关于法制规则范文
时间：2024-02-10 17:54:43
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篇1
民法原则是适用于民法特定领域或者全部领域的准则。其中适用于民法特定领域的准则又称为民法的具体原则，民法具体原则不同于民法基本原则，民法基本原则充分体现了民法的基本价值，是民事立法、执法和守法等的指导思想，其贯穿在整个民法中，是国家统治阶级对民事关系基本政策的体现，而民法具体原则则直接反应了一些特定领域的普通价值，是某一特定领域内的指导思想，其主要适用于某些特定领域，并间接体现了统治阶级对民事关系基本政策的体现。
民法规则是由构成要件与法律后果组成的具体明确的法律规则，其民法原则之间存在明显的区别，其一，从内容层面分析，民法规则的内容更为明确，具备构成要件和法律后果，而裁判者的裁量自由较为有限；民法原则的内容较为概括，其中也不包含有构成要件和法律后果，裁判者在裁定案件时需要进行必要的价值补充。其二，从适用范围和适用方式层面分析，民法规则大都适用于某一特定类型的民事关系或者民事行为上，并且以全有或者全无的方式适用于案件，也就是说，如果民法规则规定的事实是既定的，那就必须接受该民法规则的解决办法，如果民法规则是无效的，那么其对裁决就不会起到任何作用。与前者不同，民法原则的使用范围更加广泛，可以作为民法的使用价值准则，在案件审理中，民法原则也并不是以全有或者全无的方式适用，其具有不同的强度，具有较高强度的民法原则会对个案的审理具有指导作用，但是同样应该指出的是，另一民法原则并不会被排除在民法制度之外，而且，在不同的案件中，两个民法原则的强度关系可以会不同。其三，从作用层面分析，民法规则比民法原则的强度更大，也就是说，裁判者在作出裁判时更不容易偏离民法规则。综上所述，一方面民法规则可以称之为民法制度中的最坚硬的部分，另一方面，民法原则作为民法规则的基础，可以协调和弥补民法规则中的不足之处，而且，法律原则通过对法官的指导，可以保证案件审理的公正性，促进民法制度的弹性和张力，让民法规则更加稳定。
二、民法原则于全无民法规则场合的适用
对民法原则来说，其不仅是民法的基本价值，而且具有一定的裁判功能，可以作为法律依据，包括在全无民法规则的场合依照民法原则来处理各类争议案件。当然，即使对于全无民法规则的情况，民法原则的使用也并非是直接地适用于系争案件，而必须考虑系争案件的具体情况。裁判者要按照民法原则的内涵以价值将其转化为具有一定构成要件和法律后果的具体规范，进而使其适用于个案。因为民法原则并不都具备民法规则中的构成要件和法律后果。比如，我国《民法通则》第5条规定，公民与法人的合法民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯原则。另外，也有民法原则中包含了部分构成要件和法律后果的原则，比如，我国《合同法》第8条中规定，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定去履行自己的义务，而不能擅自的变更或者解除合同。由此可以推断，将民法原则转化为具有构成要件和法律后果的具体规范是裁判者的自创具体规范，是一种法律续造行为。
三、放弃民法规则采用民法原则裁判系争案件
如果民法规则解决系争案件会引起不良的后果，就应该放弃使用民法规则，改用民法原则裁判系争案件。在我国改革开放之初，房地产开发商获取了国家土地的使用权，但是由于其无力开发，就必须将其所有的土地使用权设抵押权，从银行获得贷款，之后将期房预售给社会大众，卷款潜逃。在还本付息期满之后，相关银行凭借我国在《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》中关于“抵押人到期未能履行债务或者在抵押合同期间宣告解散、破产的，抵押权人可以根据国家相关的法律规定处分抵押财产”的规定，行使了自己的抵押权。虽然，从法律层面分析，其行为并没有可质疑之处，但是，这种行为使得大量的预售房购买者的经济利益直接受损，造成了严重的社会问题。
四、根据民法原则限制民法规则的适用范围
民法规则需要借助民法原则对其进行扩张或者限制其适用范围。就民法原则限制民法规则的适用范围来说，在我国的现行法解释上实有案例。我国现行法律制度中规定关于请求确认合同无效的民法规则，欠缺恶意的缔结人不能够通过主张合同无效而牟取不当利益的限制条件。但是，依照诚实信用的民法原则，法律设置了此类限制。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中有关于“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程合同，在建设工程竣工之前获取相应资质等级，当事人可以请求按照无效合同处理的，不给予支持”的规定。都在一定程度上体现了我国人民法院不支持恶意人请求确认合同无效的主张。而这也正体现了我国依照民法原则限制民法规则适用范围。
五、结语
综上所述，民法原则与民法规则之间即相互区别，又相互联系，是相依相存的，相互补充的关系。民法原则作为民法规则的基础，其可以在很大程度上弥补民法规则的不足，甚至可以作为个案裁判的依据，民法规则是构成民法制度的坚硬部分，没有民法规则，民法制度就不会完善。
参考文献
[1] 梁慧星著.民法解释学[M].中国政法大学出版社，2000.
篇2
各县（市）房产局,各区住房建设局，高新区、新站区建设发展局，经开区房产中心，各房地产开发企业，各物业服务企业, 各业主大会、业主委员会：
为进一步规范业主大会和业主委员会的成立和活动，维护业主合法权益，健全业主自治运作体系，根据《中华人民共和国物权法》、国务院《物业管理条例》、《安徽省物业管理条例》、《合肥市物业管理若干规定》及有关规定，结合我市实际，现将《合肥市业主大会和业主委员会指导规则》印发给你们，请认真贯彻执行。
附件：合肥市业主大会和业主委员会指导规则
二〇一二年一月三十一日
附件：
合肥市业主大会和业主委员会指导规则
第一章 总则
第一条 为规范业主大会、业主委员会的成立及活动，维护业主的合法权益，指导全体业主正确行使共同管理权利，根据《中华人民共和国物权法》、国务院《物业管理条例》、《安徽省物业管理条例》、《合肥市物业管理若干规定》及有关规定，结合本市实际制定本规则。
第二条 本市行政区域内业主大会的成立和召开、业主委员会的选举及活动适用本规则。
第三条 业主大会是由物业管理区域内的全体业主组成，代表和维护物业管理区域全体业主在物业管理活动中的合法权利，履行相应的义务。
第四条 业主大会、业主委员会应当依据法律、法规、规章的规定和管理规约、业主大会议事规则的约定行使合法权利、履行相应义务。
第五条 业主大会或者业主委员会的决定，对全体业主具有约束力。
业主大会和业主委员会，对业主损害他人合法权益和业主共同利益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求停止侵害、消除危险、排除妨碍、赔偿损失。
第六条 街道办事处、乡镇人民政府在县（市）、区（开发区）物业管理行政主管部门指导下，负责组织协调本辖区业主大会成立和业主委员会换届工作，协调物业管理与社区管理、社区服务的关系，调解业主、业主委员会与物业服务企业之间的物业管理纠纷，其中，涉及重大纠纷的，由市、县（市）、区房地产行政主管部门负责调解。
居（村）民委员会应当协助街道办事处、乡镇人民政府做好相关工作。
第二章 业主大会
第七条 符合下列条件之一的，应当召开首次业主大会会议：
（一）入住率达到50%以上的；
（二）首批物业交付满二年，并且入住率超过30%的；
（三）首批物业交付满三年的。
符合首次业主大会会议召开条件之一，建设单位、20%以上业主或者前期物业服务企业可以书面向物业所在地街道办事处、乡镇人民政府申请成立业主大会。
分期开发的建设项目，首次业主大会会议应当根据分期开发的物业面积和进度等因素，在业主大会议事规则中明确增补业主委员会委员的办法。
第八条 业主大会根据物业管理区域的划分成立，一个物业管理区域成立一个业主大会。
第九条 街道办事处、乡镇人民政府应当自接到成立业主大会申请之日起45日内，成立首次业主大会会议筹备组，并指定专人担任首次业主大会会议筹备组组长。
第十条 筹备组由业主代表、建设单位代表、街道（乡镇）和居（村）民委员会代表组成。
业主代表应当具有业主身份、具有完全民事行为能力、责任心强、模范履行业主义务、具备必要的工作时间。业主代表由街道办事处、乡镇人民政府或居（村）民委员会组织业主推荐。
筹备组成员人数应为单数，其中非建设单位的业主代表人数不得低于筹备组总人数的一半。
第十一条 筹备组应当自成立之日起15日内将最终确定的筹备组成员名单、分工、联系方式等在物业管理区域内显著位置公告，筹备组自公告之日起成立。
业主（20%以上）对筹备组成员有异议的，由街道办事处、乡镇人民政府协调解决。
建设单位和前期物业服务企业应当配合筹备组开展工作。
第十二条 建设单位或前期物业服务企业必须自筹备组成立之日起7日内向筹备组提供筹备首次业主大会会议所需的下列文件资料，并承担筹备召开首次业主大会会议所必需费用。
（一）物业管理区域证明；
（二）房屋及建筑物面积清册；
（三）业主名册；
（四）建筑规划总平面图；
（五）交付使用公用设施设备的证明；
（六）物业服务用房配置证明；
（七）其他有关的文件资料。
筹备组应当对业主资料保密，不得将前款资料用于与筹备无关的活动。
第十三条 筹备组负责首次业主大会会议筹备工作，履行下列职责：
（一）确定首次业主大会会议召开方案，会议召开的时间、地点、形式、议题及表决规则；
（二）草拟管理规约、业主大会议事规则、业主委员会工作规则；
（三）确认业主身份及业主在首次业主大会会议上的表决权数；
（四）提出首届业主委员会委员选举办法、候选人条件和名单；
（五）召开首次业主大会会议的其他筹备工作。
对前款规定的内容，业主大会筹备组应当在首次业主大会会议召开15日前，在物业管理区域内公告，并将公告时间、地点书面（或以其他方式）通知全体业主。业主对业主身份、投票权数和管理规约、业主大会议事规则、业主委员会工作规则草案等提出异议的，筹备组应当予以复核或者修改，并告知异议人。
第十四条 筹备组应当遵守以下工作原则：
（一）筹备组组长负责召集和主持筹备组会议；
（二）筹备组作出决定应当经筹备组过半数成员同意；成员进行表决时应当在决议上签字，注明同意、反对或者弃权。
（三）筹备组应当对会议进行书面记录，筹备组组长应当对表决及会议记录予以签字确认；
（四）筹备组的业主代表不能委托人参加会议；
（五）筹备组应当自成立之日起90日内完成筹备工作，组织召开首次业主大会会议。
第十五条 首次业主大会会议应当对以下事项进行表决，并应当经专有部分面积占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意：
（一）管理规约；
（二）业主大会议事规则；
（三）业主委员会委员、候补委员名单。
业主大会自对以上事项表决通过之日起成立。筹备组应当自首次业主大会会议作出决定通过之日起3日内，将表决结果在物业管理区域内显著位置公告，公告时间不少于7日。筹备组自公告之日起职责终止。
第十六条 业主大会决定以下事项：
（一）制定、修改管理规约、业主大会议事规则；
（二）选举或者更换业主委员会委员；
（三）确定或者变更物业管理方式、服务事项、服务标准和收费方案；
（四）选聘、解聘物业服务企业或者不再接受物业服务企业事实服务；
（五）筹集和使用专项维修资金；
（六）申请改建、重建建筑物及附属设施；
（七）改变共用部分用途；
（八）利用共用部分进行经营以及所得收益的分配、使用与管理；
（九）对业主违反物业管理相关规定的行为，向人民法院提起诉讼；
（十）决定物业管理区域内的其他重大物业管理事项。
决定第（五）项事项，应当经专项维修资金列支范围内专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意；决定第（六）项事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意；决定其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。
第十七条 业主的表决权按照面积和人数计算。
业主的面积表决权数按照下列方法认定：
（一）专有部分面积，按照不动产登记簿记载的面积计算；尚未进行物权登记的，暂按测绘机构的实测面积计算；尚未进行实测的，暂按房屋买卖合同记载的面积计算；
（二）建筑物总面积，按照前项的统计总和计算。
业主的人数表决权数按照下列方法认定：
（一）业主人数，按照专有部分的数量计算，一个专有部分按一人计算。但建设单位尚未出售和已出售但尚未交付的部分，以及同一买受人拥有一个以上专有部分的，按一人计算；
（二）总人数，按照前项的统计总和计算。
按照规划建设的人防工程、车库、车位、摊位等特定空间面积不计入建筑物总面积。
第十八条 管理规约应当对下列主要事项作出规定：
（一）物业的使用、维护、管理；
（二）专项维修资金筹集、使用；
（三）物业共用部分的经营与收益分配；
（四）业主共同利益的维护；
（五）业主共同管理权的行使；
（六）业主应尽的义务；
（七）违反管理规约应当承担的责任。
第十九条 业主大会议事规则应当规定以下事项：
