观倾向性较强而且对结果难以有统一解释，因此在信息镶嵌风险管理中，必须适当引入定量手段以提高风险分析结果的客观性和准确性。

(2)信息风险定量处理

信息镶嵌导致泄密的机制，其本质就是“许多情报问题都存在数据、事实以及推理关系”。因此“推理”便是定量手段的切入点。这时候可以引入语义推理的思想，即基于SWRL规则的本体推理。

“一个本体定义了组成主题领域的词汇的基本术语和关系，以及用于组合术语和关系以定义词汇的外延的规则。”本体的思想和方法已经被广泛运用到知识的描述和组织中去，但是目前主要都是将其作为建模的工具，而忽视了其推理功能。简单来说，本体描述了特定领域中资源间的关系，在此基础上通过在本体中加入一定的规则，就可以实现基于规则的推理，最终就能发现“存在数据、事实以及推理关系的各种情报”——即信息镶嵌导致泄密的过程。

明确了信息风险定量处理的思路之后，我们得出信息风险定量处理的实施路线图（如图2），主要步骤如下：

第一，构建“危机信息”本体。这一步的必要性在于，SWRL规则推理的操作对象是本体，因此，首先对“危机信息”进行形式化描述形成本体，使得计算机能够理解本体所描述的知识，才能实现推理。首先，通过前文定性分析的“检查列表”基础工作，我们获得了“危机信息”——即那些将会被镶嵌并导致泄密的无害、琐碎的信息；其次，对这些“危机信息”实施词汇和术语抽取，以及用于组合术语间的关系；然后，对得到的概念术语和关系进行分类，并划分各自的层级结构，概念术语应该定义为本体中的“类”，各种关系根据不同情况定义为各种“属性”：OWL本体中，属性用来描述类和实例的特性，包括两种类别：对象属性（Object property）和数据类型（Datatype property）属性，对象属性是将两个类关联起来的属性，数据属性是用来定义一个类自身固有特征的属性，可以是“名称”、“机构名”、“创始时间”等。

第二，根据“危机信息”本体设计SWRL规则。SWRL规则是斯坦福大学开发的一种规则描述语言，它本身并没有推理能力，用户可以借助其语言抽象的语法编辑各种规则并存储于本体中。SWRL规则由推理前提和推理结果构成。一规则若其前提被满足，则其结论必真，例如采用这样的方式定义一个简单的推理规则：

规则：有父母(?x, ?y)∧有兄弟(?y, ?z)有叔叔(?x, ?z)

解读：“∧”表示“并且”的意思，上文规则表示“x的父母是y，并且y的兄弟是z，由这个前提可推出结论——x的叔叔是z”。需要说明的是，这只是最简单的规则例子， SWRL规则另提供更加丰富和强大的语法。

很明显，这样的推理过程都有其一定的思维理解模式，而根据“危机信息”本体设计SWRL规则，其实就是将如同这样的思维理解模式简化成计算机可理解和大量处理的推理规则。

第三，将“危机信息”本体和SWRL规则一起导入推理引擎中去，为推理准备事实和规则基础。如前所述，SWRL仅方便用户编辑和存储规则，其自身不能推理。这时候需要一个完成推理功能的模块，即推理引擎。Jess（Java Expert System Shell）就是一种推理引擎，主要由事实库、规则库和推理模块三部分组成。“危机信息”本体和SWRL规则，导入推理引擎，经过解析后转换成推理引擎能处理的知识和规则。

第四，运行推理引擎，得到推理结果。在规则库和事实库基础上，程序开始推理，得出各种“危机信息”本体中概念、数据和事实之间的隐含关系和知识，即推理结果，并且据此完善原始的“危机信息”本体。

