法律规则的内容范文

导语：如何才能写好一篇法律规则的内容，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

（理事会于2003年7月5日通过）、

第一章、总则

第一条、为规范上海证券交易所（以下简称“本所”）、业务规则的制定，建立和完善本所业务规则体系及其制定程序，根据《中国人民共和国证券法》、《证券交易所管理办法》和本所章程的规定，制定本办法。

第二条、本所业务规则的起草、审核、审批、公布、修改、废止和解释，适用本办法。

第三条、制定业务规则，应当符合国家有关法律、法规、规章和本所章程的规定。

第四条、本所法律部负责业务规则制定的总体规划、组织协调以及业务规则草案的审核等工作。

本所业务部门负责其主管业务范围内的业务规则起草工作。

办公室负责业务规则的、业务规则文档管理等工作。

第五条、本所业务规则体系包括：

（一）、基本业务规则，包括上市规则、交易规则、会员管理规则以及涉及本所基本业务的其他规则。

（二）、业务实施细则，系对基本业务规则的细化，包括上市业务、交易业务、会员管理业务等方面的业务实施细则。

（三）、涉及证券业务的其他一般规范性文件（以下简称“一般规范性文件”）、，包括涉及上市业务、交易业务、会员管理业务等方面的具有普遍约束力和持续性效力的公告或通知类文件。

第六条、基本业务规则由本所总经理办公会（以下简称“总办会”）、审定后，报本所理事会讨论通过。

业务实施细则由总办会审定通过，本所章程或基本业务规则规定须报经理事会通过的，或总办会认为必要时，报理事会讨论通过。

一般规范性文件由总经理或其授权的副总经理审定通过。总经理或其授权的副总经理认为必要时，可报经总办会审定通过。

第七条、属于下列业务规则之一的，除按第六条规定程序通过外，还应报请中国证券监督管理委员会（以下简称“证监会”）、批准，经批准后生效。

（一）、基本业务规则；

（二）、法律、法规、规章以及本所业务规则规定应当报经证监会批准的业务实施细则和一般规范性文件。

其他业务规则按第六条规定程序通过后生效。法律、法规、规章以及本所业务规则规定需要报经证监会备案的，应报证监会备案。

第八条、业务规则的制定不得与现行国家法律、法规、规章和本所章程相冲突；业务实施细则不得与基本业务规则相冲突，一般规范性文件不得与基本业务规则和业务实施细则相冲突。

第九条、基本业务规则的名称一般为“规则”。“规则”是对某一方面的业务关系作比较全面、系统的基础性规范。

业务实施细则名称一般为“细则”、“实施细则”、“规定”、“办法”等。“细则”、“实施细则”是对法律、法规、规章以及基本业务规则的具体实施予以规范和细化明确：“规定”、“办法”是对某一项业务作比较具体的规范。

一般规范性文件是对具体业务实施中某个方面或某个具体事项作出的操作性规定，名称一般为“通知”、“实施意见”等。

第二章、起草

第十条、业务规则起草前应立项。

本所业务部门认为需要制定或修改基本业务规则或业务实施细则的，应提出制定或修改的立项申请。立项申请经法律部会签后，报请总经理或分管副总经理批准。立项申请获得批准后，起草部门开始规则起草。

一般规范性文件的制定或修改的立项，业务部门可以参照前款执行。

立项申请应当就制定或修改规则的必要性、拟制定的规则与相关业务规则的关系、所要解决的主要问题、拟确定的主要制度等作出说明。

证监会或者本所总办会要求制定或修改有关业务规定的，有关业务部门根据所领导安排，开始有关业务规则的起草。

第十一条、业务规则起草由提出立项的业务部门负责。规则内容涉及两个以上业务部门的，应组成起草小组，由主要业务部门牵头，相关业务部门配合。

重要的或者综合性的业务规则，可以由法律部牵头成立起草小组负责起草。

第十二条、业务规则起草包括草拟业务规则草案和起草说明等工作。

业务规则草案的内容一般应包括制定的宗旨、制定依据、适用范围、具体规范、纪律处分、生效方式和施行日期等。

起草说明的内容一般应包括业务规则制定的必要性、指导思想、起草过程、主要内容、是否需要提请理事会讨论通过、是否需要报经证监会批准或备案以及其他需要说明的问题。

第十三条、业务规则草案内容应当备而不繁，意思明确，逻辑严密，语言规范、文字简炼。

规则内容应符合实际、具有可操作性。

第十四条、起草部门在规则起草过程中，可以采取各种形式征询有关机构和人士的意见。经本所总经理批准，可以将业务规则草案向社会公布，公开征询意见。

第十五条、起草业务规则应当注意与现有业务规则的衔结和协调。对同一事项，如果作出与现有业务规则不一致规定的，应当在起草说明中陈述理由。

第十六条、起草业务规则时，应当就与之内容相关的现行业务规则进行清理，起草的业务规则若将取代现行业务规则的，应当在草案中写明拟将废止的业务规则的名称、文号。若起草的业务规则仅对现行业务规则的部分内容作了修改，则应当在起草说明中写明修改的现行业务规则的名称、文号、条目或者内容。

第十七条、对起草的业务规则，起草部门应当征求所内相关业务部门的意见。对于涉及其他部门业务或者与其他部门关系密切的业务规则，起草时应当与相关部门协商一致。对争议的问题应当在起草说明中提出倾向性意见，并陈述理由。

第三章、审核

第十八条、基本业务规则、业务实施细则草案在提交总办会审议前，由起草部门负责人签署送审报告，将规则草案、起草说明一并送法律部审核。法律部审核完毕后，出具审核意见。

一般规范性文件在报总经理或其授权的副总经理审定前，一般应由法律部会签。

第十九条、法律部审核业务规则草案时，应重点关注以下事项：

（一）、是否符合现行法律、法规和规章的规定；

（二）、是否与有关业务规则衔结和协调；

（三）、体例、结构是否合理，法律用语是否准确、规范；

（四）、内容是否明确、完整，是否具有可操作性；

（五）、其他需要审核的内容。

第二十条、业务规则草案有下列情形之一的，法律部可建议缓办或提请起草部门再行修改：

（一）、内容严重违背现行法律、法规和规章，且尚不具备突破现有法律、法规和规章条件的；

（二）、体例和内容结构不合理的；

（三）、业务部门意见分歧较大、需要作出调整的；

（四）、主要内容不明确、缺乏可操作性的；

（五）、简单重复现行法律、法规、规章和其他业务规则内容的。

（六）、证监会或本所认为宜缓办或需作修改的。

第四章、审批或通过

第二十一条、经法律部审核后的业务规则草案（报总经理审定的一般规范性文件除外）、，应提交总办会审议。基本业务规则由法律部负责提交总办会审议，其他业务规则由起草部门提交审议。

总办会审议时，由起草部门作起草说明，法律部作审核说明。

总办会对提交审议的规则提出了重大修改意见和要求再次审议的，起草部门应予以修改，修改稿经法律部审核后，提请总办会再次审议。

第二十二条、业务规则提交理事会审议时，参照前条规定办理。

第二十三条、对需报经证监会批准的业务规则，本所通过后，由办公室上报证监会。证监会对报批规则提出修改意见的，其修改和再次报批参照前述规定办理。

第五章、公布

第二十四条、业务规则审批通过后，起草部门会同法律部报请总经理或其授权的副总经理签发公布。

第二十五条、业务规则由本所办公室。通知应当包括机关、文号、业务规则名称、通过形式、通过日期、施行日期等项内容。

第二十六条、办公室在业务规则时，应将书面文件和电子文件抄送法律部和相关业务部门备案。

第二十七条、业务规则可以在中国证监会指定的证券报刊和网站上公布。

第二十八条、业务规则的外文正式译本，由业务部门、国际业务部门会同法律部审定。外文正式译本与中文本不一致的，以中文文本为准。

第六章、修改、废止、解释及其它

第二十九条、现行业务规则有下列情形之一的，应当予以修改：

（一）、所依据的国家法律、法规和部门规章已作修改的；

（二）、因证券市场实际情况发生变化，已不能适应现实需要的；

（三）、两个以上业务规则中对同一事项作出规定，内容相互抵触的；

（四）、证监会要求或本所认为需修改的。

第三十条、业务规则存在下列情形之一的，应当予以废止：

（一）、因有关法律、法规和规章的废止或者修改而失去制定依据的；

（二）、所规范的事项由新的业务规则进行规范的；

（三）、所规范的事项已不存在或者执行完毕，业务规则无继续施行必要的。

第三十一条、法律部负责对本所业务规则的清理协调工作，不定期编辑本所拟废止的业务规则目录，报总办会或理事会通过后，对外公布。

第三十二条、对本所业务规则的解释，由业务规则起草部门提出意见，经法律部审核后，报总办会讨论通过，并以本所名义对外公布。

第三十三条、办公室是业务规则的档案管理部门。所有业务规则的书面文档、电子文档由办公室集中分类管理，办公室应确保业务规则文档的完整。

第三十四条、业务部门应在每年一月份将上一年度本部门起草并已的业务规则进行清理，并将清理结果送法律部。

业务部门在清理业务规则时，应对相关规则是否需要修改或者废止提出意见，并对本年度的业务规则制定提出计划或建议。

第三十五条、法律部在汇总各业务部门业务规则清理结果的基础上，对本所业务规则进行清理，定期或不定期地将业务规则汇编成册，内部出版或公开发行。

法律部根据各业务部门提出的业务规则制定计划和建议，制定本所本年度业务规则制定计划。

第七章、附则

第三十六条、本所章程、理事会议事规则、理事会专门委员会工作细则以及本所内部行政管理制度的制定，参照本办法执行。

本所与其他市场监管机构之间联合制定具有普遍约束力和持续性效力的备忘录、通知或协议等，参照本办法执行。

不具有普遍约束力和持续性效力的临时性业务通知，其制定可以不适用本办法。

第三十七条、证监会委托本所代拟规章的起草工作，参照本办法的有关程序进行。

代拟的规章草案经总办会审议或所领导传阅审批后，由法律部或办公室上报证监会。

篇2

【关键词】黄金现货交易 理财 纠纷 交易规则 效力 应用

通过上海黄金交易所（下文简称“金交所”）从事黄金、白银及其现货衍生品的交易的纠纷从2010年开始发生。这类纠纷突出表现为客户与金交所会员之间的纠纷。对此类纠纷如何处理，涉诉各方分歧较大。原因是黄金现货市场的交易纠纷，现有法律、法规鲜有针对性的规定，而有关的交易规则是否可以用来解决纠纷，尚有意见分歧。目前金融法学界尚未发现主导性的理论或者观点。我们认为金交所的章程和金交所的交易规则（下文简称“金交所规则”），已经形成了书面的、独立的市场交易规范体系，为相关纠纷，提供了充分的认定是非的准则，可以作为定纷止争的根据。