（一）业主大会名称及相应的物业管理区域；
（二）业主委员会职责；
（三）业主委员会议事规则；
（四）业主大会会议召开的形式、时间和议事方式；
（五）业主投票权数的确定办法；
（六）业主大会会议的表决程序；
（七）业主委员会委员和候补委员的资格、人数和任期等；
（八）业主委员会日常活动监督办法；
（九）业主委员会换届程序、补选办法等；
（十）业主大会、业主委员会工作经费的筹集、使用和管理以及业主委员会委员工作性补贴标准；
（十一）业主委员会财务管理的规定；
（十二）业主委员会印章的使用和管理。
第二十条 业主不按规定缴纳专项维修资金、物业服务费等费用或实施其他损害业主共同权益行为的，业主大会可以在管理规约和业主大会议事规则中对其被选举权、表决权的行使予以限制。
业主大会议事规则对业主权利的限制并不免除其应承担的义务。
第二十一条 业主大会会议分为定期会议和临时会议。
业主大会定期会议由业主委员会根据业主大会议事规则组织召开，每年至少召开一次。业主大会定期会议召开前，业主委员会应当向业主公告以下内容：
（一）上一年度物业管理情况报告；
（二）上一年度业主委员会工作情况报告；
（三）上一年度业主大会、业主委员会工作经费的筹集、使用和管理情况报告；
（四）上一年度利用物业共用部分进行经营活动所得的收益和使用情况报告；
（五）物业管理的其他有关事项。
业主大会定期会议应当讨论并决议以下内容：
（一）审查业主委员会和物业服务企业或者其他管理人的年度工作报告及下一年度物业管理方案；
（二）选举需要补选或者换届选举的业主委员会委员、候补委员；
（三）决议下一年度物业管理有关事项；
（四）决议下一年度业主委员会收支预算；
（五）决议物业管理其他有关事项。
第二十二条 发生下列情形之一的，业主委员会应当立即组织召开业主大会临时会议：
（一）有20%以上的业主提议的；
（二）物业管理区域内发生物业服务企业停止服务以及其他重大紧急物业管理事件需由业主共同决定的；
（三）管理规约或业主大会议事规则规定的其他情况。
第二十三条 业主大会会议可以采取集体讨论或者书面征求意见形式召开。但应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。
采用书面征求意见形式的，应当将征求意见书送达每一位业主；无法送达的，应当在物业管理区域公告。凡需投票表决的，表决意见应由业主本人签名。
第二十四条 业主因故不能参加业主大会会议的，可以书面委托人参加会议。
未参与表决的业主，其投票权数是否计入已表决的多数票，由管理规约或者业主大会议事规则规定。
第二十五条 物业管理区域业主人数较多的，可以幢、单元、楼层为单位，推选一名业主代表参加业主大会会议。推选及表决办法由业主大会议事规则规定。
第二十六条 物业服务合同期限届满前90日，业主大会应当决定物业管理方式、服务内容、是否更换物业服务企业等事项。
决定续聘原物业服务企业的，应当与原物业服务企业协商签订物业服务合同；决定解聘的，应当履行必要的通知义务，合同未约定通知期限的，应当于合同期限届满前60日告知原物业服务企业并在物业管理区域内公告。
物业服务合同届满前，物业服务企业决定不再续签物业服务合同的，应当于合同期满前60日通知业主委员会，业主委员会应当及时组织召开业主大会会议，决定物业管理方式、服务事项和服务标准等。
第二十七条 物业服务合同解除或者终止后，物业服务企业与业主委员会按规定履行交接义务：
（一）移交《安徽省物业管理条例》第四十八条规定的材料；
（二）移交物业服务期间形成的有关物业及设施设备改造、维修、运行、保养的有关资料及物业服务档案；
（三）物业服务用房和物业共用部位、共用设施设备；
（四）移交清算预收、代收的有关费用及相关账册、票据；
（五）法律、法规规定的应当移交的其他事项。
业主大会重新选聘物业服务企业后，业主委员会应当将前款所列资料和财物移交重新选聘的物业服务企业，原物业服务企业应当与新选聘的物业服务企业做好物业管理交接工作。
街道办事处、乡镇人民政府应按照相关规定对共用部位、共用设施设备、档案资料等交接进行监督，并签署意见。
第三章 业主委员会
第二十八条 业主大会选举产生业主委员会。物业项目规划建筑面积小于或等于10万平方米的，业主委员会由5人组成；物业项目规划建筑面积大于10万平方米，小于或等于20万平方米的，业主委员会由7人组成；物业项目规划建筑面积大于20万平方米，小于或等于30万平方米的，业主委员会由9人组成；物业项目规划建筑面积大于30万平方米的，业主委员会由11人组成。业主委员会可以选举候补委员，业主委员会任期一般为三年，可以连选连任。
第二十九条 业主委员会委员选举产生后3日内应当组织召开业主委员会会议，推选主任1人、副主任1至2人。
经业主大会同意，业主委员会可以聘请执行秘书，负责处理业主委员会日常事务。
第三十条 业主委员会委员、候补委员应当由物业管理区域内的业主担任，并应当符合下列条件：
（一）具有完全民事行为能力；
（二）遵守临时管理规约、管理规约、业主大会议事规则；
（三）按规定交纳物业服务费及其他相关费用，按照规定交纳专项维修资金；
（四）热心公益事业，责任心强，公正廉洁；
（五）具有一定组织协调能力；
（六）具备必要的工作时间（住宅小区业主委员会委员、候补委员应在小区内常住）；
（七）管理规约、业主大会议事规则规定的其他条件。
除上述条件外，主任委员还应当符合以下条件：
（一）具有丰富的工作经验和良好的群众基础；
（二）熟悉物业管理相关法律、法规、规章和政策；
业主是法人或者其他组织的，可以授权自然人参加业主委员会委员的选举。一个物业管理区域内，一个自然人只能代表一个法人或者其他组织。
第三十一条 业主有下列情形之一的，不得成为业主委员会委员候选人：
（一）存在违法违规装修、搭建、改变物业使用功能以及违法违规占用公共设施、设备、场地等行为的；
（二）业主本人、配偶及其近亲属在本区域内物业服务企业工作的
（三）存在其他违反有关法律、法规、规章规定行为的。
第三十二条 业主委员会自首次业主大会表决通过之日起30日内，持以下材料向物业所在地县（市）、区（开发区）物业管理行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案：
（一）筹备组出具由组长签字的业主大会成立和业主委员会选举情况的报告；
（二）业主大会决议；
（三）管理规约、业主大会议事规则；
（四）业主委员会委员、候补委员名单；
（五）街道办事处、乡镇人民政府出具的初审意见。
材料齐全的，县（市）、区（开发区）物业管理行政主管部门应当5个工作日内予以备案，并告知物业所在地街道办事处、乡镇人民政府。
业主委员会任期内，备案内容发生变更的，业主委员会应当自变更之日起30日内将变更内容书面报告备案部门。
第三十三条 业主委员会凭县（市）、区（开发区）物业管理行政主管部门出具的备案证明，向物业所在地公安部门申请刻制业主委员会印章。
第三十四条 业主委员会执行业主大会的决定，接受业主的监督，依法履行下列职责：
（一）召集业主大会定期会议和临时会议；
（二）定期向业主大会报告物业管理情况；
（三）代表全体业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同；
（四）根据业主大会决定，签订经营性物业承包租赁合同；
（五）及时了解业主、物业使用人的意见和建议，监督物业服务；
（六）组织和监督专项维修资金的筹集、使用；
（七）审核需要业主分摊的费用，督促业主按照规定交纳物业服务费用和其他应当由业主共同分摊的费用；
（八）监督管理业主共有收益；
（九）建立并妥善保管工作档案；
（十）调解业主之间因物业使用、维护和管理产生的纠纷；
（十一）配合社区相关组织做好本物业管理区域内的社区建设工作；
（十二）业主大会赋予的其他职责，但法律、法规、规章规定由业主共同决定的事项，业主大会不得授权业主委员会直接决定。
业主委员会根据业主大会的决定签订物业服务合同和经营性物业承包租赁合同时，应将签订的合同、经业主大会同意的经营性物业收益使用管理方案报送物业所在地街道办事处、乡镇人民政府备案。
第三十五条 业主委员会应当向业主公布下列情况和资料：
（一）管理规约、业主大会议事规则；
（二）业主大会和业主委员会的决定；
（三）物业服务合同；
（四）专项维修资金的筹集、使用情况；
（五）物业共有部分的使用和收益情况；
（六）占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位处分情况；
（七）经营性物业租赁合同；
（八）业主大会和业主委员会活动经费的收支情况；
（九）其他应当向业主公开的情况和资料。
第三十六条 业主委员会应当按照业主大会议事规则的规定及业主大会的决定召开会议。经三分之一以上业主委员会委员的提议，应当在7日内召开业主委员会会议。
第三十七条 业主委员会会议由主任委员召集和主持，主任委员不能履行职务或者不履行职务的，由副主任委员召集和主持；主任委员、副主任委员不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上委员共同推举一名委员召集和主持。
业主委员会会议应当有过半数委员出席，作出决定必须经全体委员半数以上同意并书面签字，自作出决定之日起3日内在物业管理区域内显著位置公告，公告时间不少于7日。
业主委员会委员不能委托人参加会议。
候补委员可以列席业主委员会会议，但不具有表决权。
第三十八条 业主委员会应当于会议召开3日前，在物业管理区域内公告业主委员会会议的内容和议程，听取业主的意见和建议。
业主委员会会议应当制作书面记录，由参会委员签字后存档。
第三十九条 业主委员会应当建立档案，并指定专人保管，主要包括以下材料：
（一）业主大会、业主委员会会议记录；
（二）业主大会、业主委员会的决定；
（三）管理规约、业主大会议事规则、物业服务合同、专项服务合同、经营性物业承包租赁合同等；
（四）业主委员会委员选举及备案材料；
（五）各类资金使用账目；
（六）业主意见和建议；
（七）业主及业主代表名册；
（八）物业交接时的承接查验资料。
第四十条 业主委员会应当建立印章管理规定，并指定专人保管印章。
业主大会议事规则应当规定业主委员会印章使用办法。
第四十一条 业主大会、业主委员会工作经费由全体业主承担。工作经费可以由业主分摊，也可以从物业共有部分经营所得收益列支。工作经费的收支情况，应当每季度或半年在物业管理区域内公示一次，接受业主和物业所在地街道办事处、乡镇人民政府监督。
工作经费筹集、管理和使用的具体办法由业主大会决定。
业主委员会委员是公益性岗位，不得领取工资类报酬，是否给予工作性补贴（包括交通费、通讯费等）由业主大会决定，但不得超过以下标准：
（一）物业管理区域面积小于等于30万平方米，工作补贴不超过200元每月；
（二）物业管理区域面积小于等于50万平方米，工作补贴不超过300元每月；
（三）物业管理区域面积超过50万平方米，工作补贴不超过400元每月。
对物业管理区域面积较小或者较大等特殊情况，业主委员会委员工作性补贴经业主大会同意并报经物业所在地县（市）、区（开发区）物业管理行政主管部门备案后可以进行适当调整。
第四十二条 业主委员会委员有下列情形之一的，其委员资格自动终止，并由业主委员会在物业管理区域内显著位置予以公告：
（一）不再具备业主身份的；
（二）限制民事行为能力或者无民事行为能力的；
（三）被依法限制人身自由，无法履行委员职责的；
（四）业主本人、配偶及其近亲属在为本物业管理区域提供服务的物业服务企业工作的；
（五）以书面形式向业主大会或者业主委员会提出辞职的；
（六）法律、法规、管理规约规定的其他情形。
第四十三条 业主委员会委员有下列情况之一的，由业主委员会三分之一以上委员或者持有20%以上投票权数的业主提议，业主大会或者业主委员会根据业主大会授权，可以决定是否终止其委员资格:
（一）不履行委员职责或长期委托他人履行委员职责的；
（二）利用委员资格谋取私利的；
（三）拒不履行业主义务的；
（四）侵害他人合法权益的；
（五）连续三次以上无故缺席业主委员会会议的；
（六）因疾病、经常外出等原因难以履行职责的；
（七）因其他原因不宜担任业主委员会委员的。
第四十四条 业主委员会委员资格终止的，应当自终止之日起3日内将所保管的档案资料、印章及其他应当移交的财物，移交给业主委员会。拒不移交印章、相关财物和档案资料的，街道办事处、乡镇人民政府应当责令移交，物业所在地公安机关应当予以协助。
第四十五条 业主委员会任期内，委员出现空缺时，应当及时补足。业主委员会委员候补办法由业主大会决定或者在业主大会议事规则中规定。
第四十六条 业主委员会任期届满六十日前，应当组织召开业主大会会议进行业主委员会的换届选举。
业主委员会应当自任期届满之日起10内，将其保管的档案资料、印章及其他属于业主大会所有的财物移交新一届业主委员会。拒不移交的，街道办事处、乡镇人民政府应当责令移交，物业所在地公安机关应当予以协助。
第四十七条 业主委员会未能组织换届选举的，原业主委员会应当于届满前30日以书面形式告知物业所在地的县、区（开发区）物业管理行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府。街道办事处、乡镇人民政府应当责令业主委员会限期组织换届选举工作；逾期仍未能组织的，由物业所在地居民委员会、村民委员会在街道办事处、乡镇人民政府指导和监督下组织业主召开业主大会会议进行换届选举。
