法律规则的重要性范文

导语：如何才能写好一篇法律规则的重要性，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

论文关键词 规则的内在方面 次要规则 规则的确定中心

一、哈特对于法律是什么的主要观点

哈特关于法律是什么的理论主要有三个方面，即“规则的内在方面”、“次要规则”、“规则的确定中心”，这也是其法律本体论的三个要素。

（一）规则的内在方面

由于分析法学者忽略了怀有正面心理的主体的存在，无法解释一些不存在强迫性的行为，法律规则并非都具有强制性，有的具有授权性质而非强制性。这是分析法学面临的一个困境。哈特为了对此作出一种合理解释，提出了“规则的内在方面”的理论。在哈特看来，正面心态行为者之所以“反省”是受“规则的内在方面”的影响，行为的规律性是“规则的外在方面”的体现。“任何社会规则的存在，包含着规则行为和对作为准则的规则行为的独特态度之间的相互结合。”豍“内在方面”是规则存在的至关重要的本质特征。哈特相信，法律行为模式是一种规则行为模式，“规则的内在方面”必然存在于其中，正是因为内含了内在方面，才决定了法律规则的存在。

（二）次要规则

根据规则的内在方面，仍然无法将法律规则与非法律规则区别开，于是哈特提出了次要规则的观点。他将规则分为两种。一类是基本规则或主要规则，规定人们必须为或不为一定行为而不以人们的意志为转移，一类是辅助或从属于前一类规则，规定人们可以做某些事情或说某些言论，从而在一定程度上影响前一类规则的范围和作用。前一类规则叫做主要规则，主要是规定义务；后一类规则叫做次要规则，主要是授予权利。哈特以为，法律便是这两种规则的结合。“法律的独特性质在于它是不同类型规则的结合，这即使不是法律的独特性质，也是其一般性质。”豎哈特十分强调主要规则和次要规则的结合，认为这是“法律科学的关键”，“法律制度的中心”。豏次要规则具有重要作用，正是次要规则的存在，使得一种不同于道德规范的规范即法律凸现出来。哈特所讲的次要规则包含三种，即承认规则、改变规则和审判规则。在哈特看来，承认规则是三者中最重要的，事实上，它是“法律制度的基础”，它“提供了用以评价这—制度其他规则的效力的准则”。

（三）规则的确定中心

语言具有“意识中心”和“开放结构”两个特性，所以，由语言构成的规则既有确定的一面，也有模糊的一面，认为规则只具有确定性或只具有模糊性都是错误的。通过官员的“内在观点”所表现的事实，可以发现具有确定性的承认规则的存在；通过具有确定性的承认规则的存在，便能发现法律是什么。“意思中心”的含义，是指语言在某些情况下其含义不存在争议。正是基于此，人们的相互理解与交流才有可能。语言本身的含义虽然在不同的语境中会有不同的理解，但在确定的语境中其理解是一致的。因此，哈特在《法律的概念》中强调：“法律规则可以具有一个无可争议的意思中心，在某些情况下，或许难以想像发生关于一个规则的意思的争议。”当存在争议时，就属于“开放结构”的领域了。

二、刘星对哈特关于法律概念理念的分析与批判

（一）对于哈特的内在方面的观点的分析与批判

哈特的理论认为，规则行为模式中的某些人表现出来的积极反省态度，是负面心理人被迫依照一定行为模式行为的义务根据。但是，有时有人对纳税持反对态度其心理并不在于企图偷税漏税以损公肥己，而是认为纳税是不公正的、是错误的、是不应该的，他的确认为，国家征税没有正当的可以说服人们的道德理由。这类人被迫去纳税的确可以算是一种“被迫”行为，可以理解。在这种情况下，难道还能认为其纳税义务的根据是积极态度的内在方面么？再如，对于“安乐死”、“堕胎”等颇具争议的行为，是否反对者的积极态度足以成为赞同者不得如此行为的义务根据？如果可以，理由是什么呢？基于此，我们可以看到，从哈特理论中似乎只能推出这样一个结论：社会中某些人，即使这些人是少数，所认为的“正确”足以成为他人的义务根据。顺此思路，如果两种对立观点不能协调，那么最终结果似乎只能是掌握权力者来决定谁是“正确”的，从而决定义务是什么。义务的根据表面上看是由于行为者的积极态度，实际上则是掌权者的言语。如果由掌权者来决定，哈特的理论似乎也不能回避“权力暴力”的问题。这种分析表明：哈特的规则内在方面的观念同样只是说明了法律中的部分现象，尽管这些现象是颇为重要的。

（二）对于哈特的次要规则的观点的分析与批判

首先，在哈特的理论中，区分法律与非法律的识别标准最主要是看承认规则，哈特还用承认规则来“描述性”的区分法律制度与非法律制度。但是这一努力似乎忽略了人们适用“法律”一词方式的多样性。而且，在法律实践中，法律适用者有时是会依照社会规则以外的“规范要求”如道德或经验来确定法律的内容，一般没有一种单一标准来区分法律与非法律。因此，哈特的承认规则理论似乎也不能实现区分的目的。

其次，哈特曾这样论述三种次要规则之间的相互关系：在承认规则和改变规则之间，当后者存在时，前者必然依据立法行为作为规则的确定性特征；在承认规则和审判规则之间，如果法院有权对违反规则的事实作出权威性的判定，那么这也同样是对规则是什么的权威性判定。也就是说，三种次要规则是同时存在的。然而，哈特始终认为承认规则是决定一切规则法律性质的最终标准，于是，改变规则与审判规则的法律性质同样来源于承认规则。如此认为，似乎陷入了一种循环论证：两种规则的确定依赖承认规则，承认规则的确定依赖“官员”的行为实践，而官员的确定又依赖这两种规则。可见，哈特的论证也似乎并不具有充分说服的性质。

（三）对于哈特的规则的确定中心的观点的分析与批判

首先，哈特的语言学理论暗含着这样一层含义：当存在意识中心时，有关法律具体内容或法律整体概念就不会发生争议；出现争论是与“开放结构”有关。然而，某些法律争论与语言问题没有关系，某些案例中涉及到对原则、政策及政治道德准则的适用问题，如里格斯诉帕尔默案就是一个典型案例，这个案件涉及的争论与语言的模糊不清没有关系，而是争论法律的内容是什么。既然语言的“意思中心”不能确保规则的确定性，那么哈特希望在此基础上确定承认规则，并用承认规则确定法律的存在，便会遇到一定程度的障碍。

其次，即使是在规则的意识中心，刘星认为人们同样会出现争议。“譬如，规则规定禁止车辆进入某一地点，如果该地点正好有一病人需要急救，救护车是否可以进入该地区？在该地区发生了火灾，消防车是否可以进入该地区？有人会认为，应该允许其进入，因为这是特殊情况；有人则会认为，不应允许，因为规则规定禁止车辆进入，可以采用其他的方式救人救火，不一定要违反规则，严格遵守规则是颇为重要的。”

三、笔者的观点

哈特使人们洞见到对法律概念进行理解的一个更为广阔的视角，即“对法律概念的充分理解只有用一种对那些概念、规则和安排所植根于的社会制度和背景的研究来补足哲学的分析才能达到。”无可否认，哈特的确是一位伟大的法理学家，他对法学的贡献是不可忽视的。然而，我们也不得不承认，由于各种原因，哈特的理论中也存在一些不足。刘星对其观点的分析与批判也是有一定道理的，他的批判也让我们对法律的概念有了更深的认识。在此，笔者也略微谈谈自己的看法。

首先，笔者看到有些学者认为哈特对规则的内在方面的分析似乎不够精确，笔者也比较赞同。在现实社会中，可以发现规则的内在方面不限于哈特所分析的那类积极自愿行为者。有些行为者，对规则采取一种“不热烈的”、“勉强的”接受态度。这种态度是一种较弱意义上的内在方面。一般来说，在社会中自愿接受规则的行为者并不占据大多数，大多数人对规则的态度正是这种“不热烈的”、“勉强的”态度。事实上，只要后一种人在社会中是大多数，则规则便可说是存在的。

其次，哈特的内在方面忽略了律师和法学家一类实践者的另外一种态度。他们“可以使用规范性质的语言而不必因此具有对法律的道德权威式的态度，尤其是法学家的的态度是一种“说明式”的态度，这种态度可以观察认识具有内在观点的参与者如何接受规则，但自己并不接受规则，或拥有规则的观点。

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一、结合体育教材的特点进对学生行法律意识引导

比如在球类项目的教学中，像橄榄球游戏，本游戏属于肢体接触较多、对抗性强、竞争激烈的游戏，在对抗中很容易引发双方矛盾冲突。在组织游戏时，要讲清规则，严格执法，控制游戏节奏，防止发生矛盾，避免出现冲突。通过本游戏让同学们在比赛过程中体验游戏规则的重要性，积累更多的规则知识，并逐步形成自己的法制情感。因此，在游戏编排时尽可能多地将生活中的有关法规融入到教学中，让学生担任执法者，使他们体验到遵守规则的重要性。

二、结合体育课堂偶发事件对学生进行法制宣传教育

体育教学过程中，偶发事件时有发生，这是学生在进行体育活动时思想和行动的真实流露与表现。教师要善于观察学生在课堂中的行动和表现，及时处理有代表性的事件，因势利导对学生进行表扬或批评，提高学生对是非的辨别能力，达到有效的法制教育目的。青少年是祖国的花朵，国家的未来，民族的希望，加强青少年的法制思想教育有着丰富的内容和十分重要的作用，特别作为体育教师，要在教学实践中不断加以探索，把体育规则与法制知识结合起来，通过体育课堂切实提高学生的法制意识和法制观念，使学生成为德智体美全面发展的社会主义建设者和接班人。

三、在游戏中渗透

我突然灵感一来，能不能把它变成游戏运用到体育课上呢？玩游戏是儿童的天性，它能有效激发学习兴趣，调动学生积极性。于是，课前让学生动动手、剪一剪、画一画，每人准备红、绿、黄三种指示灯，课上先讲解游戏规则，让学生做游戏，请三人分别扮演指示灯、警察、行人，表演过马路的情景，教师将一些简单的禁令标志布置在教室里，如左转、右转、禁止停车等标志，让小小的教室变成公园、马路、停车场。学生在愉快的游戏中，了解了游戏规则和许多交通法规，增强了学生自觉遵守规则、交通法规和维护交通秩序的观念。

四、在篮球比赛中渗透

在进行篮球比赛中，我们就可以发现，很多的学生就知道那些行为可为，那些行为不可以为，如果裁判员不公正，就会受到学生的指责。这实际上就是一种简单的法制意识，学生在进行篮球比赛中受到法制教育，逐步形成法制观念。养成遵纪守法的行为，同时逐步培养自己的法律意识和实践能力。

五、是规则的渗透

任何体育活动都离不开规则，如果没有规则，比赛场上是不可想象的，规则在比赛场上就是法律贯穿于始终。规则对体育的伤害事故有抑制作用。比如：在掷铅球、跨过障碍物赛跑、跳高等体育活动时如果不遵守比赛规则，可能导致意外伤害事故发生。在学校学生意外伤害事故中，体育最高，这是教师和学生的法制意识和守则意识淡薄造成而承担法律责任。必须有较强的权利和义务感，才能形成良好的责任感。守法与责任是关联的，守法的公民责任感是比较高的，而依法履行自己的权利义务应是负责的重要保证。如果在体育活动中，我们加强学生的法制观念和规则意识的教育与培养，对于减少或避免体育伤害事故及法律责任的承担是具有积极现实的意义。

六、注重体育科特点渗透法制

体育学科是一门以身体练习为基本手段，结合日光、空气、水等自然因素和卫生措施，有组织有计划地锻炼身心的课程。其主要任务就是增强体质，传授体育的基本知识、技能、进行思想品德教育。

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关键词　民事诉讼　自认规则　现状分析　完善

中图分类号：DF72

文献标识码：A

一、民事诉讼自认规则概述

（一）自认规则的概念。

自认是一项古老的法则。自认规则作为一项证据规则或诉讼规则，是有关自认的成立和效力的规范。自认规则对诉讼主体在证明案件事实方面具有法律约束力，创设和规范各种诉讼主体在诉讼过程中相互之间的关系　。自认规则其全称应当为“民事诉讼特定自认免证规则”，是指在民事诉讼进行过程中，当事人一方的自认符合一定条件的，法律赋予其当然的绝对的直接的证据能力和证明力，从而具有免除对方当事人举证责任效力的程序规则。

（二）自认规则的功能与价值。

自认规则具有十分重要的功能与价值：第一，自认规则对作出自认的当事人有拘束力。该拘束力表现在当事人一旦作出自认，该当事人便不能随意撤回自认。第二，自认对法院具有约束力。根据自认规则，一方当事人自己承认对方主张的事实后，法院不问所自认事实的真假而直接将其作为裁判案件的依据。第三，自认规则降低了当事人和人民法院在时间、人力、物力、财力等方面的诉讼成本支出，达到了提高诉讼效率的目的。第四，自认规则能促使裁判更大限度地实现公平和正义。因为自认可以平息双方当事人对自认案件事实的争议，法院以此为基础的裁判也更容易为双方当事人所接受。