一、金交所规则是国家唯一的黄金现货交易市场（下文简称“黄金现货市场”）的交易规则，是维系国家黄金金融秩序的保障

“金交所”是国务院批准并由中国人民银行领导和监管的会员制组织，是不以盈利为目的、由国家工商局注册设立的法人机构[1]。为什么由国务院批准，并由人民银行领导和监管？因为市场交易的标的是黄金、白银，该标的是受《中华人民共和国金银管理条例》管辖的限制流转物。金银的经营、管理主管机关是中国人民银行。黄金是国家金融的重要组成部分，起到稳定金融秩序的重要作用。该市场及市场建立和管理主体需要国家的特许经营，需要履行一定的国家金融管理职能和责任。

由“金交所”建立的这个黄金现货交易市场，是国内唯一，乃是因为“金交所”所建立的这一家黄金现货交易平台，已经能满足国内投资者的黄金现货的投资需要，因此国家规定“任何地方、机构或个人均不得设立黄金交易所（交易中心），也不得在其他交易场所（交易中心）内设立黄金交易平台。”[2]

金交所的这种国家唯一的地位，是由中国人民银行、公安部、工商总局、银监会、证监会五个机关联合确定的，这也足以证明金交所在国家金融机构中的地位，足以证明金交所所建立的是国家的黄金现货市场，该市场是国家金融市场的组成部分，金交所规则体系所建立的黄金现货交易市场秩序，就是国家黄金金融市场秩序。金交所规则是维系国家金融秩序重要规则的组成部分。

二、金交所规则的内容及其产生程序决定了金交所规则具有必然的解决纠纷的规范功能

（一）国家黄金现货交易市场，需要系统的市场交易规范

金交所交易的品种包括黄金、白银等贵金属，依法属于限制流转物。根据国务院和中国人民银行的依法授权，金交所取得了设置黄金、白银交易平台进行交易和管理市场的权力与责任。

而金交所如何建立平台、建立什么样的平台、交易品种包括哪些、如何交易、交易参与人对社会、对国家以及相互之间应当履行什么样的程序义务、享受什么样的程序权力，纠纷发生后，根据什么来确定相关方面的是非曲直等，这些问题，根据现有的法律、法规和部门规章，难以找到针对性的答案。这些都需要由金交所去创制，并由其领导机关——中国人民银行来指导、依法把关、批准和监管。于是以《上海黄金交易所章程》为总纲，以会员管理规定、交易规则、处罚规则等为条目的一套市场管理规则应运而生。

（二）金交所规则的内容及产生、修改程序符合定纷止争规范的基本特征

1.金交所章程的主要内容及产生修改程序。（1）金交所章程，相当于金交所的“宪法”，除法律、法规、规章和行政规范文件外，它是效力最高的行为规范。金交所的一切规则都不得与章程相抵触[3]。

（2）章程主要内容包括九章69条。现择其要者简述之。第一章总则规定了金交所的国家公益目的，规定了保证金交所组织和行为的合规性，维护交易当事人合法权益和社会公众的利益是其任务。确立了公开、公正、公平和诚实信用的交易原则，强调了金交所、会员单位及其从业人员遵守章程的义务。

其第三章会员，明确了会员就是金交所市场的主人和主体，是规则的制定者、执行者。

其第八章处罚与争议处理更明确了金交所、会员及其从业人员对规则切实遵守的强制义务。也明确了纠纷处理的基本原则和程序。

（3）金交所章程的产生及修改程序。章程先由交易所理事会拟定草案，报送会员大会，再由会员大会审议通过，最后报人民银行审核批准。其修改程序亦同[4]。

2.金交所其他重要规则的内容及其产生修改程序。（1）《上海黄金交易所会员管理办法》规定了会员的资格、权利、义务以及处罚等内容。该《办法》共分6章46条。

该《办法》总则部分规定了交易活动须遵守国家法律、法规及交易所章程的有关规定进行交易的义务，规定适用范围包括会员及其从业人员。

该《办法》第四章专章规定会员。明确了会员及其从业人员的依法、合规、诚信经营义务，和保护客户利益的先合同义务[5]，规定了建立合同关系的必要形式是签订书面合同[6]，规定了交易严格授权义务[7]，也规定了不得允许他人擅自使用客户保证金[8]、不干涉客户意思自由[9]的义务等。

（2）《上海黄交易所会员开户程序》、《上海黄金交易所个人实物黄金交易试行办法》、《上海黄交易所延期交易交收规则》、《上海黄金交易所现货交易规则》。该四个规范文件，是除了章程和会员管理办法之外的、金交所最重要的交易规则。《上海黄交易所会员开户程序》、《上海黄金交易所个人实物黄金交易试行办法》、《上海黄交易所延期交易交收规则》等三个规则的内容基本被2011年版的《上海黄金交易所现货交易规则》所吸收。为此，我们简述2011年版的《上海黄金交易所现货交易规则》主要内容，以证明交易各方之间的权利义务已经在规则中有明确的规定。

该《现货交易规则》共分16章132条。其主要内容如下：

总则部分明确规则的目的在于为规范市场交易行为，保护交易当事人的合法权益和社会公众利益。其遵守的交易原则是公开、公平、公正和诚实信用。交易所内的一切交易活动，交易所、会员、客户、指定仓库、指定结算银行及其工作人员必须遵守本交易规则。

分则还规定了会员的与自营业务。会员可以直接参与交易，客户必须通过会员的参与交易。会员在接受客户开户前必须履行规则规定的先合同义务，与客户书面签订委托合同的义务，其他诸如保证金问题，会员自营业务和业务关系问题，交易记录问题、责任承担原则和风险控制问题等都有明确、具体的规定。

分则还对报价与成交的整个流程、交易的原则、交易的各项制度、竞价规则、手续费问题等做出了明确、具体的规定。

分则也对交易时间、交易品种、现货实盘交易与现货即期交易、现货延期交收交易、风险管理、清算业务、交割业务、发票管理、异常交易处理、异常情况处理、信息管理等一系列程序和实体问题做出了明确、具体、细致的程序和权利义务规定。具有很强的可操作性。

（3）《上海黄金交易所违规违约处理办法》则是金交所的“保障”规则，它规定了金交所、会员及其从业人员及客户根据章程、交易规则、办法等必须履行的规定和约定义务，不同的违规、违约表现及处理，处理程序等。

（4）交易规则产生的程序：先由交易所理事会拟定草案，报送会员大会，再由会员大会审议、表决通过[10]。

（三）金交所章程和交易规则具有定纷止争的规范特征

根据规则产生程序看，规则本身能够体现市场主体的利益与意志，同时由于人民银行的领导和监督作用，也保证规则符合国家法律、法规和行政命令，能体现国家利益、国家意志以及社会公众利益。

根据前述1、2，就章程和金交所规则的内容来看，凡是涉及金交所的一切行为，金交所的章程和交易规则都设定了交易所、会员及其从业人员以及客户的行为准则，即确定了各自的义务与权力。这些权力义务的设定，既保证了黄金现货市场的建立、存续和发展，也为出现纠纷后的处理提供了各方不得反对的定纷止争的根据。

所以，金交所规则是一切黄金现货交易市场参与者的行为规范，它们为解决各有关方面纠纷提供了切实可行的准则。

三、金交所章程及其交易规则的法律效力

金交所规则的法律效力，是指在交易过程中，这些规则是否各方当事人必须遵守的义务？如果是，是合同义务，还是法律义务，还是市场秩序的准法律义务？章程与交易规则确定的义务较于各方当事人的合同，那个效力更强？

（一）金交所章程及其交易规则是市场程序规则，是市场建立、存在和健康发展的必要条件

任何市场，都必须有交易规则支持的市场秩序。没有公平、公正、公开、诚实信用的规则体系，就不能建立一个市场，即使建立了，这个市场也不能维系和发展。所以金交所规则是国家黄金现货市场建立、存在和健康发展的必要条件。

（二）金交所章程及其交易规则体现了交易参与各方的利益与意志，对会员（交易主体）还具有合同约束力，同时对会员及其从业人员也具有法律性约束力

金交所交易程序规则是经过人民银行依法批准或者授权制定的，金交所章程和交易规则本身首先体现了国家在金融领域的利益与意志，具有法律的部分本质属性。

所有金交所会员构成金交所市场的主体，该规则是由金交所会员大会表决通过的，规则充分体现了市场主体的利益与意志。交易所的章程明确规定金交所是会员制的法人组织。所有会员入会的前提条件就是遵守法律、法规和金交所的章程和交易规则。除了章程在会员大会表决通过后，需要人民银行总行的批准外，其他的金交所交易等规则，都由会员大会表决通过即生效。会员取得会员资格后，取得了在金交所从事黄金、白银等贵金属现货和延期交易交收买卖的权利以及客户进行这些交易的权利。因此，金交所及其会员就是黄金现货交易市场的共同建立者，是金交所规则的共同制定者，更是黄金现货交易市场建立和运转的直接受益者。作为市场建立、管理和收益者的会员单位及其工作人员没有理由不遵守自己制定的游戏规则。

（三）金交所规则保护客户利益内容的效力

金交所规则没有在法律和合同之外，为必须通过会员才能入市交易的客户设定额外义务。而金交所规则中有保障客户利益的内容，这些内容，对市场交易活动参与者具有普遍约束力。

保障客户利益的内容，包括对会员及其工作人员有义务对客户的身份进行确认，对客户进行风险承受能力评估，对客户进行细致周到的交易风险告知，要书面与客户签订买卖黄金、白银贵金属的书面委托协议，客户拨付资金和买卖下单必须得到客户确实明确的授权等。

如何认识对客户利益保护规则的条款效力？

如果将金交所章程作为一种多边合同，客户不是合同当事人。所以这种保护客户利益的章程和规则内容，类似于涉他合同。

涉他合同及其内容的效力，对双边合同来讲，第三人一般不能依据该双边合同约定，直接向该合同约定义务人主张权利，第三人只能向与其存在法律关系的合同一方当事人主张权利。但是在保险合同中，第三人（受益人）是可以直接向保险公司主张权利的。在金交所的章程——多边合同中，应当适用保险合同的这种权利救济方式。

任何会员及其从业人员负有遵守金交所章程和交易规则的义务，任何会员又都基于会员资格和金交所市场的创立者、管理者的身份而承担了同等的保护客户利益的法律性义务④，因此任何会员与客户发生业务时，它已经与客户建立了这种保护客户程序权利的法律关系。一旦出现客户与会员单位之间的纠纷，会员单位所承担的对第三人（即客户）的合法利益保护义务，就成为会员单位自己对客户的合同义务。所以，金交所章程和金交所交易规则中的保护客户利益的有关规定内容，对履行义务的会员单位及其从业人员，应当产生法律拘束力，至少会产生合同约束力。