原业主委员会在届满后10日内，根据街道办事处、乡镇人民政府的要求将其保管的档案资料、印章及其他财物账目交由街道办事处、乡镇人民政府暂时保管。
在新一届业主委员会产生前，物业所在地的居民委员会或者村民委员会应当在街道办事处、乡镇人民政府的指导和监督下，代行业主委员会的职责。新的业主委员会产生后，街道办事处、乡镇人民政府应当将档案资料、印章及其他财物账目等转交给业主委员会。
第四十八条 业主委员会集体辞职或业主委员会人数不足总数的二分之一时，应当及时以书面形式告知物业所在地的县、区（开发区）物业管理行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府，召开业主大会临时会议，重新选举业主委员会。
未能重新选举的，原业主委员会应根据街道办事处、乡镇人民政府的要求将其保管的档案资料、印章及其他财物账目交由街道办事处、乡镇人民政府暂时保管。
在新一届业主委员会产生前，物业所在地的居民委员会或者村民委员会应当在街道办事处、乡镇人民政府的指导和监督下，代行业主委员会的职责。新的业主委员会产生后，街道办事处、乡镇人民政府应当将档案资料、印章及其他财物账目等转交给业主委员会。
第四章 指导监督
第四十九条 物业所在地县（市）、区（开发区）物业管理行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府应当积极开展物业管理政策法规的宣传和教育活动，及时处理业主、业主委员会在物业管理中的投诉。
第五十条 建设单位拒不履行组织成立业主大会相关义务的，县、区（开发区）物业管理行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府有权责令限期改正。对逾期仍不改正的，报由相关行政主管部门进行处罚。
第五十一条 业主委员会不履行职责的，物业所在地县、区（开发区）物业管理行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府责令其限期履行职责；业主委员会逾期仍不履行的，可以由物业所在地居民委员会或者村民委员会在街道办事处、乡镇人民政府指导和监督下，组织业主召开业主大会会议决定有关事项。
第五十二条 召开业主大会会议，物业所在地街道办事处、乡镇人民政府应当派人参加并给予指导和协助。
召开业主委员会会议，应当告知相关的居民委员会或者村民委员会，并听取居民委员会或者村民委员会的建议。
在物业管理区域内，业主大会、业主委员会应当积极配合相关居民委员会或者村民委员会依法履行自治管理职责，支持居民委员会或者村民委员会开展工作，并接受其指导和监督。
第五十三条 业主大会、业主委员会作出的决定违反法律法规的，物业所在地的县、区（开发区）物业管理行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府应当责令限期改正或者撤销其决定，并通告全体业主。
第五十四条 违反业主大会议事规则或者未经业主大会会议和业主委员会会议的决定，擅自使用业主委员会印章的，物业所在地县、区（开发区）物业管理行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府应当责令限期改正，并通告全体业主；造成经济损失或者不良影响的应当依法追究责任人的法律责任。
第五十五条 业主不得擅自以业主大会或者业主委员会的名义从事活动。业主以业主大会或者业主委员会的名义，从事违反法律、法规的活动，依法追究法律责任。
第五章 附则
篇3
为强化上市公司信息披露的及时性和真实性，进一步提高上市公司信息披露水平，我会制定了《公开发行证券的公司信息披露编报规则第13号－季度报告内容与格式特别规定》，现予。
2001年第一季度结束后，股票交易实行特别处理的上市公司应尽量编制并披露季度报告，鼓励其他上市公司编制并披露季度报告；2001年第三季度结束后，股票交易实行特别处理的上市公司必须编制并披露季度报告，其他上市公司尽量编制并披露季度报告；2002年第一季度起，所有上市公司必须编制并披露季度报告。
公开发行证券的公司信息披露编报规则第13号？？季度报告内容与格式特别规定
全文
第一条、为规范在中华人民共和国境内公开发行股票并在证券交易所上市的股份有限公司（以下简称公司）的信息披露行为，保护投资者的合法权益，依据《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国证券法》等法律法规，制定本规定。
第二条、季度报告是中期报告的一种。
本规定根据季度报告的特点，对中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）有关中期报告内容与格式准则所作的要求予以简化与修改。公司应遵循该准则及本规定，编制季度报告。
第三条、季度报告注重披露公司新发生的重大事项，一般不重复已披露过的信息。对已在前一定期报告或临时报告中披露过的重大事项，只需注明该报告刊载的报刊、互联网网站的名称与刊载日期。
第四条、公司应在会计年度前三个月、九个月结束后的三十日内编制季度报告，并将季度报告正文刊载于中国证监会指定的报纸上，将季度报告全文（包括正文及附录）刊载于中国证监会指定的互联网网站上。其中的财务数据应以人民币千元或万元为单位。
季度报告的披露期限不得延长。第一季度季度报告的披露时间不得早于上一年度年度报告。
第五条、公司应在披露季度报告后十日内，将季度报告文本一式两份及备查文件分别报送股票挂牌交易的证券交易所和公司所在地的证券监管派出机构。
第六条、公司季度报告中的财务资料无需经审计，但中国证监会或证券交易所另有规定的除外。
第七条、公司编制季度报告中的财务资料部分时，应遵循如下规定：
（一）无需披露财务数据与指标。
（二）无需披露完整的财务报表，但应披露简要的合并利润表与合并资产负债表。
简要合并利润表应包括下列项目：主营业务收入、主营业务利润、其他业务利润、期间费用、投资收益、营业外收支净额、所得税与净利润。上述数据应按报告期、年初至报告期期末数分别披露，上年同期数无需披露。
简要合并资产负债表应包括下列项目：流动资产、长期投资、固定资产净值、无形资产及其他资产、资产总计、流动负债、长期负债、少数股东权益与股东权益。上述数据应按年初、报告期期末数分别披露。
（三）在财务报表附注部分，只需披露如下内容：
1、与前一定期报告相比，会计政策、会计估计以及财务报表合并范围的重大变化及影响数。
2、季度财务报告采用的会计政策（主要指对不均匀发生费用的确认、计量等）与年度财务报告的重大差异及影响数。
3、应纳入财务报表合并范围而未予合并的子公司名称及未合并原因。
第八条、公司管理层编制季度报告中的经营情况阐述与分析部分时，应遵循如下规定：
（一）概述报告期内公司经营情况、所涉及主要行业的重大变化。
（二）概述报告期内公司主要投资项目的实际进度与已披露计划进度的重大差异及原因。
（三）简要分析、阐述公司报告期经营成果以及期末财务状况，包括：
1、经营成果方面，包括：主营业务收入、主营业务利润、净利润与上年同期相比的重大变化及原因；主营业务利润、其他业务利润、期间费用、投资收益、补贴收入与营业外收支净额在利润总额中所占比例与前一报告期相比的重大变动及原因；重大季节性收入及支出；重大非经常性损益等。
2、财务状况方面，包括：应收款项、存货等主要资产项目的金额、在总资产中所占比例与年初数相比的重大变化及原因；重大委托理财、资金借贷行为的受托单位及借贷单位、金额与期限；重大逾期债务的金额、逾期时间、逾期原因与预计还款期。
3、或有事项与期后事项，包括：重大诉讼、仲裁事项的进展情况；重大对外担保的金额与期限；重大资产负债表日后事项等。
4、其他，包括：生产经营环境、政策法规的变化已经或即将对公司财务状况和经营成果产生的重大影响；重大资产收购及出售、企业购并行为的进展情况等。
上述各项所称“重大”的界定标准是本报告期数额（或所涉及数额）与前一报告期或上年同期相比变动幅度达20％以上，且占报告期净利润的10％或报告期期末资产总额的5％以上。
（四）除上述内容外，公司无需披露《中期报告的内容与格式准则》中其他有关经营情况回顾与展望以及重要事项部分所要求披露的内容。
第九条、公司无需编制季度报告摘要。
第十条、公司应编制季度报告的附录部分。该部分包括利润表与资产负债表（不包括财务报表附注）。
篇4
京国土房管征[2003]606号
各区、县国土房管局、各拆迁单位、各房地产价格评估机构：
根据《北京市集体土地房屋拆迁管理办法》（市人民政府令第124号）第十四条规定，我局制定了《北京市宅基地房屋拆迁补偿规则》，现予印发，自2003年8月1日起施行。
二三年七月十日
北京市宅基地房屋拆迁补偿规则
第一条、根据《北京市集体土地房屋拆迁管理办法》（市人民政府令第124号）第十四条规定，制定本规则。
第二条、拆迁集体宅基地房屋的补偿价（以下简称房屋拆迁补偿价），按照本规则计算。
第三条、房屋拆迁补偿价，由宅基地区位补偿价、被拆迁房屋重置成新价构成；计算公式为：
房屋拆迁补偿价＝宅基地区位补偿价×宅基地面积＋被拆迁房屋重置成新价
宅基地面积按照《北京市集体土地房屋拆迁管理办法》第十八条确定；宅基地区位补偿价由区县人民政府以乡镇为单位，依本规则第四条的规定确定并公布，报市国土房管局备案。
第四条、宅基地区位补偿价按下列公式计算：
当地普通住宅指导价，由区县人民政府参照一定时间、一定区域内普通商品住宅均价、城市规划等情况综合确定。
房屋重置成新均价，是指一定时间、一定区域内的被拆迁宅基地房屋重置成新平均价，具体标准由区县人民政府按照前述区域内农村房屋建设情况在400～700元/平方米幅度内确定。
户均安置面积，按照100~150平方米控制，具体安置标准由区县人民政府根据当地农村经济发展水平、农民居住情况确定。
户均宅基地面积，原则上暂统一按0.3亩（200平方米）计算。
与国有土地相邻的集体土地，其宅基地区位补偿价，可以参照《北京市城市房屋拆迁管理办法》（市人民政府令第87号）确定。
第五条、按照《北京市集体土地房屋拆迁管理办法》第十五条规定，以经济适用住房或其他房屋定向安置被拆迁人的，依本规则计算拆迁补偿时，当地普通住宅指导价分别为经济适用住房价、定向安置房屋价。
篇5
【摘要】 目的 寻找鉴别姜天麻的特征及方法。方法 按《中华人民共和国药典》鉴别通则对模拟制备的姜天麻进行系统实验观察,选出主要鉴别特征及鉴别方法,据此试行鉴别两批“姜天麻”饮片,验证该特征及鉴别方法的可靠性。结果 性状主要特征为有时具姜样气味；显微主要特征为多糖类团块、厚壁细胞、薄壁细胞、草酸钙针晶束及姜的淀粉粒、梯纹导管、纤维、油细胞等；碘试液反应呈紫棕、红紫色。以之为指标,正确鉴别出两批饮片为掺伪品。结论 性状、显微、理化(碘试液反应)等鉴别法可正确鉴别姜天麻的真伪及掺伪,简便易行。
【关键词】 姜制天麻；鉴别
abstract：objective to search for characteristics and methods of identifying the prepared gastrodia (stir-backed with ginger juice). methods the prepared gastrodia was systemically made in lab observed according to the methods of the chinese pharmacopoeia. then found out the characteristics and the methods of identifying prepared gastrodia. the reliability of the characteristics and methods was tested and verified by identifying two batches prepared gastrodia products. results the main macroscopic characters：it had the scent of ginger sometimes. the main characteristics of microscopic：lots of polysaccharides, thick-walled cells, thinner-walled cells, raphides and substances from ginger, such as starch grains, scalariform vessels, fibers, oil cells, and so on. solution of iodine reaction showed purple-brown, reddish violet. two batches products were accurately identified. conclusion macroscopic characters, microscopic characters and the reaction can identify the prepared gastrodia. these methods are simple and convenient.