二、我国民事诉讼自认规则现状分析

（一）我国民事诉讼自认规则的立法概况。

我国1991年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》中并没有关于自认规则的相关规定。最高人民法院于1992年颁布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第75条规定：“一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求明确表示承认的，当事人无需举证。”该条可以说是我国立法上构筑自认规则的初步探索。而1998年6月19日公布的《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》中对于自认规则虽也有涉及，但却较为零散和混乱。直到2001年最高人民法院的《关于民事诉讼证据的若干规定》中8条、13条、15条、74条、76条才对自认问题作出了比较明确的规定，基本涵盖了自认规则的内容，但仍有不足之处。

（二）我国民事诉讼自认规则的主要缺陷。

1、自认的概念界定不清。

我国目前关于自认规则的规定没有确立“自认”的概念。由于受前苏联法律制度的影响，我国目前民事诉讼立法中没有使用“自认”一词，而把包括自认（即对事实的承认）和认诺（即对诉讼请求的承认）两个概念均由“当事人的承认”代替。两大法系国家普遍使用“自认”概念，我国自认概念的缺失严重制约了我国自认规则的深入发展，也使得我国与各国在学术上的交流和借鉴存在障碍，并且可能在涉外民事诉讼中导致不便和混乱。

2、自认的效力残缺。

根据自认规则的要求，一方当事人一旦作出自认，便对法院发生约束力，法院应认定自认的事实为真实，并以之作为判案的依据，对自认的事实不再进行证据调查。我国现行《民事诉讼法》和最高人民法院颁行的有关司法解释，关于自认效力的规定，总是片面的强调自认对对方当事人所产生的免除其举证责任的效力，而这只是自认效力的一个方面，对自认人和法院的约束力则从未有过明确、清晰的规定。

3、自认规则的立法混乱。

完善、科学而又系统的法律规定对诉讼实践和司法操作能够产生积极的指导作用是众所周知的。虽然，我国现行《民事诉讼法》和其后的历次相关司法解释对自认规则都以不同数量的条文予以规定，可是这些条文规定却都是只言片语，模糊、片面的，而且出现对相同内容重复规定的现象，缺乏系统和条理性，从整体上难以把握，无法有效的对诉讼活动予以指引。

三、完善我国民事诉讼自认规则的建议

（一）界定自认的概念。

概念是理论的出发点和基石，我国民事诉讼立法应当尽快修正用“当事人的承认”的提法，将“自认”与“认诺”分开，确立“自认”的概念，以期与各国通行概念接轨，并在此基础上实现我国自认规则的架构和完善。

（二）明确自认的效力。

自认的效力包括两个方面:一是对当事人的拘束力。当事人一方作出自认可以免除相对方的举证责任；自认方在自认后不得随意撤回自认，也不得在同一诉讼中再就自认的事实进行争辩。二是对法院的拘束力。法院的裁判必须受当事人自认事实的约束。除法律另有规定外，法院不能对当事人自认的事实进行自由心证，也不能对此事实组织证明，法院应该以此事实作为判决的依据。

（三）确保自认规则相关立法协调一致。

自认规则的重要性，使我们有必要在民事诉讼法的修改中统一自认规则的规定，将散见于司法解释中的自认规则进行体系化、科学化的整合，使得有关自认规则的相关规定得以统一、完整，形成一个有序的整体。这有利于促进学者对自认规则的进一步研究，也能更好地指导司法实践。

注释：

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入世契合了中国改革开放的需要

《WTO经济导刊》：您觉得入世15年给中国带来什么变化和影响？

孔庆江：简而言之，入世契合了中国改革开放的需要，具体可以从五个方面来看。

第一，经济上的影响。加入世贸组织意味着低关税，及以透明和制度为基础的贸易规则，所有这些叠加起来必然会导致中国贸易量的增加和贸易条件的改善。

第二，法律和制度上的影响。据初步统计，为了加入世贸组织，我国对国内数以千计的与贸易有关的法律和法规都进行了修改或者废弃，这是中国立法史上绝无仅有的大事情。

第三，观念和理念上的影响。入世后，负面清单制度和备案代替审批制度限制了政府的权限，使政府的权利在法律规定的范围内实施。其次，入世使企业真正成为市场的主体，促进了中国企业国际视野的养成。此外，入世还使中国公众比任何历史时期都要跟全球化经济联系在一起，公众的很多观念都发生了很大的改变。

第四，中国参与全球经济治理的影响。世界贸易组织为中国参加全球经济治理提供了一个平台，使中国成为多边贸易体制和经济全球化真心实意的支持者和拥护者。

第五，中国参与全球经济治理的能力建设上的影响。世界贸易组织给中国提供了一个很好的平台，为我们掌握国际游戏规则和积极地参与贸易争端的解决提供了机会。在此过程中，我们培养了大批熟悉规则和善于运用规则的专家队伍，为我国参与国际规则的制定和掌握话语权积累了力量。

WTO无法完全被替代

《WTO经济导刊》：现在WTO受到的关注似乎没有那么高了，您觉得是什么原因？

孔庆江：第一个是因为对于熟悉的事情自然不会提很多，这是常识。第二个原因可能是多哈回合谈判进展不是很顺利，以至于很多世界贸易组织成员国转而求助于双边或者区域性的贸易协定，这些协定在一定程度上确实会相对地减弱世界贸易组织的重要性。

但在我看来，任何一个自由贸易协定目前都无法完全替代世界贸易组织。我相信只要中国是它的核心支持者，它就依然是全球自由化的中心。

《WTO经济导刊》：实际上，现在也有一些声音在反对全球化，贸易保护主义越来越严重，您是怎样看待的？

孔庆江：经济全球化确实是一把双刃剑。从正面影响来讲，全球化使全球的福利普遍提高；但一些相对弱势的国家，并没有从贸易自由化所带来的贸易增长和经济发展中获益，这让他们产生一种被剥夺感，以至于成为贸易自由化或者经济全球化的反对者。但这不是贸易自由化本身的产物，而是分配过程扭曲的产物，要解决这个问题，就要借助各国的法律和规则，更多地讲一些自由贸易带来的好处。

《WTO经济导刊》：您怎样看待中国企业走出去面对的国际竞争规则？

孔庆江：首先，我们要看到如果没有加入世界贸易组织，中国企业走出去要面临的困难会更多。现在的问题可以从两个角度来看：

一是企业的所在国是不是遵从了世界贸易组织的规则。有的国家基于眼前利益的考虑，可能会采取扭曲贸易和投资的措施，对投资或者贸易设置障碍；另外一个原因是我们自身对规则的遵守不严格，比如为了临时性占有市场采取一些非公平的贸易手段，反过来也给我们自己制造了障碍。

期待中国提供更好的国际规则

《WTO经济导刊》：随着中国力量的增强，您认为中国在国际社会该如何更好地发挥作用？

孔庆江：中国的地位越来越重要，国际社会也对中国有更多期待，希望中国承担更多的责任。这不光是做一些发展援助，更期待中国提供国际公共产品，而好的国际规则就是最好的国际公共产品，所以我们完全应该在这方面做一些事情，这是大家的希望也是我们想做的，两者是契合的。

《WTO经济导刊》：G20杭州峰会提出的“中国方案”，是否就是一次很好的展示？

孔庆江：在我看来，从制定规则上来说这是中国第一次如此大规模地引领了国际规则的走向。第二个是对国际投资规则的干预，中国鲜明地提出来要维护多边贸易体制，并研究以WTO为中心的多边贸易体制。

中国还提出来把可持续发展引入到G20的议程中，这是从来没有过的。

《WTO经济导刊》：另一个值得期待的“一带一路”倡议，是否也会有益于中国提供国际公共产品？

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关键词：冲突法；法律选择；概念法学；自由法学；法律确定性；法律灵活性

一、法律确定性与灵活性的法哲学思潮

19世纪初期至中叶，欧洲大陆法学界被“概念法学”之阴影所笼罩。“概念法学”主要源自“德国古典法学”，以萨维尼、普希达和温德夏特等人为代表。“概念法学”认为法院判决是“法律严格之复印”，而法官则“是一部一切按照法律条文含义适用法律之机器”、“宣告法律语言之嘴巴”、“无能力或无意志自行左右自己之生物”。法官判决时，不能加入个人之“利益衡量”、“目的考量”或“价值判断”，仅得纯为逻辑的机械操作。例如，萨维尼主张任何法律问题皆可“依概念而计算”，为形式逻辑演绎之操作。法官的职责在于发现法律、适用法律，绝不容以自己的智慧来创造法律。普希达指出遇到任何法律问题，只需将有关“法律概念”纳入“法律准则”之中，依靠逻辑方法归纳演绎一番即可获得解答。温德夏特宣称法官的职责乃在根据法律所建立的概念，用逻辑推演。法官断案尽往“概念堆里”取之即已足够，无须在“法条”之外另寻他求。

19世纪末叶20世纪初期，“概念法学”遭到了“自由法学”的激烈抨击。“自由法学”的代表人物主要有德国的耶林和坎托罗维茨、奥地利的埃利希、法国的撒来和叶尼等。耶林认为法律是社会的产物，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机。“目的”是全部法律的创造者，是指导未来法学的“导引之星”。因此，法官解释法律不能热衷于抽象的概念游戏，而忘却法律对实际社会生活所负的使命。坎托罗维茨认为法官不仅应该将法律条文应用于各个案件，而且应该在成文法有缺陷的情况下创造法律。埃利希认为每一种制定出来的规则从其本质上来说都是不完整的，而且一旦它被制定出来，由于社会生活的变化，很快就变得过时了。因此，应该根据社会生活的变化，自由地去发现法律。撒来认为法律固然应与社会并行进化，但同时亦不能忘却规范之本质，须求安定。故法律解释必须调和法律的进化性与安定性。叶尼指出人类创造之实证私法难以尽善尽美，必有许多法律漏洞，绝非如概念法学般以逻辑的演绎方法来补充，而应从法律之外科学、自由地探求“活的法律”加以补充。

“概念法学”和“自由法学”的根本差异在于：(1)前者独尊国家制定的成文法，以法典为唯一法源；后者强调法律应为“科学之自由探索”，除法典外，实际社会生活中“活的法律”亦为法源，而且为真正的法源。(2)前者强调法律体系具有“逻辑的完足性”；后者认为法律有漏洞存在。(3)前者对于法律的解释偏重于形式逻辑的操作，排除法官对具体案件的利益衡量及目的考量；后者强调活的法律之探求，法官对于具体案件除运用逻辑的演绎方法外，亦应为利益衡量及目的考量。(4)前者否定司法活动的造法功能；后者肯定司法活动的造法作用。(5)前者认为法学是一门纯粹理论的认识活动，法官无须为价值判断；后者认为法学除理论的认识活动外，亦兼具实践的性格，包括评价的因素在内。

“概念法学”和“自由法学”的辩争催生了法律确定性和灵活性这对永恒矛盾。美国当代冲突法学家塞缪尼德斯教授说：“法律确定性与灵活性间的张力关系就像法律本身一样的古老”。法国著名比较法学家勒内·达维指出：“所有国家的法律制度都存在并将永远存在两种正义要求之间的矛盾：法律一方面必须具有确定性和可预见性，另一方面又必须具有灵活性，以适应不同情况的需要。”吼冲突法同样逃脱不了这一矛盾。所有国家的冲突法都受制于这一矛盾，并试图在这两个相互冲突但又必须同时获得的目标之间寻求平衡。欧美冲突法在寻求这种平衡的进程中经历了不同的演变轨迹。

二、美国冲突法：僵硬性规则一无规则一灵活性规则

美国曾经拥有一套虽没有得到成文法承认，但却具有成文法效力与影响的冲突法规则。这就是以比尔为报告员所撰成的美国《第一次冲突法重述》(1934年)。该“重述”认为冲突法的作用在于界定每个法律空间适用的范围，即就每一类法律关系决定哪个国家具有立法管辖权。根据法律的属地原则，每一国家对于其境内实行的行为或发生的事实都具有立法管辖权。《重述》第121、122条规定：依婚姻举行地国法有效的婚姻，其他国家都应认为有效；依婚姻举行地国法无效的婚姻，其他国家都应认为无效。377条规定：侵权行为依侵权行为地国法律，但侵权行为地与数个国家存在联系时，则行为人对其侵权行为负责所必要的最后事件发生地为侵权行为地。如，甲在A国将有毒的糖果邮寄给在B国的乙，意图将乙杀死。乙在B国吃了该糖果后乘火车去E国。在火车到达C国时，乙因中毒而患病，结果在E国死亡。在这种情况下，根据重述，A、B、C、DN国对该侵权行为都具有立法管辖权，但应选择C国的立法管辖权，应适用C国法来决定受害人的亲属对甲的损害赔偿请求权，因为C国是有毒糖果发生作用的地方。上述表明，《第一次冲突法重述》所倡导的法律选择标准是立法管辖权或法律秩序，而非相冲突的法律所体现的政策、案件的特殊性以及当事人争议的公平解决。这种法律选择规则带有浓厚的僵硬性和机械性的缺陷，因而成为美国冲突法革命的对象。

