法律规则的结构范文

导语：如何才能写好一篇法律规则的结构，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

论文关键词 规则的内在方面 次要规则 规则的确定中心

一、哈特对于法律是什么的主要观点

哈特关于法律是什么的理论主要有三个方面，即“规则的内在方面”、“次要规则”、“规则的确定中心”，这也是其法律本体论的三个要素。

（一）规则的内在方面

由于分析法学者忽略了怀有正面心理的主体的存在，无法解释一些不存在强迫性的行为，法律规则并非都具有强制性，有的具有授权性质而非强制性。这是分析法学面临的一个困境。哈特为了对此作出一种合理解释，提出了“规则的内在方面”的理论。在哈特看来，正面心态行为者之所以“反省”是受“规则的内在方面”的影响，行为的规律性是“规则的外在方面”的体现。“任何社会规则的存在，包含着规则行为和对作为准则的规则行为的独特态度之间的相互结合。”豍“内在方面”是规则存在的至关重要的本质特征。哈特相信，法律行为模式是一种规则行为模式，“规则的内在方面”必然存在于其中，正是因为内含了内在方面，才决定了法律规则的存在。

（二）次要规则

根据规则的内在方面，仍然无法将法律规则与非法律规则区别开，于是哈特提出了次要规则的观点。他将规则分为两种。一类是基本规则或主要规则，规定人们必须为或不为一定行为而不以人们的意志为转移，一类是辅助或从属于前一类规则，规定人们可以做某些事情或说某些言论，从而在一定程度上影响前一类规则的范围和作用。前一类规则叫做主要规则，主要是规定义务；后一类规则叫做次要规则，主要是授予权利。哈特以为，法律便是这两种规则的结合。“法律的独特性质在于它是不同类型规则的结合，这即使不是法律的独特性质，也是其一般性质。”豎哈特十分强调主要规则和次要规则的结合，认为这是“法律科学的关键”，“法律制度的中心”。豏次要规则具有重要作用，正是次要规则的存在，使得一种不同于道德规范的规范即法律凸现出来。哈特所讲的次要规则包含三种，即承认规则、改变规则和审判规则。在哈特看来，承认规则是三者中最重要的，事实上，它是“法律制度的基础”，它“提供了用以评价这—制度其他规则的效力的准则”。

（三）规则的确定中心

语言具有“意识中心”和“开放结构”两个特性，所以，由语言构成的规则既有确定的一面，也有模糊的一面，认为规则只具有确定性或只具有模糊性都是错误的。通过官员的“内在观点”所表现的事实，可以发现具有确定性的承认规则的存在；通过具有确定性的承认规则的存在，便能发现法律是什么。“意思中心”的含义，是指语言在某些情况下其含义不存在争议。正是基于此，人们的相互理解与交流才有可能。语言本身的含义虽然在不同的语境中会有不同的理解，但在确定的语境中其理解是一致的。因此，哈特在《法律的概念》中强调：“法律规则可以具有一个无可争议的意思中心，在某些情况下，或许难以想像发生关于一个规则的意思的争议。”当存在争议时，就属于“开放结构”的领域了。

二、刘星对哈特关于法律概念理念的分析与批判

（一）对于哈特的内在方面的观点的分析与批判

哈特的理论认为，规则行为模式中的某些人表现出来的积极反省态度，是负面心理人被迫依照一定行为模式行为的义务根据。但是，有时有人对纳税持反对态度其心理并不在于企图偷税漏税以损公肥己，而是认为纳税是不公正的、是错误的、是不应该的，他的确认为，国家征税没有正当的可以说服人们的道德理由。这类人被迫去纳税的确可以算是一种“被迫”行为，可以理解。在这种情况下，难道还能认为其纳税义务的根据是积极态度的内在方面么？再如，对于“安乐死”、“堕胎”等颇具争议的行为，是否反对者的积极态度足以成为赞同者不得如此行为的义务根据？如果可以，理由是什么呢？基于此，我们可以看到，从哈特理论中似乎只能推出这样一个结论：社会中某些人，即使这些人是少数，所认为的“正确”足以成为他人的义务根据。顺此思路，如果两种对立观点不能协调，那么最终结果似乎只能是掌握权力者来决定谁是“正确”的，从而决定义务是什么。义务的根据表面上看是由于行为者的积极态度，实际上则是掌权者的言语。如果由掌权者来决定，哈特的理论似乎也不能回避“权力暴力”的问题。这种分析表明：哈特的规则内在方面的观念同样只是说明了法律中的部分现象，尽管这些现象是颇为重要的。

（二）对于哈特的次要规则的观点的分析与批判

首先，在哈特的理论中，区分法律与非法律的识别标准最主要是看承认规则，哈特还用承认规则来“描述性”的区分法律制度与非法律制度。但是这一努力似乎忽略了人们适用“法律”一词方式的多样性。而且，在法律实践中，法律适用者有时是会依照社会规则以外的“规范要求”如道德或经验来确定法律的内容，一般没有一种单一标准来区分法律与非法律。因此，哈特的承认规则理论似乎也不能实现区分的目的。

其次，哈特曾这样论述三种次要规则之间的相互关系：在承认规则和改变规则之间，当后者存在时，前者必然依据立法行为作为规则的确定性特征；在承认规则和审判规则之间，如果法院有权对违反规则的事实作出权威性的判定，那么这也同样是对规则是什么的权威性判定。也就是说，三种次要规则是同时存在的。然而，哈特始终认为承认规则是决定一切规则法律性质的最终标准，于是，改变规则与审判规则的法律性质同样来源于承认规则。如此认为，似乎陷入了一种循环论证：两种规则的确定依赖承认规则，承认规则的确定依赖“官员”的行为实践，而官员的确定又依赖这两种规则。可见，哈特的论证也似乎并不具有充分说服的性质。

（三）对于哈特的规则的确定中心的观点的分析与批判

首先，哈特的语言学理论暗含着这样一层含义：当存在意识中心时，有关法律具体内容或法律整体概念就不会发生争议；出现争论是与“开放结构”有关。然而，某些法律争论与语言问题没有关系，某些案例中涉及到对原则、政策及政治道德准则的适用问题，如里格斯诉帕尔默案就是一个典型案例，这个案件涉及的争论与语言的模糊不清没有关系，而是争论法律的内容是什么。既然语言的“意思中心”不能确保规则的确定性，那么哈特希望在此基础上确定承认规则，并用承认规则确定法律的存在，便会遇到一定程度的障碍。

其次，即使是在规则的意识中心，刘星认为人们同样会出现争议。“譬如，规则规定禁止车辆进入某一地点，如果该地点正好有一病人需要急救，救护车是否可以进入该地区？在该地区发生了火灾，消防车是否可以进入该地区？有人会认为，应该允许其进入，因为这是特殊情况；有人则会认为，不应允许，因为规则规定禁止车辆进入，可以采用其他的方式救人救火，不一定要违反规则，严格遵守规则是颇为重要的。”

三、笔者的观点

哈特使人们洞见到对法律概念进行理解的一个更为广阔的视角，即“对法律概念的充分理解只有用一种对那些概念、规则和安排所植根于的社会制度和背景的研究来补足哲学的分析才能达到。”无可否认，哈特的确是一位伟大的法理学家，他对法学的贡献是不可忽视的。然而，我们也不得不承认，由于各种原因，哈特的理论中也存在一些不足。刘星对其观点的分析与批判也是有一定道理的，他的批判也让我们对法律的概念有了更深的认识。在此，笔者也略微谈谈自己的看法。

首先，笔者看到有些学者认为哈特对规则的内在方面的分析似乎不够精确，笔者也比较赞同。在现实社会中，可以发现规则的内在方面不限于哈特所分析的那类积极自愿行为者。有些行为者，对规则采取一种“不热烈的”、“勉强的”接受态度。这种态度是一种较弱意义上的内在方面。一般来说，在社会中自愿接受规则的行为者并不占据大多数，大多数人对规则的态度正是这种“不热烈的”、“勉强的”态度。事实上，只要后一种人在社会中是大多数，则规则便可说是存在的。

其次，哈特的内在方面忽略了律师和法学家一类实践者的另外一种态度。他们“可以使用规范性质的语言而不必因此具有对法律的道德权威式的态度，尤其是法学家的的态度是一种“说明式”的态度，这种态度可以观察认识具有内在观点的参与者如何接受规则，但自己并不接受规则，或拥有规则的观点。

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关键词：H.L.A.哈特；内在视角；规则实践理论；法律规范性；法律实证主义

中图分类号：DF081　文献标识码：A　文章编号：1001－5981(2011)05－0058－05

H.L.A.哈特被誉为20世纪最杰出的法哲学家之一，无论是与富勒的争论，还是“哈特－德沃金”之争，他始终处于当代西方法学思想交锋和论辩的另一端，引领并推动当代英美法理学的发展。因此，发掘和研究哈特的法律思想，既有利于我们理解和评价哈特的理论贡献，又有助于我们把握当代英美法理学发展与变迁的思想脉络。

哈特的重大理论贡献是，在一般法理论中引入了内在视角(a internal point of view)的因素。但很不幸的是，这一概念经常为人所误解或误读。考虑到内在视角在哈特理论中的重要地位，为澄明哈特的理论立场与内在视角的关联，笔者将根据自己的研读和理解，综合分析哈特内在视角的两个问题，即内在视角的定位及其与哈特理论立场的关联问题，以反思哈特法律实证主义思想的方法论基础及其理论意义。

一、内在视角的提出及其涵义

哈特提出的内在视角，被视为迈向理解法律及其实践之本质的关键步骤。与传统的法律实证主义者如奥斯丁和凯尔森不同，哈特基于社会规则的观念发展出一种新的法律实证主义理论。一方面，哈特驳斥了奥斯丁的简约主义，即把法律简化为者命令的做法，并以“抢匪情境”@为例说明法律不等于单纯的者命令；另一方面，他还驳斥了凯尔森的规范性简约主义――后者采取了双重的简化步骤来理解法律规范：第一步把法律界定为“应当是什么”的客观实在；第二步则把底线层面的应然实在简化为最高层面的应然实在，并依次进行三种不同的简化，即法律权利首先简化为法律义务，法律义务继而简化为法律规范，法律规范又最终简化为应然实在。哈特认为，法律规范不应简化为法律义务规则，还存在着授权的法律规则，后者决定着法律义务规则的确认、修改和存废。

根据哈特的社会规则理论，仅在规则被实践的时候，社会规则才存在。社会规则的实践通常由两个方面的要素所构成：(1)社会成员在行为模式上的趋同和聚合，以至于形成一种普遍的、稳定的常规行为模式；(2)社会成员对此行为模式持有广泛共享的批判反思态度，它表现为所有社会成员应当去遵守共同的行为标准，并批评和谴责那些行为偏离者。因此，尽管社会规则与社会习惯在行为常规的意义上存在相似性，但社会规则具有下列明显的特征：首先，偏离于社会规则，将导致社会成员对其行为偏离的批评；其次，这些批评被认为是正当的。这一正当性意味着，依据社会规则来评判不同行为的做法不应受到非议和谴责；最后，仅当社会成员把既有的社会行为模式视为行为的共同标准，社会才具有或存在一个社会规则。易言之，当其成员对特定的行为常规采取一种内在视角时，社会才会存在一个相关的社会规则。

哈特认为，在一个具有行为规则的社会里，“关注规则有两种可能的方式：要么作为一位外在观察者，他本身并不接受这些规则；要么作为该社会的一位成员，接受这些规则并以之为行为指引”。根据这一区分，哈特告诉我们，以第二种方式关注规则的社会成员，总是采取一种内在视角来看待这些规则。内在视角意味着接受规则者以一种批判反思态度来看待这些规则。根据这一界定，“接受规则”和“批判反思态度”是内在视角概念的两个关键词。

首先。接受某一社会规则就是把规则所载明的行为模式视为群体成员应予遵从的共同标准。它要求把规则视为行动的理由和证成条件，作为主张、要求、批判或惩罚的基础，而且作为确立这些要求和批评之正当性的基础。“(接受)存在于个人的常规倾向中，他们把如此的行为模式既作为未来行为的指引，又作为批判的标准，它可能正当化各种要求和不同的压力形式。”。这等于说，采取内在视角的人不管行为动机如何，他意图接受规则的指引并遵从规则的行为模式；与此同时，他可以批评那些不守规则的人，并运用“错误”或“不当”等评价性语言来表达其批评。

其次，批判反思态度最好被理解为既包含一种认知维度，又涵括一种意志要素。它的认知维度涵蕴着一个行为模式――在具体情境中如何行动的一般化范式一的观念，它具体表现为一种对行为与情境关联性的抽象感知能力。简单地说，对一项社会规则的认知，主要体现为对相对抽象的规范内容的理解和把握，这一规范内容涉及在什么样的具体情境下应当为或不为特定行动的事项。由于行为和情境相关性的感知力通常要求人们理解当前行为或未来行动的意义，因此认知成分还包含着一种评价自身行为以及思考如何行动的能力。这与“知识即力量”是密不可分的。批判反思态度中的意志要素，则体现在拟想的行动情境中从事特定行为或不行为的某种意愿或偏好。对待规则的批判反思态度，意味着在接受规则的前提下按照规则内容从事特定行动的行动意愿或偏好。换言之，即便接受规则者行为动机是多种多样的，其中必定有遵守规则的行动意愿或动因，否则接受规则的成员要么不愿意遵守规则的行为模式，要么不接受规则所要求的行为模式为评价行为的共同标准。

二、内在视角的分类学体系和哈特的理论立场

为更好地把握内在视角概念的意义，我们必须在一个内外在视角的分类学体系中确定内在视角的准确坐标，进而阐述它与哈特之理论立场的关联性。

(一)内在视角的分类学体系

在考察哈特有关内在视角的观点之后，学者们发现，哈特在论述法律或规则的内、外在视角时前后并不一致。由于内在总是相对于外在而言的，那么哈特的前后不一致主要体现在对外在性的不同指称上。在哈特的意义上，“外在”有时指称的是物理的距离，有时指称的是用以分析行为的手段，以及又指称对待所涉规则或体系的态度。我们可以在哈特的著作中分别发现相应的线索，如，一方面，哈特曾说，一位外在观察者“虽然自身并不接受社会规则，但却可主张该社会成员接受这一规则，并因此可从外部提及该社会成员以内在视角来对待这些规则的方式”；另一方面，哈特又提及“一种极端的外在视角”，它指的是这样一类外在观察者，他“甚至不诉诸于内在视角之方式……而仅仅满意于记录可观察行为的常规性”；再者，哈特还似乎曾把不法者的视角归之为一种外在视角。为此，通过鉴别不同的外在性类型，有论者从中总结出四种内、外在视角的区分形式：(1)跨文化观察者的外在

性，他可以理解其他的行动者以内在视角来看待社会规则的性质；(2)自然科学家的外在性，他仅仅记录其他行动者的行为常规，而不太关注行为者的动机和态度；(3)不法者的外在性，他拒绝接受规则并仅在预测法律的不利后果时关注它们；(4)无法理解法律融贯性和体系性之参与者的外在性，他仅仅是非常熟练地仿效其他内在参与者的行动，却并不认同法律的体系性和融贯性。