key words：prepared gastrodia；identify
姜天麻为中药天麻的一种炮制品,早在清代《幼幼集成》中就有记载。关于姜天麻的鉴别方法未见有文献记载,而且经姜汁制后,其性状、显微、理化特征均发生变化,不宜直接按照天麻的鉴别标准进行鉴别。此外,各地姜天麻的炮制方法不尽相同[1-6],有些厂家还在炮制过程中擅自更改方法,甚至掺伪增重牟取暴利,因此亟须对其鉴别特征及方法进行研究。为此,笔者进行了系统的实验观察,发现一系列鉴别特征及性质；按照这些特征及性质对两批“姜天麻”饮片检品进行验证性鉴别,在此基础上提出鉴别姜天麻的方法及思路。
1 实验材料
1.1 天麻
为兰科植物天麻gastrodia elata bl．的干燥块茎(广西中医学院中药鉴定教研室标本,经鉴定原植物学名)。部分粉碎60目备用。
1.2 生姜
为姜科植物姜zingiber officinale rosc.的干燥根茎(栽培于南宁郊区,经鉴定原植物学名),按照《中华人民共和国药典》附录规定制备姜汁[7]或切成厚约3～4 mm纵切片备用。
1.3 自制姜天麻
取天麻与生姜,参照各种炮制规范及相关规定,在实验室模拟制备姜天麻。其中一部分粉碎为40、60目备用。自制姜天麻ⅰ：参照广西、江西、广东的炮制规范[1-3],用姜汁拌匀天麻,润透(约18 h)蒸至无白心(1 h),切为薄片,50 ℃烘干。20 kg生姜/100 kg天麻。自制姜天麻ⅱ：参照云南炮制规范[4],用姜汁拌匀天麻,润透(约18 h),切为薄片,50 ℃烘干。5 kg生姜/100 kg天麻。自制姜天麻ⅲ：操作同“自制姜天麻ⅱ”,20 kg生姜/100 kg天麻。自制姜天麻ⅳ：参照彝族药的炮制要求[5]制备,操作同“自制姜天麻ⅱ”,40 kg生姜/100 kg天麻。自制姜天麻ⅴ：参照福建炮制规范[6]制备,一层姜片一层天麻相间,用棉线捆扎,使姜片与天麻密接,蒸1 h,取出切成薄片,50 ℃烘干。25 kg生姜/100 kg天麻。
1.4 姜天麻检品
广西某中药饮片厂出品。经调查发现,系用“姜汁共煮后干燥”的方法生产,其中掺有淀粉(批号20051228、20060328)。第1个批号的检品中有部分切片具番薯干气味,为了便于下文叙述,称为“检品ⅰ”,其余均称为“检品ⅱ”。检品ⅰ、ⅱ均取部分分别粉碎为40、60目备用。
1.5 仪器及试剂
生物显微镜(xs-18型,南京江光光学仪器厂),电热鼓风干燥箱(df205型,北京西城区医疗器械二厂)。所用试剂均为分析纯。
2 方法与结果
2.1 姜天麻鉴别特征的观察
对各种模拟制备的姜天麻进行系统的实验观察,并与姜汁进行对比,初步确定姜天麻的性状、显微、理化等主要鉴别特征,从而提出鉴别姜天麻的设想。实验观察按照《中华人民共和国药典》附录“药材检定通则”、“显微鉴别法”[7],理化特征(碘试液反应)的实验观察参照《中华人民共和国药典》天麻项下的鉴别(2)规定,冷浸材料,振摇1 min,静置10 min,滴加碘试液1～2滴(亦可过滤后滴加入滤液),观察浸出液颜色变化。
2.1.1 性状特征
自制姜天麻ⅰ：为薄切片,厚1～2 mm。表面平坦,类白、黄白色；最外层切片的外表有浅黄棕色的残留表皮,具纵皱纹,有时可见点状横向排列的横纹(点状环节)；对光透视可见多数纵向线状或短线状的筋脉(维管束)。质硬脆,易碎,半透明角质状,吸潮后变软。折断面平坦,角质样。气微,味微甜,有时微具姜味。自制姜天麻ⅱ：与“自制姜天麻ⅰ”相似。主要区别：质地为半透明或微透明角质状。微具姜味。自制姜天麻ⅲ：与“自制姜天麻ⅰ”相似。主要区别：质地为半透明或微透明角质状。具姜味。自制姜天麻ⅳ：与“自制姜天麻ⅰ”相似。主要区别：质地为半透明或微透明角质状。味微甜微酸,姜辣味明显。自制姜天麻ⅴ：与“自制姜天麻ⅰ”相似。主要区别：表面黄白、浅黄色,微具姜味。
经观察比较可知,各种方法制备的姜天麻的性状特征相似,拟可作为鉴别真伪的特征。其中气味及表面颜色可受炮制方法的影响：当使用的生姜量相同时,采用“姜汁润透后切片、干燥”的方法制备的姜天麻,其姜味较明显,而采用“姜汁润透后,蒸至无白心,切片、干燥”的方法制备的姜天麻,其姜味较弱。这与蒸制的过程中,成分挥发及冷凝的水有洗涤或浸渍作用造成姜汁损失有关；当炮制方法相同时,使用生姜量与制备的姜天麻的姜味明显程度成正比；不用姜汁,而用“姜片与天麻相间密接,然后蒸”的制备方法,所制备出的姜天麻的姜味弱,但表面颜色变黄。
2.1.2 显微特征
姜汁：为具特异香气、味辛辣的液体,淡黄白色。以淀粉粒为主体,可见螺纹、梯纹、网纹、环纹导管；少量纤维、油细胞、草酸钙方晶。与文献[8]关于姜的鉴别特征相同。
自制姜天麻ⅰ：白色、类白色粉末,气微、味微甜,有时微具姜味。①大量糊化的多糖类物质团块,散在或存在于薄壁细胞中,大小形态不规则,团块状或碎片状,有时可见由轮廓不明显的长圆形、椭圆形颗粒组成；几无色或淡黄色,半透明,遇碘试液呈紫棕、棕紫、深棕色,少数呈紫蓝色。与天麻(材料“1.1”)平行试验比较：经姜制后多糖类团块与碘反应的颜色微趋于蓝色(多糖与淀粉相互融合造成)。②木化厚壁细胞成片或散在,常破碎,表面观呈多角形、长多角形,直径75～188 μm。壁呈淡黄棕色,厚约3.5 μm,部分壁呈连珠状；纹孔众多、明显。③薄壁细胞成片或散在,表面观呈多角形、长多角形,直径133～560 μm,壁非木化,几乎无色或微黄棕色,厚约3 μm,纹孔大且密集。④导管非木化或微木化,多为螺纹、网纹及环纹导管,直径7～50 μm。⑤可见草酸钙针晶束,散在或存在于黏液细胞中,长34～75 μm。⑥少数糊化的姜汁淀粉粒团块,形状大小不规则,淀粉粒轮廓常不明显,遇碘试液呈蓝色。⑦偶见姜汁中的纤维碎片,无色或显黄棕色,边沿微波状,末端尖,或分叉,直径20～45 μm,壁厚3 μm。非木化,纹孔斜裂缝状,人字型。⑧偶见姜汁中的导管,多为梯纹导管,直径13～60 μm,其余类型的导管与天麻的无法区别。⑨偶见姜汁的油细胞,类圆、椭圆形,直径30～100 μm,内含淡黄色挥发油。
自制姜天麻ⅱ：与自制姜天麻ⅰ相似。主要区别点：①微具姜味。②少量姜的淀粉粒,为扁平的广卵形、卵形、蚌壳形、类球形,有时具凸尖,侧面观为双凸镜形或狭条形,脐点少见,点状、短缝状,常位于较小端。直径11～55 μm。
自制姜天麻ⅲ：与自制姜天麻ⅱ相似。主要区别：具姜味及姜的淀粉粒。
自制姜天麻ⅳ：与自制姜天麻ⅱ相似。主要区别：姜辣味明显。常见姜的淀粉粒。
自制姜天麻ⅴ：与自制姜天麻ⅰ相似。主要区别：微具姜味；少量姜的淀粉粒,其中部分糊化成团。姜的纤维、导管、油细胞极少见。
经对比可知,各种方法制备的姜天麻的粉末特征相似,拟可作为鉴别真伪特征。经“蒸”的方法炮制的姜天麻所含的淀粉粒多糊化成团块,而不经“蒸”方法炮制者所含的淀粉粒多不糊化；淀粉粒、纤维、梯纹导管、油细胞等生姜的鉴别特征在镜下出现的几率大小,与炮制时使用的生姜量成正比；一般经“蒸”方法炮制后,生姜的组织细胞可因冷凝水的洗涤作用而减失。
2.1.3 理化特征
(见表1)表1 碘试液反应结果（略）
各材料的反应结果与《中华人民共和国药典》规定相符,表明姜制对天麻的碘试液反应结果无显著影响,仅在加大姜用量到40 kg姜/100 kg天麻时,引起颜色稍加深。拟可用本反应作鉴别指标。
2.2 鉴别特征及鉴别方法的可靠性验证
2.2.1 检品性状的主要特征
与自制姜天麻相似,但表面稍粗糙,偶有焦斑,检品ⅰ微具番薯干的气味。
2.2.2 检品粉末的主要特征
淡黄白色。大量不定形团块为主体,散在或存于薄壁细胞中,大小不一,淡黄或无色,半透明,偶见球形、椭圆形淀粉粒的轮廓；遇碘试液呈蓝色、紫蓝色(糊化的淀粉粒),或呈红棕色、棕色、紫棕色(糊化的天麻多糖或多糖与淀粉相互融合),有时两种颜色的团块相互交错。除了自制姜天麻的各种特征外,还常观察到：①具缘纹孔导管,多破碎。可有管傍木薄壁细胞,方形、长方形,壁增厚,可见纹孔。②草酸钙簇晶,多存于薄壁细胞,直径约34 μm,晶瓣较大、角尖锐,有些碎散为砂晶状。检品ⅰ粉末中,糊化淀粉团块极多,与碘试液作用呈蓝色。
表明检品中掺有姜汁以外的物质,它们与番薯粉的组织细胞特征大体相符[9]。
2.2.3 检品的碘试液反应
检品ⅰ的浸出液与碘试液作用先显蓝紫,轻振摇后迅速变黑蓝色；检品ⅱ先显紫蓝色,轻振摇后渐变黑蓝色。表明检品含有较多的淀粉,与自制姜天麻反应的结果不一致。
2.2.4 判断
检品为掺杂有一定数量伪品的“姜天麻”。掺伪物可能是番薯粉。
3 结论
实验观察以及验证性的鉴别实践表明：性状鉴别法、显微鉴别法、碘试液反应等能正确地鉴别出姜天麻的真伪及掺伪。3种方法均为常规方法,简便易行,价廉,易于在基层单位推广。但碘试液反应不宜用于鉴别天麻是否经过姜制,应予注意。
目前姜天麻的炮制方法不统一。不同工艺、不同辅料的用量、辅料的不同形式(姜汁或姜片)对制备出的姜天麻的鉴别特征的影响程度也不同,如果掺伪,则对鉴别特征的影响更大。因此,在鉴别时要坚持正确的思路：全面实验观察,充分考虑各种影响因素及其影响规律,进行综合评价,以期获得正确的鉴别结论。
感谢广西药材公司陈惠章老师的大力协助！
【参考文献】
[1] 广西卫生厅.广西中药炮制规范[m].1985.40.
[2] 赵思兢.广东药材炮制手册[m].广州：广东药品检验所编印,1963.189.
[3] 江西省卫生厅药政管理局.江西省中药炮制规范[m].上海：上海科技出版社,1991.23.
[4] 云南省卫生厅.云南省中药饮片炮制规范[m].昆明：云南科技出版社, 1986.17
[5] 田华咏,瞿显友,熊鹏辉.中国民族药炮制集成[m].北京：中医古籍出版社,2000.79.
[6] 福建省卫生厅.福建省中药炮制规范[m].福州：福建科技出版社, 1988.77.
[7] 国家药典委员会.中华人民共和国药典(一部)[s].北京：化学工业出版社,2005.附录21,18,44.