（四）金交所章程及其交易规则的效力等级

根据《立法法》，金交所章程及其交易规则不属于立法法所说的法律、法规和规范性文件。所以，金交所的全部规则不能与《立法法》所涵盖的法律性规范文件相抵触。

客户与金交所会员单位之间的买卖金银的委托关系的建立、合同的履行，都是以金交所的章程和规则为基础和前提的。因此金交所会员与客户之间的买卖金银的委托合同，是不能与金交所的规定相抵触的。金交所规则的效力，从这个意义上，具有准法律的效力。因此金交所章程和交易规则的效力要高于金交所会员与其客户之间建立的委托买卖金银的合同的效力。

综上所述，在上海黄金交易所市场交易中，出现被客户与会员单位之间的纠纷，有法律、法规及司法解释的，应当优先适用这些规定，如果没有相关规定的，当事人之间又没有合同，或者虽有合同约定，双方又有争议的，按照金交所规则的规定来办理。如果合同规定与金交所的规定相冲突的，按照金交所规则的规定来解决冲突。如果有充分理由证明金交所规则的适用，会损害国家金融市场及其秩序，损害社会公平、正义的基本法律原则，则可以依法排除金交所相关规则的适用，适用法律的一般原则来定纷止争。

参考文献

[1]《上海黄金交易所章程》（以下简称《章程》）第2、3条.

[2]中国人民银行、公安部、工商总局等五部门《关于加强黄金交易所或从事黄金交易平台管理的通知》.

[3]《上海黄金交易所章程》第5条：本章程适用于交易所内一切交易活动，交易所、交易所会员、指定仓库及其工作人员必须遵守本章程.

[4]《上海黄金交易所章程》第29条、第35条和第69条.

[5]《上海黄金交易所会员管理办法》第22条到25条规定.

[6]《上海黄金交易所会员管理办法》第26条规定.

[7]《上海黄金交易所会员管理办法》第27条规定.

[8]《上海黄金交易所会员管理办法》第28条规定.

[9]《上海黄金交易所会员管理办法》第33条规定.

篇3

[摘要]本文通过考察中国国内立法对WTO规则的转化实施和中国在争端解决机构中的被申诉情况，对中国的WTO规则遵守状况进行了综合评估。本文的评估发现，中国在对外贸易法律制度、外商投资法律制度、知识产权保护的法律制度等与WTO协议相关的主要法律领域实现了与WTO规则一致或基本一致。中国虽有未遵守WTO规则的表现，但并未表现出有意违反WTO规则的倾向，其未遵守WTO规则的行为，处在对同一WTO规则有不同理解所能解释的合理水平。

[中图分类号]D820

[文献标识码]A

[文章编号]0257-2826(2011)11-0022-09

经过15年时间的谈判，中国于2001年12月11日成为WTO的正式成员。作为WTO的成员，中国需要接受WTO规则的约束。中国是否会遵守WTO规则?自中国初入WTO以来，外界对中国遵守WTO规则的意愿和能力多有怀疑看法。中国的法制体系不够健全、中央政府对各部委和地方政府的个别施政有时缺乏有效控制、缺乏对政府干预市场的制度性限制等体制方面的认知，是外界对中国的WTO规则遵守持怀疑看法的理由。随着中国出口贸易量的快速增长，中国的出口产品在全球范围内成为反倾销对象的情况日益增多，怀疑论者似乎更有理由预期中国会采取与WTO规则不相符合的反倾销措施来施加报复。

中国对WTO规则的遵守状况究竟如何?本文将通过考察中国国内立法对WTO规则的转化实施和中国在争端解决机构中的被申诉情况，对中国的WTO规则遵守状况进行综合评估。

一、关于对WlO规则遵守的

评估方法的说明

在政治学和法学文献中，遵守(compliance，或称遵约)被界定为行为与立法准则或标准相一致的状态。“当一个特定行为主体的实际行为符合指定行为的时候，遵守就发生了；而当实际行为明显地远离指定行为时，未遵守或违反就发生了。”然而，由于指定规则的含义往往不够精确，用这一定义来评估国家对国际协议的遵守不是一件容易的事情，对WTO规则遵守的评估也同样如此。

尽管WTO规则的精确性高于其他大多数国际协议，但在规则的解释上仍然留有较大的自由空间。与原有的GATT规则相比，WTO规则的解释空间有所减少，但WTO成员仍有较大的自由裁量权。WTO成员解释规则的自由裁量权没有因WTO贸易政策审查机制的设立而减少。在WTO的贸易政策审查机制下，WTO秘书处会定期对成员的贸易政策进行审查。就中国而言，其对承诺的履行状况还需要接受过渡审查机制的监督。然而，这些监督机制并不负责认定成员是否违反或不遵守WTO规则。

在实践中，某个WTO成员可能违反WTO规则的政策和行为是由其他成员指出的。而在违约指控被提出时，尚无法确定被指控的WTO成员的做法是否实际违反WTO规则。只有在WTO专家组及上诉机构作出裁决时，这一问题才能得到解决。WTO争端解决机制虽然可以对特定个案中的遵守或未遵守作出权威性的裁决，但专家组及上诉机构的裁决能否以判例的形式被确立为更具精确性的法律规则，在此问题上，WTO法律体系没有明确的规定。所以，专家组及上诉机构的裁决不能作为类似情形下WTO成员是否遵守WTO规则的依据。

因此，要在争端解决机构没有作出裁决的情况下，判定成员方是否遵守那些含义不够精确的WTO规则是十分困难的。由于很难直接测量对WTO规则的遵守，本文以国内立法对WTO规则的转化实施和中国在争端解决机构中的被申诉情况两个依据相结合，对中国的WTO规则遵守状况进行评估。选择国内立法对WTO规则的转化实施作为评估依据，是因为根据WTO规则进行的国内立法是履行WTO义务、遵守WTO规则的必要条件。如果没有为履行WTO承诺而进行相应的国内立法调整，使WTO义务成为国内法律的一部分，与WTO协议相关的政策和行为就无法得到有效管制，违反WTO规则的情况就会发生。

然而，这一评估依据存在着局限性。因为一方面，几乎不可能对所有WTO规则在中国国内立法中的转化实施情况进行逐一考察，而只能对与WTO协议相关的主要法律领域进行考察；另一方面，对于那些含义不够精确、WTO成员可以自主解释的规则，无法通过对WTO规则与相关国内法律、法规的比较，来判定二者一致或不一致。这就需要在评估工作中结合第二项评估指标――中国在争端解决机构中的被申诉情况。

选择在争端解决机构中的被申诉情况作为评估指标，是出于以下两个方面的原因。第一，WTO的争端解决案件可能出现三种结果。第一种结果为专家组及上诉机构裁定被申诉方胜诉，这说明被申诉方在被指控的问题上没有违反WTO规则。第二种结果为专家组及上诉机构裁定申诉方败诉，这说明被申诉方在被指控的问题上未遵守WTO规则。第三种结果是双方通过磋商解决争端，被申诉方接受申诉方的要求。由于磋商解决结果是双方共同预期专家组及上诉机构会作出不利于被申诉方裁决的情况下达成的，这一结果可以作为被申诉方在被指控问题上未遵守WTO规则的依据。因此，中国被申诉案件的结果，可以说明中国对相关WTO规则的遵守状况。出现第一种结果，说明中国遵守了相关WTO规则。出现第二种或第三种结果，则说明中国未遵守相关WTO规则。

第二，根据已有的研究，申诉方在大多数专家组及上诉机构裁决的案例中胜诉。无论申诉方是发达国家还是发展中国家，均在接近90％的案件中胜诉。这表明WTO成员的被申诉次数越多，大致可以说明其未遵守WTO规则的情况越多。另一方面，WTO成员对同一WTO规则的不同理解使某个合理水平的未遵守行为难以避免。反映未遵守行为的被申诉次数需要扣除因对同一WTO规则的不同理解而引起的被申诉情况，才能说明WTO成员的未遵守行为是否处在合理水平。中国未遵守WTO规则的行为是否处在合理水平?本文将通过比较包括中国在内的主要发达国家／经济体和发展中国家的被申诉情况，对此进行探讨。本文的第三部分将对具体方法进行说明。二、中国国内立法对WTO规则的转化实施

WTO法律体系主要由28个法律法规构成，涉及国内转化实施的法律协议主要是1994年关税及贸易总协定(GATT)、服务贸易总协定(GATS)、与贸易相关的知识产权协定(TRIPS)以及其他相关的部门协议和货物贸易的多边协议。在《中国加入世贸组织议定书》和《中国人世工作组报告》中，中国还做出了一些超过WTO标准规则的承诺，这些超出WTO标准规则的承诺也可能需要国内转化实施。在准备加入WTO的阶段以及加入WTO以后，中国在对外贸易法律制度、外商投资法律制度、知识产权保护的法律制度等领域积极开展了WTO规则的国内转化实施工作。

1．对外贸易法律制度。

为履行WTO承诺，中国在对外贸易法律制

度领域进行了立法调整。首先是贸易经营权的放开。2004年，中国对《对外贸易法》进行了重大修改。修订后的新对外贸易法规定，中国境内的自然人只要完成登记程序，就可以从事对外贸易活动。以前中国境内的经营者从事对外贸易活动时，必须经过有关主管部门的审批，而修订后的对外贸易法取消了审批制度，规定经营者在取得经营资格后，即可从事外贸经营活动，不需到有关部门进行审批。

其次是关税制度的调整。降低关税水平是中国加入WTO后承担的主要义务之一。在加入WTO之前，中国就对关税税率进行了多次自主调整。2001年，中国的关税平均税率已从1992年的36.4％降至15.33％。为履行WTO关税减让义务，中国在加入WTO后进一步降低关税水平，修订《进出口关税条例》，并多次修订《进出口税则》。2009年，中国的关税平均税率已降至9.5％，切实履行了降低关税的WTO义务。

再次是非关税措施的改革。长期以来，中国为保护国内产业，对重要农产品和机电产品实施配额，并对一些关系到国计民生的产品实行进口许可证管理。为符合WTO削减非关税壁垒的要求，中国在加入WTO后，根据“非关税措施时间表”，取消了进口配额和进口许可证等非关税措施。