外在视角的多样性似乎意味着，它可以分别对应不同类型的内在视角。因此，要准确厘定内在视角的坐标位置，必须先构建一个合理的、符合哈特使用意图的分类学体系。为此，我们或可借用美国学者司格特・夏皮罗所提出的实践和理论之区分，并在此基础上构建一个关于内在视角的分类学体系。法律作为一种社会实践，其实践参与者必然是与法律打交道的当事人或法律人。这类实践参与者对待法律的实践态度大致可分为两类：一种是内在化的态度，即把法律规范作为行动理由的接受态度，这是一种典型的好人视角，即大多数遵纪守法的良好公民所持有的实践态度。哈特认为，他们必须是社会的大多数，否则社会就无法存在良好的法律秩序。另一种态度则是美国大法官霍姆斯所提出的坏人视角，它是一种典型的投机心态，它设想着，人们之所以遵守或服从法律，仅仅是为了避免与之相伴随的制裁和惩罚，而不是因为规则要求如此行为。从一定程度上说，坏人也是一种法律实践的内在者，虽然他关注法律的目的仅仅是厌恶法律制裁。因此，无论是内在化态度还是内在者的坏人视角都是一种实践立场，它强调内在于法律实践的参与者如何理解法律实践的规范意义。由于内在视角是一种接受或认同规范的实践态度，因此不以接受规范为基础的坏人视角虽然是一种实践态度，但却可被限定为一种外在态度。

而从外在于法律实践的立场来理解法律实践的诸方面，隐含了一种理论视角的可能性。持有理论视角的人，并不反求诸己，而仅仅去描述和理解其他的法律参与者是如何依据法律规范而行事。这一点与彼得・温齐对哈特的影响有很大关联。对于温齐来说，理解一个社会不同于理解自然，后者依据因果律来解释自然现象；理解一个社会现象，必须涉及到行为动机和行为理由的范畴。温齐的理论立场，可被称为一种参与者视角的诠释或理论说明，即根据社会规则来说明社会行动者的行为动机和理由。哈特所自赋的描述社会学径路正是这一理论视角的一个典型，它旨在描述社会成员如何看待并回应法律规则的要求。相对于内在参与者的内在视角而言，这种诠释的理论视角仍然是一种外在视角，尽管它必须关注并考察参与者的内在视角。除此之外，还存在着一种不同的理论视角，它仅仅满足于记录和描述社会行为的内容和频度，而不关注行为者的行为动机和理由。哈特把这一行为主义的描述立场称为一种极端的外在视角。

综上，我们可以在下述分类学体系框架中发现内在视角的清晰定位：

从这一结构图中，我们可以看到：内在视角作为实践视角的一个支类，它与霍姆斯意义上的坏人视角均以实践的内在者为基点。两者的区别在于，是否接受法律规范，并持有一种内在化的实践态度――正是这一态度决定着实践参与者(即内在者)的分化。为了强调内在视角的实践性和接受态度，哈特曾在不同的表述场合下，把与内在视角并列的其他三种视角理解为一种外在视角。换言之，如果单纯以内在视角的接受态度为尺度，那么，无论是霍姆斯的坏人视角，还是外在观察者和研究者的视角，都是一种相对于内在视角而言的外在视角。这种相对性体现为不同的外在视角分别展现出一种相对应的外在性。

(二)哈特的理论立场

陈景辉博士在《什么是“内在观点”?》中认为，哈特的内在观点是对接受观点的描述，因而“不是内在参与者的实践观点，而是研究者以内在法律实践的者的角度，对于法律的解释”。这一观点似是而非。之所以“似是”，因为他通过援引夏皮罗教授的论文，强调了内在视角对规则实践的接受态度；而最终又是错误的，因为哈特对内在视角的描述本身是一种外在视角，即一种理论维度的外在视角。陈景辉博士恰恰混淆了哈特的理论立场与内在视角之间的区别与联系。

哈特运用内在视角的目的在于，指斥以制裁为中心的法律实证主义思想无法说明法律的规范性。然而，哈特自身的理论立场，如其在《法律的概念》一书前言中所宣称的，是一种“描述社会学”的立场。之所以是“描述的”，“因为它在道德上是中立的，不以任何证立为目标；它并不寻求通过道德或其他的理由，去证立或推荐我在一般性说明中所描述的法律制度的形式和结构”。在描述的立场下，哈特不是置身法律实践的参与者，而是借由一般描述实践参与者的行动来理解法律的性质。因此，它不可能是一种实践的内在视角。那么，该如何理解哈特自身的理论立场与内在视角的关联呢?

最早给出一个恰当解释的是英国法学家麦考密克教授。他在哈特思想之评传中指出，哈特法学思想的方法论立场是一个介于内在视角和外在视角之问的“诠释”视角：一方面，它全面分享内在视角的认知成分，即理解人们为何如此行事的模式；另一方面，虽然它能够完全理解内在视角的意志力成分，却并不接受和分享这一成分的内容，即意愿根据上述行为模式而行动。其他学者相继接受这一看法，并分别给出了相同的论述和说明。例如，比克斯就认为，哈特的方法进路是诠释的，因为它试图通过一种实践参与者如何看待实践的方式来理解这一实践的内涵和意义；夏皮罗也认为，作为一位法理学家，哈特实际上是从一个外在的诠释视角来观察和描述法律的。

外在的诠释视角意味着，哈特把自己当成是一位中立的观察者。由于法律实践涉及不同行为者的行动理由和行为动机，要理解法律实践的社会意义以及法律本质，理论家就必须通过说明和解释内在实践者的行为模式和行动意图而予以揭示。从某个程度上说，作为外在观察者的学者，必须凭借对实践参与者的理解和效仿，以揭示法律的本质是什么。要言之，一个事关法律本质的法律理论，必须说明内在视角的功用。

说明法律的本质是什么，并非给出一个有关法律是什么的概念定义，而是通过对法律义务的说明，来展示义务的规则约束性。说一个人有某一项义务，等于说他落在某项规则的约束之下。落在一项社会规则之下，隐含着社会的大多数对该规则的内在接受和认可，这正是社会规则之实践理论的核心要点。法律规则的效力，来自于一个基础规则亦即承认规则的确认和鉴别。正是在这一意义上，法律规则与社会的其他规则，如道德、宗教规则得以界分，并保有一种根本不同的规范性质。

三、内在视角的理论意义

虽然哈特自身的理论立场不是一种内在视角，但是他提出内在视角的重要贡献在于，“一个关于法律本质的理论必须要安置好内在视角”。那么，内在视角究竟具有什么样的重要意义?这里，笔者想从两个方面来展开，一是内在视角在哈特法律思想中的理论意义，二是内在视角的方法论价值。

首先，对哈特来说。内在视角的提出是为了说明以制裁为中心的法律理论之不足和缺陷。这种缺陷体现在它忽略了内在视角的存在。一种法学理论要成为普遍的理论，即能够说明法律体系的存在以及法律思想和话语的可理解性，那么它就必须认可规则接受的实践态度，一种实践参与者的内在视角。先前的法律实证主义者以制裁为中心的理论范式，只能有效说明部分法律实践者的行为动机和模式，即以畏惧制裁、计算苦乐的心态来对待法律。而事实上一个文明有序的社会中，大多数人应是接受并服从规则的良好公民，他们对待法律的态度不只是为了预测并规避法律制裁的发生和降临。只有兼顾法律实践者的内在视角，即承认实践者对社会规则的接受态度，方能更全面地揭示法律实践的全貌。

其次，内在视角能够有效地说明社会规则的存在，因此哈特得以提出社会规则的实践理论。它认为，共同体内的社会规则，是由该社会的某种社会实践形式来所构成的。其主要任务在于解释次级规则(尤其是承认规则)的效力问题。在哈特那里，承认规则构成一国法律体系的效力标准，即“任何规则都要通过符合该承认规则所提供的判准，才能成为此法体系的一员”。问题是，承认规则作为法体系的终极规则，其效力的根基又源于何处呢?为此，哈特重新转换了提问方式，把承认规则的基础效力问题最终转化为一个社会学的事实问题。如果承认规则是存在的，那么追问其效力基础的问题就是多余的。承认规则的存在是一个典型的事实问题，其最终确立仰仗于社会成员是否形成人所共知的行为模式以及对此模式的规范性态度。

最后，它还有助于人们理解法律实践的性质，并发展出一种法律陈述的语义学。内在视角的提出，不是为了说明法律活动的道德性或合理性，而是为了说明它的可理解性。既然法律实践的参与者把法律构想为一套由权利和义务所组成的社会制度，那么他们就必须接受规定权利和义务的特定规则。换言之，如果我们不能明白和理解人类行为是否符合某一规则，那么我们也将无法恰当地理解，在规则存在之处，人们思考、话语和行动的整体风格，以及这一风格所型塑的社会规范结构。

以上是内在视角之于哈特理论的意义。但是，哈特的理论视角不是一个纯粹的内在视角，而是分享了相关认知要素的诠释视角，因此才会有把哈特的理论径路视为诠释转向的观点――它的主要目标是描述性的，即描述社会如何看待法律规范的性质。然而，批判的观点认为，要恰当理解和说明法律的规范性，缺少参与者的内在视角是不可能的。换言之，哈特使用诠释视角来说明法律的规范性，是很难站得住脚的。基于这一原因，有论者认为内在视角应被视为法理学的方法论基调，因为要充分说明法律的规范性，研究者必须从参与者的视角出发来描述和理解法律的意旨和功能。正是出于这一信念，不少论者均吸以内在视角作为自身理论的方法论基础，从而成功建构一些独具特色的法理论。

四、结语

篇3

[信赖，交易平安，逻辑结构，强制执行力，对价

在依常态法或正统法当事人所实施的法律行为不应具有法律效力的场合，受表意人信赖表意人的意思表示或所表现出来的权利外观，为一定行为或不为一定行为，以致发生信赖损害，为了使受表意人不至因信赖而遭受损害，令当事人之间的法律行为发生有效法律行为的法律后果，因保护信赖而受不利益之人须履行法律行为约定的义务，否则，信赖一方当事人可以向法院，请求以法律上的强制力予以救济的规则，为信赖规则。它是现代私法的产物，英美契约法称之为允诺禁反言规则，或不得自食其言规则（thedoctrineofpromissoryestopple），大陆法系民法称之为信赖责任规则（vertrauenhaftung），或权利外观主义（rechtsscheintheorie）。有关信赖规则的性质，学界有人主张为法律原则，称之为信赖原则，笔者认为其性质为法律规则，非法律原则，故称之为信赖规则。本文探索信赖规则的逻辑结构，意在证成这一主张。

一、信赖规则逻辑结构之界定

我国法理学通说将法律规则和法律原则、法律概念作为法的三大要素，并将法律规则作为三大要素之首。有关法律规则的涵义学界有多种不同的观点。张文显先生主编之《法理学》认为摘要：法律规则“是法律中明确赋予一种事实状态以法律意义的一般性规定”，“所谓赋予一种事实状态以法律意义，指的是某种事件或行为发生之后，可能会导致某种权利或义务的产生、变化、或消灭，也可能引起某种法律责任的出现，此时，法律要素中的规则成分所发挥的功能，就是将这些事件或行为的法律意义明确下来”[1（P64）。本人赞同此种观点，认为，法律规则是对于一定的事实状态予以确定，并赋予相对应的法律后果的一般性规定和指示。在现代法律体系的诸要素中，法律规则在数量上占据绝对多数[2（P49）。可以说，法律规则，无一不和主体的权利义务有关，要么赋予当事人一定的权利，或消灭一定的义务，要么赋予当事人义务，乃至责任，或消灭一定的权利，前者可概称为权利性规则，后者可概称为义务性规则。法律所赋予的权利义务，或法律所消灭的权利义务有时是由法律规范明文规定的，有时隐含在法律规则的逻辑之中，或者可以从法律精神中推导出来[2（P309）。

基于上述对法律规则基本含义的熟悉，本人认为，法律规则的逻辑结构是指构成法律规则的要素和成分及其相互之间的逻辑联系。具体要素包括假定事实（或称假定条件）和法律后果两部分。假定事实是指法律规则中对适用该规则的事实状态、前提条件的设定和描述部分。法律后果是指法律规则中指示符合事实假定的情况而产生的法律结果或法律反应的部分。法律后果有制裁性、处罚性法律后果，有获益性、授权性法律后果，亦有复合性的法律后果。

信赖规则既然是法律规则，它是在老实信用原则指导下的对特定事件、特定行为予以处理的一般方法和准则，于法律规定的情形发生，并在条件具备时，便产生它预先确定的当事人的权利、义务，及当事人的责任的法律后果；而法律规定的情形未发生，或虽发生，但并不完全具备法律规定的条件时，便不会产生它预先所确定的法律后果。信赖规则的法律后果，一方面赋予受表意人一定的权利-接受对方履行的权利，以及遇有对方不履行义务的情形时，请求对方给付或请求法院强制执行的权利；另一方面又赋予对方当事人一定的义务-不得反悔其诺言，以及以法律行为有效的样态履行义务，实现信赖一方当事人预期利益的义务。因此，信赖规则的法律后果非单纯的制裁性、处罚性，或单纯的受益性、授权性法律后果，而是一种复合性的法律后果。

二、信赖规则之假定条件

信赖规则是对正统法律理论和法律规则的合理背叛。同一情势发生，适用信赖规则和适用正统法的一般规定会得出完全不同的结果。依正统法完全无效或无法律上强制执行效力的合同，依据信赖规则合同完全有效或合同具有法律上的强制执行效力。既然信赖规则是法律固有正统理论的逆向规定，适用该规则应具备的事实条件便是保证裁量结果公正、避免法官裁量权滥用的一个有效的操作规程。

（一）须有外观事实的存在

外观事实的存在是指表意人载负权利外观，并为赋予对方权利或和对方发生法律关系的意思表示。可见，外观事实实际上包括两个方面的内容摘要：权利外观和意思外观。所谓权利外观是指表明表意人为真正的权利人或真正权利人授权的人的外观事实。例如，表意人占有动产或是不动产的登记名义人，表明其为交易关系客体的所有权人，具有处分财产的权利。意思外观是指表意人向相对人所为的赋予对方权利、放弃自己权利或和对方发生法律关系的意思表示。该意思表示可以书面文字、口头语言为之，也可以行为为之。行为既可以是作为，也可以是不作为（沉默）。但构成此种意义上的意思表示，其内容必须具有合法性。若表意人所为之意思表示为不法，尽管受表意人信赖，并有信赖损害的发生，此种权利或此种法律关系仍不能受到法律的保护。因为，信赖规则是在内容不违反法律的前提下，在动态的财产关系和静态的财产关系之间进行的价值评判。评判的结果是，以牺牲静态财产关系为代价保护动态的财产关系的平安。假如意思表示的内容本身是违法的，则不存在对动态财产关系及静态财产关系予以价值评判及价值选择的新问题。

（二）须外观事实和内向事实不一致

内向事实是指表意人的真实权利以及表意人真实的内心意思。信赖规则实际上是在外观事实和内向事实不一致时，以外观事实的内容确定当事人之间的允诺、当事人之间的法律关系效力的规则，假如外观事实和内向事实完全一致，依正统法律以一致的事实内容决定当事人之间法律关系的内容及法律关系的效力，不存在信赖规则适用的新问题。信赖规则的适用所指之外观事实和内向事实的不一致是指表意人所表现出来的权利外观或意思外观不符合内向事实的真实状态，例如，表意人以所有权人的姿态对标的物进行处分，实际上对标的物没有任何权利；表意人以完全行为能力人的姿态和他人实施法律行为，但实际上并未成年等等。当事人表示意思和内心意思的不一致，有时是善意的，有时是恶意的，有时发生在意思表示的当时，即表意人为意思表示时，表示意思和内心意思即不一致，有时发生在意思表示之后，即表意人向对方为意思表示时，表示意思和内心意思并非不一致，之后，内心意思有变化导致不一致，意思保留常属此种情形。