20世纪50、60年代爆发的美国冲突法革命是将传统的冲突法体系彻底摧毁，而不是加以改革。激进的革命者柯里教授说：“冲突法规则没有用，也不能用。在试图运用这些规则时，我们遇到了困难。这种困难与其说是来源于这些规则本身不好，倒不如说是来源于我们拥有了这些规则。因此，如果去掉这些法律选择规则，我们岂不更好些。”柯里的观点反映了代表美国冲突法思想特征的强烈的“反规则”情绪。与学界一样，立法者也不愿涉足冲突法的“迷茫沼地”。他们回避冲突法，将法律选择和立法对立起来，并为自己的这种回避态度寻找辩护的机会。法院同样不信任规则，而是推崇所谓的“方法”。这种“方法”并不明确指定准据法，而是规定法院在为具体案件设计临时解决方案时应考虑的因素和指导原则。一段时期以来，美国冲突法革命中所涌现出的各种新理论、新方法被看作是灵丹妙药，被认为是不需要规则的帮助，甚至不需要司法判例的帮助便能解决所有的冲突法问题。正如美国学者所描述的那样：美国冲突法开始变得像一千零一夜的故事集，“每一个具体案件的判决或解决方案都是独一无二的。”

20世纪末，天平逐渐发生倾斜。当针对具体案件设计的临时解决方法开始暴露其代价与危险时，对冲突法规则的不信任情绪也开始被驱散。即便是像卡佛斯这样的美国冲突法革命的领军人物，也开始对因革命造成的法律适用的不确定性而对革命失去了理想主义的幻想，重新认识到确立一定规则的重要性，并提出了“优先原则”。另一位美国冲突法革命的主要人物里斯教授也宣称：“冲突法与其他法律领域一样，规则的确立同样具有客观性。”美国法学会的《第二次冲突法重述》不仅仅是对冲突法规则的判例汇编，而更重要的是对绝对化的临时方法的排除。美国最有影响的法院纽约州上诉法院就“乘客法律冲突”问题制定了一系列侵权冲突法规则。1992年美国路易斯安那州通过了一部全面的冲突法法典，波多黎各自由联邦也尝试同样的立法。1993年美国法学会针对侵权与合同案件的法律适用问题提出了一套全面的冲突法规则，以供国会立法时参考。美国冲突法学者在1999年的冲突法年会上已经认识到编撰美国《第三次冲突法重述》的必要性，当代著名的冲突法学家塞缪尼德斯教授还就此提出了构建新型侵权冲突法规则的建议草案。美国近年来出现的这些新的冲突法规则，其最大特点是克服了传统规则的僵硬性和机械性，在传统规则中增加了不少弹性和灵活性。例如，新规则并不调整冲突法的所有领域，而是只调整已经充分研究的领域，对于未充分研究的领域留给冲突法的一般原则来规范。新规则也不规范案件涉及的所有问题，而是仅规范案件的一个方面的问题，如赔偿数额或损失分配问题。新规则还包含大量的例外条款，即在立法中明确赋予法官修正或回避依据冲突法规则指引应当适用的法律的权力。

三、欧洲冲突法：僵硬性规则——灵活性规则

欧洲冲突法经历了一场稳健的变革。传统的管辖权选择规则并不像美国那样被彻底抛弃，而是在原有框架的基础上得到了补充和完善。在欧洲，立法干预冲突法的变革是少见的，即使有也是经过了充分的辩论；司法对冲突法的修正也是谨慎的，并且充分尊重传统规则的存在价值。在“规则”与“方法”之间的选择问题上，欧洲国家压倒性地倾向于“规则”而非“方法”，因为所谓的“方法”与欧洲法律法典化的观念格格不入。但欧洲冲突法并未排斥法院的司法裁量权，相反，司法裁量权在新的冲突法立法中得到了大量的反映。在规则从确定性向灵活性过渡方面，欧洲冲突法采取了“可选择连结点”、“弹性连结点”和“例外条款”等立法工具。

实现灵活性的一种方法是采取“可选择连结点”，即在冲突规则中规定两个或两个以上的连结点供法院或当事人选择。这种规则实质上是“结果选择规则”，因为它将法律选择限制在立法预先设定的特定结果之上，从而否定了法院或当事人选择导致立法预先设定结果的法律之外法律的自由。1896年《德国民法施行法》第19条规定，如果子女出生时依据规范母亲婚姻有效性的法律或夫妻任一方的属人法应赋予子女婚生地位，则该子女获得婚生地位。1987年的一项比利时法规定，符合领养夫妇国籍国法和比利时法中任何一个，都足以使与比利时具有稳定联系的当事人的领养行为在比利时境内有效。1987年《瑞士联邦国际私法》第44条规定，如果婚姻符合瑞士法或婚姻一方当事人的住所地国法或其本国法中有关婚姻实质要件的规定，那么该婚姻即为有效。1961年海牙《遗嘱处分方式法律冲突公约》规定，凡遗嘱处分在方式上符合下列各国内法的，应为有效：遗嘱人立遗嘱时的所在地法；遗嘱人立遗嘱时或死亡时的国籍国法；遗嘱人立遗嘱时或死亡时的住所地法；遗嘱人立遗嘱时或死亡时的惯常居所地法；涉及不动产时为财产所在地法。1973年海牙《产品责任法律适用公约》第6条规定，在符合某些条件的前提下，原告可以从侵权人主营业地法或侵害地法中择一适用。

实现灵活性的另一种方法是采取“弹性连结点”，即冲突规则允许当事人明示或默示地自主选择法律关系的准据法，或者允许法官运用自由裁量权确定哪个国家的法律是与案件有最紧密、最直接或最合理联系的法律。1980年罗马《关于合同义务法律适用公约》第3条和1985年海牙《国际货物买卖合同法律适用公约》第7条都规定，合同依当事人选择的法律，法律选择必须通过合同条款或具体情况相当明确地加以表示或表明。这就突破了原来“合同依合同订立地法”规则所具有的僵硬性和封闭性的藩篱。1978年《奥地利联邦国际私法》将“最密切联系原则”确立为奥地利联邦国际私法的一般原则，其第1条开宗明义地规定跨国案件“应依与该案件有最强联系的法律裁判”，并明确指出“该法所包括的适用法律的具体规则应认为体现了最强联系原则。”㈣在合同领域，德国、瑞士、匈牙利等国冲突法都规定，在缺乏当事人有效选择法律的情况下，合同受与合同有最密切联系的国家的法律调整。即便这里所引用的条款与政策选择和结果选择方法具有的弹性相比，被理解为仅仅提供了地理上或空间上的弹性。但应当说它们仍然体现了对传统规则的超越。通常被视为欧洲最具传统色彩的冲突法体系，在保证法律确定性的同时也增加了不少灵活性。最值得一提的是1940年的《希腊民法典》。它在赋予法官自由裁量权方面走得更远。该法规定，在当事人没有选择法律的情况下，合同争议适用“根据所有情况判断为最合适的国家的法律”。

实现灵活性的第三种方法是采取“例外条款”，即在立法中明确赋予法官根据情况可以排除适用依据冲突规则指引原应适用的法律的权力。1978年《奥地利联邦国际私法》第2条明显暗示该法间接赋予法院排除适用冲突规则的权力。规定“对选择哪一法律有决定性意义的事实与法律上的必要条件，应由法官依职权确定。”1987年《瑞士联邦国际私法》第15条规定：“根据所有情况，如果案件与本法指定的法律联系并不密切，而与另一法律的联系明显更为密切时，则可作为例外，不适用本法所指定的法律。”1995年《英国国际私法(杂项规定)》第12条规定：经比较，在所有情况下，如任何与侵权有最重要联系的国家的法律在实体上更适合于解决案件中的问题，那么该有最重要联系的国家的法律应取代侵权事件发生地国法这一一般规则。1980年罗马《关于合同义务法律适用公约》第6条和1985年海牙《国际货物买卖合同法律适用公约》第8条也规定：从合同的整个情况看，如果合同与另一国法律有更密切的联系时，则原依冲突规则援引的准据法应被该国法律所取代。施尔教授在评述例外条款所具有的灵活性时指出：“该例外条款用新的专门冲突规则替代了过分概括的硬性冲突规则”。

四、结论

确定性和灵活性是法律的一对内在的永恒矛盾。法律作为行为规范，必须要有确定性；有了确定性，才会有一致性和普适性。因此，法律的确定性是第一位的。没有了确定性，也就失去了它作为法律来规范人们行为的本性，任何人都将不会承认它为法律。但是，社会生活关系和人们的行为又十分复杂且瞬息万变，任何高明的立法者都不可能把已经发生和将来可能发生的一切情况在立法中包揽无遗。加之，法律因为它的普遍性或者专一性，适用它的结果可能与制定它的初衷截然相反。“这是制定法律和适用法律之间的差别所产生的必然结果”。因此，在把握法律的确定性时，也必须赋予这种确定性以必要的灵活性，赋予法官一定的自由裁量权。只有这样，法律才能适应不断变化的社会生活环境。

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关键词：课堂规则;原则;重要性

【中图分类号】G 【文献标识码】B 【文章编号】1008-1216（2016）01C-0028-02

一、课堂规则的内涵及其特点

（一）内涵

课堂规则是课堂成员应该遵守的、保证课堂秩序基本行为的要求或准则。课堂规则具有规范课堂行为、维持课堂秩序、培育良好行为以及促进课堂学习的功能。教师通过制定一系列的课堂规则使学生们知道作为课堂成员应该做什么、不应该做什么。制定课堂规则的方法多种多样，主要有自然形成法、引导制定法、参照制定法和移植替代法。

（二）特点

1.具体明确。

课堂规则要具体明确，不能笼统抽象。针对某一具体的规则，要说明具体的操作方式。教师要告诉学生怎样做，而不是禁止学生不要去做什么。如在课堂中教师要求学生举手回答问题，要求学生迅速安静，教师首先要明确具体地告诉学生指示话语或手势。

2.合理可行。

所谓合理是指课堂规则要符合学生的年龄特点，具有可行性。课堂规则不是要限制学生的行为，不允许学生有任何的表达和活动，只能安静地听教师的讲述，这违背了学生的天性，这种课堂规则会影响学生学习的积极性。合理的课堂规则既要维护课堂教学的规范，又要根据学生的年龄特点，适当地满足学生的需要。小学低年级学生，注意力集中时间短，教师应该适当地让学生放松。良好的课堂规则不是要束缚学生，而是要规范学生的行为，营造良好的课堂氛围。课堂规则是针对全体学生的规范，设计要合理。

3.少而精，内容通俗易懂。

教师应归纳总结课堂规则，做到少而精，在学生掌握一定的规则后，逐步增加规则。课堂规则需要用语言表达出来，规则的表达应通俗易懂，用词恰当、生动，有利于学生理解并快速掌握课堂规则。在开始阶段，教师要多次向学生强调课堂规则，直到学生习惯并能自觉遵守课堂规则。

4. 以鼓励、肯定为主。

教师使用积极鼓励的语言，鼓励学生做到哪些行为，并对学生的行为积极肯定，时刻表现出教师对学生的尊重与期望。规则的目的不是禁止，而是要充分给予学生自由，在遵守课堂规则的前提下，教师积极地鼓励学生参与到课堂活动中。

二、课堂规则的制定依据

本文把课堂规则的制定依据分为四个方面：法令与规章、学校及班级传统、学生及其家长的期望、课堂风气。第一，法令与规章。课堂规则的制定要以法令和学校的规章制度为依据，这样可以保证课堂规则的制定遵循法律和学校规定的课堂教学规范，不会出现过严或过松的课堂管理现象。第二，学校及班级传统。学校和班级传统可以提供借鉴经验，学校和班级形成的一套适合本学校和本班级的课堂规则，是非常有用的，按照这些传统制定的课堂规则往往是最有效的课堂规则。第三，学生及其家长的期望。教师负责课堂规则的制定，在很大程度上会决定课堂规则的内容，但是，学生是课堂规则的执行对象，教师应该重视学生的意愿，在制定课堂规则时，教师要采纳学生积极的、正向的建议，同时也要参考学生家长的意见，结合多方面的建议才能制定出比较符合班级学生实际的课堂规则。第四，课堂风气。制定课堂规则要根据课堂风气的变化，课堂规则不是固定不变的，随着班级氛围的变化或班级新问题的出现，课堂规则也要改变。

三、课堂规则的制定原则

（一）正确处理尊重学生和遵守规则的关系

新课程要求教师尊重学生，并不是说在课堂教学中学生无需遵守课堂规则。尊重学生旨在师生之间建立良好平等、民主和谐的师生关系，尊重学生并不意味着放任学生。教师应该在尊重学生的基础上建立符合学生发展需要的课堂规则，课堂规则既要维护课堂秩序，又要尊重学生成长发展的规律。同时，在课堂规则制定的过程中，学生的参与也是尊重学生、师生平等的重要体现。正确处理好两者的关系对于实现有效课堂教学有着重要的作用。