[8] 徐国钧.中药材粉末显微鉴定[m].北京：人民卫生出版社,1986.268,
篇6
〔关键词〕 指导性案例；社会推荐模式；司法民主化
〔中图分类号〕DF821 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1000-4769（2012）05－0105－06
2010年11月26日，《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（以下简称《案例指导规定》）出台，中国特色案例指导制度初步成型。其中，最高人民法院（以下简称最高法院）确立了一项社会人士可参与推荐指导性案例的机制。①显然，最高法院意图通过“民主化”的话语描述与技术设计来为案例指导制度提供民意支撑。对此，学界存在着一些质疑。尤其是基于“司法本质是什么”的理念追问，一些学者隐现出对司法民主化冲击司法专业化的潜在担忧。毕竟，“民主化”动向容易造成最高法院难以在必要时进行独立、明智判断早已不是什么新鲜的发现。那么，这种基于本质主义立场对案例指导制度的分析、评判是否恰当？指导性案例生成过程中引入民主因素的正当性何在？鉴于具有“民主化”属性的社会推荐模式已成为中国特色案例指导制度的重要内容，我们有必要首先对上述问题作出理论回应。
一、理论辨析
（一）社会推荐模式的正当性质疑
早在2007年《最高人民法院关于司法解释工作的规定》（以下简称《司法解释规定》）中，最高法院就通过确立“任何公民和组织皆可推动司法解释立项的机制”来展示其“民主化”动向。②对此，有学者曾表示出困惑或担忧：“最高法院的此举看上去比以往更进一步地剥落了自己的‘司法’品性，看上去使自己比立法机关还要像立法机关；困惑的是，这一新措施会给最高法院的司法解释工作，乃至最高法院在中国法治和政治框架中的地位，悄悄地捎来怎样的后果，是有利的还是不利的？”〔1〕在深入分析后，该论者明确指出，未来应否定甚至应强烈反对继续加强司法解释“民主化”进程、完善所谓“民主参与”程序的思路，可能的出路在于改革和加强基于个案审理的司法解释，而这一模式发挥作用的前提就是要建立判例制度。〔2〕有鉴于此，该论者对最高法院的案例指导制度予以高度期待。
然而，最高法院似乎并未意识到该论者所认为的“民主化”动向的问题，被寄予厚望的案例指导制度延续了《司法解释规定》的逻辑，依旧向“民主化”方向阔步前行。最高法院研究室负责人接受记者采访时曾指出：“我们要构建的案例指导制度，是充分体现司法民主要求，对社会各界开放并欢迎广大公众积极参与的司法制度。”“今后，我们要把征求专家学者和有关方面的意见，作为指导性案例前的一道程序，将指导性案例作为充分反映社情民意，及时回应社会各界关切期待的常规工作机制。”〔3〕对此，有学者明确提出质疑：指导性案例的前提预设是可以通过推荐和讨论被决定，这种预设所反映的理性推定与立法过程没有区别，而与司法过程基于经验判断的常识相悖，由此，案例指导制度存在合法性缺陷。〔4〕换言之，由于案例指导制度是最高法院总结、升华审判经验并基于此来规范、指导下级法院工作的一种专业、独立的法律适用机制，因此，从法理与学理上来讲，其采纳类似于立法、修法过程中的民主参与机制似乎并不妥当。
（二）社会推荐模式的正当性论证
篇7
一实践中宪法内容选择的几种模式
宪法内容的选择,受各国不同的法律文化传统、宪法权威的价值评价,特别是受该国通过宪法所要建立的各种体制的制约。本文要分析探索的是,关于宪法自身结构性的内容选择,而非具体制度性内容的选择,因此,该部分内容是关于宪法文化自身发展的理论探讨。
1以美国宪法为范例的资本主义宪法模式
美国宪法是世界第一部成文宪法,并且第一次将反对封建专制集权体制,建立共和体制规定在宪法中,因而对世界各国的民主革命发生了深远影响,所以,美国宪法也成为全世界最具有典型代表意义的宪法模式。美国宪法在制定过程中的立意,就是把宪法作为国家权力之间制衡,以及保障国家权力行使法制化的依据。从这个立意出发,美国宪法内容就是制定国家权力的分配、行使、制衡与监督的规则。从美国宪法原本的结构我们可以看出它的这个特点,即美国宪法原本只有七条,前三条分别规定联邦国会、总统和联邦最高法院的组成和职权,第四条规定联邦各州间法律的效力、州加邦等内容,第五条规定宪法的特殊修改程序及有关事项,第六条规定联邦宪法和法律与各州宪法和法律的效力关系,第七条规定宪法的生效条件。¹关于公民权利的内容,美国宪法原本并没有规定,而是后来的宪法修正案作的补充规定。但是,之后的宪法修正案内容,只是对宪法原本的补充,在结构上没有扩充。所以,从宪法的实践内容来看,美国宪法只包括国家权力的分配与制衡和公民权利这样两部分内容,其余部分属于程序性内容。一从美国宪法的结构性内容的选择可以看出,美国人的宪法权威观的特点,他们对宪法权威主要理解为它是联邦公民最高意志的体现,为保障公民权利的充分实现,必须使国家权力纳入法制化轨道,通过国家权力的分解与制衡,保障国家权力行使的法制化。因而,美国宪法的结构内容选择体现的是宪法至上观念,充分保障宪法的稳定性和最高权威,而经济制度内容只字不提。这种结构的选择,首先是由美国的政治、经济体制决定的,宪法只规定社会生活中必需的社会管理规则,新生问题先由联邦最高法院通过司法审查权对宪法的解释来解决,待实践要明确了,再决定是否通过宪法修正案。美国宪法的结构模式,是使它二百多年来极为稳定的主要原因。美国宪法模式被其他资本主义国家普遍接受,尽管在具体安排上有些差别,但结构性内容选择是一致的,因而形成了资本主义宪法结构选择的模式。
2以前苏联为代表的社会主义国家宪法模式
传统社会主义理论是以资本主义社会基本矛盾,以及由此引发的经济危机为基本结论,而认为建立社会主义是从体制上根本解决社会矛盾的出路。根据这种分析,社会主义经济的特征被确定为生产资料公有制和有计划按比例的经济发展体制。社会主义的经济模式,决定了国家干预经济生活成为国家权力的重要内容,这是区别于资本主义国家经济管理模式的,因此,社会主义国家宪法中都把经济制度作为主要内容之一进行详细规定。作为社会主义国家宪法典范的苏联1936年宪法,就在第一章社会结构中的第四条至第十二条规定了经济制度的内容。º二战结束后,新诞生的社会主义国家纷纷仿效苏联宪法,形成了社会主义宪法模式。社会主义宪法规定经济制度,是传统社会主义经济体制决定的。作为计划经济体制,国家直接参加社会经济生活管理,同时必须通过国家权力保障国家计划的落实,宪法中若不对此作出明确规定,国家直接管理经济的活动就失去了法律根据。所以,传统社会主义宪法结构模式,是计划经济体制的特有产物。我国现行宪法在结构性内容的安排上,’受前苏联1936年宪法的影响相当明显,当然,其中也有前苏联1977年宪法的影响。我国宪法第一章“总纲”,实际就相当于前苏联1936年宪法的第一章“社会结构”。我国宪法从第六条到第十八条规定了经济制度内容,另外比前苏联1936年宪法还增加了一些基本原则和精神文明规定。所以,总的讲,我国现行宪法的结构内容,还是传统社会主义计划经济体制类型的。其他社会主义国家宪法,大都是将经济制度给以专门规定,其中保加利亚共和国1947年宪法以第二章全章规定经济制度。»所以,充分重视所有制形式,把它列为社会制度的重要内容进行规定,是传统社会主义宪法的共同特征,这主要是由社会主义计划经济体制造成的。
3二战后世界各国宪法的结构性特点
美国宪法的结构模式对资本主义各国产生了深远影响,但是各国并没有照搬美国宪法模式。资本主义国家宪法的结构特点是,不规定经济制度内容,而只规定公民权利,国家权力的划分、及制约与平衡的体制。联邦制国家对联邦与州权力的规定,实际也是对联邦与州之间权力分配的规则。这种结构性特点,虽然没有采取美国宪法那种不划分章的方法,而只是以大条,再划分项、款的立法方式,但从结构性内容的取舍方面,还是一脉相承的,区别只在于各国从本国的特殊需要的角度,而对某些方面给以强调。第二次世界大战之后,全人类从战争造成的残酷悲剧中得到了反省‘因而,资本主义各国在保持宪法结构性选择总方向不变的前提下,具体特点发生了一些改变。这些变化主要体现为许多国家对经济内容进行专门规定。意大利1947年宪法第三章就专门规定经济内容,当然,它的规定与社会主义宪法对经济制度的规定是有区别的,它实际是对公民经济权利的保障,应该说,它体现了第二次世界大战后社会福利原则的发展。¼另外,许多国家对文化发展不再采取漠视态度。对文化建设和精神文明内容的规定,以社会主义国家尤为有代表性。前联苏1977年宪法,我国现行宪法,都对文化建设做了明确规定。资本主义国家宪法结构中,出现了经济内容的专门规定,一方面是对经济危机造成的危害有所认识,另外也是由于社会主义阵营的出现而形成的对资本主义国家管理意识的影响。二战后各国宪法的结构性变化的另一个特点是,各国根据本国的具体情况,还规定了一些特殊原则。日本和联邦德国作为二战的发起国和战败国,在各自的宪法中将和平原则规定下来。我国现行宪法将计划生育作为一项基本国策确定下来。非洲一些国家还把维护国家的独立和,规定为宪法原则。对世界各国结构内容选择模式的划分,是以成文宪法为依据的。不成文宪法由于不通过成文法典规定宪法内容,所以不存在宪法结构安排上的选择问题,但是,宪法的具体内容方面,也受到近年来各国的影响。从总的实践情况来看,对于宪法结构性内容的选择模式划分方面,是由以美国为代表的资本主义宪法模式和以前苏联为代表的社会主义宪法模式构成的。两种模式的共同点是,将公民权利和国家权力作为宪法内容给以规定,当然,对国家权力的性质和行使原则上,是有不同认识的。两种模式的区别在于对国家经济制度和精神文明及文化建设是否作为宪法内容,采取不同选择。两种模式在选择内容上区别的原因,根本上是不同的经济体制和国家权力结构造成的。在两种典型模式之间,还有一些中介类型,但比较分散,缺乏典型性。
二宪法内容的选择对宪法实施的影响
1宪法内容的选择,是影响宪法修改频率的自身因素法律不能随着社会发展而发展,必然遭到社会的淘汰,但法律修改过于频繁,对于法律的实施有消极影响。特别是宪法,对国家生活的稳定具有根本性保障作用,限制对宪法的修改,是各国法制的一项重要原则。影响宪法修改的因素有社会因素和宪法自身因素,社会因素是客观的,起根本决定户用的。宪法自身因素也具有不可忽略的作用,特别是从宪法学的角度,主要应研究宪法自身的保障机制。社会内容是客观的.而宪法规定哪些内容却是可以选择的。宪法作为实现国家管理法制化的依据,它的内容应是保障公民基本权利,以及规范国家权力的行使,将国家权力运行纳入法制化轨道。试图将所有社会关系都归入宪法调整,是不符合法制发展规律的,尤其是经济生活的具体内容,应通过其他部门法调整。因为经济生活是社会中最活跃的因素之一,集中地体现了社会实践的恒动性特点,宪法对经济制度内容的详细规定,很容易将宪法置于与实践脱节的状态,而使大量违宪行为被视为正常现象。
2宪法内容的选择,直接影响宪法实施的可操作性宪法是社会生活管理法制化的工具,在法律体系中占有重要地位,因而区别于其他社会规范。宪法的制定,必须充分考虑其规范内容的可操作性。在社会生活中,有的社会行为有规范调整的可能性,有些就很难实现,或者说硬性规范反而不利于社会发展。社会生活从宏观上划分,可以分为物质生活和精神生活两方面。精神生活渗透着人的主观因素,是呈开放性状态的。社会的发展,根本在于人的发展,而人的发展实际是人的文明程度的提高。正是从这个意义上,精神生活应保持相对开放性,因为任何时代的观念都是该时代的群体性观念,与局部的超前意识和滞后思想并存的。这种交错并存现象是精神生活的特点,以统一规范强行一致,反而使超前意识具有的引导作用也被扼杀了。所以,宪法对精神生活的调整,是从保障公民思想自由的角度进行的,其他具体内容的调整,则通过道德规范调整,而且精神生活中的大部分义务性内容,只能由道德规范调整。宪法一旦把精神生活中大量的义务内容规定出来,实际很难保障它的实现,反而将宪法落入了道德规范的层次,损害了宪法的权威性。3宪法内容的选择,直接影响到公民对宪法的价值评价宪法在国家生活中起重要的保障作用,然而,一旦宪法经常成为社会发展的滞后因素,便会对宪法权威的实现造成社会压力。对道德内容的原则性规定,不可能有法制化的保障措施,反而在宪法内容中出现了宪法保障的机能性空白,因而引起社会对宪法规范的漠视。所以,宪法学充分探索宪法的结构内容,形成宪法权威的自身保障机制是非常有现实意义的。