（三）本人或表意人对导致相对人信赖的该外观事实有可归责的原因

所谓有可归责的原因包括两方面的意义摘要：

1.在表意人非本人的情况下，本人对外观事实的成就实施了协助行为，如，本人将动产交付表意人占有，本人将空白支票交付表意人等等。

2.表意人即为本人的，表意人实施和其内心意思不一致的表示意思后，预见或应当预见其意思表示将导致对方的信赖而仍和之实施法律行为，此为表意人主观上有过错。所谓预见，是对信赖损害之先前心理感知或熟悉。但是判定表意人是否应当预见，则并非依表意人“主观之心理反射，而系通常人对同种事实应有之熟悉”[3（P289），“质言之，决定预见之可能性，应依客观之合理性人（areasonableman）之熟悉及依通常事理（ordinarycourseofthing）以为判定。”[3（P289），故表意人事实上并未预见，但一般理性人处于表意人的角度可以预见，即认定表意人应当预见，并由此对无效的法律行为承受有效的法律后果。有关预见的时间，究竟以法律行为发生时，还是以损害发生时为准，英国法采契约订定时为准之原则，此原则为美国判例所承袭，日本通说均认为以损害发生时为准。笔者认为，原则上应以表意人为意思表示时为准。理由是，第一，“以损害发生时为准”对表意人过于苛刻。因为，表意人为意思表示时，若客观上并未具有表意人合理预见对方信赖的情势，表意人根本不可能预见到对方的信赖，待损害发生时，表意人方“预见”到信赖损害的发生，令表意人对无效的法律行为承受有效的后果，则和信赖规则不以表意人的“预见”为条件并无区别，加重了对一个无效行为的保护，无法利用此要件来均衡双方当事人的利益。第二，“以损害发生时为准”，于“损害发生时是否得预见，举证上甚为苦难徒增纷扰”[3（P290）。但是，在表意人为意思表示时，双方当事人的关系并未达到一方的许诺足以导致对方信赖的程度，一般理性之人站在表意人的立场上不可能预见受表意人的信赖，但表意人为意思表示后，对方当事人信赖损害发生前，双方当事人关系的发展，及双方当事人之间的进一步了解，使得受表意人对表意人的信赖有充分的事实和理由，任何一个一般理性人均能预见受表意人的信赖及信赖损害的发生，亦应推定表意人应当预见，对无效之法律行为承受有效之法律后果。

（四）受表意人信赖了和内向事实不符的外观事实

受表意人的信赖包含以下两层意思摘要：

1.确实信赖，即信赖不仅仅是受表意人信服、相信的一种内心活动，还必须是基于这种内心活动为一定行为或不为一定行为，并由此遭受一定的财产损失-信赖损害。

有信赖损害的发生是判定确实信赖的重要因素。信赖损害有积极的信赖损害和消极的信赖损害之分。受表意人因信赖而为积极的行为-作为，致使其财产直接减少的，为积极的信赖损害。具体有摘要：第一，订约成本的支出。如，到现场查看标的物、对法律行为的内容进行可行性探究，对当事人的履约能力进行调查、就法律行为的内容双方当事人反复进行磋商、为订约顺利完成积极筹措资金以交付定金等等，均为订约的必要成本支出，属信赖损害的范围之内。第二，预备履约的成本支出。如，因预备履约再次和他人发生法律关系而再次产生的必要的订约成本，或预交的定金、预付款。第三，履约成本的支出。如因履行合同将标的物异地运往目的地；接受标的物的一方当事人前往异地接受标的物的费用等等。第四，因信赖而导致的其它损害，如，因信赖而辞去自己现有的工作或拆除现有住房所遭受的损失等等。受表意人因信赖表意人的意思表示而不为一定行为，致使应当增加的财产而没有增加，或应当得到的利益而未得到的，为消极的信赖损害。消极的信赖损害主要是因为信赖表意人的意思表示，丧失其它订约机会，可得之预期利益而未得到的情形。

信赖损害还有现实的信赖损害和未来的信赖损害之分。受表意人因信赖表意人的意思表示而为一定行为或不为一定行为，致使其现有财产已经因实际支出而减少的，为现实的信赖损害。现实的信赖损害，实际上是一种交易成本，无论是否适用信赖规则，法院是否借助信赖规则强制合同的履行，都难以避免。适用信赖规则，不过是通过强制执行一个本无效力的合同，使信赖的一方当事人获得预期利益，并以当事人所获得的预期利益吞并、抵消已经发生的信赖损害，从而达到公平地保护当事人利益的目的。受表意人基于对表意人意思表示的信赖，而实施一定行为，但现有财产尚未实际减少，将来有减少的可能性的，为未来的信赖损害。未来的信赖损害将来能否真正发生，取决于表意人和受表意人之间法律关系的效力。不以法律的强制力令表意人履行其诺言，未来的信赖损害具有发生的确定性和必然性。而以法律的强制力令表意人履行其诺言，则未来的信赖损害完全可以避免。

2.信赖合理。一般理性人站在受表意人的立场上能够信赖表意人的意思表示，或表意人所表现出来的权利外观而为一定行为或不为一定行为，并遭致信赖损害的，为信赖合理，它和确实信赖一起构成完整意义上的信赖。信赖合理依据个案提供的具体情事，及社会一般正常的人对该情事的正常熟悉来加以判定。通常，判定信赖合理所依据的情势有摘要：第一，表意人的行为能力。表意人有必要的行为能力是判定合理信赖的首要因素。很难想象，一个未成年人许诺赠和成年人一万元，会导致成年人的合理信赖；第二，表意人的品质。表意人一向品质良好，为人老实，未有犯罪、欺诈、违约等劣行。对此类表意人的意思表示予以信赖应属合理信赖；第三，表意人和受表意人之间的信任关系，表意人和受表意人一直相处良好，彼此相互信任，受表意人的信赖应是合理信赖；第四，法律行为的性质及表意人的履约能力。当事人所为之法律行为若涉及内容复杂，标的额巨大，根本非表意人能力所及，则受表意人的信赖非属合理；第五，表意人为意思表示所使用的语言及文字。表意人为意思表示时所使用的语言文字表明其意思表示具有真实性和确定性，受表意人的信赖具有合理性。

（五）须有以期待利益满足的方法补偿信赖损害之必要

信赖规则的本质在于，当事人所遭受的信赖损害，以期待利益的满足予以补偿。因此，当信赖一方当事人遇有信赖损害发生时，是以期待利益的满足予以补偿，还是以信赖利益损害赔偿之方法予以补救，最重要的新问题是，于个案的具体情形下是否有以期待利益满足的方法予以救济之必要，而判定有无“必要”取决于摘要：（1）公平之需要。因信赖损害的发生导致了当事人之间利益的不平衡的结果，一方当事人无任何损失，而另一方当事人损失惨重，只有通过以法律的强制力令当事人就无效的法律行为承受有效的后果方可以避免这种不公平，是为公平之需要。（2）平安之需要。当事人的信赖不仅使自己遭受一定的财产损失，还将涉及到其它法律关系是否有效或是否完满履行，威胁到其它法律关系的平安，只有以法律的强制力令当事人对无效的法律行为承担有效的后果，才能保证其它交易关系的平安，乃至保证整个社会的交易平安的，为平安之需要。

三、信赖规则之法律后果

于信赖规则产生之初，在英美法上，适用该规则的法律后果是使因欠缺对价而不具有法律上强制执行效力的合同具有法律上的强制执行效力。在大陆法上是使动产的善意取得人依据更加合理的理由取得动产所有权。但在今天，这种表述已经远不足以对信赖规则的法律后果予以概括。

（一）信赖规则对法律行为效力上的法律后果

信赖规则的适用使依据法律的一般规定而不具有法律效力的合同具有法律效力。一方当事人拒不履行合同义务时，法院可以司法上的强制力强制义务人履行义务。具体有以下几个方面摘要：

1.使尚处于订约阶段的法律行为发生有效合同的强制执行效力。要约人向受约人发出要约，受约人信赖该要约，为一定行为或不为一定行为，并有信赖损害的发生，要约人不得擅自撤销要约，该尚处于订约阶段的法律行为发生法律上的强制执行效力。法律行为内容的确定视情况不同而定，若当事人双方仍可以通过协商的方式解决新问题，法律行为的内容可依双方协商的结果加以确定。若当事人不可能再心平气和地进入协商程序，则法律行为的内容依要约的内容予以确认。[4（P147）

2.使尚未成立的合同发生有效合同的强制执行效力。当事人双方就合同的内容已经达成协议，但因为合同欠缺法律规定或当事人约定的要式，或者合同的必要内容而不能成立的，因为一方当事人的信赖，令合同发生有效成立的法律后果，具有法律上的强制效力。

3.使因欠缺对价而不具有强制力的合同具有的强制执行效力。这是英美法上信赖规则最原始的法律后果。欠缺对价的合同，有可能已经具备合同成立的所有要件而成立，也有可能尚欠缺合同成立的要件，但无论是那一种情况均可因当事人的信赖而适用信赖规则。易言之，欠缺对价和欠缺要式竞合的，不影响信赖规则的适用，仍发生适用信赖规则的法律后果。

4.使无效的法律行为具有有效法律行为的法律效力。无代表权、无权、无处分权的行为人为虚伪的意思表示和相对人发生法律关系，依法律的规定，对本人不发生法律效力。但相对人有合理的理由相信行为人有代表权、权、处分权，而和之实施法律行为的，适用信赖规则，法律行为对本人具有法律效力。

5.使效力不完全的法律行为发生绝对有效法律行为的法律效力。当事人双方实施一定的法律行为，遇有法律规定的情形的，一方当事人享有法律赋予的撤销权，该法律行为一经当事人行使撤销权，即自始归于无效。和完全有效的法律行为不同，可撤销行为属于效力不完全的法律行为[5（P194），只要当事人的撤销权存在，一个具备了全部成立条件的合同即有被宣告为自始无效的潜在危机。无行为能力人所实施的法律行为，其效力依各国法规定多为可撤销，无行为能力人以诈术和相对人实施法律行为，使相对人合理地相信其为合格的行为能力人，而和之交易的，无行为能力人的撤销权丧失，由此，一个效力不完全的法律行为变为完全有效的法律行为。

（二）信赖规则对当事人的法律后果

1.信赖规则对信赖一方当事人的效力

信赖规则的适用相对于赋予了合理信赖的一方当事人而言，其法律后果是使该当事人获得其预期得到但依据正统法律的规定不可能得到的利益-期待利益。在此，期待利益应作扩大解释，不仅仅指履行利益-履行一个完全有效的合同所应得到的利益，还包括当事人于特定的法律关系中所获得的权利，如于供役地所有权人和需役地所有权人之间的地役权关系中取得的地役权或取得的供役地不受他人使用、利用的完整所有权等等。当事人所得之履行利益须借助有效合同的请求力和执行力来实现，于此场合，信赖规则是当事人，主张合同执行力的理由和根据，是进攻的武器，是矛；而当事人所获得的地役权、不受他人使用利用之完整所有权等无须借助合同的法律效力，可以自行取得。于此场合，信赖规则是对他人诉讼请求予以抗辩的理由和根据，是防御的工具，是盾。

有关当事人借助合同的强制执行的效力所获得的履行利益在多大范围内可以实现，即信赖规则的救济范围新问题，许多国家均未有明文。美国法学会第一次编撰的《合同法重述》和第二次编撰的《合同法重述》有不同的解释。依据第一次《合同法重述》，既然许诺人的赠和许诺因受诺人的信赖而完全具有法律上的强制执行效力，那么，该许诺应当全额履行，受诺人应当获得许诺人许诺给付的全部，而不论当事人因信赖所致之损害有多少。例如，叔叔向侄子许诺，给他1000美元买部二手车，侄子信赖叔叔的许诺，花钱买了一部二手车，但很幸运，仅用了500美元。依据第一次《合同法重述》的解释，于叔叔不自动履行诺言时，侄子有权向法院请求给付1000美元，即在叔叔许诺的全额范围内具有法律的强制执行效力。第二次《合同法重述》对此类新问题作了新的解释，即许诺人的许诺仅在受诺人信赖的范围内具有法律上的强制力，当叔叔未履行诺言时，侄子仅有权在500美元范围内向法院请求强制执行。其理论依据是，信赖规则是主张公平正义的衡平法衍生的一项规则，公平正义是它的追求目标和理念，这就要求它必须以保护公平之必要为适用规则的前提，更要求双方当事人利益的均衡为适用规则的结果。假如适用信赖规则的结果是一方当事人受益颇丰，而另一方当事人受损惨重，和信赖规则的公平理念背道而驰，法律是决不答应的。

2.信赖规则对导致信赖的一方当事人的效力

信赖规则的适用相对于导致信赖的一方当事人而言，其法律后果是，该当事人丧失依据一般法律的规定其应当享有的拒绝权、撤销权、主张权等权利。丧失拒绝权是指一方当事人依据信赖规则对本不成立、无效的合同主张强制执行的效力时，导致信赖的一方当事人丧失以合同不成立、未生效、无效，或可撤销为由予以拒绝履行的权利。经法院判决仍不自动履行的，须承受强制执行办法的制裁。丧失撤销权是指，一方当事人基于信赖规则对无行为能力人实施的法律行为主张法律上的执行效力时，无行为能力人不得以行使撤销权为由对该法律行为予以撤销。丧失主张权是指，一方当事人应当以法律规定的方式为一定的意思表示，而未为该意思表示的，对方当事人对此赋予了信赖，该方当事人丧失再为该意思表示的主张权。无论是导致信赖的一方当事人丧失拒绝权、撤销权，还是主张权，均以在诉讼中丧失胜诉权为最终结果。

「参考文献

[1张文显。法理学[M.北京摘要：法律出版社，1997。

[2张文显。法哲学范畴探究[M.北京摘要：中国政法大学出版社，2001。

[3林诚二。民法理论和新问题探究[M.北京摘要：中国政法大学出版社，2000。

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一、正确认识经济增长模式

（一）经济增长模式。一个国家的经济增长，主要是以其产出与投入的比例来衡量。经济增长模式可以分为两种：一种是要素投入增长模式，另一种是知识投入增长模式。

要素投入增长模式，主要以劳动力、机器、能源及其它物质生产要素（如钢铁、水泥及煤等）的投入，推动经济增长。这种经济增长模式，是以实物资源为主，但却没有提升生产要素的使用效率，将很容易受到报酬递减定律所支配，即当经济发展到一定阶段后，总和要素劳动生产率必然下降，经济增长率亦随之下降。

知识投入增长模式，主要是依赖知识与技术的创新、传播及应用，使每单位生产率提高、效益增加。因此，经济增长主要不是靠要素投入的增加，而是靠知识投入和技术进步，创造更有效的生产组合方式及生产方法。知识与技术的累积及使用愈多，愈能价值增值，产量增加，单位成本不增加而降，称之为报酬递增定律。

（二）经济持续增长之谜。我国自从改革开放以来，以经济特区为试点，由供给制产品经济逐步过渡到交换制市场经济，并且不断引进外资及技术，成为世界经济规模最大的国家之一。

过去十年，我国总共吸纳了3000多亿美元的外资，成为全球发展中国家的首位。过去二十年来我国的出口产业，平均每年的增长率为13%。今天，我国已经成为“世界工厂”，生产全球2/5的鞋类，一半以上的玩具及近1/5的成衣等。

我国自改革开放以来，释放大量的经济资源，使农业的过剩生产力不断投入工业和城市，提高了工业生产的增长率。此外，外资的不断涌入，也加快了我国经济增长。因此，我国过去20多年来的持续经济增长，主要是靠生产要素的不断投入。这种要素投入增长模式，主要取决于工资水平及要素价格。我国是人力资源大国，亦是东亚工资水平最低的地区。就以纺织业为例，泰国的一般工资水平是中国的四倍，在这种情况下，泰国完全失去对等的竞争力。中国因而取代东亚国家，成为美国及其它先进国家的生产基地及出口平台。