第五，判断推理结果是否符合信息公开标准，由此判定“危机信息”即原本琐碎、无害的应公开信息是否确实导致信息镶嵌，根据判断结果决定是否公开相关信息。

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法律的存在决定于它的实际作用，而法律 的操行则决定于实际的法律 家们的行为。也正是来自于法律 必然的操行需要，决定了律师做为必不可少的法律 从业人员构成法律 制度的重要组成部分。法律 所建立的制度本身就应该不可避免地包括它的实际运行方式，包括使制度得以建立和维护的规则的执行者。固然法官们是在法律 被立法者制定后最核心的规则实在的象征，但毕竟不能等同于规则普遍存在于社会生活中所需的实际保证，可诉范围似乎是秩序的规则获得法律 强制力保护的范围，但这并不等于社会的秩序范围本身，因为秩序显然来自人们对法律 规则的自觉遵从，这种遵从的自觉所需要的正确性和实在性都需要“从规则到事实的过渡”〈2〉而实现这种过渡的“阐释者”和“整合者”的引导和帮助的必要以及必然正是律 师制度的本原。事实上，有关引导和帮助的作用在法律 意识优先的前提下的重要性，应该是更普遍和更广泛 的。并且，更重要的是，法律（成文法）并不等于实际的行为规则的本身，那么，有关对规则的发现，实际上就是对法律的发现是法律 操行的自身需要，这就说明律 师制度并不产生于一种有关于公平实现的平衡 机制的需要，也不是法治所要求的民主的体现（虽然它体现了民主）。如果法律是合理地存在的，那么，它本身就是公平的。律 师制度来自于法律操行的需要，乃是在于法律的存在所决定的。因此，有关于律 师制度仅只是为完成诉讼程序的正义而有的设置的认识，是片面的和局限的。本文试图对律师制度存在的本原性做出探究，当然是从法律 的需要，从法律操行的需要中找到具体。并且，也只有通过这种具体，才有可能使我们对律师制度存在的准 确定位成为可能和必要。显然，律师制度并不是法律制度补充，因为律师职业更多地体现了法律 操行的必然而使律师成为裁判和行为(依照法律而行为)的合二为一者，虽然法律并不赋予其裁判的权力。因为由于法官并不是实际的依照法律规则的行为者，但律师首先要经历的是自我裁 判和对他人行为裁判，从而（参与）他依法律的规则而行为。这种本原性的价值体现对法律而言却往往被忽视、曲解，甚至是一种歧视（对代言人做为个别而决定取舍的任意，并不表明代言人可以没有），因此，我们要做的当然不是在于发现法律 自身应有的反省，而是在于发现我们应该怎样使这种实际存在的原意必然变得更加准确和具体，以致法律自身的存在不因丧失操行或被歪曲而成为空洞的条文。

一 、反题 。“不是” 后面的宾语：现实的曲解和曲解下的存在

“存在是合理的”并不能解决“合理的”应该存在的问题，困惑的症结当然在于条件在现实状况下可能改变和未来对于现实条件的改变方面在哪里。也就是说，对应然的和实然的区别，有多少是非正当的，包括实然的存在的虚假和应然的认识的错误。黑格尔说“现实是本质与实在或内与外直接形成的统一。”〈3〉“凡现实的就是合理的，凡合理的就是现实”的这个著名的论题，所包含的当然是现实存在的并不等于合理性的全部，同样，合理的并不一定在现实中能得到完全体现，这仍是在于现实本身是一种变化和发展的过程。关于“不是”实际上应该是确指仍未能体现于现实的“合理”。