最后是反倾销和反补贴立法。在1994年中国颁布并实施的《对外贸易法》中，已有关于反倾销、反补贴等贸易救济措施的规定，但较为简单。1997年3月25日，中国正式颁布、实施了《反倾销和反补贴条例》。这一条例规定，外经贸部负责进行反倾销调查，国家经贸委则负责损害认定。加入WTO后，中国根据WTO反倾销和反补贴规则，逐步进行了相应的国内立法调整。中国在参照WTO规则和其他国家成熟做法的基础上，对《反倾销和反补贴条例》进行了修改，就反倾销和反补贴进行分别立法，新的《反倾销条例》于2002年1月1日起正式施行。根据《反倾销条例》，原外经贸部制定出包括发起调查、产品范围、听证会、核查、信息公开等事项在内的12项关于反倾销调查和实施程序的具体规则。2004年3月31日，国务院又对《反倾销条例》进行了修改，将反倾销事务交由商务部处理，反倾销程序变得更具可操作性。此外，就反倾销案件的司法审查问题，最高人民法院作出了相关的司法解释，对人民法院审理反倾销案件的主要问题作出了规定。

总体而言，中国已建立起一套与WTO规则相一致的反倾销法律制度。值得注意的是，中国在对WTO反倾销规则的转化实施中，在制度上对反倾销手段的滥用进行限制，积极遵守WTO的核心原则――自由贸易，其表现有二：其一是在反倾销调查的损害认定中考虑公共利益。WTO反倾销协定对损害认定中的公共利益并未明确规定。在各国的立法实践中，并非所有的WTO成员都在反倾销法律中引入了公共利益条款。相对而言，在反倾销调查的损害认定中考虑公共利益，更有利于防止特定国内产业滥用反倾销手段，对其进行贸易保护。中国在2004年修订的《反倾销条例》中设置了公共利益条款，并在反倾销调查实践中多次运用。其二是复审政策。WTO反倾销协定》规定，“反倾销税自征税之日起不超过5年之内结束……除非当局所主动发起的复审在该日期之前，或者在该日期之前的一段合理时间内，国内产业及其代表及时提出了有根据的要求。”按照这一规定，当局可以主动复审，复审的结果可能是反倾销税征收期的延长。显然，主动复审权可能导致反倾销手段的滥用，造成贸易保护主义的结果。中国在反倾销实践中采用了比WTO《反倾销协定》更加严格的做法，只在国内产业提出有根据的要求时才进行复审，而不主动发起复审，这一做法更有利于避免反倾销手段的滥用。

在反补贴立法方面，中国在加入WTO后取消了WTO反补贴协定所禁止的出口补贴和进口替代补贴。针对国有企业享受的贷款优惠，以及在中西部地区投资的外资企业享受的优惠企业所得税率等不符合WTO反补贴协定中专向性限制原则的原有做法，中国也在2004年修订的《对外贸易法》中作出了相应的、较为明确的规定。2002年1月1日，《反补贴条例》开始施行。该条例在2004年3月31日经国务院修改后，对反补贴调查、专向性补贴的认定、补贴金额的计算、对国内产业损害的认定、商务部的调查和裁定程序以及反补贴措施的实施等问题作出了明确规定。经过上述立法努力，中国在反补贴措施方面建立了一套与WTO规则一致的法律制度。

2．外商投资法律制度。

在WTO规则中，与外商投资相关的内容不多，仅在服务贸易总协定和与贸易有关的投资措施协定(TRIMs)中有所涉及。前者涉及外商投资的规则为外资服务业市场准人，后者则以非歧视性待遇为原则，在外商投资的投资激励措施和经营要求方面作出了限制性规定。

在服务贸易总协定框架下，WTO成员之间就特定服务业的市场准入进行谈判。经谈判，如果WTO成员就特定服务业的市场准人作出承诺，就有义务按照WTO规则给予国民待遇。由于服务业市场准入的范围是在WTO成员之间谈判达成的，所以各成员承担的义务可能是不尽相同的。与一般成员不同的是，中国的服务业市场准入承诺是在加入WTO时做出的。加入WTO后，中国按照时间表履行了承诺，给予外资在零售业、运输业、银行业、保险业等服务业领域的市场准入。以较为敏感的银行业为例，中国在2002年2月1日开始实施修改后的《外资金融机构管理条例》。该条例规定，外资金融机构在满足审慎性准人前提下，可以在中国境内任何一个城市申请设立营业性机构。独资银行、外国银行分行、合资银行按照中国人民银行批准的业务范围，可以部分或者全部吸收公众存款，发放短期、中期和长期贷款种类的业务。2003年，中国又通过修订《商业银行法》将该条例的内容写入法律，使市场准人义务得到了转化实施。

与贸易有关的投资措施协定的国内转化问题，在加人WTO之前就已经着手进行。加入WTO之前修订的《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》三部外商投资企业法均根据该协定的非歧视待遇原则和解释性清单的“五不”(不要求当地含量、贸易平衡、出口实绩、外汇平衡和国内销售)，修改了相关条款。除取消外商投资企业的经营要求限制外，中国在加入WTO时还做出了取消技术转让的超过与贸易有关的投资措施协定的承诺。这一承诺的内容也在2001年修订的《进出口管理条例》中就已实施。改革开放以来，为吸引外资，中国长期对外资企业的企业所得税实行优惠税率。为贯彻菲歧视性待遇原则，中国又于2007年修订了《企业所得税法》，新的《企业所得税法》规定对外商投资企业和国内企业征收同等税率的企业所得税。

3．知识产权保护的法律制度。

与贸易有关的知识产权保护协定是WTO规则中为知识产权保护提供法律框架的重要部分。它融合了其他主要知识产权公约的原则和规则，

规定了成员国需要在国内进行转化实施的法律程序和救济手段。

为履行知识产权保护的WTO义务，中国进行了一系列的立法调整，对《专利法》、《商标法》、《著作权法》等主要知识产权法进行了修订，并颁布、施行了《计算机软件保护条例》，《集成电路布图设计保护条例》和《植物新品种保护条例》。侵犯知识产权罪作为一项新的罪名被写入1997年《刑法》修正案。通过上述立法工作，中国已建立起一套与WTO规则基本一致的知识产权保护法律制度。尽管由于机构间缺乏协调、地方保护主义等原因，侵犯知识产权的事件在中国时有发生，但经过其努力，中国已具备了一个覆盖面广泛、与WTO规则基本一致的知识产权法律框架。

综合以上对中国转化实施WTO规则的梳理，中国在与WTO协议相关的主要法律、法规方面已实现了与WTO规则相一致，并且在反倾销立法实践中，表现出对WTO核心原则的积极支持。在WTO对中国进行的三次政策评审中，尽管对中国通过国内立法转化实施WTO规则提出了更高的要求，但其中并无任何明确指出中国未履行承诺之处。中国国内立法已与WTO规则相一致的事实在客观上得到了承认。

三、中国在争端解决机构中被申诉情况

自加入WTO以来，已有22起针对中国发起的争端解决案件。在这22起案件中，除5起尚在进行磋商或专家组调查，1起中国胜诉外，其余均为专家组及上诉机构裁定中国败诉，或各方经磋商后达成协议，中国接受申诉方的要求(详见表1)。这些案件涉及与进出口有关的国内税制、与贸易有关的知识产权实施、文化产品管理、新闻与信息管理、原材料开发利用与出口、金融服务等体制，以及某些补贴和反倾销措施。磋商结果和争端解决机构的裁决表明，中国在集成电路增值税退税、与汽车零部件进口有关的税收、与鼓励出口有关的某些退减免税、出口名牌补贴、知识产权保护和海关产权保护的某些规定、文化产品的进口管理和金融服务的某些体制方面存在着不符合WTO规则之处。在磋商解决或专家组及上诉机

应当指出，由于WTO的某些规则含义模糊，各成员会根据自身的解释来转化实施规则，所以经争端解决后被发现国内体制中有不符合WTO构作出裁决后，中国已经或将要调整上述与WTO规则相抵触的法律、法规和政策。规则之处，并不能说明中国表现出有意违反WTO规则的倾向，其未遵守WTO规则的行为可能是缘于对WTO规则下同一义务规定的不同理解。不同成员对WTO规则的同一义务规定有不同的理解，是产生争端解决的主要原因之一。由于这一客观原因的存在，很多发达国家和发展中国家成员都曾多次被申诉到争端解决机构，并经磋商承认或经专家组及上诉机构裁定，其相关国内体制与WTO规则不符。因此，实质性问题在于，中国未遵守WTO规则的行为是否处在对同一WTO规则有不同的理解所能解释的合理水平?为弄清这一问题，需要对主要发达国家／经济体和发展中国家成员在争端解决机构中被申诉的情况进行比较。

这一比较工作选取中国、美国、欧盟、日本、加拿大、印度、巴西、南非8个WTO成员为对象，因为这些成员是主要的发达国家／经济体和发展中国家，并且其进出口贸易数据均可在WTO的《世界贸易报告》中查得。由于中国是在2001年末加入WTO的，为使数据具有可比性，其他7个国家／经济体在争端解决机构中的被申诉次数以2002年1月1日以后的实际发生数来进行统计。

如本文第一部分所指出的，WTO成员的被申诉次数越多，大致可以说明其未遵守WTO规则的情况越多。但需要注意的是，从理论上说，一个WTO成员的进口量越大，可能出现关税和非关税壁垒的范围就越大，可能运用反倾销、反补贴等贸易救济措施的范围也越大，需要自主解释WTO规则的范围就越广泛，因而被其他WTO成员申诉其违反WTO规则的可能性就越大。同样，一个WTO成员的出口量越大，可能出现直接或间接补贴的范围就越大，需要自主解释WTO规则的范围就越广泛，被其他WTO成员申诉其违反WTO规则的可能性也就越大。因此，为了扣除因对同一WTO规则的不同理解而引起的被申诉情况，达到确定中国未遵守WTO规则的行为是否处在合理水平的目的，在比较工作中，不能直接以被申诉次数来进行测量，而应该以各国／经济体的被申诉次数与年均进口和出口贸易量之比作为指标。

通过对数据的整理和计算发现，中国的被申诉次数与年均出口量之比、被申诉次数与年均进口量之比、被申诉次数与年均进出口总量之比分别为O.0023、O.0027和0.0013，低于美国、印度和南非，高于欧盟、日本、加拿大和巴西(详见表4)。与8个国家／经济体的平均值比较，中国的被申诉次数与年均出口量之比低于平均值O.0027，被申诉次数与年均进口量之比略高于平均值O.0022，被申诉次数与年均进出口总量之比也仅略高于平均值O.0012。这说明中国在争端解决机构中被申诉情况所反映的未遵守WTO规则行为，处在对同一WTO规则有不同理解所能解释的合理水平上。