（二）师生共同参与课堂规则的制定，不断修改、完善课堂规则

很多班级的课堂规则都是教师制定的，忽视了作为主体的学生参与。学生参与课堂规则制定的过程，正是学生认识课堂规则、自我教育的过程，只有了解和认同课堂规则，学生才会自觉地遵守课堂规则。任何规则的制定都不是一步到位，课堂规则的制定应该循序渐进，随时发现问题，随时补充完善。师生共同参与并制定行之有效的课堂规则，双方共同遵守课堂规则。

（三）课堂规则要符合学生的年龄特点

对刚入学的小学生来说，学习环境和方式都发生了改变，幼儿园的课堂规则已不再适合他们，适应新的课堂规则对他们来说是一个新的挑战。此时教师应该根据他们年龄的特点制定符合他们实际的课堂规则，课堂规则要简单易懂，教师通过讲故事、做游戏等方式帮助学生了解并掌握课堂规则。对年龄较大的学生，教师和学生可以通过班会等形式共同制定课堂规则。

（四）学生若违反课堂规则，给予必要的惩罚

课堂规则一旦制定好，就是全班同学共同遵守的班级准则，若有学生违反课堂规则，应该给予必要的惩罚。教育的目的是促进学生的全面发展，在尊重学生的前提下，适当惩罚也是必要的。适当的惩罚不仅可以强化学生对错误行为的认识并改正不良行为，而且可以督促其他学生认真地遵守课堂规则。

四、课堂规则的重要性

课堂规则是良好课堂纪律、课堂管理形成的基础。根据首因效应，学生在开始时就掌握课堂规则，遵守课堂纪律，养成良好的习惯，对于之后的学习有着重要的作用。

（一）维持课堂秩序，促进学生学习

课堂规则的制定旨在规范学生的课堂行为，如果学生遵守课堂规则，就会得到教师和同伴的肯定和赞扬，相反，如果学生违反课堂规则，就会得到教师和同伴的批评和指责。在新学期一开始就规范和约束学生行为，形成良好的行为规范，严格监督，有助于维持课堂秩序，及时纠正问题行为，保障教学顺利进行。同时，适当的课堂规则，可以加强学生之间的合作，使师生相处融洽，形成积极的课堂氛围，促进学生课堂的学习。

（二）培养学生良好的学习行为和习惯

小学生掌握课堂规则尤其重要。小学生正处在成长阶段，很多方面都不成熟，课堂规则可以引导学生遵守课堂纪律。习惯的形成是一个循序渐进的过程，是由被动到主动的过程，课堂规则先由教师指导执行，逐步被学生接受和内化，就会激励学生自我管理和自我要求，形成自律，养成良好的习惯。

（三）及早培养学生的规则意识

规则是人们在社会上生活必须遵守的行为准则。按规则办事是社会生活的准则，规则意识越强，人的素质越高。课堂规则是规则的一部分，学校是学生学会学习、学会做事并培养儿童规则意识的重要场所。及早地要求学生遵守课堂规则，有助于及早地向学生灌输规则意识，帮助他们意识到规则的重要性，有利于之后规则意识的培养。

良好的开端是成功的一半。学生越早掌握课堂规则，对学习和行为习惯的养成越有帮助。因此，教师要重视课堂规则制定的工作，引导学生积极参与到课堂规则的制定工作中。课堂教学只有有良好合理的课堂规则，才会有积极和谐的课堂氛围和良好的课堂秩序，才能实现有效和高质量的课堂教学，才会促进学生的全面发展。

参考文献：

[1]康颖卿.新课改下课堂规则的重建[J].成都教育学院学报，2006，（4）.

[2]施良方，崔允t.教学理论：课堂教学的原理、策略与研究[M].上海：华东师范大学出版社，1999.

[3]袁琳，赵丽霞.小学教师如何建立有效的课堂规则[J].教学与管理，2013，（8）.

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关键词：信用；信用制度；文化传统

作者简介：曲(1982－)，女，辽宁沈阳人，中国社会科学院经济研究所经济学博士，主要从事产业组织与企业理论等微观经济研究。

中图分类号：B82－053；F069．9

文献标识码：A

文章编号：1006－1096(2007)02－0144－04

收稿日期：2007－01－11

信用机制通过对人的行为进行某种方式的约束而使之守信用，因而研究信用机制就应该将人的特定偏好纳入到分析框架当中，而在不同的社会、国家或地区，都存在着其特定的经过多年历史的积累而演化形成的一套行为规范，这使得生活在一定文化传统规范下的人有着一些相似的偏好。人们拥有的这种特定偏好决定了要使其在交易中守信用，需要有一套与之特定的偏好特点相适应的制度安排，这也就是说文化传统通过影响人的偏好将间接影响信用制度的形成和特点。

一、信用机制概述

信用机制指的是通过约束与激励促使人们守信的制度系统或体系。在现实中，人不是天生的自然而然地守信用。关键是要有一套制度，如果制度的安排使得当事人守信用比不守信用更有利可图，使人们有积极性为了交易带来的长远利益而抵制短期机会主义的诱惑，人们之间的信任就可以建立起来。正是从这个意义上说，信用是一个制度问题。

(一)信用机制的实施原理

交易人守信用，是其追求效用最大化的自由行动的结果。而效用由效用函数中的自变量决定。所以，经济人总会选择一个行动以最大化其效用(杨春学，1998)。

以个人面临的选择为出发点，个人的行动可以表示为下面的链条形式：

在下面的行动链条中，行动包括守信用和不守信用。信用机制的功能就在于通过增加人们行动链条中守信行为的支付，减少人们不守信行为的支付，而使个人追求利益最大化的结果成为守信用。设想一个两人进行交易的博弈过程。博弈中，参与人A和参与人B都生产x和Y商品，在交易活动中，他们的策略空间不仅包括交易与否，而且还包括在交易中是否诚实守信。为简化起见，我们只考虑双方的策略空间只有守信和不守信，并且博弈方同时决策，所有博弈双方对博弈中的各种情况下的得益都完全了解，因而是完全信息静态博弈，这时交易双方的支付(payoff)矩阵如下。

在这一博弈中，博弈的结果是双方都不守信用，这对双方都是占优战略，双方博弈的纳什均衡结果是(8，8)。在没有制度干预的情况下，从(不守信，不守信)到(守信，守信)的帕累托改进不可能发生。但考虑到新的制度安排的介入，这种情况就有可能反转。比如由于制度的干预，博弈方的不守信行为会受到法律制裁和社会伦理道德的谴责乃至违约方的自责，而博弈的守信行为则会受到社会的褒奖。制度干预改变的博弈支付矩阵如下。如果双方在交易中都守信，则交易双方都会得到11单位的支付；如果交易中一方不守信，违信人会得到6单位的支付，同时交易对方遭到损失，只得到9单位的支付；如果交易双方都不守信则分别得到8单位的支付，该博弈的结果是双方交易人都守信。到此为止，信用制度通过对行为链条中支付的改变实现了对信用的维护(孙智英，2002)。

(二)信用机制的分类――从不同的实施方角度的分类

总体来说效用的来源包括两个方面，一个方面是人们从物质产品中所获得的物质效用；另一方面是人们从“自我完善产品”中所获得的“标签效用”。在这里，自我完善产品指的是一种精神产品，它能够提供“标签”价值，以满足人们对尊重、赞美、荣誉的需要，例如自我超越、人格完善等等。所以相应地，我们把众多的效用函数中的变量分为两个大类：一是物质产品，二是自我完善(精神)产品。这样，可以从两个方面将信用纳入人们的效用函数U(W，Z)，其中W为物质产品，Z为自我完善产品。

1．第一方实施的信用机制――自律机制

所谓第一方实施的信用机制，也就是自律机制，是当事人通过自身对自己的行为进行约束来守信用的机制，其是第一方实施的。通常由“自赏”来实现守信用时所获效用的增加，通过“自责”来实现不守信时所获效用的减少。因此，一般来说自律机制是“自我完善”产品引起的作用于精神效用的信用机制来实现其功能的。自律机制不是通过明确规定的，它是一种非正式规则。自律机制发挥作用主要取决于两个方面：

(1)对自我完善产品的敏感度U2。个人越重视其效用函数中的自我完善产品，那么不守信行为给他带来的效用损失就越大，也就是减少了其支付链条上不守信行为的效用水平，这将使得当事人选择守信行为。

(2)不守信行为带来的自我完善产品方面的损失在下一期的贴现值δ。该贴现值越大，在支付链条中下一期交易的自我完善产品的量就会减少，这将导致交易人效用减少，因而其会选择守信行为。

2．第二方实施的信用机制――对方惩罚机制

所谓对方惩罚机制，是通过交易对方对交易人不守信行为的惩罚来实现对交易人的约束并使之守信的机制，它是第二方实施的信用机制。严格来说，这种他人实施的惩罚可以是物质性的，也可以是非物质性的。物质上的惩罚包括对失信行为进行罚款、长期不与失信人进行交易而使其得不到交易的好处等方式；非物质性的惩罚则有诸如个人声誉的损失、企业信誉的丧失等等。不过，物质性的惩罚与非物质性的惩罚并不是截然分开的，这表现在失信人声誉的损失会导致更少的人与其进行交易，使其遭受物质上的惩罚。总的来说，对方惩罚机制就是通过交易对方对不守信一方的物质惩罚所产生的效用损失超过其不守信得到的额外收益来发挥作用的信用机制。在交易的当期要表现为合同约束，它可以看作是正式规则；在长期则表现为不再与之继续交易的约束，并可以看作是非正式规则。对方惩罚机制发挥作用取决于两个方面：

(1)不守信行为被发现的概率p，也可以说是信息完全程度。被发现的概率越大，惩罚的可能性就越大，因而交易人会选择守信用。

(2)重复交易的可能性σ。重复交易的可能性越大，由于不守信行为而失去以后与他人的交易机会所带来的损失就会越大，因而交易人将选择守信用。

3．第三方实施的信用机制――法律制度

法律制度是一种正式规则，它通过对不守信行为进行惩罚的强制手段以实现约束人的行为并使之守信。在这里，对不守信行为人的惩罚的主体不是交易人双方，而是第三方的强制性的法律机构，因此，它是第三方实施的制度安排。法律

制度发挥作用取决于两个方面：

(1)不守信行为被识别的概率p，解释同上。

(2)法律惩罚的力度F。惩罚力度越大，不守信行为人的损失就越大，信用制度就越有效。

二、文化传统与信用制度

信用制度是由正式的制度安排和非正式的制度安排这两种形式有机组成的。正式的制度安排所形成的信用制度主要是以合同约束、法律约束为中心的各种交易规则，是外在的、公开的、有规可循的层面。但现实经济生活中仅有这些是不够的，正式规则有其不可避免的缺陷，比如：它无法涉及到经济活动的各个方面，难以适应市场经济的多样性等等。而且，仅靠正式规则难以形成人们之间的社会合作力和聚合力。因此，非正式规则是不可或缺的。非正式的规则，例如习俗、交易习惯、意识价值等非正式制度安排所形成的信用制度是长期演化形成的，是内在的、隐性的，但又是人们自然遵守的。市场经济的确立，离不开完备的规则，也离不开有效的非正式规则(钱颖一，2003)，它们共同规范着交易人的行为和价值取向，在潜移默化中成为一种社会秩序和为社会大多数人所认同的准则。只有二者的共同作用、相互促进，才能形成完备的信用机制，才能保障市场交易的正常有序运行。

生活在同样文化传统下的人们的特定的偏好决定了要使之在交易中守信用需要与之特定的偏好特点相适应的制度安排。这里，我们将信用机制中的正式规则与非正式规则分开来进行讨论，其中正式规则包括合同约束(一次交易中的对方惩罚机制)和法律制度，非正式规则包括自律机制和多次交易中的对方惩罚机制。其中，从激励和约束人的行为的正式规则来说，相对而言是无差异的(如可以把合同法等由一个国家照搬到另一国家)，所不同之处更多地是表现在非正式规则中，它更是与不同国家民族文化传统紧密相联。

(一)集体主义文化传统下的信用制度选择

1．集体主义文化传统的基本特征

在集体主义文化传统下，社会集团成员通常持有一种共同的信仰和理念，如共同信奉某种宗教或推崇一种全体成员部认同的价值观，并且会从中衍生出一整套与之相适应的行为规范与生活准则。在社会集团中，每个成员都是以某一宗教、种族或家族集团一分子的身份在社会上进行交往并从事政治、经济和社会活动。因此，每个成员的活动和行为都被认为与其他成员乃至整个社会集团是密切相关的。由于社会集团所具有的这种内在的“向心力”，使得不同的社会集团之间处于一种相对的“封闭”或“割裂”的状态，不同的社会集团之间的关系则是以非合作为特征的。