（三）传统经济增长模式的局限。在过去20多年中，我国经济增长率在很大程度上是以要素投入增长为基础，这种增长模式必然受到报酬递减定律所支配。因此，我国经济增长率由1992年的15%，到1999年却下降为6%左右。从2000年到2004中国经济增长率只能达到单位数的增长。所以，中国经济虽然潜力巨大，但要再次形成两位数增长速度却很困难。根据中国科学院2003年的估计，我国消耗了全球31%的煤、30%的铁矿石、27%的钢材及40%的水泥，但所创造的GDP却不足全球的4%。此外，环境污染和生态破坏所造成的损失，却占GDP的15%。因此，我国的经济增长模式，必须从高物耗、高能耗及低技术的要素投入增长模式，转变为低物耗、低能耗及高技术的知识投入增长模式。

（四）知识投入增长模式及其特征。1959年，诺贝尔奖得主舒尔玆指出：劳动者身上的知识、技能及其表现出来的能力，是生产增长中的主要生产因素。1996年，《经济合作与发展组织》（OECD，简称「经合组织）的研究报告中指出，其成员国的经济结构，50%以上的GDP是以知识为基础的。知识的发展促进技术创新，而技术创新又能调整就业结构，是使生产效率和就业长期获益的推动力。

何谓知识？知识就是结构化的经验、信息、见解能力和价值的混合体。知识以人为载体，因此教育与培训，研究与开发是知识发展的主要关键因素。技术是新知识的创造与应用，而创新就是不同领域知识的结合与发展。人力资本中的知识，可以转化为商品，例如软件、电脑晶片及自动化机器等。因此，高新技术的产品，80%以上都是由知识之投入所形成的，所有专利、版权及设计等知识产权，亦是由知识所创造出来的。因此，知识可以作为一种生产要素，累积的知识愈多，愈能增加价值。

知识的投入与产出比率，已经成为一个经济体系增长的决定因素。因此，知识投入增长模式已经是所有先进国家所采用的经济增长模式，这种模式特征如下：1、它是用少量的实物资源，结合所需的知识与技术进行经济活动。2、经济体系内的知识，可以从一个产业转移到另一个产业重复地使用，因而可以减轻由于资本短缺对经济增长的压力。3、它是一种“无重量”的经济形态，由微电子、信息技术与知识的结合，使GDP增长时，单位所消耗的能源、劳动力及物料等都大大下降。4、就业人口的劳动形态从体力工作，转为脑力工作。5、经济活动从主要依靠实物资源转为主要依靠知识资源。6、经济投资从主要以实物投资，转向主要以无形投资。

二、经济增长模式转变势在必行

概括地说，80年代的改革开放在以下方面突破了旧体制及相应的发展模式：一是占中国人口80%的农村的土地使用经营权的变革冲破了农村近乎自给自足的产品经济和政治经济合一的体制，产权的重新界定、经营自的改革带来的劳动的全新分工和交换以及由此释放的体制绩效为产出结构的调整、消费结构的升级提供了收入和产业基础。二是脱胎于原有的社队企业以及从新富裕农民中发展起来的乡镇企业、城市的个体企业和外资企业等非国有企业的逢勃发展形成了市场主体“双轨”发展的格局。三是商业领域的改革使指令供给制经济时代残留下来的消费品和生产资料价格双轨制合法化和扩大化进而奠定了市场化的制度基础。四是沿海经济特区及一系列经济开放区和内地计划单列市的设置，使该地区生产要素的配置半径扩大到全国乃至全球范围，廉价的农村劳动力和高智力的人才、海外的企业家技能、产业资本源源不断地流入和重新配置，使该地区获得超高速增长的动力，从而迅速拉开了与其他地区的差距，形成双轨增长的区域经济格局。五是行政放权、财政包干、利润留成等一系列体制环境的改革以及扩大自的国企经营机制的改革推进了经济的市场化，另一方面也改变了国民收入的分配格局（即向个人倾斜）。形成了体制外的“增量”和体制内的“存量”同时并进的局面。

然而，我国经济增长模式已显现出疲态和效益减弱的趋势：一是全要素生产率下降和资本产出率升高意味着的生产效率和资本效率在下降，这势必制约未来的增长速度。二是高投资率有可能下浮而制约经济的增长，其原因在于，受人口老龄化等因素的限制，高储蓄率很难长期存续；已位居世界第一的FDI受不可控制的因素的影响带有很大的不确定性；投资作为一个中间过程最终依赖于消费，而内需不足靠出口拉动的潜力已接近极限，等等；三是模式内生的问题制约经济增长，如廉价劳动力和廉价资源的出售导致生产者剩余和消费者剩余的境外溢出、相应的外部负效应和损失带来的国民总福利（总剩余）的下降、腐败性寻租而生的资本的境外流出以及货币从流通中消失的沉淀以及租金耗散的资源浪费、花钱买稳定的无效率投资和转移支付等等都会减少GDP的流量和存量。总之，代价过大的粗放低效型经济增长是有时间维度而难以长久维持的。如果推至极端，假设因外部环境的变化，如若干年后崛起的印度等国以更廉价的优势挑战我国以及国际分工的变动和汇率变动等因素引发我国增长模式的失效，很可能是逆转出口导向向内挤压，沿海地区进一步挤占内地市场，本来内需不足的产业更是雪上加霜，产能过剩的全面化进一步导致投资和消费的萎缩，外资流出，财政金融危机，房地产泡沫爆破，股市崩盘，经济陷入萧条，高速增长抑制的问题必然出现。如果我国经济增长模式失效,不仅对中国经济，而且对世界经济都是灾难性的。因此，经济增长模式的转变是非常必要的。但是，同所有改革一样，经济增长模式的转变，都必然要经历阵痛，都必须在探索中前进。

今年以来，转变增长方式（模式）的主流提法,是将粗放外延型增长模式转变为集约内涵型的增长方式。可以说，增长方式的粗放低效性质一直是我国之“痛”，中央早就提出要转变增长方式，可惜收效不大。问题出在哪里？有学者认为，政府定位有问题，是缺位、越位、错位所至，并提出政府转型论，经济建设型政府转为公共服务型政府等等。粗放低效的增长模式与政府的经济决策有关，这是无疑的，但仅从政府转型入手恐怕还不能完全解决问题。从理论上说，政府转型是非常必要的，但它只是整个模式转型的一个环节。我国经济增长的粗放性及其负面问题并非是一个节点问题和单纯的认识问题，也不能简单归结于地方政府的经济扩张冲动。它是一个系统性问题，涉及到不同的层面或者说许多因素共同作用的结果。因此，转变粗放低效的增长方式，必须系统、全面地考虑，必须找到相应的替代办法，而且必须先做加法后做减法。增长方式的转变实质上是经济模式的转型，如果仅就投资论投资、集约论集约只能治标一时而不能治本一世。三、全面促进经济增长模式的转变

经济增长模式的转型具有结构性、层次性和系统性，至少主要应包括三个方面：一是市场规则的重建；二是市场主体的重构；三是政府行为的重塑。为什么把市场规则的重建摆在首位呢？这只是表述上的排序，并非实践顺序。其实这三方面的转型都具有同等重要的意义。

第一，市场规则的重建。市场规则的重建，一是并轨原则，建立健全公平、公正、公开的规则；二是产权原则，建立健全以个人产权为基础的产权自由、产权界定、交易和保护规则；三是法治原则，确立法律至上的神圣性和公正性的法治意识形态规则，完善市场经济的立法、司法、执法的规则。（1）公正、公开和公平规则的重建。首先将双重规则转为单一规则。其次，市场准入和市场待遇方面的并轨规则，变垄断为竞争，减少差别性和歧视规则，实行普惠规则，从而逐步建立统一市场的公平、公正的竞争规则。再次,透明化规则，既是政务的公开及其管理层内部文件和法规文件的公开化、也包括所有经营单位、公司信息披露的透明化。（2）产权规则的重建。产权规则的重建包括：产权自由、产权界定、产权交易和保护等规则，其中最重要的是产权自由和产权保护规则。产权规则重建的基石是一套完善的个人财产规则，由于存在个人产权包括信用产权的社会确认和界定（没有个人信用证明）以及保护上的缺陷，我国的私人资本和人力资本是有缺陷或不透明的，民营资本在香港的打折上市或被低估就是明证。因此，完善个人产权规则非常重要。（3）法治规则的重建。法治规则是市场经济的灵魂，是维护市场经济运行秩序及其规则的法律体现。其核心是法律至上，在法律面前人人平等，是依法行事，有法必依，违法必纠，执法必严，令行禁止。它包括立法、司法、执法规则的透明性、公平性和正义性。法治规则的重建涉及到改革和司法独立，必须有一个长远的总体目标。从中短期来说，最重要的是建立健全维护个人产权的法律规则（集体和国家产权可视为个人产权的集合）以及与此相关的部份经济领域的规则，如独立审判等规则。这是市场规则重建的基础中的基础，核心中的核心，灵魂中的灵魂。

第二，市场主体的重构。企业转型的实质是重构市场主体，主要体现在创业方式、治理结构和赢利模式等三个方面。20多年改革最大的成就之一是从零状态的市场意义上的企业发展为如此众多的具有市场特征的企业。企业是国民经济成长和GDP增长的主要贡献者。但是，我国企业的成长与GDP的高速增长并不相称，我国企业普遍缺乏由知识产权、管理和销售技术等构成的核心竞争力，缺乏世界级大企业（如果不计垄断资源型大企业）。这是为什么？这与我国企业的创业方式、治理结构与赢利模式有关。从创业方式看，许多企业靠的是吃政策偏饭，搞“倒卖”方式起家的。。从治理结构看，我国大多数企业不论是国企还是民企都存在问题。从左看是“信托责任”问题，人没有很好地履行应负的信托责任；从右看是产权所有者责任即委托人的问题，委托人或缺位或责任不明权力不清，这是国有资产和民有资产流失以及企业长不大做不强的主要原因。一些上市（包括海外上市）的国企和民企肆意圈钱，玩弄转移资产和利润的把戏，欺占和损害广大小股东（小投资者）利益就是明证。上市公司尚且如此，非上市企业可想而知。从赢利模式看，我国大多数企业主要靠廉价资源、政府保护、资源垄断、补贴、税费减免等优惠政策而赢利，有的甚至热衷和擅长于资本投机、寻租、转移资产和利润等方式“赢利”。这是我国企业缺乏长久的竞争优势的原因所在。值得高兴的是，20多年改革涌现出来的许多优秀民营企业家对此有深刻的认识和反省，他们正在着手企业的转型或市场主体的重构，以进行“第二次创业”。我们应寄希望于我国企业尤其是民企在创业方式、治理结构和赢利模式等三个方面的转型，因为民企肩负着祖国的重托和民族复兴的希望，代表着中国市场的未来方向。我国企业重构或转型成功之日，也就是中国经济增长模式完成转型之日。

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关键词：WTO协定；非WTO国际法规则；直接适用

文章编号：1008-4355（2011）02-0024-06

收稿日期：2010-08-20

基金项目：广东省哲学社会科学“十一五”规划2009年度项目“WTO争端解决中的法律适用问题研究”（09G－14）

作者简介：许楚敬（1971-），男，汉族，广东省饶平人，华南师范大学法学院副教授，法学博士。

中图分类号：DF96

文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2011.02.04

在WTO争端解决中，如何处理那些既非WTO涵盖协定，又未被纳入WTO文本的其他有关国际法规则（本文称为“非WTO国际法规则”），是一个跨越国际公法和国际经济法的重要理论与实践问题。关于专家组和上诉机构是否可以直接适用非WTO国际法规则作为裁决争端的法律依据，本文所称的“直接适用”，是指在争端解决中作为法律适用，而非作为解释的补充资料。 即非WTO国际法规则是否可以成为专家组和上诉机构裁决案件时可适用法律的一部分，主要有两派观点：其一，专家组和上诉机构可适用的国际法是没有限制的，除了WTO涵盖协定，还包括其他所有的国际法，除非WTO协定明确排除其适用；其二，专家组和上诉机构只直接适用WTO涵盖协定的现有规定。上述两派观点各执一词，莫衷一是。

一、法理剖析：直接适用非WTO国际法规则缺乏充分的法理依据

在WTO争端解决中，非WTO国际法规则的直接适用，缺乏充分的法理依据。具体而言，国内合同法中“不完整合同”的分析理论无法为直接适用非WTO国际法规则提供理论支撑；适用于各国行为的法律不同于WTO争端解决中可适用的法律；没有明确排除非WTO国际法规则的适用并不意味着默示接受其为可适用的法律；适用非WTO国际法规则可能违背WTO成员方的意图并给多边贸易体制增加负担。

（一）不完整合同的分析理论无法应用于条约

有学者探讨了国内法中不完整合同的分析理论可否应用于条约。关于不完整合同的理论，参见：Gillian K. Hadfield.Weighing the Value of Vagueness:An Economic Perspective on Precision in the Law［J］. California Law Review, Vol. 82, No. 3, 1994:547. 条约可能是最典型的“不完整合同”，因为它们包含决策者在特定情况下完成“合同的适当指示”［1］。 按照这一理论，私人合同自动产生于国内法律制度，许多私人合同不需要为它们列出适用于合同的所有有关国内立法和行政规定。同理，条约自动产生于国际法律制度，因此条约不需要为它们明确规定适用于条约的一般国际法规则（例如，不必附加《维也纳条约法公约》文本，条约法的一般国际法规则自动适用于新条约）。任何新条约不仅包含一般国际法，而且是在更广泛的国际公法领域内创制的，其中包括先前存在的条约。这些先前存在的条约，因为它们涉及到新条约，自动与其相互影响［2］537。

国内的法律背景非常明确，有着丰富的经验和立法，它反映了一个复杂和比较完整的社会的选择。国内的制度背景具有相对密集的一致性，并提供了一种可靠的、可预见的机制来完成合同。在国内法中，每个制度都存在于一个更广泛的制度背景中。此背景渗透入制度的各点以完成合同，并在适当情况下提供更广泛的制度规则［1］347。但是，与国内背景相比，主要由条约和国际习惯法构成的国际法律环境是薄弱的。由于这种“薄弱”，国际条约往往受到不完整问题的限制，而这是国内合同并未遇到的［1］349。在国际法中，虽然国际公法提供了一些有关法律的形成及其解释、适用和执行的有限的规则，可以作为条约和其他各种各样的习惯国际法的背景规范，但是，可用来完成条约的制度和法律的结构较少。这是因为：第一，在国际法中没有一个非常完整的习惯或其他一般法律，可为不完整的条约提供其缺少的条款。第二，与WTO体制相反，在一般国际法中，通常没有行使强制管辖权的争端解决法庭。因此，往往缺乏通过争端解决机制完成条约的能力［1］349-350。而且，在法律适用方面，WTO裁决机构并不需要WTO体制之外的非WTO国际法规则来“完成”WTO条约，相反，它不允许WTO体制以外的“规范”被适用。因此，不完整合同的分析理论无法为直接适用非WTO国际法规则提供理论支撑。