四、结论

WTO规则的精确性高于一般国际协议，但仍为其成员留有较多的自由解释空间。在争端解决机构没有作出裁决的情况下，很难判定某个WTO成员的政策和行为是否违反WTO规则。这对直接以遵守的定义来评估中国对WTO规则的遵守造成了困难。由于难以进行直接评估，本文结合国内立法对WTO规则的转化实施和中国在争端解决机构中被申诉情况两个方面的依据，对中国的WTO规则遵守状况进行评估。

通过转化实施WTO规则的立法实践，中国在对外贸易法律制度、外商投资法律制度、知识产权保护的法律制度等与WTO协议相关的主要法律领域实现了与WTO规则一致或基本一致。中国在争端解决机构中的被申诉案件及其裁决结果表明，中国在相关国内体制上与WTO规则有所抵触。为遵守WTO规则，中国已完成或着手进行了调整工作。通过与主要发达国家／经济体和发展中国家在争端解决机构中被申诉情况的比较，可以得出以下结论：中国虽有未遵守WTO规则的表现，但并未表现出有意违反WTO规则的倾向，其未遵守WTO规则的行为，处在对同一WTO规则有不同理解所能解释的合理水平。

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篇4

关键词：非法证据排除规则；实质；适用；误区

中图分类号：D915.3 文献标识码：A 文章编号：1673-8500（2013）07-0103-01

非法证据排除规则最早开始于美国，并且其主要的应用领域是刑事诉讼。同时随着非法证据排除规则在美国得到正式的确立，许多国家也开始以美国为范本进行效仿，并且结合各个国家的不同法律体系结构建立起了各自特有的非法证据排除规则。例如在英国和加拿大等西方国家建立起了法官排除非法证据的裁量权，在日本对非法证据有着明确的排除规则，德国则是建立了严格的非法证据禁用制度。虽然各个国家在非法证据排除规则的具体实现上存在着一定的差异，然而在基本的出发点上却是相同的，它们都是在刑事诉讼领域对非法证据的排除进行界定，并且将其适用于司法实践中。建立合理的非法证据排除规则也是当前我国建设社会主义法治社会的需要。因此对非法证据排除规则的研究有着十分重要的现实意义，对于提升司法公正有着重要作用。

一、非法证据排除规则的内涵

非法证据的内涵首先要对证据的合法性与非法性进行界定。根据有关典籍对于非法证据的解释：即不符合法定的来源或者形式的或者是违法诉讼程序获得的证据或者材料。因此，此处所指的非法是不具备合法性的材料。根据我国证据法的有关解释，证据的合法性基本要件包括证据的采集形式、数据收集程序以及证据的认定程度三个方面，三者缺一不可，否则即可判定为非法程序。同时，在美国司法体系对非法证据的解释中非法证据已经外延到了以侵害被取证人的合法权利而取得的证词或者物证。通常情况下，取证是主体较为单一，一般都是由国家的有关机关或者警察等实施，并未将个人的取证行为纳入其中。限定取证主体和规则的目的是相同的，即起到有效预防公权力在司法公正中的影响，从而保护公民的合法权利，捍卫公民的政治尊严。而且，在美国的非法证据排除规则中，最开始是规定非法证据不能够纳入到对被告人不利的证据，并且逐步的发展到不得通过非法的方式获得证据，同时被告人可以以法院为排除非法证据为由进行上诉。因此，尽管各个国家在非法证据排除的具体规则实现上存在着一定的差异，但是其根本的目的都是保证国家有关机关和人员在法律证据收集过程中的合法性，保证证据的权威性，禁止通过非法方式获得证据的行为。然而，由于我国的司法程序尚不健全，虽然“两高”出台了非法证据排除的司法解释，然而在实际的实施过程中仍然存在着“逼供”等严重的违法行为。截至目前我国尚无能够非法证据排除的适用案例。

二、非法证据排除规则的意义

通常情况下，侦查机关在通过非法的手段获得的证据都是用以对被告人进行控诉，而刑事诉讼法确立的规则就是为了限制公权力的膨胀，以更好的维护被告人和嫌疑人的法律权利，使得双方能够在控辩上达到平等，非法证据排除规则的制定也是源于此目的。根据对非法证据排除规则的研究，其主要的意义可以分为以下两个方面：

首先，非法证据排除规则是保障公民合法权利的重要内容。国家不仅要实现对违法犯罪的打击，同时也要对公民的合法权利进行保障，因此国家具备保护公民权利和剥夺公民权利的双重身份，同时非法证据排除规则也是验证国家人权保证实现程度的重要试金石。非法证据采集本身就是一种违法行为，严重的甚至构成犯罪，假如有关机构或者工作人员片面的惩罚犯罪行为，不去遵循法律的有关规定办事，就会造成法院以不合法的证据对被告人进行处罚，这样的结果是严重违反法律初衷、破坏法律体系的。非法证据收集在实质上违反了社会主义法治建设的精神，对于建设法治国家起到严重的阻碍作用，甚至会造成公民对法律体系信心的丧失。

其次，非法证据排除对于维护诉讼程序的合理性有着积极的意义。在制定有关的刑事诉讼法律和制度时，其目的都是为了更好地为国家的有关人员在进行刑事诉讼时提供良好的法律依据，要求有关人员必须严格依照国家的法律法规进行，以更好的保障诉讼过程的合法性和有序性，实现法律的正义和程序的正义双重概念。在整个的诉讼过程中，证据的收集、审查是基本的前提条件，而证据的搜集又是重中之重。因此，需要采取措施对证据的采集过程进行严格规范，以更好的保证诉讼程序的合法、有效性。

三、非法证据排除规则的适用误区

我国的《刑事诉讼法》明确规定，刑事诉讼法制定的根本目的是为了惩治犯罪、保障公民的合法权利，维护国家安全和社会公共安全。因此可以将刑事诉讼法的出发点归结为以下两个方面：首先是对犯罪行为起到惩治作用，同时保障人权。在我国的司法体系中，国家检察机关作为控方代表着国家的权利，另一方则是被告人，其本质是个人与国家的抗衡。因此二者在实力上有着巨大的悬殊，假如再不给予较弱的一方公平性，就会失去法律的基本意义，无法保证法律的公平和公正。因此为了有效地克服二者之间存在的巨大不平衡，需要切实实现司法诉讼的公正性，力争 实现二者在法律地位上的平等性。目前，世界上大多数国家都存在着控方证明被告人有罪的方式，因此就会在证据的收集环节得到有效的控制，避免在收集证据的过程中对被告人的合法权利造成损害。要想切实的限制公权力的泛滥，杜绝其对于个人造成的不良影响，在证据层面的提现就是要对证据收集的形式进行严格的规范，要求国家有关人员在证据的收集过程中要严格遵照有关法律和规定进行，并且需要承担采集非法证据的法律后果，即便是通过非法形式采集到的证据在法律诉讼过程中也不予采用。

参考文献：

[1]李明.对非法证据排除规则的认识误区[J].贵州民族学院学报： 哲学社会科学版.2006，（02）：99-101.

篇5

关键词：合同解除权；减损义务规则；预期违约

一、合同解除权概述

（一）合同解除权的含义

合同解除权，是在合同成立生效后、履行完毕之前，因出现了法定或者约定的条件，当事人所享有的解除合同、使合同效力归于消灭的权利。

（二）合同解除方式及行使合同解除权的根据

1.合同解除包括以协议方式解除和行使解除权的方式解除

当事人协商一致，可以解除合同，又称为协议解除。因为协议解除是合同双方当事人以新合同去取消原来有效合同的一种方式，只要不违反法律强制性规定，即认可其效力，根本无所谓合同解除权之产生基础，所以在此不予讨论。后者即为本文所要讨论的“合同解除权”。

2.行使合同解除权的根据

合同解除权，又可分为约定解除权和法定解除权两种。前者是依据当事人之间合同约定而来的。而后者则是依据法律规定而产生的。

根据《合同法》第94条规定，总结当事人可以解除合同的情形：（1）因不可抗力致使合同目的不能实现；（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行主要债务；（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（5）法律规定的其他情形。以上情形只要具备其一，当事人即可行使解除权。此外，情势变更原则亦可为合同解除的条件。[1]

（三）合同解除权的法律价值

合同依法成立，即具有法律约束力，当事人双方都必须认真履行，不得擅自变更或解除，此为合同法律效力的重要内容。但是，在合同生效后尚未履行或尚未完全履行前这期间，因客观情况变化，在满足一定条件下，法律亦允许解除既存合同。解除权作为违约行为发生后的一种救济方式，有利于维护未违约方利益，使违约方受到一定的惩罚，从而达到合同双方利益平衡，促进社会整体利益。

二、减损义务规则概述

（一）减损义务规则的内涵

减损义务规则是减轻损失规则的简称，最早从英美国家发展起来的，是指合同当事人一方违约后，守约方有义务采取合理的措施减少损失或防止损失的扩大，否则对扩大部分损失无权获得赔偿。[2]减损义务规则的法理依据应是“诚实信用原则”。根据诚实信用原则，在合同的订立和履行过程中，各方当事人应诚实守信，以善意的方式履行其义务，在不损害他人利益和社会利益的前提下，寻求自己的利益。

（二）我国关于减损义务规则的法律规定

我国《合同法》规定：“当事人一方违约后，对方应采取措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”①依此规定：当事人因防止损失扩大而采取的措施合理所支出的费用，违约方即应予赔偿，而不以其为防止损失扩大而采取的措施获得成功为前提。

（三）在预期违约情形下减损义务规则的适用

根据上文的分析，不难得出结论，在一方当事人实际违约后，受害方有义务采取合理措施以减少损失。那么在一方当事人预期违约的情况下，受害方是否也应受减损义务规则之制约呢？此为预期违约情形下常见的重要问题。

我国《合同法》②与《国际货物买卖合同公约》③均既规定了预期违约规则，又规定了减损义务规则，但对于预期违约情形下，受害方在行使其选择权时是否仍须履行减轻损失义务，并无明文规定。根据诚实信用和公平原则，以及预期违约和减损义务规则的立法目的，借鉴西方国家的立法、司法实践，明确在预期违约情形下受害方在行使选择权时是否仍须承担履行减轻损失的义务，凸显其重要性。

有学者认为：在预期违约情形下，受害方应受减损义务规则的拘束。是否只能解除合同而不能待预期违约方在合同履行期到来时履行义务？对此应具体情况具体分析。既要考虑减轻损失的需要，也要考虑解除合同作为减轻损失的措施对受害方而言是否合理。[3]笔者认同该观点：在预期违约情形下，若受害方认可对方预期违约，则其应承担减损义务；相反，则不必受减损义务规则制约。但如果受害方并无现实合法利益，则只能是接受对方的预期违约，并承担减损义务。[4]