2．集体主义文化传统下的信用制度安排

(1)集体主义文化传统下的非正式规则

a．集体主义文化传统下的自律机制。在集体主义文化传统下，人的偏好有一定的特殊性，人们比较重视其效用函数中的“自我完善”产品。这是因为，人们长期生活在一种具有内在“向心力”的社会集团内，如果做出不守信用的选择，产生的自责感会较之于生活在互不认识的人群中间做出不守信行为而招致的自责感更强，且将其带到下一期博弈中的贴现值也更大。总之，人们更加重视“自我完善”产品Z这一自变量。同时由于人们长期与集团内部的人进行交易，而与外部社会处于相对“割裂”的状态，所在集团内部交易重复的次数也更多。所以，生活在同一个集团的人们非常重视自身的信用，因而在集体主义文化传统下，自律机制的作用是很强的，个人行为在很大程度上都会受到自律机制的约束。

b．集体主义文化传统下的对方惩罚机制。对方惩罚机制是通过“他人的惩罚”来实施的信用机制。根据实施惩罚的主体不同，我们可以将他律机制分为集体主义惩罚机制和个人主义惩罚机制。集体惩罚机制是指：当某个交易者在一次交易中不守信用，那么在以后的各期，社会中的其他所有人都将不再与之进行交易。而个人惩罚机制的主体仅限于交易的另一方参与人，该参与人在发现交易人不守信时，当期即对其采取某种形式的惩罚措施或选择以后不再与之进行交易。可以看出，对方惩罚机制中的集体惩罚机制要比个人惩罚机制更为有效，因为如果一个人的不守信的行为只遭到个人惩罚，那么他可以在下一期的交易中选择其他的交易对象，重复第一期的博弈。只要市场上的交易者足够多，他的不守信行为就可以继续下去，因而个人惩罚机制的作用是很有限的。而如果不守信的行为遭到的是集体惩罚，那么这一参与人在以后的交易中将不会找到任何交易伙伴，也就永远不会得到交易收益。在集体主义文化传统下，由于社会内部成员的“整体性”特征，人们重视社会成员的共同利益，在有人被观察到不守信用后，社会中所有其他成员将集体对之进行惩罚，不与之进行交易。

(2)集体主义文化传统下对正式规则的需求

由上可知，集体主义文化传统下的自律机制和集体惩罚机制的综合作用很强，社会中作为非正式规则的信用机制比较完善，基本上可以满足对信用的保障。交易者习惯于非正式地履行契约和解决争端。在一个集体主义的社会中，有效的自律机制和集体惩罚机制能够对潜在的不守信用参与人形成强有力的约束，并对现实的违约者实施有效的惩罚，所以对作为正式规则的法律与合同约束并没有很强的需求。在集体主义文化传统下，社会主要靠自律机制和集体惩罚机制等非正式规则的共同作用来维护信用。

(二)个人主义文化传统下的信用制度选择

1．个人主义文化传统的基本特征

在个人主义文化传统占统治地位的社会集团中，由于特定的宗教或文化信仰的作用，社会集团形成了个人主义的价值观和相应的行为规范。自立、独立和个人主义行为得到社会集团的认可和高度评价，社会集团中不同的成员之间是完全独立的、自主的，他们的社会活动和行为与其他成员乃至整个社会集团都是毫不相干的。由于个人主义社会所具有的这种“离心力”，使得不同的社会集团之间处于一种“开放”或“整合”的状态，不同集团的成员之间的关系是以合作为特征的。

2．个人主义文化传统下的信用制度安排

(1)个人主义文化传统下的非正式规则

a．个人主义文化传统下的自律机制。在个人主义文化传统下，人对效用函数中的“自我完善”产品的重视程度不高。这是因为这种文化传统下的人比较独立、自主，他们更看中自身的利益，不注重对他人的伤害，即便做出不守信用的选择，也不会有太多的“自责感”，并且将“自我完善”产品z的减少量带到下一期的贴现值δ也较小。总之，人们不太重视效用函数中“良心品质”这一自变量，同时由于不同社会集团之间处于“开放”状态，人们交易的范围并不限于集团内部，还可以扩展到外部的集团，因此同特定集团内部的人进行交易的次数也较少。因此在个人主义文化传统下，自律机制的作用较弱，在交易中自律机制的约束力非常有限。

b．个人主义文化传统中的对方惩罚机制。在个人主义文化传统下，社会集团中的不同成员之间是独立的、自主的，个人的社会活动和行为与其他成员乃至整个社会集团都是毫不

相干的。当交易双方中的一方当事人不守信用时，能对他进行惩罚的只有交易中的另一方当事人，社会中的其他人并不会对之进行惩罚。因此，在个人主义文化传统下对方惩罚机制主要采取个人惩罚的形式，而个人主义的惩罚机制并不能很有效地约束人的行为，所以在个人主义文化传统下对方惩罚机制的作用较弱。

(2)个人主义文化传统下对正式规则的需求

在个人主义文化传统下，只有个人主义惩罚机制主要发挥着维持信用的作用，而个人主义惩罚机制对于约束人们的行为并不十分有效，所以有必要引入作为正式规则的法律制度来保障交易的顺利进行。因此，在个人主义文化传统下，对法律的需求相对较强，社会将主要依靠作为正式规则的法律外加个人惩罚机制来实现对信用的维护。

三、我国的集体主义文化传统与信用制度建设

(一)集体主义文化传统下的经济发展

集体主义社会的特点是社会成员重情讲义，谁不守信用，就等于在社会交往中被宣布为“不受欢迎的人”，这也就等同于被剥夺了社会的生存权。所以，在集体主义社会，信用不是一种手段而是一种生存方式。信用的严肃性是不需要严格规定的，因为谁都知道违规的严重后果。由于自律机制和集体惩罚机制较好地实现了对信用的维护，因而无需也就没有建立起正式规则的信用制度。然而这种以集体主义为原则的信用维护在自给自足的小农经济社会中、在市场经济的初级阶段还可以奏效，但是在快节奏、高效率的现代社会中，由于交易的复杂性和广泛性，没有一套及时判明是非、对违规者给与惩罚的正式规则是行不通的。因此，随着我国市场经济进程的不断深化，就出现了一种反常的现象――在“信誉之邦”，信用机制以及维护其的法律体系反倒不十分健全。

西方社会基本上是一种个人主义社会。个人主义社会与集体主义社会最大的区别就是：在集体主义社会中，社会成员的行为受不成文的集体的约束，个人的信用行为是通过个人的内省来纠正和规范的；而在个人主义社会中，社会成员的行为则受成文的契约的约束，而且不光个人的行为是这样，国家和社会组织的行为也须遵循一种“社会契约”。在个人主义社会中，法律对契约的严肃性给予切实的保证。而在集体主义社会中，作为一种信用关系的“自律机制”却具有很大的随意性。所以，从某种意义上讲，如果不能及时地建立有效的正式规则以保障信用，集体主义的文化传统也许会阻碍经济的进一步发展。

(二)对我国信用建设的启示

由上可知，自律机制是一种非正式规则，法律制度是一种正式规则，而对方惩罚机制则既包括正式规则也包括非正式规则：其中一次交易中的对方惩罚机制表现为合同约束的正式规则，而长期交易中的对方惩罚机制则是一种非正式规则。在我国，由于集体主义的文化传统使得一直以来非正式规则(自律机制与集体惩罚机制)在维护信用方面发挥着主要作用，因而没能建立起完善的正式规则。随着我国的市场经济不断深化发展，非正式规则已不能完全实现对信用的保障，同时由于人们观念的变化，这种非正式规则的作用还有所弱化，因此，我们需要建立相应的正式规则(法律制度、合同体系等)(周汉华，2002)来保障社会信用。可以说，正式规则和非正式规则既有替代性的一面，又有互补性的一面。就替代性的一面来说，当事人越积极、自发地讲信用，人们之间的信任度越高，正式规则就越没有必要，其重要性就越小；反之，正式规则越健全，正式合约越能得到有效执行，非正式规则在维持交易中的重要性就越小。就互补性的一面来说，正式规则和非正式规则是相互支持的：一方面，许多复杂的交易需要正式规则和非正式规则同时起作用，缺少任何一个都不行(林其屏，2002)，比如说，雇佣合同的一部分内容(如解雇条件，显性激励合同)可以由正式规则执行，另一部分(如内部提升)则只能由非正式规则维持，缺少任何一个机制，雇佣关系都不可能有效；另一方面，正式规则越健全，不履行非正式规则的成本就越大，人们就越遵守非正式规则的隐含约束；而反过来，只有在一个人们比较重视信用的社会里，正式规则才能真正发挥作用。

由于我国当前信用问题的出现主要归因于制度方面的因素，因此要根本解决我国现存的信用问题，就要以制度建设为出发点，不但需要保持延续我国集体社会固有的非正式规则(自律机制和集体主义的对方惩罚机制)，而且更重要的是需要加紧建设正式规则的信用制度。在实践当中，我们应该做到：(1)发扬我国的优良文化传统，使人们自觉遵守市场经济的信用原则，把信用道德作为市场经济的内生要素和力量，用自律机制来规范市场经济秩序；(2)完善信息传输系统，使交易人的不守信行为为更多人所知悉，以强化对方惩罚机制中的集体惩罚；(3)制定和完善相关法律法规，形成社会信用的法制基础，并加强执法力度，强化信用的法律保障，从正式规则和非正式规则两个方面实现对信用的维护。

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关键词:折衷主义;法律适用;纽梅耶规则;国际私法

中图分类号:DF97文献标志码:A文章编号:1673-291X(2009)24-0123-02

美国是法律冲突非常复杂的国家,它没有统一的冲突法,各州都有自己的冲突法规范。20世纪中叶,美国爆发了冲突法革命,其威力震撼了整个世界,国际私法理论实现了“革命性”的突破。20世纪70年代美国《重述(第二版)》问世,并于1986年进行了修订,其在理论界和司法实践中的影响也不断拓展开来。在经过美国“冲突法革命”的狂热和洗礼后,晚近,美国国际私法的发展呈现出一种平稳的态势,并表现出一些新的特点。

一、新学说的不断涌现和方法论上的“折衷主义”趋势

1.新的学说不断涌现。20世纪30年代,美国一批现实主义学派学者(也有人称之为“新实用主义学派”或“新唯实主义学派”)开始对传统国际私法发难。20世纪60年代之后,美国各种现代冲突法学说竞相登场,层出不穷,但总体上而言,是一种“政策定向”的方法。这一通常被认为,使“美国国际私法学发生了一场革命”的学说,较为重要的有柯里的“政府利益分析说”、卡弗斯的“结果选择说”、里斯的“最密切联系说”、利弗拉尔的“较好法说”、克雷默的“政策选择规则说”、桑德勒的“选择法律的规则说”等。他们不满根据法律关系的性质确定其适用法律的传统理论和方法,认为这样解决法律冲突是机械的、盲目的,其结果使法官不会而且不可能考虑与当事人权益有关的实体法内容,从而不能对案件作出公平判决。他们主张,应在没有先验的观念和原则的前提下,按实用主义观点,从比较研究与特定案件有关的国家之相互冲突的实体法着手,根据“公平”原则,或“国家利益原则”,或“规则选择原则”,或“最密切联系原则”,解决法律冲突问题。

2.方法论上的“折衷主义”趋势。“折衷主义”(eclecticism)方法论是指法院在冲突法的不同领域会分别采取现代的方法和传统的方法,或者在法律冲突的具体问题上,综合地运用诸种现代方法。如Gilbert Spruance Co. v. Pennsylvania Mfrs. Ass’Ins. Co.一案中,法院就兼采了利益分析方法和最密切联系方法;Cooney v. Osgood Machinery Inc.一案,法院也是采了利益分析和纽梅耶规则的方法。

“折衷主义”方法论的流行,一方面,表明各州对待各具体法律领域的法律选择方法持有区别对待的态度,这在一定程度上反映出各法律领域的确存在固有的特质,使得现代方法和传统方法的较量上表现出一定的差异。另一方面,“折衷主义”方法论的流行也从一定侧面上说明各种现代方法有着自身的缺陷或弱点。事实上,各种现代方法的发展正是从法律选择过程的某些方面着眼,虽有其合理性,但具体实践的复杂性使其局限性突现出来。如卡弗斯的优先选择原则极易牺牲法律后果的可预见性,并易致法律正义的分配不合理、不平衡;利弗拉尔的五点考虑因素也增进了法院地法的滥用;贝克斯特的比较损害说有比较上的复杂化之嫌,同时也具崇尚法院地法的流弊;最密切联系说缺乏具体化和明确性而难以依此准确选中适用的法律[1]。

二、法律适用领域“回家去的趋势”:法院地法的优先适用

放眼美国国际私法晚近出现的蓬勃发展,我们很容易捕捉到法院地法适用倾向的大量表现,并逐渐形成一股国际私法中“回家去的趋势”(Homeward Trend),即法官总愿意适用法院地法,也就是自己国家的法律。这种趋势的促成,除当事人选择法律有一定影响外,公共秩序保留条款、外国法的查明和管辖权的确定也起了不小的作用。其主要表现为:

1.各国为了维护其重要政策和重大利益,分别制定所谓“直接适用法”强制适用于特定的涉外民商事案件,这就为法院地国的“直接适用法”打开了方便之门。

2.随着意思自治原则的发展,许多国家立法规定允许当事人选择适用对其有利的法院地法。此外,在当事人没有明示选择准据法时,法院则常常以当事人的法院管辖权选择条款为依据而推定当事人实际上在选择法院的同时已一并选择了法院地法作为准据法。