（二）适用于各国行为的法律与WTO争端解决中可适用的法律不同

有学者认为，WTO条约和WTO争端解决机制都是国际公法的组成部分，它们不是“封闭的”或“自给自足的”制度，而是在更广泛的一般国际法以及其他条约的范围内创制的。一般国际法尤其是条约法关于国家责任以及争端解决的规则，是以条约为基础的制度（如WTO）的“动态引擎”。这些规则对确保包括WTO法律制度在内的国际公法的一致性和完整性是必不可少的。如果WTO忽视了其他国际法规则，不仅会使WTO法律制度变得“贫瘠”，还会威胁到国际法的统一性［2］577-578。这些非WTO国际法应继续在WTO争端解决中适用，除非WTO条约已明确排除了它们。因此，在WTO争端解决中可适用的国际法是没有限制的［2］577，可能包括所有的国际法规则。在实践中，这种包容性意味着一个被诉方应被允许援引非WTO规则（比如人权）作为其违反WTO规则的抗辩理由，即使WTO条约本身并没有规定这样做的理由。然而，只有在争端双方都受该非WTO规则约束，并且按照国际公法的冲突规则，该规则优先于WTO规则，这种理由才应被承认。因此，国际公法填补了WTO条约留下的空白。更重要的是，在某些情况下，非WTO规则实际上可能被WTO专家组适用，并WTO规则［2］578。

上述观点混淆了适用于各国行为的法律与WTO争端解决中可适用的法律之间的不同。国际法的一般制度适用于各国行为，除非它已被有效排除在外，这种观点是正确的。但是，如果认为由于各国都受到传统的、习惯的国际法律义务全面约束，WTO争端解决必须适用所有国际法律义务，除非它们被明确地排除，这种逻辑就是根本不正确的，因为这是一个不合理的推论。国际法庭只被授权：（1）审理案件；（2）根据其具体的、明确的职权适用法律。无论是关于可受理的案件，还是可适用的法律，它们都不是具有普遍管辖权的法院［3］。国际法院也只能在授权范围内适用法律。比如，在石油平台案中，国际法院仅为解释其被授权解释的一项条约的例外这一目的小心谨慎地适用关于使用武力的法律，法院拒绝适用关于使用武力的法律（Iran v. United States, Int’l Ct. Justice Nov. 6, 2003.）。 WTO专家组和上诉机构只限于适用实体的WTO法，而并未被授权适用一般的实体国际法或其他传统国际法［1］348-349。总之，约束各国行为的国际法并不能当然成为WTO裁决机构可适用的法律。

（三）没有明确排除非WTO国际法规则不可视为默示接受

也有学者认为，DSU明确承认专家组只具有有限的管辖权，只能受理以涵盖协定的规定为依据的争端。在另一方面，DSU并没有包含先验地排除任何可适用于争端的国际法渊源的规定，这意味着国际法的所有渊源应被接受为WTO争端解决程序中潜在的、可适用的法律［4］。DSU第3.2条不能作为WTO条约已排除所有其他国际法规则的证据。在WTO条约中，任何对一般国际法规则的明确确认，都应被看作是为格外谨慎起见而作出的。条约必须以一般国际法原则为背景加以适用和解释，如果没有明确加以排除，必须被视为是对一般国际法规则的默示接受。而且，在国际法中，有这样一个不冲突的推定：如果一项条约没有排除一个已经存在的规则，则该规则将继续存在。只有当它可以证明新条约的确与一般国际法规则相抵触或者旨在排除一项一般国际法规则，原有的规则才不适用于有关条约。因此，除了条约解释的国际法规则，在WTO条约中没有明确确认的一般国际法的许多其他规则必须适用于WTO条约；也就是说，只要它没有排除这些规则［2］542-543。

但是，没有明确排除（即规定不适用非WTO国际法规则）并不意味着非WTO国际法在WTO争端解决中可作为法律而被适用，更不能推定为允许执行非WTO的规定。如果WTO的规定被非WTO的规定取代，并强制执行非WTO的规定，将增加或减少WTO涵盖协定甚至修改它。没有任何证据表明，在乌拉圭回合期间，WTO条约的起草者曾想过要给予非WTO规范WTO法的直接效力，并允许成员方受益于免费使用WTO的救济机制，以强制执行WTO条约以外的权利和义务［5］。在法律适用方面，国际法庭明确和通常的作法，是把可适用的法律限于其具体职权规定的范围内。例如，根据《联合国海洋法公约》第293（1）条的规定，国际海洋法法庭适用“与本公约不相抵触的其他国际法规则”。 在DSU的情况下，例如，DSU第7条和第11条。 WTO裁决机构的权限明确限于适用WTO涵盖协定。从原则上讲，至少就解决争端而言，WTO法之外的国际条约不是WTO法的渊源。为什么WTO法与其他国际公约，如《联合国海洋法公约》第311条的规定相反，不明确规定其与有关的其他国际条约之间冲突的一般规则，是一种可能的解释［6］。因此，WTO专家组和上诉机构被授权（直接）适用的法律只是WTO法。总之，专家组和上诉机构的职责是确定的、有限的，它们只有权解释、适用和执行WTO法。

（四）直接适用非WTO规则可能违背WTO各成员方的意图

将WTO法纳入实体的非贸易的国际法可能违背WTO各成员方的意图，对实现人权和环境的目标而言，可能适得其反。WTO各成员方可能允许依照一般国际法解释WTO协定的用语，而拒绝给予审理非WTO法事项的权限［7］。因此，明智的政策反对WTO专家组和上诉机构执行外部的义务。尽管WTO应确保其规则的解释和适用符合国际公法，但有迹象表明，为违反国际公法的行为

提供救济，允许它执行外部的规则，将给多边贸易体制增加负担［8］111。国际法律制度之间并不存在完美的一致性，面对国际责任不完善的承担，提升WTO专家组和上诉机构成为世界统治者，具有讽刺意味［5］77。总之，WTO条约的谈判者并没有意图在WTO争端解决中适用非WTO国际法， 在WTO争端解决中直接适用非WTO国际法规则，可能违背WTO各成员方的意图。此外，适用非WTO国际法规则存在破坏WTO制度的风险。如果裁决是以WTO明确的权限之外的协定为根据，它们不太可能得到遵守，因为各成员方可能会认为这些裁决缺少合法性，并且不再把申诉提交WTO［9］。

二、法条辨析：DSU的规定排除了非WTO国际法规则的直接适用

关于在WTO争端解决中能否直接适用非WTO国际法规则的问题，学者们都不约而同地援引《关于争端解决规则与程序的谅解》（DSU）的有关条款为其主张“辩护”。不同学者对这些相同规定的解读相去甚远，甚至得出截然相反的结论。笔者对DSU进行的法条辨析表明，非WTO国际法规则不能直接被适用。

（一）“直接适用”的解读

1. DSU第7条原则上是《国际法院规约》第38条的替代

有学者认为，WTO协定的文本并没有穷尽潜在的相关法律。与此相反，《国际法院规约》第38（1）条规定的国际法都是WTO争端解决中可依据的潜在法律。虽然在DSU或者任何涵盖协定中都没有明确等同于第38（1）条的规定，但该条款已被DSU第3.2条和第7条纳入WTO。DSU第3.2条规定，争端解决的目的是“依照解释国际公法的习惯规则”澄清WTO协定的现有规定；第7条规定，专家组的职权范围应为“按照（争端各方引用的涵盖协定名称）的有关规定，审查提交争端解决机构（DSB）的事项”，并且“处理争端各方引用的任何涵盖协定的有关规定”。这项规定原则上是《国际法院规约》第38条的替代。从这个角度看，WTO协定的文本、解释这些协定“有关规定”的专家组和上诉机构报告、习惯、权威国际公法学说、一般法律原则，以及其他国际文书都是WTO争端解决中潜在的法律［10］。

2. 专家组拥有适用非WTO国际法规则的权力

也有学者认为，当涉及到WTO申诉的实质性评估时，DSU的两个条款表明，WTO专家组可适用其他国际法规则和提出调查结果。首先，DSU第11条规定专家组有作出“客观评估……有关涵盖协定的适用性……” 的义务，可能要求专家组参考和适用其他国际法规则；与此相反，不考虑这些其他规则将阻止“客观评估……有关涵盖协定的适用性……”。第二，DSU第7.1条规定专家组的职权范围是“提出调查结果以协助DSB提出建议或作出该协定规定的裁决”，这项规定进一步承认WTO专家组可能需要诉诸和适用除WTO涵盖协定以外的国际法规则，只要它有助于DSB解决其受理的WTO申诉［11］。

3. DSU本身并没有限制专家组裁决争端时可适用的法律

还有学者认为，似乎这项规定（DSU第7条）就此尚无定论。这项规定根本没有明确要求，在专家组程序中适用的法律仅限于涵盖协定的范围。按照第7.1条，专家组按照涵盖协定的有关规定审查申诉方提交给DSB的事项。“按照”这一措辞并不限制审查“事项”中可能的法律渊源。第7.2条（处理申诉方和被诉方提出的主张）可以按照同样广泛的方式解释，该条要求专家组“处理争端各方引用的任何涵盖协定的有关规定”，这一规定并不阻止专家组在裁决争端的过程中“处理”其他法律。最后，第7.1条（与第7.3条一并理解）为设立一个非标准的职权范围的专家组提供了可能性。如果专家组的职权范围决定专家组的管辖权，则似乎也可以这样认为，专家组可以由DSB授权适用涵盖协定以外的法律。非标准的职权范围的可能性因此为第7条本身并没有限制专家组在DSU下裁决争端可适用的法律这一观点提供了有力的支持［4］504-505。DSU第11条规定，“……专家组应对其审议的事项作出客观评估，包括对该案件事实及有关涵盖协定的适用性和与有关涵盖协定的一致性的客观评估……。”同样，尽管这项规定只提到涵盖协定，因此可能引起只有这些协定是专家组“可适用的法律”的推论，但它没有提到不适用于案件事实的来自其他渊源的法律。事实上，如果它有提到的话，这一规定意味着，国际法一般原则的适用对于确定涵盖协定是否可适用，将是必要的［4］505-506。

（二）“非直接适用”的解读

1. DSU第3.2 条、第7条和第11条限制专家组和上诉机构适用的法律

有学者认为，如果WTO争端解决中可适用的法律是无限制的，就把WTO变成如国际法院那样具有普遍管辖权的法院了。这一结果似乎难以与DSU的明确规定和现有的上诉机构裁决调和。DSU第7条和第11条表明，WTO争端解决机制只具有有限的职权。DSU 第7.1条允许争端各方另有议定，但是，该措辞并没有给各方留下援引非WTO协定的可能性，因为DSU第7.2条规定专家组限于处理涵盖协定的有关规定；第7.2条似乎把专家组的职权范围限于“涵盖协定”，DSU附件一确定的涵盖协定仅包括WTO协定，而WTO法以外的其他国际公约或条约则不包括在内。DSU第3.2条和第11条也规定专家组和上诉机构可适用的法律限于WTO涵盖协定。DSU第11条也证明了专家组有限的管辖权。因此，并非所有法律都可以被WTO裁决机构适用或执行。即使是WTO成员方之间的案件，这些国家在它们之间也不能同意授予WTO专家组审查非WTO问题的权力。总之，DSU第3.2条 、第7条和第11条不仅规定专家组和上诉机构的管辖权，即它们仅执行涵盖协定的实体职权，而且还限制它们适用的法律。参见：Gabrielle Marceau. A Call for Coherence in International Law-Praises for the Prohibition Against “Clinical Isolation” in WTO Dispute Settlement［J］. Journal of World Trade, Vol. 33, No. 5, 1999:110-111; Gabrielle Marceau. WTO Dispute Settlement and Human Rights［J］. European Journal of International Law, Vol. 13, No. 4, 2002:776-777. 专家组的职责是协助DSB履行其职责，不能被理解为允许专家组适用非WTO国际法。

2. DSU并未表明可以把非WTO义务引入WTO框架

也有学者认为，DSU第3.2条认可一般国际法作为解释的指南表明，如果没有这一规定，《维也纳条约法公约》的规则将不适用，但也可以得出相反的主张：DSU把之前已经形成的、本来应该这样理解的规则编纂了。DSU（第3.2条）接受一般国际法，是以使用该法律指导WTO协定的解释的条款表达的，而不是独立于或优于WTO协定强加额外的义务。很显然，DSU本身的条款是明确的，一般国际法是一个有效的解释工具，但DSU并未表明，可以把非WTO义务引入到WTO框架中。在WTO协定的文本中，没有任何支持适用非WTO国际法规则以对抗WTO义务的规定。主张WTO一般应该是一个国际法庭的模式，可能是没有道理的［9］126。把 DSU第3.2条理解为一个规定在WTO法与其他国际公约冲突的情况下WTO法享有优先权的解决规则冲突的规则，意味着专家组和上诉机构可适用WTO法以外的国际法。然而，这种理解并不符合DSU第7.2条的规定，因此必须予以拒绝。直接适用WTO法以外的国际条约也可能减少或增加涵盖协定的权利和义务违背DSU第3.2条［6］193。

3. WTO裁决机构的任务是直接适用WTO法

还有学者认为，WTO专家组、上诉机构和争端解决机构的任务是明确的：只（直接）适用WTO法，DSU的若干条款规定了此限制。比如，第3.2条规定，争端解决机制“适于保护各成员方在涵盖协定项下的权利和义务，及依照解释国际公法的习惯规则澄清这些协定的现有规定。”第3.2条接着规定，“DSB的建议和裁决不能增加或减少涵盖协定所规定的权利和义务。”如果DSB可以适用产生自其他国际法的权利和义务，这种规定将是荒唐的。第7条规定的专家组的标准职权范围，仅提到适用由WTO协定所产生的法律。最后，DSU第11条规定专家组的职能是评估有关涵盖协定的适用性和一致性。在WTO争端解决中有如此多的规定明确提到涵盖协定作为可适用的法律，如果成员方还希望适用非WTO法，这将是异常的［1］342-343。其实，DSU第3.2条规定的是一项解释WTO协定的职权，且根据该条的规定，WTO成员方的条约义务，不须由源于习惯国际法的其他义务补充。争端解决不能增加各项涵盖协定规定的WTO成员方的义务［12］。习惯国际法的原则并不给这些条约制度增加实体义务。它们与实体条约规则并存，并且与实体条约规则的解释和适用是有关的［12］715。

（三）评析

上述学者引用的涉及WTO裁决机构适用法律的DSU条款，归纳起来主要有第3.2条、第7条、第11条等。首先，关于第3.2条，“依照解释国际公法的习惯规则澄清这些协定的现有规定”的目的是要确认：在解释和适用WTO涵盖协定时，WTO裁决机构依照解释国际公法的习惯规则澄清这些协定现有的规定；“DSB的建议和裁决不能增加或减少涵盖协定规定的权利和义务”这项规定（类似的还有DSU第19.2条），其目的在于强调WTO裁决机构在解释和适用涵盖协定时，作出的建议和裁决不能增加或减少涵盖协定所规定的权利和义务，体现了一种司法克制的要求，因为涵盖协定是WTO各成员方经过谈判精心构筑的权利义务之间的平衡，WTO裁决机构必须予以尊重，不得抵消或减损成员方根据涵盖协定应当享有的权利。因此，援引DSU第3.2条作为WTO争端解决中直接适用非WTO国际法规则的法律依据，是不妥当的，属“适用法律错误”。

其次，关于DSU第7条，其中最重要的是第7.1条，该条规定专家组按照争端各方引用的涵盖协定的有关规定审查申诉方提交DSB的事项，这一条款在明确规定专家组职权的同时也限定了专家组行使职权时必须适用的法律――“涵盖协定的有关规定”，从而也符合其他国际法庭明确和通常的作法――把可适用的法律限制在它们的具体职权中规定的范围内，因此也就排除了直接适用非WTO国际法规则的可能性。第7.2条进一步规定专家组应处理争端各方引用的任何涵盖协定的有关规定；其实，这项规定的立法原意应该是防止专家组只审查一部分各方引用的涵盖协定的有关规定就作出建议或裁决，不能从该款得出除了涵盖协定以外专家组还可适用非WTO国际法的推论。这里用的措辞是“处理（address）”，不是“适用（apply）”，即使按照此款可处理（或审查）与争端有关的非涵盖协定的规定，也不等于“适用”这些规定。至于第7.3条，其规定的是专家组非标准的职权范围，应理解为申诉方与被诉方可以就请求专家组审查的具体事项达成一致协议。但是，在WTO争端解决中最终具体适用哪些涵盖协定的规定，仍必须由专家组决定，也就是说，可直接适用的法律仍然限于涵盖协定。