三宪法内容选择的一般规则及趋势
立宪过程中,各国并没有统一必须遵循的模式和规则,但是随着实践在各国的发展和成熟,从法律文化的自身积累方面,各国对宪法内容的选择上逐渐形成一些共识,这些共识便被看作是一般规则。
1保障宪法在本国的可行性在一个国家制定宪法之后,必须能够贯彻实施,它包含两层含意,一方面是所涉择内容与本国实际情况相一致,能够贯彻实施,这在本文前面已经分析论证。另一方面指宪法结构性内容的选择,必须保障宪法实施过程中的可操作性。这是宪法结构性内容的选择中,必须坚持的一项基本原则,否则它会造成社会对宪法的价值评价产生消极影响。
2保障宪法的稳定实施宪法是国家生活法制化的核心,保持宪法的稳定性,是法制建设的一项原则。过专有一种误解,以为保障宪法的权威与稳定,应对宪法内容尽可能作原则性规定,由其他部门法作具体规定。实际上宪法的许多内容是宪法特有的,如公民权利和国家机关的职权等,对此只作原则规定会造成实践中过多的分歧,因而影响宪法实施。所以,保障宪法的稳定,在宪法自身因素方面,关键是结构性内容的选择。因此,在确定宪法的结构性内容时,应坚持保障宪法稳定实施的原则,避免将实践中变动很快的内容规定在宪法中。
篇8
“律师自由”是法治国家的原则和必然要求。律师自由的核心是“律师自治”即律师协会的自治。律师协会自治有其固有的涵义和内容。其精义在于律师实行行业自律，而非它律，即由律师自由选举产生的体现全体律师意志和利益的律师协会实行行业自治。律师自治与律师强制不是绝对水火不相容的。相反，二者统一于律师自由原则这一法治原则中。律师管制和律师强制非同一概念，律师管制是律师自治的天敌和对立面。取消或削弱律师管制，调和律师自治与律师强制的关系，形成互动和衡平的关系是《律师法》作为社会关系调节器的首要功能。本文作者试图通过“律师自由”原则的比较和分析，论证对我国目前司法改革包括“律师自由”原则的确立。从而为诱发律师制度改革提供理论依据和实践操作经验。
一、法治准则：律师自由
建国以后，我国经历了由“法制”到“法治”的观念和制度变迁，并在1999年修改宪法时，确立了“建设社会主义法治国家，实现依法治国”的治国方略。亚里斯多德认为“法治包括两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是良好的法律。”即“法律至上原则”和“良法原则”。“法治”之涵义在《牛津法律指南》中说的是“一个如此重要，但未被定义，也不能随便就能定义的概念。”其是相对于“人治”来确定内涵的，“人治”是“人的统治”，“法治”是“法的统治”；“人治”是“意志的体现”，而“法治”是“规律的反映”。“良法”源于自然法，自然法是最高之法。为了确定“法治”的内容，1959年国际法学家会议在《德里宣言》中把“法治”确定为三个原则。（1）立法机关的职能就在于创设和维护使得每个人获得“人类尊严”的各种条件；（2）法治原则不仅要求制止行政权的滥用提供法律保障，而且要使政府有效地维护法律秩序，借以保障人们具有充分的社会生活条件。（3）司法独立和律师自由是实施法治原则不可缺少的条件。法律是社会关系的调节器，法治的根本在于“分权制衡”。洛克认为“法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由”。为了保护和扩大自由和保卫人权，就是要实行“分权”，以权力制约权力和以权利制约权力。司法是人权的最后保障和救济手段，因此，司法独立是法治不可或缺的要素。司法的体制不是“神笼”，而是“人为的机制”，因此，其程序设计和功能发挥有赖于了外部积极的促成要素。律师的参与有助于维护“社会正义”，并且是一种有效制约权力的工具。因为，律师并非国家机构的正式公职人员，但法律却赋予其重要的社会职责。《德国律师法》规定“律师是独立的司法人员”，加拿大法律规定，“出庭律师属于司法协助人员”。法国《关于改革司法上的一些专门职业的法律》中规定：“律师是以使诉讼程序与司法活动得以完满地进行的法律工作者之一。”《日本律师法》开宗明义地规定：“律师以维护基本人权、实现社会正义为使命，律师必须根据上述使命，诚实地履行职责，为维护社会秩序以及改善法律制度而努力。”1990年9月7日联合国第八届预防犯罪和罪犯待遇大会通过《关于律师作用的基本原则》指出：律师的作用是“为一切需要诉讼的人提供法律服务以及与政府和其他机构合作，进一步推进正义和公共利益的目标。”其目的在于“充分保护人人享有的人权和基本自由，无论是经济、社会和文化权利或是公民权利和政治权利。”因此，律师的独立和自由是律师能抗衡权力和捍卫人权的物质基础和制度保障。律师自由是与司法独立一起共同构成“法治”不可缺少的一项基本原则。《关于律师作用的基本原则》第14条规定：“律师在保护其委托人的权利和促进维护正义的事业中，应努力维护受到本国法律与国际法承认的律师自由，并在任何时候都根据法律和公认的准则以及律师职业道德，自由和勤奋地采取行动。”司法独立和律师自由是统一的，“实现法律的目的，光靠裁判所的努力，显然是不够的。无论如何，它是需要律师协助的，特别是在诉讼外的事件中，有助于实现法律目的的法律工作者，只能是律师，律师的使命绝不只有为了实现法律。它在法律不完备或者法律内容上存在不利于国民的时候，律师还应该提出该法无效的主张。”[1]在非诉讼事务中，律师具有按照“契约自由”原则，进行造法的功能，反映了法治文明的核心内涵――意思自治。因此，律师不仅仅是在实现既有的法律，也是在创造未有的法律。
律师自由具有内在的涵义，它不是指律师是一种自由职业，也不是指律师毫无限制地享有自由权，而是特指“律师自治”。所谓律师自治是指调整律师诸种方面关系均委托给律师自身的制度。“律师自治”并非指律师个体自由，而是特指构成律师的团体――律师协会自治。[2]“律师自由”的政策根据来源于“审判之适正”的近代国家之要求。国家为了保证“审判之适正”，就在审判制度的周边领域有意地安排了律师制度，国家最关心的是确保律师的资质达到一定的水准，因此，国家为了维护法制，并保证达成律师资质之目的而对其进行制度安排的。作为维护法治目标的资质保证具体措施有“资格之授予”和“监督权之行使”二种主要手段。因为，此两种权能本不是属于国家行政作用范围，但如果将此二种权能划归法务大臣（司法部），则不能达到律师“在野法曹”来促进“审判之适正”之目的。因此，国家就将此种监督权授予律师协会。[3]律师自由的本质源自于律师的职业使命。律师的职业使命在不同国家、不同时代是不同的，因此，不可能超越时空作出普遍性的“律师像”的解答。“律师像”不仅在英美法系和大陆法系是不同的，而且在自由资本主义的主要国家之间也是不同的，但到了近代社会，律师的使命都自然而然地归属到“维护基本人权”。而现在侵害基本人权的都是国家权力。因此，律师是作为国家的权力“批判者”而行动的，在刑事案件中，律师是为了保卫被告人的人权而行动的，在行政案件中，律师是为了保护当事人的人权而行动的。尽管在民事案件中，律师捍卫人权不是针对国家权力，而是为了依赖者的利益而行动的，但目的是实现社会正义。因此作为国家权力“批判者”身份而出现的律师，只有这样才能完成律师使命――维护基本人权。[4]关于律师自治的内容，“可以归结为以下五个方面：（一）由律师协会实施律师资格考试；（二）由律师协会实施律师实务培训；（三）由律师协会进行执照资格授予和登录；（四）律师协会行使对律师的监督和惩戒；（五）规定律师必须强制加入律师协会。”[5]“综观西方各法治发达国家，律师行业普遍实行自治管理，即由优秀的执业律师组成的律师协会（或称律师公会、律师联合会）对律师进行自我服务，自我约束。这种做法，一方面体现了律师群体的高度自治性，另一方面也体现了行业管理上的优越性。”[6]我国的律师行业原属于司法行政机关，作为国家公务员序列的律师必须服从行政权力的调度安排，在此种没有确实可靠的制度保障下的律师，无法达到“律师自由”的功效。自二十世纪九十年代起，我国开始了律师制度改革，律师身分从国家编制的政府官员走向脱离公职的自由职业者，经济上由国家薪金者转为自收自支模式。接着允许成立非国办的合作律师事务所和合伙律师事务所，律师从“所有制约束”走向“非所有制限制”，律师协会作为一个组织已获得相对独立和自主的地位。然而，由于我国的制度变迁和社会转型是渐进性的，主管司法部已从已往的日常行政管理走向宏观管理，但地方司法行政机关并没有全部把律师管理权力回归给律师协会。1993年12月，司法部《关于深化律师工作的基本方案》，确立了司法行政机关与律师协会的“两结合”管理模式，此与国外的律师自治模式不能相提并论。透视我国律师管理体制框架和《律师法》体例结构，“我们发现，中国的律师管理体制仍然是属于典型的行政管理模式，律师自治尚未获得相应的制度支持。”[7]随着司法改革如火如荼的开展，我国的律师自治的步伐显然慢了。当二00四年新的宪法修正案把“维护人权”条款写入宪法大纲之后，或许会使人们更加紧迫地对律师使命和律师存在进行深刻的历史反思，律师自由的现代价值和意义将日益凸现。在修改《律师法》时“以权利制约权力”的立法趋向将日益明朗。
二、法治水准：律师强制
律师强制是指律师规范采取的是非任意性和授权性的强制规范。强制规范是一种刚性规范，从而不能任由律师自由加以规律。“律师强制”和“律师管制”不是同一法域的概念。“律师管制”是指行政机关对律师职业和执业的直接管理，此种管理是基于行政权力的内部性管理，是非法治性的治理。“律师强制”则指通过法律的强制性规范达到强化对律师的硬约束之法治目的。它和法治水准是相联系的。《律师法》中哪些是强制性规范和强制程度如何取决于一个国家法治水平，即取决于“法律统治”和“良法之治”。各国律师法为了使律师具有实现法律和创造法律的能力，都毫无例外对律师实行较高的“门槛准入”的强制性规定。首先是不能（不符合条件）的，不得从事律师之强制规定。《英国法1974年律师法》在第六章专章规定“不符合条件的人不得从事律师职业。”第20条规定“（1）不符合条件的人，不得从事律师职业，违反规定的处以两年以下有期徒刑，或处以罚金，或并处徒刑和罚金；（2）在以律师身份提起或办理诉讼、讼事、诉案事项或程序时，可以构成蔑视法庭罪，并按蔑视法庭进行处罚；（3）除了其他任何处罚、罚金和任何民事处分之外，律师协会经检察官同意，可向高等法院或任何郡法院对他提起诉讼，让其交纳50英磅的罚款，并负担全部诉讼费用，罚款上交国库。”第20条规定“不符合条件的人不得冒充律师”，第21条规定”不符合条件的人不得制作某些文件。”第23条规定“不符合条件不得制作与遗嘱登记或遗产管理委任书有关的文书。”第24条规定“对法人团体的处罚”，第25条规定“不符合条件的人担任律师不得收取律师费用。” [8]《日本1993年律师法》第6条规定（律师的资格事由）“下列所示各项人员，不受前条的限制，不具有成为律师的资格：（1）被处拘留以上处罚；（2）受到弹劾裁判所的罢免或者被裁判的；（3）根据惩戒处分，是律师或者外国法律事务律师而受到除名的；是辩理士而被禁止从业的；是公认会计士而被撤销资格注册的；是税理士而被禁止从业的；或是公务员而被免职的。自受到该处分后末满3年的。（4）无行为能力或准无行为能力的。（5）破产者而未被复权的。”[9]《1996年中华人民共和国律师法》第九条规定“ 有下列情形之一的，不予颁发律师执业证：（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力的；（二）受过刑事处罚的，但过失犯罪的除外；（三）被开除公职或者被吊销律师执业证的。”尽管我国律师法有不能领取律师执业证的强制规定，但却没有像《英国 1974年律师法》中对“违反不符合条件的人不得从事律师职业”的具体刑罚和其他处罚规定。