3.晚近涌现出来的诸多灵活开放的法律选择理论与学说都极力地鼓吹以法院地政策为中心的法律选择方法。具有代表性的诸如柯里的“政府利益分析说”、艾伦茨威格的“法院地法”、利弗拉尔的“较好法律说”、特劳特曼的“功用分析说”以及贝克斯特的“比较损害说”,这些学说都给法官在分析比较的时候以认定法院地国家的利益最大、最重要,法院地法最好、最公正、最完善为由,从而适用法院地法。究其原由,是因为在缺乏一个普遍客观的标准加以制约和指导的条件下,法官无法摆脱地域和阶级的偏私与狭隘。正如艾伦茨威格所说的,法律的选择,完全是法院地法中的一个问题,除了受条约或联邦国家中联邦宪法的限制,不受任何上位规范的约束。而且在实践中,如果没有专门的法律选择规范,则是否适用外国法的问题,只能根据法院地国的实体法规则来判定。艾伦茨威格的观点虽过于极端,却集中反映了长久以来各国法官对法院地法的那份挥之不去、难以割舍的情有独钟[2]。

三、侵权行为的现代冲突规则――纽梅耶(Neumeier)规则

20世纪80年代以来,美国激进的现代冲突法学说忽视“冲突法上的公正”所带来的问题,以及这些方法不断地被美国司法实践所冷落的现实,引起了不少学者的关注。这些学者赞同现代法律选择方法的同时,认为不能完全摒弃冲突规则的效用。在美国冲突法学界,不断有学者倡导各种现代冲突规则,如克雷默的“政策选择规则说”和桑德勒的“选择法律的规则说”等等。同时,现代冲突规则在美国司法实践中也有了用武之地[3]。

从1972年开始,纽约州法院提出并发展了有关侵权行为的现代冲突规则,通称纽梅耶规则。其具体内容为:规则一,当乘客与车主居住在同一州,且车辆又在该州登记的,则该州法律应决定车主对乘客应有的审慎标准。规则二,当车主的行为发生在其居住的州,且该州不认为车主应对该行为负有责任的,则车主不因受害人(乘客)居住州侵权法认为其负有责任而承担责任。相反,当乘客在其居住地州受损害而该州准予赔偿的,则除有特殊情形外,已进入该州的车主不得以其本州法律规定作为抗辩。规则三,在其他情形下,乘客和车主居住在不同州,则难有明确的法律适用规则。正常而言,事故发生地州的规则为判决可适用的规则,但如表明不适用该正常可适用的规则将促进相关实体法目的的实现,且不损害多州制度顺利运作或对人(乘客)产生重大不确定后果的,则不在此列。从美国其他一些州的判例看,纽梅耶规则在这些州得到了相当程度的认同,尤其是规则一。

由于纽梅耶规则最初是为乘客法律冲突所设计,这种冲突法中车主的行为与乘客的损害发生于同一州,因此这些规则在行为地和损害地不同时则无法适用。发生于1994年Bankers Trust Co. v. Lee Keeling & Associates,Inc.使行为地和损害地不同的重要性突现出来。在该案中纽约州法院有两难之境,尽管它假定是规则二和规则三之间的冲突,而不是规则二内部两个规则间的冲突。这种两难表明纽梅耶规则的局限性,需要法院对纽梅耶规则的假设做重新的审视。另外,纽梅耶规则还遇到了调整行为的规则与损害分配规则之间存在差异时的适用困难[4]。晚近的司法实践表明,诸如纽梅耶规则之类的现代冲突规则,由于弹性大而缺乏稳定性,还需要进一步完善。

四、合同领域:“意思自治”限制加强

意思自治原则是合同领域解决法律冲突的具有普遍意义的原则。但近年来,合同领域对意思自治的限制却加强了。如在1994年内,49个案例的法律选择条款是经过法院的仔细讨论后才得到支持,有30个案例的法律选择被法院否决了[5]。1995年也有二十多个合同案例遭到法院的拒绝[6]。具体说来,在晚近美国冲突法实践中,意思自治原则受到限制主要表现在如下方面:(1)法律选择与公共政策相冲突,因而法院因此认定法律选择条款无效。(2)许多州都针对特定合同种类(主要是消费合同和专营合同),明确颁布法律禁止选择其他州的法律,并依此规定裁决相关法律选择无效。(3)法律选择条款适用的范围受到限制。美国法院的实践表明,法律选择条款不能适用于与合同纠纷有关的非合同问题。如Union Oil Company of California v. John Brown E&C案中合同的法律选择条款曾规定,“合同的订立、解释及执行均依加州的法律和法律原则进行,而不是依加州关于法律选择的规则进行。”法院依此拒绝了原告将加州的法律适用于侵权的请求。此外,法律选择的适用受到“程序问题”的限制。如法院通常把有关时效的法律排除于法律选择范围之外,认为它属于程序法。这也成为晚近法律选择受到限制的一种表现。

参考文献:

[1]李金泽.关于美国现代国际私法中法律选择方法的法哲学思考[J].江苏社会科学,1996,(3):34-36.

[2]邓杰.论国际私法中法院地法的适用[J].中国国际私法与比较法年刊,1999:435-443.

[3]徐崇利.规则与方法――欧美国际私法立法政策的比较及其对我国的启示[J].法商研究,2001,(2):26.

[4]李金泽.美国冲突法在当代的发展[J].中国国际私法与比较法年刊,1999:458-470.

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[关键词]　英国侵权冲突法　“双管”规则　革命性变革

一、英国普通法中侵权事件准据法选择规则的缺陷

英国普通法中侵权事件准据法选择规则，是由19世纪英国法院审理的“哈雷”案（1868）、“菲利蒲诉埃尔”案（1870）及“马沙度诉丰特斯” （1897）案所确定。根据该规则，在外国实施的行为，如果在英国法院提起侵权之诉，必须满足二个条件：①该行为必须具有这样的性质，即如果在英国实施， 依英国法可以作为侵权；②依行为地法，该行为并不是正当的行为。这种由法院地法和侵权行为地法联合支配的“双管”（double-barrelld） 规则，不仅其理论根据受到猛烈抨击，而且在司法实践中产生难以克服的弊端。

1.“双管”规则性质的不确定性。“双管”规则是关于准据法选择规则亦司法管辖权规则，它历来是英国法学家和法官所争论的焦点。一种意见认为，威尔士法官在“菲利蒲诉埃尔”案中对该规则的阐述并非针对准据法选择问题，而是为了解决管辖权问题，旨在指示英国法院在何种条件下受理针对在外国实施的行为所提起的侵权诉讼。[1]第二种意见认为，“双管”规则中的第一个条件规则是管辖权规则，而第二个条件规则则是准据法选择规则，要求对侵权事件适用侵权行为法。第三种意见认为，“双管”规则是准据法选择规则。因为威尔士法官在“菲利浦”案中并没有说该行为根据英国法必须具有可诉性，而只是说该行为应具有这样的性质：即如果在英国实施，具有可诉性，这是两个不同的概念。同时威尔士法官如果旨在确立有关管辖权规则，其不可能将“哈雷”案件作为唯一的判决根据，何况 “菲利蒲” 案并不涉及到法院的管辖权问题。因此“双管”规则不是一个管辖权规则[2]。尽管第三种意见具有很强的说服力，然而并未被普遍接受，至今也未有权威判例予以确证[3]。

2.对法院地法的过度依赖性。根据“双管”规则，对于在外国实施的侵权行为能否在英国法院提起侵权之诉， 取决于侵权行为地法和法院地法的“联合效果”。但是法院地法和侵权行为地法的轻重分配比例并不是均等的，英国法院在审查针对在外国发生的行为能否在英国提起侵权诉讼时，不是从侵权行为地的外国法开始，以法院地法的影响来限制外国法的适用到一定程度，而是适用法院地法，仅容许侵权行为地法有若干影响。[4] 英国上诉法院在“马沙度诉丰特斯”案中指出，行为地法的作用仅是判断该行为是否具有“不正当性”，而“不正当性”仅要求该行为依行为地法具有可处罚性，并不要求这种“不正当”行为根据行为地法产生一种可以的损害赔偿义务。[5]因此，对“不正当性”的要求可以通过多种方式获得满足，这实际上将法院地法的作用置于首位。在“双管规则”的要求获得满足后，英国法院又将法院地法的作为侵权事件的准据法。这种对法院地法的极端依赖性，在其他国家是极为罕见的。 [6]

以法院地法为重心的“双管”规则，实际上受德国法学家冯·维希德和萨维尼所主张的侵权行为的法律冲突规则接近于决定犯罪的规则或者至少与法院地的公共政策原则存在密切联系的思想影响的结果。但是在近代条件下，正如旨在调整经济和其他利益的合同法规则一样，侵权法日益成为 “分配的工具”，而不是“惩罚的手段”，在一定程度上是规范社会生活的权宜之计问题，而非社会伦理问题，担负提供补偿、分配损失的经济功能[7]。同时由于世界各国，尤其是欧洲各国及英联邦各国之间经济、社会文化联系的日趋加强，用公共政策理念作为活用法院地法的理论基础也已难以为人信服。对于外国法赋予当事人的权利，英国法院仅仅以英国法中不存在相似权利为由而拒绝承认，是极不合理的。[8]这些学者甚至认为，“双管”规则要求将发生在外国的行为虚拟在英国发生，这实际上将行为的场所与行业本身分离开来，是法律上的拟制（legalfiction）[9]。

3.“双管”规则的适用产生不公平结果。在外国发生的侵权行为，不论其与英国存在何等程度的联系，“双管”规则均要求适用英国法进行判决，而行为地法仅对该行为是否“不正当”作出判断。这种封闭的机械地选择准据法的方式，使得本应适用的相关国家的法律得不到适用，从而必然对侵权事件当事人产生极不公平的结果。当被告的行为依行为地法是不正当的，而英国法认为不具有可诉性时，原告的侵权诉讼请求便会失败，从而使得被告逃避本应承担的责任。另一方面，由于原告的侵权诉讼请求所针对的行为依英国法必须具有可诉性，这无疑鼓励原告选择法院（shoppingforum）这一不正常现象的发生。同时由于原告只须证明被告的行为依行为地法具有“不正当性”，而不是可诉性，即使被告的行为仅产生刑事责任，也符合“不正当性”的要求。这种对行为性质不加以适当限制的宽容作法，虽有利于原告请求权的实现，但这是对被告的不公平为代价的[10]。

4.“双管”规则的适用导致确定侵权行为地的困难。威尔士法官在“菲利浦诉埃尔”案中将侵权行为实施地视为侵权行为地。但在该案中，构成侵权事件的各因素均在一个国家发生。当构成侵权事件的各因素分布数个国家时，该如何确定侵权行为地是英国法院至今未解决的棘手问题。虽然“菲利蒲”案后，英国法院在涉及送达令状管辖权事件时对侵权行为地作了解释，但在解决管辖权问题时所设立的确定侵权行为地的标准，是不能用来确定法律选择领域中侵权行为地[11]。当构成侵权事件的任一因素发生在英国领域时，英国法院便可以侵权行为地在英国为由行使管辖权，而不必考虑该因素是否构成侵权事件的实质部分。但将这一标准移植于法律选择领域是不适当的。为此，英国学者主张以“实质性检验”标准来解决法律选择领域的侵权行为地问题。但何种因素构成侵权事件的实质部分，不同法律体系的规定并不一致。因此，若采用“实质检验性”标准，将导致用构成侵权事件实质部分所在地的法律来确定侵权事件的实质所在地这种“目的—手段—目的”循环推理的现象。[12]

二、对开放性的侵权事件准据法选择方式的探索

普通法中侵权事件准据法选择方式机械性、专断性与不明确性所产生的种种不公平结果，促使英国立法者、法官和学者从不同角度提出各种设想，并进行不同程度的改革。英国上议院在“博伊斯诉查普林”案（1971）中，从限制“不正当性”的含义和增加例外规则入手对“双管”规则进行改良。威尔博福斯法官认为，应该赋予侵权行为地法更为合理的作用，因此，根据法院地法具有可诉性的行为，同时必须依行为地法具有可诉性。威尔博福斯法官进而指出，威尔士法官在“菲利蒲” 案中的“双管”规则只是一般规则，对于侵权事件中的特殊事项，必须考虑不同的利益和政策的要求，在该事项与其他国家存在最密切联系时，单独适用该地的法律 [13]。“博伊斯诉查普林”案中所确立的“双重可诉性”规则和例外适用规则，给“双管”规则注入了一些灵活和明确的成份。但“可诉性”要求只强调行为的民事可诉性，以排除刑事责任行为和成文法补偿体制下的补偿请求权，并没有考虑该可诉的性质及当事人的实际责任，即使该行为依行为地法产生合同责任请求、准合同责任请求或其他非侵权责任性质的民事请求，也符合可诉性要求。这样依行为地法承担违约责任的当事人却可能在法院地承担侵权责任。同时“可诉性” 标准不要求基于“可诉性”行业所提起的侵权诉讼的当事人，无论依法院地法还是行为地法都应是一致的。这实际上极大地限制侵权诉讼请求的范围。而例外适用规则的确立虽然打破了“双管”规则的极端封闭性，但上议院是在“博伊斯诉查普林”案的当事人均为英国人，为达到适用英国法的目的这一背景确立的。这样如果案件的当事人分处不同的国家，或侵权事件中的特殊事项同非法院地国存在最密切联系情况下，或者最密切联系地法拒绝对原告进行补偿，或少于适用“双管”规则所应得的补偿的情况下，例外规则仍是否适用，均没有明确的答案。[14]同时，依威尔博福斯法官的意思，例外规则只在特殊情况下适用于侵权事件中的特殊事项，并不是在每案件或许多案件中能予适用。[15]因此，“博伊斯诉查普林”案的判决仅仅是对“双管”规则的一次“小手术”，并未彻底根除其固有的缺陷。相反，由于上议院的特殊地位，进一步肯定和巩固了“双管”规则的权威性。