最后，关于DSU第11条，笔者以为，这项规定是专家组可适用法律的范围仅限于涵盖协定的最重要的一项规定。该条仅提到客观评估“有关涵盖协定的适用性”以及“与有关涵盖协定的一致性”，显然排除了涵盖协定之外的非WTO国际法规则的直接适用。至于该条提到的“作出可协助DSB提出建议或提出涵盖协定所规定的裁决的其他调查结果”，也不能理解为默示地授予专家组适用非WTO国际法规则的权力，这是因为作出“其他调查结果”这个用语过于笼统，无法优于DSU限制专家组和上诉机构仅适用“涵盖协定”的更具体的规定。

三、判例分析：非WTO国际法规则只是解释WTO协定的有用工具

关于WTO争端解决中非WTO国际法的直接适用，学者们除了从法理上“挖掘”理由、从DSU的法条“发现”依据以外，还引用WTO判例来“捍卫”他们的立场。经常被引用的主要有两个案例，分别是韩国－采购案和欧共体－家禽案。主张WTO裁决机构可适用的法律包括非WTO国际法规则的学者经常引用前者，而主张WTO裁决机构只能适用涵盖协定的学者往往引用后者。

在韩国－采购案中，专家组的观点经常被学者们引用：DSU第3.2条要求我们在某一争端中寻求按照解释国际公法的习惯规则澄清WTO协定的现有规定。然而，WTO协定与习惯国际法之间的关系比这更为广泛。习惯国际法普遍适用于WTO各成员方之间的经济关系。这种国际法在WTO协定没有“排除”它的范围内适用。换句话说，只要没有冲突或不一致，或在WTO涵盖协定中没有不同的暗示，国际法的习惯规则适用于WTO条约和WTO下条约的形成过程。Korea-Measures Affecting Government Procurement, WT/DS163/R, para.7,96.在该案中，专家组采用了“关于条约谈判中的善意和错误的习惯国际法的一般规则”，Korea-Measures Affecting Government Procurement, WT/DS163/R, para.7,101.

特别是《维也纳条约法公约》第48条。专家组还指出，“其职权范围的目的是，恰当地确定当事方的申诉，并因此确定专家组的审查范围。我们看不到主张职权范围是为了在正确解释专家组审议的申诉时排除参考更广泛的习惯国际法的任何根据。”Korea-Measures Affecting Government Procurement, WT/DS163/R, para.7,101.

在欧共体－家禽案中，上诉机构指出：没有必要诉诸《维也纳条约法公约》第59（1）条或第30（3）条……。因此，它（欧共体减让表） 构成《WTO协定》下多边义务的一部分。相反，《油籽协定》是欧共体与巴西根据GATT1947第28条谈判的一个双边协定，并非一项依照DSU第1条和第2条的“涵盖协定”。《油籽协定》也不是按照1995年1月1日生效的《WTO协定》被巴西和欧共体接受的多边义务的一部分。《油籽协定》也没有被《WTO协定》的任何附件引用。虽然按照《WTO协定》附件1A的规定，根据GATT1947生效的某些法律文书的规定成为GATT1994的一部分，但《油籽协定》并非这些法律文书之一。EC-Measures Concerning Meat and Meat Products, WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R, para.79.不是《油籽协定》，是《第80号减让表》规定《WTO协定》下欧共体的有关义务。因此，不是《油籽协定》，是《第80号减让表》构成了这一争端的法律根据，必须“依照解释国际公法的习惯规则”加以

解释。EC-Measures Concerning Meat and Meat Products, WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R, para.81.

应该说，韩国－采购案专家组关于习惯国际法在WTO各成员方之间的经济关系中的“适用”，其观点是值得商榷的。在WTO争端解决实践中，专家组和上诉机构经常提到《维也纳条约法公约》的一些规定，如关于条约不溯及既往的第28条、关于先后所订条约的第30条、关于条约修改的第41条、关于错误（error）的第48条、关于因缔结后订条约而终止或停止施行的第59条、因违约而终止的第60条以及关于条约终止后果的第70条。不过，所有这些条款更多地涉及条约的形成和适用。这些被编撰在《维也纳条约法公约》中的习惯国际法规则，可为WTO法的运作或执行提供解释性指导，这是因为WTO法是在国际公法的大背景中创制的，WTO法不可能脱离一般国际法，成为一个自给自足的法律制度，WTO法无法提供其运作的所有条件，其运作始终离不开国际公法的支持。WTO上诉机构承认，“不应在与国际公法临床隔离中解读”WTO协定。（参见：US-Standards for Reformulated and Conventional Gasoline, WT/DS2/AB/R; US-Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products, WT/DS58/AB/R.）但是，如前所述，适用于各国行为的法律与WTO争端解决中可适用的法律是有区别的，而“适用于各国行为的法律”当然包括适用于各国之间经济关系的法律。也就是说，适用于WTO各成员方之间经济关系的法律并不能当然构成WTO争端解决中可适用的法律的一部分。其实，这些习惯国际法规则在WTO争端解决中是一种解释WTO协定的补充资料，它们对争端各方在WTO涵盖协定下的实体权利和义务并没有实质影响，更不能产生实质影响。韩国－采购案专家组后面这句话“国际法的习惯规则适用于WTO条约和WTO下条约的形成过程”，更是表明了习惯国际法在WTO条约中实际上所起的上述作用。这种作用与适用WTO涵盖协定的有关规定以解决有关实体权利和义务争端的情形不可混为一谈、相提并论。相比之下，在欧共体－家禽案中，上诉机构采用的方法无疑更具有说服力，且符合DSU的有关规定。在该案中，虽然《油籽协定》与该案有关，但由于它不是WTO涵盖协定的一部分，不能作为法律适用，只能作为澄清WTO义务的有用工具。

因此，那种认为WTO争端解决中可以适用实体的非WTO国际法规则，并将其作为裁决依据的主张，不仅难以与WTO裁决机构的职权相符，而且也难以与上诉机构在欧共体－荷尔蒙案中的裁决相一致。如果专家组和上诉机构的义务是适用所有的国际法，这一义务当然包括如下内容：确定一项被主张的国际法规则存在与否。在欧共体－家禽案中，上诉机构断然拒绝适用双边《油籽协定》，因为它不是一项涵盖协定，进一步证实了这一点［3］858。

四、结 语

在WTO争端解决中，直接适用非WTO国际法规则缺乏充分的法理依据，适用于各国行为的法律不等同于WTO争端解决中可适用的法律。DSU的有关条款如第7条和第11条也排除了直接适用非WTO国际法规则的可能性。DSU第7条规定了专家组的职权范围，同时也限定了专家组行使职权时必须适用的法律――“涵盖协定的有关规定”，那种认为WTO争端解决中可以适用非WTO国际法规则的主张难以与WTO裁决机构的职权相符；而DSU第11条仅提到客观评估“有关涵盖协定的适用性”以及“与有关涵盖协定的一致性”，而没有提到评估非WTO国际法规则的“适用性”和“一致性”。此外，不宜对韩国－采购案专家组的观点做过多的解读，适用于WTO各成员方之间经济关系的法律并不当然构成WTO争端解决中可适用法律的一部分。无论如何，非WTO国际法规则只可以作为解释WTO涵盖协定的有用工具，其本身不能被任何WTO裁决机构执行，除非WTO另有明确规定。

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Direct or Indirect Application:Non-WTO Rules of International Law in WTO Dispute Settlement

XU Chu-jing

篇6

一、法律概念的研究内容规则理论

(一)法律的内容、存在方式：规则vs.命令

关于法律的内容和存在方式的讨论,奥斯汀认为法律就同一于命令，提出了主权-命令-制裁的模式。而哈特对于此种命令模式则展开了他的批评与论述，其中对法律内容多样性的讨论展现出了哈特的规则理论对奥斯汀命令理论批判的致命一击。1. 法律内容的多样性义务性规则授权性规则：在刑法和部分侵权法中，奥斯汀的命令模式是可以得以验证的。但是其他法律，比如合同法中签订契约的规则、遗嘱法中订立遗嘱的规则、程序法中规定法院管辖权的规则等，这些法律规则是法律的命令理论所无法涵盖或者类比的。哈特把这些规则称为授权性规则，并将之概括为两种类型: 授予私人权利的规则和授予公共权力的规则。

哈特认为,授予私人权利或者公共权力的规则是给予行为人得以实施某种行为的机会和条件，而非规定行为人必须做或者禁止作为的强制要求;而且，违反此种授权性规则其结果只会使其行为无法发生法律上的效果, 而不会招致制裁。在这一方面，授予私人权利和公共权力的授权性规则与刑法和侵权行为法等义务性规则存在巨大差异。

2. 法律渊源的多样性以习惯为例：

奥斯汀的法律命令理论预设的是，所有的法律来源于审慎的、经过法定程序的立法活动。换言之，法律必然表征为明文规定的权利和义务。然而，隐性的权利义务在数量上远远超过明文规定的权利义务，因为即使再发达的立法技术，也无法做到把所有的权利义务都列入一个清单。更何况，权利义务背后的利益关系始终处于流动和发展之中，难免有所疏漏。正是认识到了这一点，哈特以习惯为例，指出了奥斯汀法律命令理论的致命缺陷。

3. 适用范围的普遍性：

在奥斯汀的命令模式中，命令只对除发号命令者以外的其他人发出,对发号命令者本身并不具有拘束力。但是，类比言之，即使是在签订合同时，订约人所签订的合同对自己也是有约束力的。哈特对此也有所阐述，他认为我们是在行使由规则赋予我们这样做的一个权力，在该要约人内部区分出两个人，即一个以义务创立者的身份行为的人，和以受约束的人的身份行为的另一个人。

法律不是像命令那样，使立法者从定义上处于其命令范围之外的人。立法本质上不存在只针对他人的东西，立法存在自我约束性。法律以抽象和概括的规范形式，使立法者本身像所有公民一样享受法律权利、履行法律义务，受到法律约束。

(二)法律的检验标准：承认规则vs. 主权者

针对奥斯汀所论述的不受法律限制的主权者观念,哈特持否定态度，并在此基础上认为需要一个新的思路，因此，他提出了一阶规则与二阶规则的结合。紧接着，哈特又提出了承认规则来认定这两种规则是否属于法律规则。

哈特所说的承认规则比较复杂，并且在很多法律体系中并没有得到清晰的阐述，而主要是由法官法院等权威人士、机构在鉴别特定规则是否为法律规则时所形成和存在的。哈特还提出了终极承认规则的概念，认为在承认规则体系中有一项处于最高位阶的、最终的承认规则例如在古代封建时期君王制定的规则才是法律、在现代英国女王议会所制定的规则即是法律。

(三)遵守法律的依据：内在观点vs. 服从习惯

哈特否定了奥斯汀的服从习惯理论在法律连续性、持续性方面的解释力。关于法律连续性的讨论，哈特以古代封建君王交替期间服从习惯的缺失展开批判;而关于法律持续性的讨论, 哈特从古代法律制定者因去世而丧失人们的服从习惯展开批判。因此，哈特认为法律被遵守的依据是内在观点，而非服从习惯。内在观点理论认为只有人们真正存在的发自内心地承认、接受、服从法律规则的内在观念才是人们遵守这些法律规则的根据即应当/有义务作为/不作为而服从习惯只是一种外在表现，而非一种内在观念，即是被迫作为/不作为。法律因为这些内在观点而取得了人们对它的长期忠诚，从而得到了人们对法律的遵守和服从。

二、全新的分析框架：语义分析方法

《法律的概念》一书以创新的分析方法日常语言的法律分析手法，展开了全新的分析论证框架。

(一)纵向分析框架：语境考察

《法律的概念》的第三、五、六章中,哈特即以法律一词及其运用的具体情境，作为其展开论述的纵向分析框架。义务性规则与授权性规则的定义与划分区隔,三大规则即承认规则、改变规则、裁判规则的提出，以及法律是一阶规则和二阶规则之结合的理念阐述,是对于法律概念的纵向语境把握。哈特以棒球、板球、(国际)象棋等游戏语言来类比分析法律语词及其运用的具体情境。最初的游戏情形相当简单,就是具体规定参加游戏的人数、游戏如何进行、如何积分、如何结束等的一阶规则。但随着人数的增加、情形的变化, 人们已经不能再适用原来的游戏规则,亟待对于一阶规则进行协商承认、中途更改和争端解决的二阶规则承认、改变、裁判规则的产生，以救济一阶规则的不确定性、静态性、无效性。

(二)横向分析框架：语词比较

《法律的概念》一书中,哈特以法律与其他易混淆牵连的语词间的联系与区别，如命令、道德、正义等, 作为其展开论述的横向分析框架。通过对相关词语间日常用法之比较分析和概念语义分析的方法，在相关语词比较之下，使读者从横向上进一步加深了对于法律概念的理解。分析语言的要素和结构，考察语词、概念的语源和语境，比较易混淆语词间的联系与区别，而不是直接采用定义的方法，使语义分析哲学方法得到充分的展现，并且有助于缓解法学问题研讨中的定义泛滥的情况。

三、哈特规则理论的时代背景、思想基础和知识体系

(一)哈特规则理论的时代背景

哈特的规则理论发轫于现代国家和社会已经孕育出现代较为成熟完善的法律体系的时期，并且先进的法治观念已取代人治思想被大众公民广泛接受并得到社会的普遍实践。

(二)哈特规则理论的思想基础

正如前述，已经深入人心的法治观念成为社会治理与社会控制的重要思想武器。哈特强调法律的社会性，法律产生、存在、协调着社会生活的方方面面，甚至于终极性承认规则本身即是一种社会事实的存在;哈特还强调法律之社会功能的多样性，授权性规则和义务性规则之间的主辅关系揭示了法律的主要社会功能在于引导、治理社会活动，而非自上而下的政治强制。

(三)哈特规则理论的知识体系

1. 社会学的兴起：

哈特时期，社会学开始兴起，《法律的概念》这本书也综合运用了社会学的许多研究方法,因此哈特把法律看作是一种社会控制与社会治理,强调法律的社会功能性。

2. 语义分析哲学：

现代哲学的重要特征是转向了对于语言的分析和理解，而语义分析哲学是其中最主要的组成部分,以哈特为代表的牛津学派日常语言分析学派又是其中最重要的流派。所以，哈特在《法律的概念》中精妙地运用了语义分析方法来研究法律的概念和基本问题。

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[关键词]证据规则；证据规则意义；诉讼结构；控辩式

中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2015）01-085-01

一、证据规则的概念及意义

证据规则是指在收集证据、采用证据、核实证据、运用证据时所必须遵循的准则。它不是一般的原则和制度，而是诉讼实践中可以操作的尺度。

在证据运用中，现代各国证据法虽然普遍认可与形式证据制度相对立的自由心证制度，允许事实裁断者根据理性和经验对证据作出自由判断，但由于诉讼证明过程存在利益价值的冲突和证据及事实认定上的矛盾等原因，如果不确立为某一诉讼结构所需要的一定的证据规则，将难以保证诉讼的效率和对案件客观事实的正确确认。对诉讼主体的证明活动而言，证据规则的存在至少有两个作用，一是在诉讼活动中规范诉讼各方的取证和举证行为；二是在根据证据认定事实时限制对证据的自由取舍。