从而导致“律师资格”和“律师执业证”只能是约束律师职业的“画皮”。实际上我国不仅仅是《中华人民共和国行政诉讼法》《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国刑事诉讼法》均允许非律师公民实行有偿或者无偿。同时，在诸多非诉讼事务领域，例如，工商登记，税务，房地产登记等诸多领域允许非律师准入。甚至于在个别领域，例如商标至今对律师设定准入禁止。与律师职业并驾齐驱的有“法律服务”人员，法律服务所成为变相的律师服务机构。法律服务人员凭借地方司法行政机关开具的“法律服务证书”之绿卡，畅通诉讼和非诉讼领域。因此，“中国式的律师”实际上应分为二大部分，一部分是正而八经的持有“执业证”的“正牌律师”，另一部分是歪而不经的持有“法律服务证”的“杂牌律师”。在此《中华人民共和国律师法》中的强制性准入规范，竟然成为“非强制性”法律具文。其次是律师登录规定。《日本1993年律师法规定》第8条规定“成为律师，必须在日本律师联合会的登记名册上登记。”并在9-19条规定了有关登记的规则程序。⑽我国台湾地方《律师法》第7条规定“律师应向地方法院及其直接之上级高等法院或分院申请登录。”[11]《中华人民共和国律师法》第11条规定“申请领取律师执业证书的，经省、自治区、直辖市以上人民政府司法行政部门审核，符合本法规定条件的，应当自收到申请之日起三十日内颁发律师执业证书；不符合本法规定条件的，不予颁发律师执业证书，并应当自收到申请之日起三十日内书面通知申请人。”[12]在我国律师登记机关为省级司法行政机关，而在日本为律师联合会，台湾为高等法院。通常登记（登录）机关不同，但登录都是律师执业的前奏性强制程序。但其他国家并没有法律规定律师事务所（执业单位）必须进行登记（登录）的强制性规定。同时，各国都没有规定“律师事务所”要经过年检，而现行律师法对律师界定为“社会法律服务者”。人合的“社会法律服务者”（律师）竟然要在《中华人民共和国律师律师法》中没有强制性规定的情况下，类同企业行政管理进行所谓的律师事务所年检。 而中国的年检制度是对企业才适用的，可见，我国律师管理已经错位的将“神圣的律师职业”视同以赢利为目的工商企业。同时，超出行政管理的范围，以管理为名附加条件，致使“律师登录”演变为怪胎――年检制度。在我国已 对企业放宽了一年一度年检制时，我国《律师法》难道还要继续采用具有“中国特色”的年检登记制度吗？第三，律师的惩戒强制规范。几乎所有国家都在律师法专门就律师违法行为进行惩戒规范之规定。因为“如果说从业资格制度是以进入律师队伍的入口处把以保证能力和品行履行自己的职责义务的话，那么惩戒制度则是以惩罚的方式监督促使律师履行自己的职责义务，从律师队伍中清除一部分不适合做律师的人，进而保护司公众利益，社会利益和律师自己的利益。”[13]律师违法行为是对律师进行惩戒的依据。根据美国律师协会有关规定，“律师违法行为一般分为四类：第一类是违反对当事人义务的行为。此如对当事人的财产造成危害，泄露当事人的秘密，违反‘利益冲突’原则等等。第二类是违反社会义务的行为，例如律师的犯罪行为、欺诈、诈骗等不诚实行为及渎职罪等。第三类是违反法律义务的行为。比如虚伪陈述、欺诈、违法，滥用法律程序，对涉及有关法律事务的特定人不适当地互相通报等等。第四类是违反其职业义务的行为。比如为了获取利益而故意违反职业义务；严重危害当事人、公众及法制，以及对之造成威胁等。违反职业义务行为的认定，主要依据其职业道德规范。因而根据职业道德规范的有关规定看，这类行为主要是捏造或误导关于律师或律师服务的情况，不适当传递业务领域里的情况，诱惑拉拢当事人，不合理或不适当地收费，从事未接受委托的法律事务，错误地撤销，不报告职业上的渎职行为等。”[14]英国律师惩戒制度“不是为了惩戒违法律师，而是为了保卫社会和维护律师协会、维护律师的公共形象。”惩戒的种类有：取消律师资格、暂停执业（6个月至3年时间）临时地停止执业，谴责、不公开谴责、留用察看、其他惩戒和补充措施包括赔偿、冻结费用、限定从业，监督财产、要求律师进行律师资格考试或职业资格考试，州高等法院或惩戒机构认为与律师惩戒目的相一致的其他措施。英国律师惩戒程序的特色是由高等法院或者律师纪律法庭处理对律师的控告。纪律法庭不是一个行政机关，而是一个准司法的法庭。“纪律法庭的管辖权包括三方面：按照律师法第47条规定，有权审理下述三方面的诉讼请求（1）下述违纪行为所提出的诉讼请求；普通法上的违纪渎职罪行；《律师法》上所规定的某种罪行，如在申请开始执业时制作虚假报告，或者不遵守律师行为规则；（2）由以前被开除的律师提出的要求恢复其律师负担的请求；（3）按照《律师法》第43条关于由律师协会提出请求的规定，提出的限制雇佣被认为有过欺诈或犯罪行为的律师职业的诉讼请求。”[15]英国律师法还规定了律师助手的惩戒规定。此外也规定了不服纪律法庭处理的上诉程序，从而使律师事务所在遭受不公处罚时有获得救济的手段。德国对律师惩戒的规定也是由纪律法庭负责。日本在《1949年律师法》颁布之前，由高等检察厅提出要求对律师惩戒。《1949年律师法》认为律师惩戒制度是“律师自治”的核心内容，因此，改由律师协会和律师联合会来行使对律师的惩戒权。日本律师法第56条规定“律师因犯有违反本法或者律师协会、律师联合会会则，损害所属律师协会的秩序或信用等职责内外的一切丧失律师应有的品德的不法行为时，须受到惩戒。”《律师法》第57条规定对律师奖惩分警告、退会命令、两年不得执业、除名四种。受到律师协会惩戒的律师，可以根据《行政不服审查法》，向日本律师联合会提出复审请求，对日本律师联合会裁决不服，可以向东京高等裁判所提出撤销惩戒的诉讼。“日本律师惩戒制度的特征在于：（一）实行律师协会和律师联合会的管辖的“律师自治”的惩戒；（二）惩戒委员会是律师协会的内部机构，在是否作出惩戒的内容上。律师协会也必须受到该机构判断的约束。律师协会无权对此进行实质审查。委员会除了8名律师外，还包括裁判官和检察官各2名及学者3名，共计15名人员组成。[17]中国《律师法》在第七章规定了“法律责任”，但中国律师责任属于双重性质。《律师法》第44条规、第45条规定了律师的惩戒，第47条规定了律师事务所的惩戒责任。对律师和律师事务所双轨惩戒似有过份苛刻之处。因为律师事务所是律师的组织，而律师又是是独立执业，律师事务所并非自然人，其并无意识遵守律师执业纪律和职业道德，而对其进行处罚也难以遏制律师的违纪行为。另外，我国对律师的惩戒机关，也实行“双轨制”，几乎全部惩戒措施都由司法行政部门行使。但《律师法》第37条规定“律师协会是社会团体法人，是律师的自律性组织。”第40条规定“律师协会履行下列职责……（四）进行律师职业道德和执业纪律的教育、检查和监督, 律师协会按照章程对律师给予奖励或者给予处分。”因此,律师协会作为自律性组织，只是没有西方律师协会的高度自治权，但也有着相对小范围和轻度的惩戒权。律师协会和司法行政机关的惩戒权是 此消彼长的关系。我国应在借鉴其他国家惩戒制度的基础上，将《律师法》从义务法改为赋权法，《律师法》调整对象不是仅限于律师，而对那些违反《律师法》的非律师行为，并应予以惩戒。
三、自由与强制的互动与衡平
“律师自由”和“律师强制”是相对的概念，相互对立又统一。律师自由程度愈高，律师强制性就愈低。在《律师法》的调整空间中，哪些应由“律师自由”原则来赋权，哪些应由律师强制规范来限权和管制。这就是一个国家律师法的体例结构和价值取向问题。我国律师法只规定律师自治（自律），但连律师协会的宗旨是什么都没有明确。在现代法治社会中，律师协会是律师自由的载体，并体现律师制度的宗旨和目标，律师的使命是保卫社会，维护人权，促进司法公正。而律师协会的宗旨，正如美国律师协会（american bar association ,以下简称为aba），宗旨“（1）促进美国司法体制之改革（2）不计其经济和社会条件，促进人民接近法律专业与司法体系之机会；（3）扮演一个领导者的角色，配合社会之需要修正法律；（4）增进社会大众对法律、法律程序及法律专业的了解；（5）达成最高水准的专业知识、能力与道德；（6）成为全国法律专业人士的代表；（7）提供经费、计划与服务以成员素质的成长与成员的生活品质;（8）促进全球法治国原则的建立；（9）促进少数族群、妇女全面而平等的参与法律职业；（10）维持、确保法律专业的理想系为一般大众代言及服务；（11）维持自由社会中法律专业及司法独立的基本原则。”律师协会在中国司法体制改革中，应确立“律师自由”的内涵，而不应当是沿袭司法行政部门的直接管理和刚性行政性管制。律师协会不是司法行政机关的翻版，它应是切实体现“律师自由”原则而作出的司法制度安排。而“律师强制”则不应仅是用来削弱律师自治程度和范围砝码，“律师强制”是在充分遵守律师自由基础上的内部制度巧妙契合，“律师强制”建立也是为了促成律师使命而创设的，律师准入和退出以及惩戒制度都是律师强制的内容，也是为了促进“律师自由”所必须的制度。同时，律师强制在充分律师自治的条件下也是律师自治的。自治是体现一个人、一个社会、团体组织的主体性价值的题中之义，也是揭示民主社会而非管制社会的最为显著的特征。“律师群体作为一个具有高度知识学识的群体，关于律师的准入，培训、惩戒等活动的自由、自律、对于维持该团体的职业自豪感，协会的标准的纯粹性至为重要。”⒄律师自由源于律师共同体的自治和独立。“法律共同体所依赖的则是一个国家的权力斗争、利益竞争紧密联系的学科。律师以及法律家自身时常会受社会政治、舆论、道德、财富、地位等诸方面的侵扰而危机四伏。所以，维持并确保法律共同体自治事实上就是法律自治、法治社会必须要求和必然要件。就司法运作而言，律师应致力于制衡法官、检察官，以防裁判权、追诉权侵权或者滥用，籍以维护当事人及公民的利益。”[18]“律师自由”的体现和制度保障的主要内容，就是国家对律师职业的优待和宽容。其主要体现在：（一）对律师的组织和运作不加管制。以往律师为国家律师编制人员，因此其在编制、工资、纪律等方面均受制于行政权力的隶属管理，从律师组织上看，我国从原有的法律顾问处（律师事务所）均为国家的律师事务所又称国办所，直至二十世纪九十年代，才引入合作制律师事务所和合伙制律师事务所。在制度变迁中，渗透着所有制和律师性质等意识形态的支配。而在律师自由的原则下，除非为了保证社会安全和律师群体的信用，就不必要对律师组织形式加以类型化。甚至于冒限制民事权利能力之不韪，强制规定合伙所设立须为三人以上（按通常理解合伙为二人以上的组织体），合伙人为执业三年（现改为五年）以上。从律师管理上看，关于律师组织内部管理及律师间的利益分配应由律师按照“契约自由”原则加以自律，而现有诸多管理规范恰恰是对律师利益分配、律师所内部业务和人事管理进行直接规制。诸如其类的业务准则和文书示范文本也是此种管制型理念的反映。（二）对律师司法程序的法律特权。其中最主要的是执业和言论豁免权，律师自由既然要求作为让律师应去制约法官、检察官和行政官，防止权力不当行使及滥用，就必须有使律师在充分的制度保障下获得对抗的资本。在法律团体中，律师地位相对较弱。因此，为了保障其在执业过程中免受伤害，应赋予律师所执业豁免权。在律师即律师执业行为或职务行为尤其是律师参加诉讼活动的职务行为不受国家法律的制裁。也就是说，律师职务行为不受法律追究。律师执业豁免权是世界各国的通例。《英格兰和威尔士出庭律师行为准则》规定“律师在法庭上的发言必须真实和准确，在正常情况下，律师对其在法庭辩论中的言论享有豁免权。”日本法律规定：“律师在法庭上的言论不受法制追究”。卢森堡法律规定：“为了维护正义的必要，律师可以自由地从事他的职业。”我国律师立法，例如在1991年《律师暂行条例》和1994年《律师法》（征求意见稿）都有关律师执业豁免的规定。但在反对意见的干扰下，此条最后竟被删掉了。但是律师执业豁免和言论豁免在一个标榜 人民当家作主的“法治”和“人权”的国度内，将不只是遥远的理想。