继“博伊斯”案后，爱尔兰最高法院在“格兰汉”案 （1986）中对“双管”规则进行了审查。最高法院认为，“双管”规则的运用实际上排除了为爱尔兰法所不熟悉的侵权诉讼请求，并且当案件与爱尔兰毫无联系情况下仍然适用“双管”规则，将导致爱尔兰法的适用。而“非正当性”的要求使得被告承担不应承担的责任。因此“双管”规则是一种狭隘主义的准据法选择方式，对原告既过份宽容又过份苛刻，爱尔兰法院应针对不同案件采取灵活的做法，并考虑适用任何特殊的法律选择规则所产生的社会和经济效应规模。但由于“格兰汉”案主要涉及管辖权问题，爱尔兰最高法院终未能有机会提出一套积极的方案。[16]此外，英国的一些法院试图通过对侵权诉讼请求进行重新定性，将其识别为家庭法、或合同法、或程序法问题，以逃避“双管规则”的适用。[17]

在司法改良的同时，英国学者也提出了一系列的方案， 其中以侵权行为自体法说为代表。莫里斯教授在1951年《哈佛法律评论》上所提出的侵权行为自体法理论主张，在确定侵权行为准据法时，既要考虑案件的地理环境因素，更要考虑社会环境因素，以寻求适合于特定侵权事件的准据法。侵权行为自体法理论虽然在“博伊斯”案中得到部分法官的支持，然而该案的判决结果却给侵权行为自体法理论敲响了丧钟。[18]

三、革命性的立法改革

种种司法改革与理论设想并不能促使英国法院抛弃沿袭百余年的传统作法。然而，现代侵权事件的日趋复杂和各国对侵权事件冲突法规则的改革，使得英国的立法者不得不重新全面审查传统规则的利弊，评估当代有关侵权行为准据法选择规则的新理论和新实践。1996年生效的由英格兰和苏格兰法律委员会起草的有关侵权事件的《1995年国际私法（各种条款） 法》第三部分（以下简称《1995年法》）给英国的侵权冲突法带来了一场革命性的变革，从而彻底改变英国传统的关于侵权事件准据法选择方式，建立起普通法规则和成文法相并存、灵活性与可预见性、确定性相结合的较为开放的侵权事件准据法选择规则体系。

（一）各种规则联合“分治”。1995年新法第10条明确规定，普通法中的“双管”规则和例外规则不再适用。这样过去受“双管”规则和例外规则调整的侵权事件由新法支配，而未受上述普通法规则调整的海事、航空及其他侵权事件则仍受原先规则支配。

由于新法以侵权行为地法对侵权事件的单一控制作为基本原则，并以替代规则为例外。为防止由于新法的适用而给英国公民的言论和出版自由权造成损害，新法第9 （3）条规定，对于诽谤侵权请求，仍受普通法中的“双管”规则和例外规则调整。这样，在英国的侵权领域出现了成文法规则、普通法规则以及其他规则联合“分治”的局面。

（二）灵活性与可预见性的相互协调。建立灵活性和确定性相协调的准据法选择模式以调整各种不同性质的侵权事件，是当代国际私法立法所追求的目标之一。现行英国侵权事件准据法选择规则体系充分体现了这一趋势。

1. 准据法选择方式的灵活性。为调整不同性质的侵权事件，新法设置了两个规则：一般规则和替代规则。而一般规则又区分构成侵权的事件发生在一个法域和发生在数个法域两种情况。对于前者，则适用该法域的法律。而后者：人身伤亡的侵权事件，适用受害人遭受侵害时的所在地法；财产损害事件，适用该财产受损时所在地法；如果无法确定侵权行为地则将构成侵权事件的最重要因素发生地法作为侵权事件准据法。在适用一般规则导致不公平结果时，新法允许法院适用替代规则以资救济。第12条规定，如果通过比较有关因素的重要性，适用其他有关国家的法律比根据一般规则应适用的法律“更真正适当”时，则适用其他有关国家的法律。新法虽然没有规定进行比较应遵循的原则，但明确了应考虑的因素。这样，既赋予法官较大的自由裁量权，又能防止其任意专断。

2. 保证准据法选择结果一定程度的确定性。普通法中的“双管”规则虽然具有极强的确定性，然而这种确定性是通过对法院地法的过度依赖取得的，是以结果的不公平为代价。而新法通过灵活地确定侵权行为地法作为选择侵权事件准据法一般规则，并且以“更真正适当”作为适用替代规则的条件。但由于在侵权行为地的确定上采纳“最重要因素发生地”标准，从而使得准据法选择结果的确定性只保持在一定限度内。通过这种立法技术，保证侵权行为地法对侵权事件的单一控制，从利益分析、领土、当事人合理期待、一般正义概念而言，是完全正当的。[19]

（三）公法利益与私法利益均衡保护。英国枢密院在“哈雷”案中认为，英国如果执行外国侵权法，并且对英国法所不承认的损害赔偿请求给予救济是有损于英国国家和国民的利益，虽然每一实体规则均蕴含着一定的保护公法利益价值取向。然而现代的侵权法更多地承担着利益分配的经济功能。因此，对法院地法的极端适用以期保护法院地国的利益，只是一种虚幻和妄想， 尤其当侵权事件与法院地国并不存在实质性联系的情况下更是如此。但是也不能否认侵权行为地法的适用在一定条件下对法院地国公共政策的破坏。由此新法第14 （3）条规定，当外国法的适用与法院地国的公共政策相抵触，或者法院地国存在有关侵权事件的强行法规则时，排除外国法的适用。同时外国的刑事、税收和其他公法规则也不能在法院地国进行的侵权诉讼中适用，从而恢复了法院作为本国公共政策监护人的地位。

（四）保证了侵权事件准据法选择规则在对事效力和空间效力的统一性。“双管”规则所产生的苛刻结果和例外规则适用的不确定性，使得英国各法域的法院在审理发生于外国的侵权事件时，并未将上述规则作为英国国内的统一冲突法而予以适用。[20]对于发生在英国任一法域内的侵权事件，则由英国国内法排他性支配，而不考虑该侵权事件是否与外国存在更为密切的联系，侵权事件当事人是否为英国人。[21]新成文法改变了这一现状。该法第9（6）条规定，为避免疑义，并且不损害本法第14条的实施，本法如同适用于发生在外国的侵权事件，适用发生在英国境内的侵权事件。第14条规定，本法适用于发生在国外，并受普通法中侵权准据法选择规则调整的侵权事件。这样新成交的侵权事件的调整上达到了对事效力的统一，排除了英国国内法对发生于英国境内的侵权事件排他性调整的可能性，同时也消除了各法域法院各行其道的做法，实现侵权冲突法空间效力的统一。

注释：

[1] Castel，CandianconflictofLaws[M].2nd1986.p.605。

[2] DiceyandMorris，TheconflictofLaws[M].12thed1993.p.1488-1489。

[3] CheshireandNorth，PrivateInternationalLaw[M].12thed1992.p.540。

[4] 马丁·沃尔夫：《国际私法》，法律出版社，1988年版，第690页。

[5] DiceyandMorris，TheconflictofLaws[M].12thed1993.p.1496。

[6] North，GeneralCourseonPrivateInternationalLaw[J].Vol11990.p.210。

[7] North，GeneralCourseonPrivateInternationalLaw[J].Vol11990.p.210。

[8] DiceyandMorris，TheconflictofLaws[M].12thed1993.p.1484。

[9] Stone，ConflictofLaw[M].1995.p.282。

[10] North，GeneralCourseonPrivateInternationalLaw[J].Vol11990.p.210。

[11] DiceyandMorris，TheconflictofLaws[M].12thed1993.p.1509-1510。

[12] North，GeneralCourseonPrivateInternationalLaw[J].Vol11990.p.212。

[13] CheshireandNorth，PrivateInternationalLaw[M].12thed1992.p.535。

[14] CheshireandNorth，PrivateInternationalLaw[M].12thed1992.p.535。

[15] DiceyandMorris，TheconflictofLaws[M].12thed1993.p.1497。

[16] North，GeneralCourseonPrivateInternationalLaw[J].Vol11990.p.223-224。

[17] CheshireandNorth，PrivateInternationalLaw[M].12thed1992.p.560-561。

[18] 肖永平：《英国侵权行为自体法理论及其影响》，《外国法译评》1993年第4期。

[19] Stone，ConflictofLaw[M].1995.p.286。

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［关键词］高校治理信息公开规则之治

［作者简介］杨丽芳（1967-），女，贵州工业职业技术学院，副教授，硕士，研究方向为管理学。（贵州贵阳550008）彭剑鸣（1967-），男，贵州警官职业学院法律二系主任，教授，硕士，研究方向为刑法学。（贵州贵阳550005）余四华（1968-），男，江西外语外贸职业学院，讲师，硕士，研究方向为教育经济与管理。（江西南昌330099）

［中图分类号］G647［文献标识码］A［文章编号］1004-3985（2012）09-0048-03

从广义的角度而言，法治已经成为一个热议的主题，在法治语境下采取相应的规则对社会进行管理已成为法治的应有之举。作为我国最大的事业管理模式的代表，对高校治理的模式探讨已经成为一个备受关注的研究主题。本文将对高校规制之治的路径进行讨论，以期对推进高校治理模式改革作出贡献。

一、高校治理的困境

“关于人的科学是其他科学的唯一牢固的基础，而我们对这个科学本身所能给予的唯一牢固的基础，又必须建立在经验和观察之上。”①突破高校治理困境必须立足于对困境现状的考察。

（一）高校治理的命题含义

目前，对于我国高校治理的讨论主要围绕以下三种命题展开：第一种是行政管理机关对于高等院校的治理，这是一种行政法意义上的管理活动；第二种是以高等院校作为一个从事人力资源生产的组织，讨论如何对人力资源的生产过程进行管理；第三种是将高等院校作为一个相对封闭的组织，讨论对高等院校事务的管理活动。笔者认为，作为一种行政法意义上的高校管理活动，处理的是行政机关与高校之间的关系，不是高校的治理而是对高校的治理，需要解决的问题是高校在发展方向上的失范与规制。而高校管理实质上是以学生培养为核心而进行的管理，处理的是高校与学生之间的关系，关注学生的培养与就业，关注高校的生存与发展。而高校自身的事务管理，是管理学上管理者对管理对象的管理，将管理人员与高校的教职工、学生看做两极，没有注意到高校与其他管理单位的区别。实则，我国的高校具有行政机关与人力资源生产者的双重性质，不仅涉及人力资源生产活动管理、职工管理和经济活动管理，而且涉及其作为准行政机关对行政管理机关行政命令的执行问题。因此，目前的高校管理是一个综合的管理，单纯关注其中的一个方面都不能解决高校在管理与发展过程中所面临的困境。

（二）高校治理在对人管理中的困境

高校对人的管理包括与学生关系的处理和教职工参与管理的问题。一方面，在目前的管理模式下，学生被看做管理对象，没有发挥主体角色的作用。因此，学生与高校管理人员经常处于“管理―对抗”的状态，学生主观上将高校对学生的管理规范理解为约束或者剥夺学生权利的规范，再加上高校学生已经具备相对成熟的思维能力和判断能力，因此高校的学生管理工作收效甚微。另一方面，在教职工的管理中，基本形成了管理者与普通教职工的“管理―消极应付”关系，虽然管理者制定诸多规则以激发教职工的工作热情与责任感，但是教职工则将这些规则视为管理者获取利益的手段，长期以来都消极应付高校的教学与日常管理活动，极大地阻碍了高校管理制度改革。

（三）高校治理在对事管理中的困境

高校事务管理基本上可以分为教务管理、人事管理、党务管理、财务管理、后勤与基本建设事务管理。在教务管理中，存在教务管理者与教师之间不能顺利沟通的问题，还存在教务管理滞后于社会需求而导致管理与教学之间矛盾的现象。教师与教务管理之间常常处于信息不能有效沟通的状态。在人事管理与党务管理中，更多地体现了高校的行政管理特征，其主要困境在于我国传统文化中的“学而优则仕”，在某一方面作出了卓越成绩的教职工，便会产生获得物质待遇与政治待遇的需求。然而，一方面，没有获得利益的教职工认为这是行政不公的当然结果；另一方面，获得利益的教职工则将已经获得的利益视为“依法行政”的当然结果。因此，教职工往往对人事管理与党务管理采取非完全合作的态度。在财务管理与后勤管理中，教职工对与自身利益无关的学校财务状况、基本建设情况往往持漠视的态度，对于高校已经或者即将面临的财务困难和后勤管理危机，教职工则认为是管理层冒进的结果，甚至是损害教职工利益的当然行为。