二、证据规则的分类

1.相关性规则：相关性是实质性和证明性的结合，也就是说，如果所提出的证据对案件中的某个实质性争议问题具有证明性，那它就具有相关性。

2.传闻证据规则：传闻证据包括两种证据资料：一是证人在审判日以外对案件事实所作的陈述；二是证人在审判日以他人感知的事实向法庭所作的转述。传闻证据规则即传闻法则，是指原则上排斥传闻证据作为认定犯罪事实的根据的证据规则。

3.违法证据排除规则：主要是指在刑事诉讼中应当排除那些通过非法搜查和扣押获取的物证的规则。对违法证据是否排除，从根本上讲是一种价值选择。从保护被告人和其他诉讼参与人的合法权益出发，那么非法取得的证据材料应当排除。

4.自白任意性规则：是指通过违法或不恰当的方式取得的并非出于陈述人自由意志的自白应当绝对排除。

5.反对诱导性询问规则：主要应用于法庭审理。所谓诱导性询问，是指询问者的询问强烈地暗示证人按提问者的意思作出回答，如果询问带有诱导，这种询问是无效的。

6.意见规则：就是要求证人作证只能陈述自己体验的过去的事实，而不能将自己的判断意见和推测作为证言的内容。因为认定事实、作出判断是法官的职责，证人的责任在于提供材料，而不能代行法官的判定职能。

7.最佳证据规则：即认为原始文字材料（包括录音、录相、摄影材料等）作为证据其效力优于它的复制品，因而是最佳的。这一规则主要适用于书证。

三、我国在证据规则上存在的问题

我国过去的刑事审判是法官依职权推进的方式，很少有证据规则。由于没有相应的证据规则，司法实践中出现了一系列的问题。这些问题集中表现在以下几个方面：

1.由于侦查阶段所获得的证据材料都可以在法庭上作为证据使用，法庭审理活动对审前活动不具有任何控制力，即使侦查机关的审前活动违法，法庭也无能为力。

2.由于审前程序中形成的各种笔录可以代替本人出庭作证，法庭对证据的调查核实具有极大的局限性。

3.由于法庭调查的证据范围极其广泛，法官对此没有必要的限制，漫无边际的证据调查造成了诉讼资源的极大浪费。

4.由于没有证据排除规则，一些极易混淆视听的证据也可能因其具备法定的表现形式而进入法庭调查程序，妨碍或误导对案件事实的评价。

四、我国确立证据规则的必要性

证据是证明案件事实的依据，证据问题是诉讼的核心问题，全部诉讼活动实际上都是围绕证据的搜集和运用进行。在证据运用中，现代各国证据法虽然普遍认可自由心证制度，允许裁断者根据理性和经验对证据作出自由判断，但由于诉讼证明过程存在利益价值的冲突，存在证据和事实认定上的矛盾，如果不确立一定的证据规则，将难以保证诉讼的效率和对案件客观事实的正确认定。

五、完善我国证据规则的原则和要求

建立、健全我国的刑事证据规则，必须遵循一定的原则和要求。我国传统上属于大陆法系国家，案件的审理和裁判主要由职业法官负责，因此规范证据能力的证据规则数量不需要规定过多。对于实践中急需规范的问题，如收集证据、排除证据、举证和质证等问题，则应当规定完备的规则。同时，证据规则的建设还应当针对我国司法实践中存在的问题并尊重我国的现实社会条件，注重证据规则的现实可行性。具体来说，完善我国刑事证据规则，应当注意以下问题：

1.证据规则的建设，应当体现“控辩式”诉讼结构的要求。由于我国刑事诉讼向控辩式转化，国外的上述经过长期的理论探索和经验确证所认可的证据规则都在一定程度上和一定意义上可以被我们借鉴。其中一些内容，实际上在我们过去的诉讼实践中已经确认或在我们的证据法理论上已经认可，如证据应当有相关性、口供应当补强、对通过严重违法所获取的人证（被告口供、被害人陈述以及证人证言等）存疑甚至不用等。只不过由于诉讼制度的变革，我们需要将一些法律规范和一些实际做法上升为具有普遍指导意义的法律规则，同时应当适应制度的变化改变证据法上的某些操作方式并确立某些新的规则。

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关键词：团体保险；“”规则；“通知一损害”规则

中图分类号：DF434

文献标识码：A

一、案情简介

(一)Paulson v．WesteYn Life Insurance Company案

在Paulson v．Western Life Insurance Company(以下简称Paulson案)一案中，投保人(Roof&Floor Components，Inc．，)于1974年向被上诉人(原审被告Western Life Insurance Company)申请团体保险，本保险包括生命保险、医疗费用保险、意外事故补偿保险、大病医疗保险。该保险于1974年2月7日签发并生效，可以选择雇员之配偶或未婚子女作为承保范围。该团体保险计划包括多个种类，其中A型保险(A Class I)规定，可以将自己以及自己之家属作为承保范围而且上班工作开始30日内无须提供有关可保范围可保性的证明，上诉人(Paulson，原审原告)就购买这一保险。被上诉人分发了宣传册子，但上诉人在本案争议产生前一直没有看到。本册子规定：

“如果在先前规定的30天之后为您符合条件的家属的利益而申请保险，必须向本公司提交充分的可保性证据。自本公司同意后生效。本公司将在生效之日通知您。……”

总保险单规定：“投保人应向公司提供有关雇员参加保险、保险数额变更以及保险终止等保险公司为管理保险所需要的信息。保险公司有权在任何合理的时间核查投保人所持有的与保险相关的记录。……”

上诉人于1976年6月23日开始上班。他的医疗保险将于另一保险结束即1976年10月1日才能生效。在上班之前，他向公司所有者Largent先生询问有关保险事宜。Largent先生告诉上诉人在工作后的前6个月可以选择他自己和他的家属作为承保范围而无须提供可保性证明。原告遂想等其他保险到期之后再申请该保险。后来，即1976年9月1日，他填写承保范围的申请连同保险费交至被上诉人处。1976年11月3日，被上诉人发函告知上诉人称“申请未在规定时间提交，须提供相关证明”。收到本函后，Largent先生也忙前忙后两周余无果，遂告知上诉人。与此同时，上诉人的女儿患病，需要大笔医疗费用。上诉人请求支付大额医疗费用的主张基于本保险合同未生效而遭到拒绝，遂至法院要求赔偿。

(二)UNUM Life Insurance Company 0f Americav．E．Ward案

在UNUM Life Insurance Company 0f Americav．E．Ward一案中，(以下简称UNUM一案)上诉人(UNUM Life Insurance Company 0f America，原审被告)向管理分析公司(MAC)签发了一份长期的伤残团体保险作为公司的福利计划。该计划由1974年“员工退休保障法”(ERISA)调整。该保险合同规定：“在残疾事实发生后最迟一年半内，将证明材料递至保险公司。”被上诉人(Ward，原审原告)，MAC公司的员工，于1992年5月5日永久性致残。1993年2月底3月初，他获加州(他工作的地方)残疾补贴并将这一情况告知了MAC公司。1994年4月，被上诉人向MAC公司询问公司的团体保险是否包括他这种情况。MAC公司告知他在保险之内后，被上诉人填写了申请并交至MAC公司，然后MAC公司将该申请递至上诉人处。1994年4月11日，上诉人收到了被上诉人的申请。由于根据保险条款之规定，该通知已经超过规定的期限，所以上诉人拒绝了被上诉人的主张，于是被上诉人诉至法院。

二、法院判决的对比分析

对于第一个案件，法院判决认为：如果投保人履行本属于保险人的保险管理和营销的职能，那么投保人就是保险人的人；如果存在投保人没有责任履行的职能，那么投保人在这些事项上就不是保险人的人。

另外，法院认为，保险人和投保人没有保险范围存在这一事实并不能阻碍被保险人基于“禁反言原则”产生的信赖而认定存在一个保险范围，如果事实裁判者裁定投保人作为保险人的人所作的陈述可归责于他自己。最后法院判决被上诉人胜诉。

在第二个案件中，法院认为：第一，加州的“通知――损失”规则系“属于调整保险的法律”，所以属于“员工退休保障法”(ERISA)保留条款，该“员工退休保障法”(ERISA)不具有优先适用性。第二，法院反对上诉人主张的“通知――损失”规则在三个方面与“员工退休保障法”(ERISA)相矛盾。第三，加州Elfstrom“”规则与“员工退休保障法”规定的员工福利计划相关联，所以该法应当具有优先适用的效力。

从以上的判决中，可以得知，第一个案件适用的是“”规则，即依据投保人和人之间是否存在关系的判断确定责任的分配。在第二个案例中适用的是“通知――损害”规则，即通过确认保险人是否存在实际损失来确定责任的分配。这两个规则都在保护保险人合法权利的同时更加保护被保险人的利益。但是应当看到，这两个规则毕竟在法律基础、构成要件等方面存在诸多差异，特别是在“员工退休保障法”(ERISA)出台后涉及到法律规范优先适用问题，也就是涉及到两个规则性质认定问题，以下将对这两个规则进行论述。

三、“”规则的产生及适用

(一)不存在关系

传统观点认为，雇方在团体保险管理中发挥作用主要是为自己以及雇员利益，而不是为了保险人。而且，投保人和被保险人因利益而捆绑在一起与投保人相对应。法律判例，包括一些久远的判例大多反对关系的存在。

(二)“”规则的产生及认定标准

在美国团体保险发展至今的七、八十年中，建立形成了诸多关于投保人和保险人关系的判例，在这些判例中，如果是认定二者存在关系，则称为“少数法则”(the minority rule)，或称为“雇方管理”(employer―administrated)；假若判定两者之间不存在关系，则称为“多数法则”(the majorityrule)，或称为“保险人管理”(insurer―administra-ted)。

1917年，美国俄勒冈州ORS(Oregon RevisedStatutes Annotated，俄勒冈法律注释)第744．165规定：“任何致力于保险申请的招募(solicit)以及获取

(proeure)(包括与保险申请及保险签发相关的一切事项)的人均视为保险人的人而不是被保险人的人。”

本法出台的目的在于通过约束保险人的行为达到保护被保险人的目的。按照本法的规定，“招募”(solicit)包含下列意思：邀请、请求、劝说、建议、试图得到承认、请求接受。而获取(procure)包括接受、获得、得到、参与启动保险申请的行为，而不论他(她)是否有招募行为。也就是说，如果投保人具有上述任何一种行为，都被视为和保险人之间存在关系。

然而，这样的判断标准并不能囊括所有的情形，正如在一判例中法官所言：“在一极，如果雇方分发材料给雇员并劝说他们参加公司的保险计划并且建议他们填写并提交申请，从法律上讲，此时的雇方是保险人的人；另一极，明显未经雇方授权的某一雇员发表了申请保险的程序和时间的言论以及从时间、环境对未决的保险选择没有影响的言论均不视为存在关系。在两极之间，存在着争议发生的空间，雇方代表人在某一事件对申请程序作出的说明，而这一说明被认为是与决定是否、什么时候以及如何申请保险有关，按照本法是否被认为是‘招募’(solicit)或‘获取’(procure)。”也就是说，这一标准尽管对“招募”和“获取”等行为作出了详细的描述，但并不能网罗所有的情况。后来，有的判例就建议取消这一判断标准，称这一标准“不具有判定意义，因为很少有团体保险非此即彼”。在批判这一标准的基础上，有的法院形成了新的判断标准：雇方行使的权利是由保险人授予的，那么就认定关系的存在。也就是说，根据具体的情况判断投保人是否获取授权而断定两者之间是否存在关系。

四、“通知――损害”规则的产生及适用

(一)“通知――损害”规则的产生及援引

美国联邦政府于1974年出台了“员工退休保障法”(ERISA)，该法系规范员工福利计划的重要联邦法律规范。它不仅规范年金保险，而且涉及健康保险、残疾保险以及生命保险。但本法仅规范员工福利计划管理的方式，而不调整、规定该种福利计划的具体条款。即本法第514(a)所规定的优先适用条款：“在与员工福利计划相关联范围内，本法优先于其他各州调整该事项的法律”；第514(b)(2)(A)规定的保留条款：“各州调整保险的法律，本法不优先适用”。

本法的通过直接产生的问题就是在有关团体保险问题上，如何认定“关联”(relate t0)和“调整”(regulate)的含义。因为以上含义的认定直接决定着法律适用的差异，最终影响当事人的权益归属。

在UNUM一案中，被上诉人引用Paulson一案中法官适用的“”规则，称对团体保险具有管理职能的投保人应被视为保险人的人。然而，地区法院(District Court)认为该规则(属于“员工退休保障法”(ERISA)所规定的“法律”)具备了“员工退休保障法”(ERISA)所规定的“关联性”性质，因此应当优先适用“员工退休保障法”(ERISA)而不是“”规则。

联邦上诉法院援用1998年的Cisneros v．UNUM Life Ins．co．，一案中产生的“通知――损害”规则，并认为本规则属于“员工退休保障法”(ERISA)所称的保留条款，因此应当优先适用本条规则而不是“员工退休保障法”(ERISA)。

法院还认为，在Elfstrom一案中所确立的“”规则与员工福利计划没有“关联性”，因此“员工退休保障法”(ERISA)不具有优先适用的法律效力，而应当适用“”规则，因此将地区初审法院的判决予以并判决被上诉人(Ward)胜诉。

(二)“通知――损害”规则的展开

在Shell Oil C0．，v．Wimerthur Swiss Ins．Co．，一案中，加州地区上诉法院法官创制了“通知――损害”判例规则。该规则规定：“基于被保险人未及时告知其主张的抗辩须由保险人证明其本身受有实质性损害。不得仅因迟延通知而推定受有损失。保险人须证明事实损害存在，而不仅仅是损害存在的可能性。”按照“员工退休保障法”(ERISA)第1144(c)(1)之规定，“州法律”包括所有州的制定法、判决、规则、条例及其他具有法律效力的规范。所以要援引该规则，就必须确定其与“员工退休保障法”(ERISA)的关系问题，即需要确定该规则是属于调整保险关系(regulate insurance)的法律而应优先适用本规则还是属于与员工福利计划相关联(relate t0)而应当优先适用“员工退休保障法”(ERISA)的问题。

先前的判例发展出了判断州法律是否属于调整保险关系(regulate insurance)的法律的框架结构。即，首先从常识出发，该法律是否调整保险关系；其次，用“McCarran―Ferguson三要素”规则来确定该法律是否为调整保险关系的法律：第一，该行为是否具有分散或转移投保人风险的作用；第二，该行为是否为保险人和被保险人保险关系的一部分；第三，该行为是否限定在保险行业。

1．从常识来讲，就是要确定该规则仅仅适用于保险关系的调整而不适用于其他方面。在UNUM一案中，联邦法院法官在反驳上诉人(UNUM)的上诉理由后得出这样的结论：“通知――损害”规则仅调整保险关系，反对被上诉人提出的该规则仅仅是反不当得利一般原则的重述的观点。

2．“McCarran-Ferguson三要素”规则。首先要加以说明的是，按照联邦法院法官的观点，在作判断的时候并不是要求三个要素均得以满足(required)，而是说三个要素要综合考虑再予以权衡、考量。换言之，在适用上要做到灵活而不是死板。第一，该规则是否具有转移或分散保险单持有人风险的作用。很显然，该规则将延迟通知的风险转移至保险公司，当然具有风险转移之功能。第二，该规则是否是保险人和被保险人保险合同的一部分。联邦法院法官认为该规则规定了当事人间的法律关系，当然属于保险合同的一部分。第三，本规则是否仅仅限定在保险行业。很显然，通过上文论述表明本规则仅仅适用于保险行业。