1、律师制度不是民主天平上的法码。有关于“民主与法制”的命题其错误是在于法制并非专制。当然法制本身也并不一定体现了民主政治，专制社会同样会有法制 ，但民主社会下的法制所走向的法治化道 路是与人治背道 而驰的，而律师制度做为法制社会的必然产物，却是法治的必然体现。无疑，有关于民主，是政治学的概念，这是很清楚的，而律师制度是法律制度的必要构成，却并不必然体现民主。以律师制度做为民主的体现，其谬误是在于对专制而言的民主如果说没有法律的保护，同样是不可能通过律师制度来使民主得以体现的。如果法律制度本身没有体现民主，律师制度就无根据去维 护民主，当然，有关于这一论点的产生显然是受有关对法律是“国家意志的体现”理论的偏狭理解所致，即认为国家意志做为“公意”的强权性，是与个人权利获得维护的“个人意志”的服从性相冲突的，律师因此是这种冲突的平衡需要，但这一认识的错误产生的根由是在于把法制的不恰当和不合理 衍变成“公意”的强权，从而误导了个体（众多个体）对这种不合理对抗，即民主的需要，使律师制度成为一种与法制相对抗的存在 ，这是完全脱离了律师制度本原性的错误。因为没有法律制度的需要，则不会产生律师制度，律师所从事的只能是法律所定制内的工作，而不可能在根本上与之形成对立，以律师制度做为民主制 度天平上的法码，难道 另一端是专制的强大（实际上在尚未摆脱人治影响的现有社会政治条件下，这种专制的存在并非法制设置的本来 含意）在法制范围内的矛盾？这当然不是法制所定义的它的操行的需要，因为法制所追求的是统一，而不是一种无所适从的冲突和矛盾。当然，在这一问题的进一步的认识后，我们会发现一个世俗成见的背后，即对于权力拥有者而言，法律是否只是成为当权者（少数人）要求臣民服从的工具？律师制度因此而成为一种游离于这种被制定的法律之外的一种特许，以帮助不具备权力的人们以达到公平，从而体现民主？哈特在谈到这一问题时用法律的持续性来解释，即“法律有着比它们的制定者和习惯服从他们的那些人持有更长时期的顽强能力”〈4〉。当然，持续性固然可以说明法律是一种“自然”的规则，但不能说明法律仍不可否认的是“人为”的规则，即为当权者意志所左右的规则。当然，哈特也谈到社会的变化，“并不能保证它的持续存在。也许会发生一场革命，社会可能会停止接受这个规则”〈5〉。问题是这种社会变革所带来的法律变化，当然会越来越多地体现了“公意”，即民主，但无论怎样，律师所遵循的规则，却是在于这个法律制度本身。也不是出其左右，并甚至与之形成对抗。公平、正义这一法律的基本命题同样也是社会整体观念的命题，并不能说明在法律不能兑现时，律师有超出其上的权力和理由来运用“法律”使之体现，这显然是自相矛盾的。当然，从这一问题所引伸出的有关社会个体的“公众”（个别的一般）所要求的“正义”的实现和“公平”的保护，其代言人即律师们的存在，是否应在于法律之外的“合理”（对于权力的不受约束而言）？以及更为重要的是对社会的“公意”而言（整体的一般）在遭到背弃时（民主不能体现时）所需要的正义维 护者和牺牲者？那么，在这个意义上的律师制度的设置就并非是法律制度而是社会政治制度的需要，也就是我们在律师是“国家的法律工作者”（1980年《律师暂行条例》第1条）和“律 师是“为社会提供法律服务的执业人员”（1996年《律师法》第2 条）不同定义之间选 择的犹豫和不清所反映出的问题：固然律师可以做为“法律 的发现者”而为法律操行，但法律 做国家和社会的需要其产生是在于立法者，然而律 师仅仅是依 据 法律 的实践者。当然，我们在此有关于律 师制度不是民主天平一端的法码的认识需要，不是在于一种对概念定义恰当的寻求，对实际意义而言，那种过重对于使命和职责的加负，往往会导致在其权利不具有状况下的失 衡，以及因这种失衡所带来的种种责难,甚至是处罚（如权力对律 师行业的排斥，法律对律师调查中伪证的不合理追究）。另一方面，更进一步说,律师制度不是法律所体现的民主天平一端的法码，因为法律做为一种实在，其对民主的体现是法律自身的问题,诉讼中的对抗（公诉案件或民事诉讼中的抗辩式诉讼）并非是为体现民主，而是为体现法律 。从实际角度出发，有关对抗辩的“民主”，是把“公意”中的“正义”之要求强加于律师职责之中，那么，其对立方的不明不白（尤其对公诉案件而言，抗辩中这种出发点不明确所致的对抗，即便是出于维护被告人合法权益,但与维护国家权益的公诉人相比,显得如此的孱弱和无力），往往使公正和公平变成空谈（对一已之公正与对他人之公正被区别对待，等于无公正可言），显然，法律让律师为其操行，并不是出于一种政治上民主需要的考虑，乃是在于法律 所导向的法治如果是民主制度下的产物,那么，法律本身就是民主的,律师制度不再是一种“让人说话”的制 度（不是法律制度），而是让人遵守法律的制度。

2.律师制度不是程序公正的制衡杠杆