（四）高校治理在执行行政规范中的困境

我国的高校具有准行政机关的性质，在对于学生与教职工的管理中都享有一定的行政处罚权，具有受行政机关委托从事行政管理活动的性质。而教职工则认为高校需贯彻的行政管理行为与自己关系不大，以至于高校行政行为难以真正贯彻执行。

二、规制之治――高校治理的出路选择

在我国现阶段的社会管理中，信息的公开既是公众的要求， 也是管理机关实现管理目标的途径，因为“规则使信息更为经济了”②。高校治理实际上是中国改革进程中的问题的缩影。在高校管理中也面临如何使信息更为经济的困境，长期的管理实践经验证明，通过确立规则的方式可以为经常性的活动提供准确的信息，为活动参与方的行为提供准确的指引。

（一）规则：对人管理的平准器

正如普罗塔拉哥所言：“人是万物的尺度。”③对于人的管理包含了刺激人的活动积极性，激发人的创造力，以使社会利益最大化；从控制的角度出发，对人的管理表现为阻止人们实施减损社会利益的行为。因此，高校治理的核心是对人的管理。人对事实的判断是价值判断的前提，并指引人的行为。而规则具有可预测性，从而促使人们能够准确预知自己行为的后果。在人们对于规则本身不明确，或者规则较为复杂的情况下，进行行为的选择与利益的判断就需要更多的信息，否则，行为结果的不确定性就可能太高，从而阻止人们及时采取相应的行为。

（二）规则：对事管理的标准

社会活动最终表现为人的活动，同时，也必须清楚地看到，人的活动对于外界的影响或者是与人的权利义务紧密联系的因素，都表现为管理行为中的“事件”。从联系的角度考察，每一个事件都隐含了“人”的要素，都涉及人的权利和义务的确定，否则“事件”就仅仅是自然的动静，而不会在瞬时之间对人产生影响，就失去了作为社会行为的价值。对于人类的行为而言，无论某一事件是否具有经常性，在宏观视野上它都可能具有无限的可重复性，因此，最富有效率的方式就是确立明确的规则，并通过规则之治实现对事物的标准型判断与衡量。

三、信息公开――规则管理之门

有效规则的建立，本身就是不断试错的结果。因此，规则自身的普适性程度与其试错过程中所获信息的全面性呈正相关。规则的执行过程就是规则与新信息不断交流，并将交流的结果反馈到规则的制定机关，从而不断赋予规则新的内涵。“立法与理论最终应当服务于实际需要”④。在规制之治中，信息的获得对于规则的有效形成以及人们行为的选择均是至关重要的。

（一）有效规则形成的前提

1.高校自身的特殊信息是规则形成必须考虑的因素。“在实

践中，法律习惯的重要性甚至比那些最关注其影响的人所宣称的还要大。实际上，司法过程的典型体貌不是程序法赋予的，而是那些实施它的人的心灵习惯赋予的。成文法只是框架；它的形貌，连同色调和明暗度，是由习惯和常例（usages）构成的。”⑤高校的独特性是其自身的人文社科环境和组织文化，这种人文社科环境对学校管理规则的制定和执行具有重要影响。高校具有平等、自由、公正的思想基础，且高校教师参与管理的积极性与主动性都很高，管理规则容易得到高校教师的认同。“在书面文章中，语言的组织和搭配并非仅仅按照一条简单的线索进行，而是要符合一个国家集体生活的实际情况。”⑥因此，在高校制定管理规则时，只有充分公开信息，广泛寻求各个群体及利益团体的和解与共识，才能制定出行之有效的规范。当然，共识与妥协是制定高校管理规定的基础，如果由各个群体及利益集团任意扩张自己的权利，则规则就难于形成。对此，经济学家解说称：“政府是自愿协作的一种形式，是人们选择的用来实现某些目标的一种途径；之所以选择政府，是因为他们认为政府是实现那些目标最有效的途径。”⑦

2.高校与社会大环境的信息交流是高校管理规则制定的外部制约因素。高校虽然是一个相对封闭的系统，但是又与社会环境这一宏观系统之间存在广泛的信息传递，因此，在高校这一子系统的运行，必须考虑宏观的社会背景。而信息的充分公开，则可以有效地发挥参与者与社会诸多因素的联系，获知各种客观的制约因素，从而制定符合社会背景的规则。

3.各方的利益妥协是规则产生的有效途径。规则的制定是各参与方基于对自身利益最大化的追求，在对现实状况作出判断后的理性选择，选择的前提是主体对当前知识及演变预期的全面预知，因此，信息的公开就成为确立长期规则的最为重要的前提。对规则的遵循依赖于主体对规则制定的参与，并从中寻找自己的利益，因此，主体在规则制定时的参与及妥协就成为其信赖规则和执行规则的保障。

（二）有效规则认同的路径

规则能否切实地发挥管理的功能取决于规则本身是否来源于其意欲影响的行为主体的内心认同。因为“社会理论始于――并且拥有一种对象，只是因为――这样一种发现，即人类社会存在着种种有序的结构，但他们是许多人的行动的产物，而不是人之设计的结果”。⑧为此，在规则的执行过程中，需要考虑的最主要因素是真实的获知或者发现主体的行为结构。

1.信息公开是形成被认同规则的前提条件。在高校中，由于诸多行动参与者具有参与高校管理的积极性与能力，因此，他们是积极的社会行动主体，必须考虑他们对于规则的认同程度。只有高校诸多参与者在信息充分公开的情况下，获知他们的利益追求，才能制定切实可行的规则，也才能使高校管理的各方参与者明确这是各方利益平衡与追求最佳效益的普遍规则，从而基于对自身利益的维护而认同该规则。

2.信息公开是主体认知自身利益的路径。活动主体对于客观外界的激情取决于其自身的需求，社会外界的因素能否满足主体的需求，取决于主体对客观外界因素的认识。高校的信息公开可以使参与管理的各方认识到自己的利益，从而使规则与其自身有机联系在一起，激发其参与管理的激情。

3.信息公开是主体行为认知的方式。长期的行为培养将产生相对稳定的行为模式，该行为模式本身所蕴涵的文化将渗透在主体的思想之中并作为一种行动指南而长期存在。信息公开可以通过利益的判断而影响主体的行为，而主体的行为又会强化其对规则的认同。因此，在高校管理中，对于信息的公开有利于规则的形成与认同。

（三）有效规则执行的保障

“传统并不是某种恒定不变的东西，而是一个优胜劣汰之选择过程的产物――当然，这个选择过程并不是由理性决定的，而是由成功指导的。”⑨在高校管理中也面临这样的问题，为了达到长期目标而设立的规则不会自然成为主体的行为准则，管理参与者对规则的认同与遵守是其得以保持约束力的核心要素。

高校管理中的信息公开，可以使参与者知晓信息所包含的全部内容，然后利用信息维护自己的利益，并通过获得利益而强化其对规则的认同。在众多参与者都通过利用信息而获得利益的前提下，参与者对与该信息相关的规则的认同就被强化为一种行为方式。此时，规则的管理功能就可能最大化，任何对该规则的违反行为，都可能遭到外界因素的反对与制约，从而使规则被违反的可能性逐步降低而形成稳定的管理秩序，从而最终可能使规则固化为微观环境中的共有性知识，并逐步演变为参与者的道德要求。此时，规则的执行就得到了最大程度的保障。

四、信息公开的内容

（一）公开信息的选择

1.选择公开的信息是法律规范的要求。高校是社会中的一个子系统，因此，高校管理中的信息公开必须纳入社会整体管理予以考察。依据现行法律规范，对于涉及他人权利与隐私的信息，涉及国家重大利益而需要保密的信息，均不得予以公开。

2.选择公开的信息是管理本身的需要。行为主体的行为选择依赖于其对相关信息的掌握，掌握的信息越多，其行为的选择就会越理性。然而，对于相当一部分行为主体而言，过多的信息也可能使其难以作出适当的选择，此时，对于信息的选择与过滤就成为帮助主体作出选择的必要工作。在维护稳定的管理秩序已经成为管理核心需求的背景下，“在公共生活中，机智是有作用的”。⑩对可能导致高校微观环境及社会大环境动荡的信息进行过滤就成为管理的策略。

（二）涉及教职工利益的信息公开

1.需要尽可能公开的信息。对于涉及每一个教职工切身利益的管理规则及相应的配套措施，应当从程序到实体全面公开。利益是人从事活动的动力源泉，也是其在一定时期内的需求反映，因此，涉及教职工切身利益的信息就成为他们实现利益手段，或者是维护利益需要针对的对象。因此，“通过将国家权力与抽象的法律相联系，从而使国家公民的自由得到保障而免受政府当权者的侵害”就成为教职工的紧迫需求，对这些信息的公开可以增强高校的凝聚力。

2.需要选择性地公开道德信息。对于涉及教职工隐私以及损害其尊严的信息，除应司法部门或者特殊管理部门的要求外，原则上不公开。因为公开这些信息可能贬损教职工的形象，激发其对抗情绪，“这些情感阻碍了出现象市场经济这样的社会协作”。因此，从管理的需求考虑，这些信息不应当公开。而对人的肯定性与其行为正相关，因此，对于有关教职工身份的积极性信息则应当公开。

3.不能公开的信息。对于可能引起教职工与社会管理体制激烈对抗的信息不能公开。高校治理的目的在于激发参与主体的参与激情，发挥其参与高校管理的智慧，从而实现高校的规则之治。因此，可能引起教职工与社会管理体制激烈对抗的信息不能公开。

（三）涉及学生利益的信息公开

1.促进学生参与高校治理的信息应当公开。学生一般具有强烈的革新意识，这容易导致其将自己置于学校的对立面，将现有的管理体系看做是剥夺权利的机制，从而秉承对“前进精神或进步精神”的理解，反对校方的管理。然而，高校学生是国家与社会的未来，势必要激发其管理参与热情，训练其社会管理能力。对于能够促进学生参与高校治理的信息应当公开。

2.对于涉及学生物质利益和精神利益的信息应当公开。精神利益是学生走入社会并迅速得到认同的阶梯，也是学生追求的对象，基于对利益分配的正义观，至少应当保障学生争取精神利益的机会平等。物质利益本身与精神利益相联系，物质利益甚至是学生维持生计的资源，基于对基本权利享有的正义观，与学生生存权与平等权相关的信息应当公开。

3.对于可能引起学生对抗管理以及可能导致学生人格贬损的信息不公开。虽然学生具有参与管理的激情，高校也有培养学生管理技能的追求，但却不能保证学生对信息的把握与运用都是恰当的，因此，对于可能引起学生对抗管理以及可能导致学生人格贬损的信息，高校应当过滤，不得公开。

（四）管理困难信息的适度公开

作为独立的事业法人，高校在运行中会面临资源方面的诸多压力，不可能满足教职工和学生的全部需求，由此而生的消极因素就可能成为高校管理中的巨大障碍。作为理性的行动主体，教职工与学生既有利己的一面，又有为追求利益最大化而妥协的动力，而妥协的前提就是双方对信息的充分享有。因此，应当在避免导致高校秩序混乱的前提下，向教职工与学生适度公开高校在管理中所面临的困难。

五、结语

高校是社会的一个组成部分，而“社会其实是相互勾连的，对一种权利的任何重新界定都可能牵动整个权利结构和布局的改变”。因此，信息公开不仅可能使高校逐步从威权之治走向规则之治，而且可能给整个社会的管理带来新的路径。

［注释］

①（英）休谟.人性论（上册）［M］.关文运，译.北京：商务印书馆，1980：7.

②（美）理查德・A.波斯纳.法理学问题［M］.苏力，译.北京：中国政法大学出版社，2002：57.

③（美）梯利.西方哲学史［M］.葛力，译.北京：商务印书馆，1995：48.

④储槐植.美国刑法［M］.北京：北京大学出版社，2005：56.

⑤（意）皮罗・克拉玛德雷.程序与民主［M］.翟小波，刘刚，译.北京：高等教育出版社，2005：9.

⑥Raymond Saleilles.Y a-t-il vraiment une crise de la science politique?［J］.Re? vue politique et parlementaire,1903（XXXVI）:118-119.

⑦（美）米尔顿・弗里德曼，罗丝・弗里德曼.自由选择［M］.张琦，译.北京：机械工业出版社，2008：26.

⑧（英）弗里德利希・冯・哈耶克.法律、立法与自由（第一卷）［M］.邓正来，译.北京：中国大百科全书出版社，2000：56.

⑨（英）弗里德利希・冯・哈耶克.法律、立法与自由（第二、三卷）［M］.邓正来，译.北京：中国大百科全书出版社，2000：517.

⑩（美）理查德・A.波斯纳.道德和法律理论的疑问［M］.苏力，译.北京：中国政法大学出版社，2001：317.

11这种利益包含了物质与精神诸方面。

12（德）克劳斯・罗可辛.德国刑法学总论（第1卷）［M］.王世洲，译.北京：法律出版社，2005：82.

13（美）理查德・A.波斯纳.法律与文学［M］.苏力，译.北京：中国政法大学出版社，2002：69.