（四）减损义务规则的法律价值

减损义务规则在实务中的功能体现在：就社会整体而言，通过这样一种规则的设定来增加社会财富的积累，避免社会财富的浪费，个人利益服从于社会整体利益，在某种程度上体现出对社会的贡献；从当事人双方来讲，减损义务规则的设定，使当事人双方的利益得到重新分配，并进而引起当事人在合约中的地位得到调整。[5]从表面上看，减损义务规则仅仅有利于违约方，如果没有减损义务规则，其对于受害方未采取合理措施减轻的损失仍应承当损害赔偿责任。但实质上，减损义务规则同样有利于受害方，受害方为减轻损失而采取合理措施所支出的费用，可从违约方那里得到补偿，而不管该行为结果是否成功。[6]因此，该规则不仅有利于维护违约方利益，同时也有利于保障社会整体利益。

三、合同解除权与减损义务规则的关系

我国民法理论及《合同法》都有合同解除权的规定，但对减损义务规则却没有相关立法。两者虽在诸多方面存在不同，但同时，我们也不能忽视两者间的联系。两者的联系主要有：（1）两者均是“诚实信用原则”在合同法中的具体体现。（2）两者的立法目的及法律终极价值基本相同：两者对于维护交易秩序、促进社会整体利益有着共同的价值追求。（3）两者适用有先后，减损义务规则的适用是在承认对方的违约解除合同之后，即减损义务规则以合同解除权的行使为前提，这既是两者的区别所在又是两者联系的地方。把握好两者间的关系，有助于理顺双方当事人的权利义务关系，以保护当事人的合法权益，促进社会整体利益。（作者单位：大连海事大学）

注释：

①参见《合同法》第119条。

②参见《合同法》第94条第2款、第108条。

③参见《国际货物买卖合公约》第71条、72条、77条。

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篇6

一、法定证据

任何证明活动都必须遵循一定的规则，否则便不能保证结果的正确性，而司法证明活动作为严格的国家司法机关和当事人依法运用证据证明案件事实的诉讼活动，更要遵循一定的规则。鉴于我国的诉讼程序立法起步较晚，直到20世纪90年代以后，证据规则的概念才在我国流行起来。我国一般将证据规则界定为收集和运用证据的规范和准则。具体概括为，关于诉讼过程中取证、举证、质证、认证活动的法律规范和准则。

二、民事诉讼立法中已经基本确立的证据规则

我国现行的民事诉讼证据规则主要体现在《民事诉讼法》等基本法律和2001年12月最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》等司法解释中。在我国现行民事诉讼立法中已经基本确立的证据规则有：

一是庭前证据交换。所谓庭前证据交换规则是指开庭审理前由法院组织当事人相互就支持自己主张的证据出示给对方，并由对方发表认可或不认可等意见的活动。最高人民法院1992年颁布实施的《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第78条规定：“证据材料为复制件，提供人拒不提供原件或原物线索，没有其他材料可以印证，对方当事人又不予承认的，在诉讼中不得作为认定事实的根据。”可见证据在诉讼中有多么重要。

二是自认证据，是指法院可将当事人对自己不利的事实的承认作为证据予以采纳的规则。

三是关联性规则。所谓关联性规则是指可以用于证明案件事实的证据必须与待证事实之间存在内在的必然联系。我国在民事诉讼方面的相关法律法规虽未对证据的关联性作出明确的规定，但是在司法实践中法官在这方面享有足够的司法裁量权。

四是证据的可采性规则。证据法上的可采性规则是西方国家，特别是英美法系国家的通常用语。它是指证据必须为法律所容许，才可用于证明案件中的待证事实。该规则的设置实际上构成了对法官就证据采用的自由裁量权的有效制约，有利于克服法官滥用自由裁量权的弊端。

五是交叉询问规则。即由当事人或律师对对方提供的证人进行询问。我国《民事诉讼法》第125条第二款规定“当事人经法庭许可，可以向证人、鉴定人、勘验人发问”。

六是非法证据排除规则。所谓非法证据排除规则是指除非法律另有特别规定，法院不得以非法证据来确定案情和作为裁判的依据。根据我国《民事证据若干问题的规定》第68条“……非法取得的所有证据都要排除……”可见，这比在刑事诉讼中规定的非法证据排除规则的排除范围要广泛一些。

三、我国民事诉讼证据规则立法的完善

从我国民事诉讼中现存的证据规则可以看到，由于我国现行民事诉讼证据规则创建的历史不长，许多内容还处在完善过程中，因此还存在不少问题：

首先，在立法形式上缺乏统一性。证据规则散见于三大诉讼法及其他的有关法律法规和司法解释中，相互之间难免存在不一致和不协调之处。

其次，在法律效力上缺乏权威性。因为现行民事诉讼证据规则多数是规定在最高人民法院的相关的司法解释之中。这种规定法律效力等级较低，难以在司法实践中确保统一的贯彻执行。

再次，在民事诉讼证据规则的内容上缺乏可操作性。因为大部分规则是从正面就证据能力或证明力受限制的情形作出原则性规定，缺乏具体原则性规范。

针对上述问题，笔者从大的立法趋势上提出如下看法：

第一，具体证据规则必须切实有效。现有的民事诉讼证据规则呈现“立法司法两张皮”的现象。因为这些证据规则大都是孤立的，没有搞好配套性保障规则的建立。为此，我们在借鉴国外经验时，必须实行扎实的本土化改造。

第二，在民事诉讼证据规则的体系构建上必须重视规则之间内在的逻辑联系，确保体系完整。因此，证据规则的体系构建应该以证明活动的环节为基础，以诉讼进程的阶段为依据。诉讼中的证明活动由取证、举证、质证、认证四个环节或阶段组成。与此相应，民事诉讼证据规则的体系也应该由这四个方面的内容组成，即取证规则、举证规则、质证规则和认证规则。

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论文摘要 明确性规则已成为罪刑法定原则中不可缺少的一项内在要求。具体分析，明确性规则的主要内容应当包括刑法形式明确与刑法实质明确两个方面，两方面是有机统一，共同影响着罪刑法定原则的法律运行效果。在我国法制建设的今天，追求和实现刑法的明确性一直是一项重大任务，我们要从形式和实质两个方面不断完善，通过立法与司法互动，全面实现我国刑法的明确化。

论文关键词 罪刑法定原则 明确性规则 形式明确 实质明确

罪刑法定原则是指什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪的构成要件是什么，有哪些刑种，各个刑种如何适用，以及各种具体罪的具体量刑幅度如何等，均由刑法加以规定。对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。罪行法定包括三个方面：一是法定化，即犯罪与刑罚必须由成文的法律加以明文规定，不允许法官自由擅断；二是实定化，即对于什么行为是犯罪以及犯罪所产生的具体法律后果，都必须做出实体性的规定；三是明确化，即刑法条文必须用清晰的文字表述确切的意思，不可含糊其辞或模棱两可。本文将就罪刑法定原则中的明确性规则的具体内容进行论述。

早在传统的刑法理论中，罪刑法定原则的基本含义是，犯罪和刑罚，必须基于国民的意思，事先加以规定。但是罪刑法定原则的形式要求能否有效保护人权受到了普遍质疑，其根本原因正在于缺少了原则中的明确性规则。如果构成要件规定的内容不明确，人们就无法据此对自己的行为后果进行预测，这样就会导致罪刑法定与罪行不法定的情形没有任何区别。针对缺少实质明确性规则的问题，美国、德国、日本等国家，先后通过判例、理论确立了具体的明确性规则。甚至在有些国家，明确性规则的地位迅速上升。比如在德、日刑法中，明确性规则演变成为了罪刑法定原则的一个派生原则和新增原则，足以可见刑法界日益对罪刑法定中明确性规则的重视。具体分析，我国刑罚界对罪刑法定中的明确性规则应当包括刑法形式明确与刑法实质明确两个方面。

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关键词：刑事诉讼；证据规则；诉讼效率；合法权益

一、刑事证据规则的概念

刑事证据规则的概念，存在不同的观点，一种观点认为证据规则是确认证据的范围、调整和约束证明行为的法律规范的总称，是证据法的集中表现[1]；一种观点认为证据规则是规范证据的收集、审查和评价等诉讼证明活动的准则[2]。

我国的证据规则采用的是法律与司法解释共同规定的方式，在内容的规定上，突出证据规则主要是为了审判阶段对证据审查的实际需要，在内容的表述上，突出了司法机关对证据收集、审查等，既体现了审判工作实际，又不简单地造就现实，力求保持必要的前瞻性。

二、刑事证据规则的作用

（一）追求诉讼过程的权利平等

在刑事诉讼的程序中，一方是代表国家来行使权力的强大的追诉机关，另一方是势单力薄的犯罪嫌疑人、被告人，司法机关往往处于主动和强势地位，犯罪嫌疑人、被告人处于被动和弱势地位。正是由于刑事诉讼程序中的这种明显的不平等地位，新刑事法作出了相应的规定和调整，通过证据规则加以规定来保护处于被动和弱势地位的犯罪嫌疑人、被告人。如修改后的刑事诉讼法对司法机关的举证责任进行了具体规定，公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，明确认定一个公民构成犯罪必须达到事实清楚、证据确实充分，否则不能认定其有罪的标准。

（二）维护正当的刑事诉讼程序

刑事证据规则确立了证据的准入资格，规范了控辨双方的取证、举证的活动，对认定案件事实的有关证据的取舍进行规范，特别控制了侦查机关、公诉机关的取证和举证的权力，同时还设立了监督机制，如检察官在审查阶段，要站在客观公正的立场，对证据进行准司法化的审查并排除非法口供，如果认为或者发现讯问活动可能存在刑讯逼供等非法取证行为、犯罪嫌疑人对讯问活动合法性提出异议或者翻供等情况，应当立即开展调查核实工作，做到收集证据程序、形式合法，有效地维护了正当的刑事诉讼程序。

（三）充分体现诉讼效率原则

公正与效率是司法工作的基本要求和永恒的主题，也是刑事证据规则所追求的根本价值。刑事诉讼规则在总结了审判实践经验并借鉴国外有效做法的基础上，在提高司法审查效率上作出了相应的努力，明确地对非法取得的证据、有瑕疵的证据等等不符合法律规定形式的证据应如何处理，以及对有些证据的使用如采用了暴力、威胁等非法方法获取的言词证据，采用了威胁、引诱、欺骗等方式取得的口供等都作出了严格的限制，对提高诉讼效率有着积极作用。