五、“通知――损害”规则与“”规则在适用上的关系

对于“规则”，在UNUM一案中，联邦地区法院认为本规则不属于跟员工福利计划“相关联”，所以“员工退休保障法”(ERISA)不具有优先适用性。然而联邦法院法官对“”规则的看法却大相径庭，他们认为“”规则规定了员工福利结构以及管理，也就是说它本身已经调整福利计划提供给其参与者和受益人的基本问题了。所以应当认定属于与员工福利计划“相关联”，所以应当优先适用“员工退休保障法”(ERISA)。

在这里，就涉及到“”规则性质的认定问题，当然也直接决定了“”规则的命运。笔者认为，在团体保险中“”规则已是穷途末路。原因在于：第一，正如UNUM一案中联邦最高法院法官分析的那样，“”规则从性质上讲不是调整保险关系的规范，而是具有与员工福利计划相关联的性质。第二，“”规则的产生一个重要的目的就是保护被保险人的合法权益，而这一目的“通知――损害”规则同样能达到。这一规则的产生同样是保护被保险人的合法权益免受损害。第三，如上述分析的那样，“”规则在认定上存在着操作上的困难。一个原因是法律规定的术语在解释上存在多样性，而且即使解释确定，但不能规定所有情形，所以很难达到保护被保险人合法权利的目的。相反，“通知――损害”规则具有较好的确定性，因为只要证明存在事实损失就可以，而且损失的举证责任也由保险人来承担。

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关键词：古希腊法；古罗马法；礼教

一、古罗马法的自发发展

古罗马由氏族发展起来，后氏族分裂演变为家庭。在早期城邦中，家庭与城邦相互独立，二元分离的社会结构导致法律治理也是二元的，即家庭社会以习惯即“法”维持秩序，而城邦的治理则依制定的“法律”。二者相互不干预，“法”高于“法律”。可见，在古代罗马的私法实践中就存在朴素的自然法观念，这为罗马法学家接受希腊的自然法哲学奠定了思想基础。

罗马城邦政体最初为王政形式，据《学说汇纂》记载，罗马城建之初，一切由君王统辖。而君王的权威是以削弱贵族势力而来的，这遭到贵族势力的抵制。于是王联合平民对付贵族，矛盾升级。公元前510年，最后一个王塔尔奎尼遭到贵族的驱逐，王政被共和政体取代。但共和制的建立使平民的待遇更差了。随着平民斗争的日益高涨，贵族不得不做出政治上的退让，城邦权力分化。公元前367年设立的裁判官接掌与民事司法有关的职权，裁判官开始相对独立地负责执掌民事法律。这确保了法的发展的相对独立性和非政治性。

《十二表法》颁布之前，古罗马贵族与平民适用的是不同的法律。这种情况从中间阶层出现后开始改变。由于富裕的平民与贵族的长期交往，贵族和平民均不反对制定统一的法律。由此，《十二表法》就逐渐被制定出来，且又因为贵族不愿与平民共享“神法”而平民也最痛恨贵族自持的宗教优越感，所以《十二表法》就以一种罕见的世俗化的品格面世了。

随着法律知识的传播，学习和运用法律不再是祭司贵族的专权，但这不足以使一个法学职业阶层出现。在共和时期，法律是除了军事以外最容易实现人政治野心的捷径。想要入主政界，军队履历、成功的法庭辩护都很重要。对知识分子而言，似乎只有法庭辩护这条路。这就吸引了很多学习、精通法律的人，甚至成了社会的风尚。学习法律的人除了从政以外，还有的从事教授、咨询和著书立说，这就是后来世俗法学家的来源。

古代法都具有属人性，罗马亦如此。那么，罗马如何处理与外来人民之间的法律关系？这分了两个阶段：一是《十二表法》的颁布，贵族放弃了法的专属性，与平民法律一体化；二是《卡拉卡拉告示》颁布以授予帝国境内所有居民以罗马市民籍。这两次突破使罗马法发展为帝国统治下的共同法，为罗马法的普适效力奠定了基础。这其中，“衡平”发挥了重要作用。“衡平”就是那些罗马法中被视为普遍适用的规则，这些规则后来形成衡平规则，与条约一起附着于市民法外构成一套规范体系成为万民法的来源。衡平的实践和万民法的出现，为以后罗马法成为世界性的法律埋下伏笔。

二、希腊文化与罗马法的联姻

马其顿被打败后，希腊成为罗马行省。希腊文化迅速传入罗马，这一时期被称为希腊化时期。其中斯多葛学派对罗马的影响最大，尤其是罗马的上层社会。原因在于斯多葛主义比较通俗易懂，它所倡导的生活方式与罗马民族的传统较吻合，它倡导的世界国家的主张与当时罗马帝国统一地中海世界的现实相符，迎合了统治者的愿望。梅因进一步指出，“出现于这新希腊学派门徒前列的，一定是罗马法学家。”因为斯多葛学派的核心理论包含一种自然法思想与罗马传统“法”的自然性、不可改变性存在共鸣。法学家作为罗马上层社会传统捍卫者，其保守的作风更易接受其倡导的顺应自然生活的训诫。

必须指出的是，罗马法学家只在形式上学习希腊文化。他们所关注的是他们最需要的，并不是希腊文化的哲学本质。即借用的是名义而不是本质。自然法思想的引入逐渐改变了罗马法学家对万民法的认识，从蔑视到重视、推崇。到了古典时期，裁判官通过“衡平”的方法创制“诉讼程式”的法律学已经成为发现法的主要手段。

三、关于民法传统的历史基础的读后感

古罗马与古代中国一样都有一套社会规范系统，他们最初的功能也近乎一致，但二者又代表不同的文化，一个发展出了“法制文明”，另一个则形成了“礼教文化”。究其原因，第一，二者的社会结构不同。古罗马从一开始就存在贵族与平民的斗争，且平民相争的是一种公权力，与贵族之间不共享宗教。第二，古罗马鼓励工商贸易，这种经济结构促成了市民社会的形成，法更易于统治社会；而中国长期抑商的农业经济造成了熟人社会的产生，礼更受统治者青睐。第三，古代中国知识分子形成于体制之内，更热衷于为统治阶层服务，也更倾向于研究伦理、道德。我国古代法家一开始推行严刑峻法，这不仅引起了贵族阶层的抵制，也使得被统治者反感。因此法家推行的法并不受欢迎。，“礼”比法更站得住脚。

但为什么与古罗马社会结构相似的古希腊也没有发展出发达的私法呢？第一，古希腊没有一支世俗法学家队伍。虽古希腊实现了法的公开化和世俗化，但在这过程中，祭司集团的法律权威也被摧毁。第二，古希腊的审判体制与古罗马不同。第三，古希腊人的抽象思维不利于私法的滋生。

在古罗马，世俗法学家从祭司贵族脱胎而出，后随着祭司法学家的世俗化，他们的权威也被世俗法学家继承。而在古希腊，法在世俗化的过程中也摧毁了祭司集团的法律权威，大量法典的颁布使法在形式上实现了公开化和大众化，更主要的是古希腊的审判体制也民众化了。审判对专家集团的依赖被消除，也就扼杀了对诉讼和法进行研习的社会动力。

另外，古代中国和古希腊的社会伦理都较早地实现了“哲理化”，抽象哲理在处理社会问题上的伸缩性和指导性弱化了对具体规则的需求。而古罗马是一个缺乏抽象思维和哲学思想的民族，罗马人比较务实，这就导致了法经验以具体规则的形态大量衍生和积累，却无法升华和简化，并导致了社会对具体规则的依赖。后期希腊文化的引入，罗马人也只是学习所需要的东西。因此，古希腊相较于古罗马而言，反而失去了壮大私法的机会。

（作者单位：西南民族大学）

参考文献：

[1] 李中原：《欧陆民法传统的历史解读―以罗马法与自然法的演进为主线》，法律出版社，2009年版。

[2] 赵明：《虚实隐显之间―罗马法与希腊精神》，现代法学，1999（5）。

篇10

内容提要: 宏观调控权法律控制的公理性原则，是严格意义上的宏观调控权法律控制原则，由“法律的客观性”所决定的一种宏观调控权法律控制原则，它普遍适用于各种不同类型的现代市场经济国家。特定性、普适性、抽象性是其确立的形式标准，社会经济关系是其确立的实质标准；而辩证唯物主义的认识方法，则是其确立的基本方法。宏观调控权法律控制的公理性原则，通常分为具体原则和基本原则，前者包括权力有限原则、正当程序原则、权责一致原则，后者则是指比例适度原则。

在现代市场经济阶段，要实现对于新型国家经济权力——宏观调控权 [1]的法律控制，关键在于确立宏观调控权法律控制的公理性原则。因为，只有确立了这一公理性原则，才能够进一步确立相关的政策性原则，进而通过这些原则“有效地克服法律规则之局限性”，最终将宏观调控权置于“法律的统治”之下——实现宏观调控权的法律控制。

一、宏观调控权法律控制公理性原则的概述

在现代汉语中，原则的涵义是观察问题、处理问题的准绳。“原”乃“源”的古字，有根本、推求、察究、原来、起初之意。“则”为规则之意。 [2]在法律英语中，原则（principle）的涵义是：（1）法律的诸多规则或学说的根本的真理或学说，是法律的其他规则或学说的基础或来源；（2）确定的行为规则、程序或法律判决、明晰的原理或前提，除非有更明晰的前提，不能对之证明或反驳，它们构成一个整体或整体的构成部份的实质，从属于一门科学的理论部份。 [3]美国法学家弗里德曼则指出：“有些学者把原则和规则划分开。原则是高级规则，是制造其他规则的规则，换句话说，是规则模式或模型。有些人以略为不同的意义使用’原则’这词。’原则’起标准作用，即是人们用来衡量比它次要的规则的价值或效力的规则。’原则’还有一个意思是指归纳出的抽象东西。从这个意义上讲，原则是总结许多更小的具体规则的广泛的和一般的规则。” [4]

宏观调控权法律控制的原则，也可以说是一种高级规则，是制造其它规则的规则，亦即贯穿于宏观调控权法律控制规则之中，对这些规则的制定与实施，具有指导和补充意义的“基础性法律准则”。一般来说，根据产生的基础不同，这一原则还可以进一步划分为公理性原则和政策性原则。 [5]前者是指，由“法律的客观性”所决定的一种宏观调控权法律控制原则，它普遍适用于各种不同类型的现代市场经济国家，并且普遍适用于这些国家不同的发展阶段。后者则是指，由“法律的主观性”所决定的一种宏观调控权法律控制原则，其仅仅适用于某一种类型的现代市场经济国家，并且仅仅适用于这一类型国家的某一发展阶段。

一般来说，严格意义上的宏观调控权法律控制的原则，应当仅指宏观调控权法律控制的公理性原则。因为，严格意义上的宏观调控权法律控制原则，应当具有稳定性， [6]而宏观调控权法律控制的公理性原则，无疑比政策性原则更具有稳定性——它不象后者那样，只要社会经济条件有所变化，也就随之发生变化。 [7]更为重要的是，宏观调控权法律控制的公理性原则，同时也是宏观调控权法律控制政策性原则的根据，后者是不能与前者相冲突的。

当然，根据覆盖面的不同，宏观调控权法律控制的公理性原则，还可以进一步划分为具体原则和基本原则。前者可谓之为，“宏观调控权法律控制体系的神经分支”，仅贯穿于某一部份而非所有宏观调控权控制法律规则之中，是对该部份法律规则之制定与实施，具有指导和补充意义的“基础性法律准则”。后者则可谓之为，“宏观调控权法律控制体系的神经中枢”，是贯穿于所有宏观调控权控制法律规则之中，对所有法律规则之制定与实施，都具有指导和补充意义的“基础性法律准则”。显而易见，宏观调控权法律控制的公理性具体原则与公理性基本原则是不同的。前者仅仅贯穿于某一部份宏观调控权法律控制规则之中，而后者则既贯穿于前者之中，又贯穿于所有宏观调控权控制法律规则之中。

在宏观调控权法律控制体系之中，宏观调控权法律控制公理性原则的功能是殊为重要的。它不仅能够对宏观调控权法律控制规则的良性发展起到指导作用——使这些法律规则保持基本稳定和协调统一；还能够“补充这些法律规则不可能巨细无遗之不足”，直接发挥控制宏观调控权的作用。反之，假使宏观调控权法律控制体系缺乏这些公理性原则的“统领”，那么不仅其中“纷繁复杂”的法律规则必然会出现“杂乱无序”的情况，而且也不能避免由于缺乏相应法律规则而导致的宏观调控权失范——失去法律控制的状态的出现。质言之，只有在宏观调控权法律控制公理性原则的“统领”之下，宏观调控权法律控制的规则体系才能够最大程度地发挥出其整体的控权功能。当然，不可否认的是，宏观调控权法律控制公理性原则本身也具有一定的局限性。比如说，它不设定具体的、确定的事实状态，亦即它不具有行为模式、条件假设和后果归结的逻辑结构，不规定具体的权利和具体的义务，操作性不强。此外，在宏观调控权法律控制的规则体系之中，这一公理性原则虽然是一种“统领”各种法律规则的“实践纲领”，但是其不可避免地也会存在一些例外的情况。

这里应当指出的是，宏观调控权法律控制公理性原则，与宏观调控公理性原则是两个不同的范畴：前者一般存在于宏观调控法学领域之中，旨在解决宏观调控中的控权问题，具有法律上的“国家强制性”；而后者一般存在于宏观经济学领域，旨在解决宏观调控中的效率问题，并不具有法律上的“国家强制性”。虽然在宏观调控法学研究领域，探究宏观调控权法律控制公理性原则，必须了解宏观经济学领域中宏观调控公理性原则，但是二者毕竟不属于同一学科领域，是不能够等同的。其次，在宏观调控法学领域，宏观调控权法律控制公理性原则，与行使宏观调控权的公理性原则也是不能等同的。宏观调控权的法律控制，不仅包括对于宏观调控权行使的法律控制，还包括对于宏观调控权设定的法律控制，以及宏观调控权违法责任的追究等问题。而行使宏观调控权的公理性原则，仅仅是一种宏观调控权法律控制的公理性具体原则——贯穿于某一部份而非全部控制宏观调控权的法律规则之中，对某一部份的法律规则之制定与实施，具有指导和补充意义的“基础性法律准则”。

另外，本人认为，宏观调控权法律控制的公理性原则，与宏观调控法的公理性原则 [8]之间在一定程度上却存在着共通之处。因为，如果仅对宏观调控法进行没有价值取向的事实说明，那么宏观调控法可谓既是维护宏观调控权（力）之法，同时也是控制宏观调控权（力）之法；但是，如果在法学的语境之中，亦即在法学家看来，宏观调控法并非是维护宏观调控权（力）之法，其仅仅只是一种控制宏观调控权（力）之法。当然，如果从这一意义上来说，那么也可以认为，宏观调控权法律控制的公理性原则，大致相当于宏观调控法的公理性原则。

二、宏观调控权法律控制公理性原则的确立

与“经济法基本原则的确立，是经济法理论中的一个重要难题” [9]一样，宏观调控权法律控制公理性原则的确立，也是宏观调控权研究领域中一个十分复杂的问题。要确立这一公理性原则，首先必须正确把握这一公理性原则的确立标准。因为，如果确立标准不明确，那么确立过程就存在“随意性”，并且使最后的结果，亦即所确立的原则，与“科学性”大相疏离。当然，除了要把握确立标准之外，正确地把握确立的方法，也是不可或缺的。