（四）保证犯罪嫌疑人、被告人的合法权益

刑事诉讼证据规则的制定，有效地排除非法证据进入刑事诉讼程序，有效地防止司法机关。证据规则规定了各种证据的标准，也规定了存在缺陷的证据应当处理，证据制度中不例外地贯彻“尊重和保障人权”这一原则，明确规定了不得强迫任何人证实自己有罪，要求严格依法的取证，从制度上保证的证据的合法性，保护了犯罪嫌疑人、被告人的合法权益和人格尊严，从而也有效地提高了办案质量。

三、修改后的刑事诉讼法证据规则的理解和运用

（一）证据客观性、关联性、合法性规则

客观性、关联性、合法性是刑事证据的三个基本性。笔者认为，作为一名法律工作者，在客观性方面，法律人要做到证据是客观地存在且不以任何人的意志为转移；在关联性方面，法律人则应当要求证据要与某一案件的犯罪构成要件、非犯罪构成的事实相关联，与某一案件的有关情节相关联；在合法性方面，法律人则应当注意证据要具有法律规定的形式，证据的收集、运用应当依照法定程序，不仅主体、程序要合法，形式和使用也要合法。

（二）任意性规则

任意性规则是专属于刑事诉讼的证据规则，与强制性规则不同。强行性规则不允许当事人有个人意思表示，而任意性规则允许当事人自行进行选择，允许主体变更、选择适用或者排除该规则的适用。笔者认为，法律人对于刑事诉讼证据应当遵循以下几点要求：1、犯罪嫌疑人、被告人的供述只有在具有任意性时才允许作为证据使用，2、若采用刑讯逼供的手段或经过不适当的长时间羁押而获得的供述以及其他可以怀疑并非出于自由意志的供述，都不得作为证据来使用。法律认为全部正常人对其自己的行为和可能造成的后果要负全部责任，每个人都对自己的行为有选择的自由或“自由意志”。[3]

（三）最佳证据规则

英美法系国家最古老的证据规则之一，是以文字材料的内容证明案情时必须提交该文字材料的原件，主要适用于书证[4]，书证内容真实性的最佳证据方式是出示原件，副本、抄件、复印件都是第二手或第二手以下的材料。笔者认为，作为法律人，我们应当正确的区分原件和复制品。书证的原件是书证的原本，物证的原件是物证的原物，书证的复制品可以通过录像、拍照等方式依照原件制作的制品，这种制品可以是同比例于原本，可以放大和缩小；物证的复制品是通过制作模型等方式依照原件制作的制品，这种制品可以是同比例于原物，也可以放大和缩小的。要严格持限制复制品的使用，对于复制品只有经过严格的审查判断才能使用[5]。

（四）瑕疵证据运用

瑕疵证据与非法证据都是在取证程序和取证的手段上存在着违反法律规定，其中一般违法的是瑕疵证据，严重违法的是非法证据。对于瑕疵证据的运用存在诸多观点，有：真实肯定说、全盘否定说，排除加例外说，区别对待说[6]。笔者认为，作为法律人应当掌握区分的标准，从是否侵犯了公民的权利，是否无法弥补，是否是法律规定的绝对排除范围来判断。如刑讯逼供，暴力、威胁等非法手段直接侵害了取证对象的意志自由，从宪法规则的尊重和保障人权的角度就属于非法证据，就应当予以排除。若可以通过重新制作、补正，证人明确表示同意，庭审过程中及时进行调查核实，以及案件承办人作出合理解释使证据变得可信，才能作为办案证据。

（五）非法证据排除规则

非法证据分为非法实物证据和非法言词证据，因非法实物证据情况复杂，难以作出一概禁止的一般性规定，因此，修改后刑事诉讼法突出规定非法言词证据的确认和排除，并对非法言词证据排除的操作规程作出了规范。笔者认为，非法言词证据的核心问题是如何界定“非法”的标准问题，作为法律人，要掌握判断证据非法与否，关键是要紧紧抓住取证行为是否侵犯了被讯问人的宪法权利，应当将一般违法判断为瑕疵证据，在办理案件的过程中将其补正、完善，如果严重违反程序法的则属于非法言词证据，此时应当予以排除，不予采用。

（六）补强证据规则

补强证据规则是法律明确要求司法人员在运用某些证据证明案件事实的时候必须具有佐证。修改后的刑诉法只是原则上规定了证据规则，并没有对在刑事诉讼中如何运用证据规则作出具体规定。笔者认为，作为法律人在办理案件案件的过程中运用补强证据规则目的是要保障犯罪嫌疑人、被告人供述的证明力，同时被告人的供述作为对案件定罪处罚的唯一证据，必须要有其他符合法律规定的证据对其进行补充和担保，否则不能仅仅依靠供述就对被告人作出有罪的判决，只有这样才能有力地保证主要证据的证明力。

注释：

[1]樊崇义主编：《证据法学》，法律出版社2003年版，第87页，

[2]卞建林主编：《证据法学》，中国政法大学出版社2000年版，第453页。

[3]沈政主编：《法律心理学》，北京大学出版社1986年版，第189页。

[4]何家弘主编：《外国证据法》，法律出版社2003年版，第61页。

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关键词：德沃金 自由主义 权利观

纳德・德沃金（Ronald Dworkin，1931―），1967年接替分析法学派泰斗哈特担任国际法理学界备受瞩目的牛津大学法理学教授一职，他是英国科学院院士，美国文理学院院士，当今世界最伟大的法哲学家之一，是复兴自然法学派的代表人物，他的学说被人贴上了“权利哲学”的标签，哈特在评价其权利理论时，认为这是标志着一个新的法哲学时代的开始。为此，本文拟就他的权利观作些探究，以求教于同仁前辈。

一、理论背景

在17和18世纪的过程中，即古典自然法鼎盛时期，呈现了一种前所未有的对于权利的极大重视和强调。此时，人们是用“人的权利”的方式来观察社会和界定社会的秩序，人的主体性得到了张扬。人存在着的就是一种生而有之的自然权利，全部政治法律的合法性根据，即一切社会或政府权力的合法性根据都是属于人的自然权利派生而来的，因此拥有自然权利的个人成为道德世界的中心和源泉。到了19世纪中叶,出现了一个反对前几个世纪中形成的各种形而上学理论的强大运动，这一运动可以用“实证主义”一词来描述。实证主义作为一种态度，它反对先验的思辨，并力图将其自身限定在经验材料的范围之内。19世纪下半叶起，实证主义开始渗透到包括法律科学在内的社会科学的各个分支学科中，法律实证主义者认为只有实在法才是法律。而所谓实在法，亦即是国家确立的法律规范。坚持把实在法与伦理道德区分开来，坚持从法理学问题的核心中排除道德原则问题。在分析实证主义法学家那里，权利仅指实在法上规定的权利，法律权利在任何立法形式出现之前不可能存在；除了法律规则的明文规定，个人在法律实践中没有什么权利。随着实证主义法学的式微和现代自然法的复兴，人们认识到权利既包括实在法规定的权利，又包括实在法未规定的权利。自此便形成了一种自由主义的法律学说。德沃金的权利理论捍卫和辩护的就是自由主义的个人权利观。德沃金倡导的权利不仅是指法律上规定的权利，而且包含道德上的权利。

二、德沃金对哈特法律实证主义的批判

德沃金的权利观是从以哈特的观点作为一个靶子进行批判而展开的。哈特在其名著《法律的概念》一书中主张法律是由一定标准加以确认的特殊规则，这种标准与规则的内容无关，仅与制定和发展规则的形式有关。这些标准可以用来确定规则是否有效以及区别法律规则和其他社会规则。哈特认为，法律是第一性规则和第二性规则的结合。第一性规则又称为基本规则，是对社会成员授予权利或规定义务的规则，禁止抢劫、杀人、放火或等刑法规则是基本规则的范例。第二性规则是规定基本规则如何制定和由谁制定、承认、修改或废除的规则，那些规定议会如何组成和怎样颁布法律的规则是第二性的规则。哈特与奥斯汀共享着同一个理论前提：法律就是规则，且只能是规则，即使严重违反道德、没有任何正义性的法律也仍然是法律，即所谓的“恶法亦法”。为此，德沃金对此予以坚决地否定，他认为实证主义是一种规则模式，它所主张的关于法律是单一的基本检验标准的这个中心思想，势必使我们忽视那些非规则的各种准则的重要作用。在德沃金看来，当法律工作者就法律权利和义务问题进行推理或辩论时，他们使用的不仅仅是规则，而且还有原则、政策和其他准则。他认为法律原则和法律规则之间的区别是逻辑上的区别。两套准则都是针对特定情况下有关法律责任的特定的决定，但是，它们的不同之处在于它们所作的指示的特点。规则在适用时，是以完全有效或完全无效的方式而发生作用。如果一条规则所规定的事实是既定的，那么，或者这条规则是有效的，在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决办法；或者该规则是无效的，在这样的情况下，该规则对裁决不起任何作用。而原则不是用以上的方式进行运作， 当我们说某一条原则是我们法律制度的原则时，它的意思是在相关的情况下，官员们在考虑决定一种方向或另一种方向时，必须考虑这一原则。原则与规则之间的第一个差别即运作方式的不同必然带来另一个差别，即原则具有规则所没有的深度――份量和重要性的深度。当各个原则互相交叉的时候，要解决这一冲突，就必须考虑有关原则份量的强弱。规则就没有这一层面上的问题，我们可以在功能的意义上说规则重要或不重要。在这一意义上说，由于一条法律规则在规范人们行为方面具有更大或更重要的作用，所以这条法律规则比另一条更重要。但是，我们不能说在规则体系内部一条规则比另一条更重要。德沃金指出了原则和规则的区别，并认为哈特将法律限制于规则范围之内的做法是错误的。

法律规则对生活的规定不可能面面俱到。西谚说：有一百条法律，却有一百零一个问题。这意味着法官必须走出法律，去寻求某种超法律的标准以弥补法律规则体系的漏洞，因此哈特等实证主义法学家不得不使用自由裁量权”这一救命稻草。哈特是从语言学的限度入手来引入自由裁量权这一概念的。他认为在所有的经验领域，都存在着一般语言所能提供的指引上的限度，这是语言所固有的。解释规则虽可以减少、却不能消除这些不确定性，因为这些规则本身是使用语言的一般规则，而一般词语的使用本身亦需要解释，像其他规则一样，它们不能自己解释自己。除了语言的限度之外，鉴于人们对经验事实的相对无知以及对目的的相对模糊，在特殊情况下给予官员自由裁量权就成为人类理性的必然选择。

三、德沃金对自由主义权利观的辩护

德沃金对哈特法律实证主义的批判与颠覆，重提自由主义权利观这一历史话题，其实践目的就是要彻底粉碎以哈特为代表的实证主义法学家所持的狭隘权利观，代之以一种新自由主义的权利观。德沃金认为，公民不仅享有法律明文规定的权利，还享有先于法律规定的权利，其中之一便是反对政府的道德权利。德沃金关注的权利显然不是抽象的自然权利，而是一般状态下此时此刻国家治域下的国民的生存之道及其超越之维。这是怎样的一种权利观呢？

德沃金反对天赋权利观以及抽象的人权等概念，力图从现实社会中型构出人们的真实权利。他认为，权利不是人们口袋里的私产，在所有承认理性的政治道德的社会里，权利是使法律成为法律的东西。他甚至认为所有的法律规则均是针对政府的，因为权利保证法律不会引导或允许政府去做它的道德身份之外的事情；权利保证法律能够使政府对其行为负道德责任，正如权利也保证法律能够使个人对其行为负道德责任一样，一个政府通过尊重权利表明，它承认法律的真正权威来自于这样的事实：即对于所有人来说，法律确实代表了正确和公平。德沃金主张，个人权利是个人手中的政治护身符，最重要的区分是两种形式的政治权利――背景权利和具体的、制度上的权利的区分：背景权利，即以抽象的形式掌握在个人手中以反对作为整体的社区或社会的决定；具体的、制度上的权利，用以反对一个具体机构所作的一项决定。法律权利就可以被看作是一种特别的政治权利，即对于法院在执行其审判职能时所作出的判决来说，是一项制度化的权利。法律实证主义者和功利主义者只承认制度化的权利，不承认背景权利，遭到了德沃金等新自然法学家的历史性批判。他主张人们不仅具有法律权利这样的“制度化的权利”，而且具有“背景权利”，即公民享有反对政府的道德权利。德沃金认为，权利最好理解为压倒一些背景理由的王牌，这些背景理由支持规定社会整体目标的政治决策，一个权利要求的核心意味着一个个人，有权利保护自己免受大多数人的侵犯，因为，被称之为基本的那些宪法权利，如言论自由的权利，应该是在强硬的意义上反对政府的权利。公民享有的反对政府的某些基本权利绝不是政府给了就有，没给就无，否则就不但不配有“权利”的称号，而且从本质上讲还玷污了“权利”的名声。

德沃金认为，任何人如果自称认真对待权利，并且称赞政府对于权利的尊重，他就必须接受如下两个观念，或者至少接受其中的一个观念：第一个观念是人类尊严的观念，许多学派都维护这个观念，但典型代表人物是康德。康德认为权利的核心是人是目的而非手段。个人是人类社会的完整的成员，如果同时又以与此不一致的方式来对待他，那么这样的对待是极不公正的。德沃金认为，处在原初状态的个人实际上早已视为是一个拥有反对政府某些道德权利的权利主体，他甚至直截了当地肯定个人权利的最终来源就是人的自尊，他认为这是一个无须证明的真理；第二个观念是关于政治上平等这个更为熟悉的概念，德沃金强调，每一种现实的政治法律制度无非都表明和体现了一种政治哲学或政治道德的理念。他认为一个政治社会中的弱者有权利享有政府的关心和尊重，如果某些人享有作出决定的自由，无论这个决定对社会的一般利益有何影响，那么所有的人都应该享有同样的自由。因此，德沃金认为权利制度是至关重要的，因为它代表了多数人对尊重少数人的尊严和平等的许诺，如果政府不给予法律获得尊重的权利，它就不能够重建人们对于法律的尊重，如果政府忽视法律同野蛮命令的区别，它也不能重建人们对于法律的尊重。如果政府不认真对待权利，那么它也不能认真对待法律。

作者单位：萍乡高等专科学校

参考文献：

[1] 何怀宏,何包钢,廖申白译 [美]罗尔斯著.正义论[M].中国社会科学出版社,125-130.

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一、传统商业的法则

（一）诚信是金诚实守信，与人为善，是立身之本，也是商业企业兴业之命根。百年老字号，无一不是用诚信打开市场局面，靠诚信打牢不毁之根基。靠什么取得诚信？首在商德修养。商家，不仅在商言商，还应言德。商家成天与货利打交道，极易为货贿蛊惑，明于利而暗于义。如果不加强商德修养，难保不滑向奸诈邪道。商德修养并不高深神秘。古人把“德”字写作“直字下面一个心”，形象得很，“直心”即为德。作为一个讲道德的商人，时时不忘“直心”经营，货真价实，童叟无欺，谋利不害义，因而为消费者所信任。诚信还体现在严守市场游戏规则上。不制假售假，不以劣充优，不奸狡欺诳，不作黑心买卖。商德修养，是练“内功”，遵守市场规则，是内功修养的具体体现。诚信是金，欺骗是祸。拿钱买“诚信”，欺人实欺己，其祸不远矣！

（二）公平买卖公平买卖是商业的基本法则之一。商业交易的长期性依赖于公平交易。公平是基于公开、公正、合理的条件下商品价值的让渡。商家通过采用标准计量方法、科学的票据制度、严格的交易程序等实现公平交易。公平买卖也是企业诚信的具体表现形式。

（三）低买高卖从企业的角度着想，追求利益最大化是天经地义的事。商人就是要通过买卖获得利润。以低价买进，高价卖出，从中赚取差价。

（四）互为有偿所谓“对价”或“约因”，一般就是说双方互为有偿，双方都拥有权利又都承担义务，不履行合同规定的义务时有向对方赔偿损失的责任。卖方交货，买方付款，是互为有偿。

（五）钱货两清商品买卖的交割是商品交易最后环节，是实现公平交易的重要步骤。一手交钱，一手交货，钱货两清，才算完成一宗交易。

（六）有市有场市场的形成源于交换，商品交换源于需求。商业是以需求为中心，这是商家必须紧紧抓住的经营核心。企业走向市场就要以顾客为中心，不断满足顾客的需求，才能赢得自己的市场。

（七）寸土寸金世界上最常见又最易为人所忽视的，大概就是土地。而土地的差别太大了。商家总有“寸土寸金”之说，以金为交换单位的，除了土地之外，只听说过“一寸光阴一寸金”，别的珠宝珍玩虽数量众多，但都不具备与土地、时光交换的资格。光阴是流动的抽象概念，土地是真实的具体概念，相比之下，土地更胜一筹。“寸土寸金”不光说的是上海南京路、北京王府井的商业地段，尽管这些地段的商业价值远胜于“寸土寸金”。这里面还包含着领土的神圣与不可侵犯的意蕴。

（八）和气生财商人的特有属性是什么？是互利。为自己创造财富的同时，也一定会为自己的生意对手(买家或卖家)创造财富，否则生意就做不成。所以，商人是“双赢”的化身。和气生财的行为准则是和气。获取利润、获取市场的途径、手段、方法都必须和和气气、规规矩矩，守法守信。君子和而不同，生意不成仁义在。和气生财的目的是生财。但这种生财必定是互利的。自己要想获利，必须使自己的买家或卖家获利。和气生财还得目光长远，不贪图近利。舍弃质量，做“一槌子买卖”，无可奈何花流去。只有产品力图精益求精，使消费者回头光顾，多次光顾，似曾相识燕归来。西方文化以注重物性为基础，东方文化以重视人性为根基。从全球的视角看，这是整体的两极。发展的趋势一定是物性重的向人性化发展，人性重的要补偿物性基础。东、西方发展历史正实证这个方向。

二、现代商业对传统规则的扬弃

（一）现代商业对传统规则的扬弃现代商业的形式已经发生了极大的变化，不仅从时间、距离、空间上进行了商业内容和形式的变革，而且由现实的商业发展到了虚拟的商业。因此，现代商业改变了人们的商业理念、行为方式以及价值取向，一定程度上影响到商业规则的遵循。以交易时间为例，从早期的同时互为等价交易到不同时交易，影响到商业规则的执行。商家能否按时交割，何时交割，影响商业诚信、公平交易。无论是“先发货后付款”，还是“先付款后发货”，都影响商业一方的盈利和风险。尤其是现代商业在虚拟条件下交易，时间大大缩短，交易风险更大。传统商业规则的约束力减弱。从距离而言，异地交易不仅增加了时间风险，而且增加了距离风险。虚拟交易，现实交割使影响更加复杂。信息时代的显著特点使人们完全改变了工业经济时代的生产、经营、生活模式，大大缩短了人们在时间、空间、思维、交流等方面的距离。“短距离”的信息经济是对“长距离”的工业经济的扬弃和“背叛”。

（二）现代商业矛盾的激化及对商业规则的淡化分析现代商业的种种表现存在以下商业矛盾：现代商业对诚信的要求不断提高，而商业企业诚信观念下降;商业越来越依靠广告，而商业广告的可靠性被淡化。商品需求要个性化，而商业项目却趋同化，导致企业雷同，互相杀价，恶意竞争；商业价格竞争日趋激烈，企业利润下降，只能采取向上下游价格转嫁。商业企业要求降低成本，而用户要求不断增加服务项目，使得投机心理增大，服务质量变差;商业企业追求规模化，而社会服务要求便利化，企业盲目扩张，贪大求洋，忽视消费者需求；商业规则强调公平化，而市场走向垄断化，企业通过控制市场，操纵价格。商业企业利用信息不对称，炒作价格，谋取利润;利用科技盲区，愚弄用户和消费者；钻政策的空子，谋取暴利;利用法律的不完善、不配套、不严密，逃避侵权、履约、理赔等责任。商家在商业矛盾中消极、被动地应对商业竞争，淡化商业规则，甚至走向反面成为恶意商家。

（三）违背商业规则的种种恶劣现象现代商业处于全球化之中，我国商业企业面临既改革又开放的环境，在竞争激烈的市场上如何规范经营行为是重要的商业问题。由于我国商业企业的经营战略趋同，某个行业往往成为同质化竞争行业。为了谋取利益而违背商业规则，甚至不择手段采用以下恶劣方法：虚假宣传、推销伪劣、强迫消费、霸王条款、恶意串通、隐瞒真情、偷工减量、故意违约、逃避责任、泄露信息等，侵害了消费者的知情权、自主选择权、公平交易权、赔偿权、个人隐私权等权益。以上种种违背商业规则的行为，已经触犯了法律，理应依法惩处。然而，现实中不是因为商业法律不健全，执法不严，就是因为法不责众，维护法治的成本过高，商业法律环境不成熟而放任自流，不了了之。

三、对全球化条件下商业准则及法律建设的思考

在社会生活中却经常出现这样的情况，尽管人们是追求自己的最大化预期，然而，为了达到这一结果，他们又必须遵循一定的规则，规则使人们的预期成为现实。由此看来，规则取代了人们的直接行为成为构成社会运转的关键，从这个意义上说，人不仅是一种追求预期最大化实现的动物，而且也是一种遵循着规则的动物。