律师自由和律师强制必须遵守一个度的界定，此是自由与强制的衡平问题。一部好的律师法应是大体上是一部律师的赋权法，而不是一部只规定律师使命和纪律的强行法。我国目前的律师法，多是禁止性、义务性规范而无多少是体现律师自由和保障律师职业和执业的权利的规范。因此，在修改律师法时有必要对自由性和强制性范围和内容根据法律宗旨和律师的使命加以衡平并作出适当的安排。
注释：
[1]参见（日）河谷弘之著 《律师职业》 康树华译 法律出版社 第89页
[2]参见第二东京律师会编 《律师自治的研究》 日本评论社（日文版） 第1页
[3]参见第二东京律师会编 《律师自治的研究》 日本评论社（日文版） 第4页
[4]参见第二东京律师会编 《律师自治的研究》 日本评论社(日文版) 第5-6页
[5]参见第二东京律师会编 《律师自治的研究》 日本评论社(日文版) 第8-9页
[6]杜建钢 李轩著 《中国律师的当代使命》 改革出版社 第232页
[7]杜建钢、李轩著 《中国律师的当代命运》 改革出版社 第233页
[8]参见（英）赫恩等著 《英国律师制度和律师法》 中国政法大学出版社 第282-284页
[9]参见裘索著《日本律师制度》上海社会科学出版社 第281页
[10] 参见裘索著 《日本律师制度》 上海社会科学出版社 第282-284页
[11] 参见石毅主编《中外律师制度研究》群众法制出版社第132页
[12] 参见张耕主编 《中国律师制度发展的里程碑》 法律出版社 第182页，
[13] 参见青锋编著 《美国律师制度》 中国法制出版社 第84页，
[14] 参见青锋编著 《美国律师制度》 中国法制出版社 第87-89页
[15] 参见（英）赫恩等著 《英国律师制度与律师法》 中国政法大学出版社 第358页
[16] 参见裘索著 《日本律师制度》 上海社会科学出版社 第130-131页
篇9
一、国际经济一体化造成行政法制度的国际化
国际经济一体化的进程，特别是1994年世界贸易组织的建立，使一国行政法的发展不再只是取决于国内行政管理方式和法治发展水平，成员国政府在国内管理的许多方面要受国际协议的制约。世界贸易组织对一国行政法的普遍性要求至少有一个基本方向：
第一是有关国际贸易的行政规章和一般援用的行政决定，必须实行透明度原则予以公布，而不管行政封闭有多么悠久的历史和多么重要的地位。世界贸易组织的许多协议都有贸易政策透明度条款，要求在成员国全国水平上实行贸易管制规则和实际管理作法的公开化，在官方出版物上或者公开征求公众意见；或者在多边水平上通知世界贸易组织，以便于世界贸易组织、有关缔约方政府和贸易商了解和监督。1994年建立的世界贸易组织贸易政策审查机制，是世界贸易组织对成员国国内贸易政策进行经常性监督的制度，用于鼓励、支持和维持在国内和多边水平上的贸易政策的透明度。行政公开是一个当代性的行政法基本规则，历史并不长。行政公开和意义上的政务公开并不完全一样。即使实行了宪法制度，但是出于行政效率需要的理由，行政秘密原则仍然在许多国家和许多领域得以延续。就是在实行了行政公开制度的国家，实行公开的领域和方式并不完全一样，行政当局对行政公开例外的确定仍然有裁量权力。世界贸易组织从国际自由贸易的角度抛开国家行政制度差异所要求的行政公开，在公开制度意义上只有更大程度的普遍性和彻底性，涵盖了行政规章和其他形式的行政决定。这将使行政公开的行政法制度和原则至少在国际贸易方面得到最大限度的建立和实行。
第二是成员国政府有义务采取一切可能的“合理措施”对世界贸易组织规则进行统一实施，而不管成员国的国家结构制度是什么类型。
例如美国联邦制下的联邦政府有权处理国际贸易和州际贸易事务，可以直接行使权力保障世界贸易组织规范在美国的统一实施。同样实行联邦制度的加拿大，联邦政府却没有美国联邦政府的权力。在执行世界贸易组织规则方面，还要建立新的处理联邦和州政府关系的机制。
世界贸易组织关于政府管理统一性的要求，对一国行政权限的分配和政府体制与贸易发展的一致性方面有重要影响。在20世纪后期进行的行政体制改革和行政法发展中，中央与领土单位上其他行政机构权限的划分一直是非常重要的内容。世界贸易组织的要求从贸易自由和市场统一的方面，为国家结构形式的设计、改进和实际运作提出了一个不可回避的决定条件。只要世界经济一体化进程不中断，这一制约条件就会发生作用。
第三是要求保留或者建立对行政行为的审查和纠正机制，并使其达到“事实上的客观和公正”，而不管各国国内的具体制度有什么不同。行政决定应当接受诉讼式审查，受到行政冤屈的当事人应当得到有效的法律救济，现在已经为许多国家所接受并建立了相应的制度，例如行政诉讼、行政复议等等。至于这些审查和救济制度的实际效果和公正程度，只有国内的评价。因为各国内部行政与司法、政府与个人的关系和实际力量对比各不相同，行政诉讼机制也并不一样，世界贸易组织提出一个可谓美妙绝伦的评价标准“事实上的客观和公正”。
这将推动行政决定的司法审查制度在各成员国中得到真正的事实上的发展。
这样一来，体现市场需要和自由贸易要求的行政管理制度和法律制度就无可避免和无可选择地会出现在成员国中，这种发展过程在新世纪会继续走强。世界经济一体化造成的竞争压力和世界贸易组织规则的约束力量，会使有利于保证公平竞争和发展的行政法制度在世界范围传播和引进。
二、政府职能下卸和放松管制促成行政法形式的变化发展
以调整政府与公民关系为主要内容的当代行政法，其主要根源是为克服市场机制缺陷缓和社会矛盾而赋予政府的庞大职能。体现二战后现代政府特征的职能集中于市场管制、社会管制、公共服务和公用事业方面。二战后有代表性的美国行政法，特别是美国联邦行政程序法的规范对象，主要是执行上述两类管制职能的政府机构特别是联邦政府的独立机构。美国的这种政策管制职能在20世纪60年代末到70年代达到。支撑西欧发达国家行政法发展的政府福利职能、社会职能和市场管制职能的作用也在那时达到高峰。当代行政法上所谓从特惠到权利的制度（美国）和主体公法权利的制度（德国）主要是体现战后这一时期政府与公民关系新内容的行政法制度。
时至80年代，西方主要发达国家纷纷放松政府管制加大市场调节作用，将一些政府垄断项目转到市场竞争领域，利用社会力量分担政府职责，或者引入市场因素到公共领域适用。例如政府鼓励支持非政府层次的社区建立和发展养老院、残疾人福利机构等公益事业，鼓励和吸引私人投资义务性基础教育，照顾低收入的适用型住房建设开发，以招标投标方式将政府负责的公共建设或者其他任务承包给私人单位完成并支付报酬，对公共设施的使用收取费用等等。
上述行政管理的变化在法律上反映为一些新的法律形式或者原来在行政法中不甚重要的法律形式已经在或者将在行政中发挥新的或者重要的作用。例如行政合同、行政指导、行政规划、行政补助、行政私法等。正像国家行政、社会公共行政的结合和对私人力量的利用是新世纪实现行政任务的力量结构特征，公法和私法因素互相融通结合，将是新世纪行政法制度发展法律结构的特征。但是要将在行政中出现的法律形式制度化普遍化需要一个过程，以便形成一个独立制度所需要的各种原则规范和其他要素，并发展为相对于其他制度的完整体系。
在此之前，只能是作为其他制度的特例适用行政法的最一般原则。例如德国行政法上的行政计划，虽然人们承认它有不同于其他法律形式的特殊性，但是在行政法总则的体系中一直不能获得独立制度的地位。
在具体事项的法律处理上，是将其割裂开来按照其特征分别纳入行政法令、行政行为和行政合同制度中进行。因循守旧蔑视新法律形式的情形终将得到改变。美国公共合同制度的崛起就是一个成功范例。它有不同于普通法一般合同制度的特殊规则，有相对独立的法律救济渠道，甚至在美国律师协会中也有单独设立的公共合同法组织。只要各国行政改革的总趋势和总方向不改变，与行政改革相适应的新的法律形式势必会在新世纪中成长起来并取得独立地位。
三、为提高行政效率改革公务员制度
20世纪后期到新世纪行政法变革的主题，是对市场竞争的推崇、对效率第一的首肯和对发展的追求。但是传统的政府公务员制度是以保障任官平等为重要目的确立的。它的基本原则之一是在一次性竞争录用基础上的职业常任制，这一原则的实行使政府在选举更迭的变换中保持了稳定和连续性。它的基本制度之一是功绩制度，这一制度为消除任官腐败提高行政效率确实起到重要的作用。但是它却在私营组织用人制度高效率相形之下显得落伍，原来的激励机制不能符合提高行政效率的要求，不能适用社会竞争剧烈变化的需要。
篇10
企业改制概述
党的十六大把经济体制改革推上了一个新的高度，企业特别是国有企业要真正适应市场经济和经济秩序，并得到健康发展，就必须经历企业转型、改革体制的痛楚。从十四届三中全会提出的建立企业制度的理念，到党的十五大倡导的对国有企业股份制、公司制改造或企业整体出售、兼并等形式推进市场经济的发展，再到党的十六大的全面推行国有经济改革，实行投资多元化，健全现代市场体系，企业改制成为时不可待的经济活动。把旧的体制进行辩证的否定，实现经济体制与思想理念的全面改造，调整企业资产结构，将原有的资产更加优化的配置到高效的产业中，实现经济发展的良性轨道，这在全面建设小康的进程中是至关重要的。
企业改制在上没有规范的概念，是在企业体制改革过程中采取的产权移转、体制改造等形式的统称，其实质与内涵在不同的改制形式中是完全不同的。审判实践中，涉及企业改制债务承担的案件也是各有特点、各不相同，人民法院受理的是平等民事主体之间在企业产权制度改造中发生的民事纠纷案件，更多地是债权人就原企业债务提起诉讼，是原企业遗留或隐瞒债务的承担问题。主要包括：企业公司制改造中发生的民事纠纷、企业股份合作制改造中发生的民事纠纷、企业分立中发生的民事纠纷、企业债权转股权纠纷、企业出售合同纠纷、企业兼并合同纠纷及其他与改制相关的民事纠纷。解决好改制中发生的矛盾与纠纷是我们的审判活动中不可回避的问题。
涉及企业改制案件的法律适用问题
一直以来，在审理涉及企业改制案件中，审判人员面临着相互冲突的法律（解释）、政策，甚至出现无法可依的情形。对于企业改制没有直接的、明确的法律法规，只有可供或相近的规定。如《中华人民共和国合同法》第九十条规定的企业合并、分立中债务承担的规定；《中华人民共和国民法通则》第四十四条规定的“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担”；《中华人民共和国合同法》第七十四条规定的“因债权人放弃到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为”。涉及到企业改制中出现的类似问题，债权人也可以行使撤销权。国务院国发（1990）68号文规定的“公司的主管部门或开办单位如有抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避债务的，应将抽逃、转移的资产或隐匿的财产全部退回，偿还公司所欠债务。企业主管部门借改制名义抽逃资金、隐匿财产的，可以依据上述规定责令有关部门将抽逃、转移的资产和隐匿的财产全部退回，偿还原企业所欠债务”，这是最高法院规定可以在审判实践中适用的。还有，最高人民法院《关于人民法院在审理企业破产和改制案件中切实防止债务人逃废债务的紧急通知》（以下简称《紧急通知》）也在审理此类案件中常常适用。上述相关规定在审判实践的适用中常常存在相互冲突的矛盾，审判人员往往不知所向，意见不一，不利于审判尺度的统一。2003年2月1日施行的《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《企业改制规定》）的出台，使在原有法律、司法解释的基础上，为千差万别的案件事实提供了统一有效的依据，其分别从企业公司制或股份制改造、企业兼并分立、企业出售等改制过程中发生的债务承担问题作了较为明确的规定，必将在一定期间内为审判此类案件产生深远。
但是通过近段时间的审判实践与调查，《企业改制规定》已经起到了预期的效果，规范了大量的原来不能有效统一的审判实践问题。但鉴于企业改制过程中问题的复杂性，仍存在许多的不解矛盾，在此与大家共同商榷。
企业改制中债务承担案件的探析
一、以部分资产与相应债务与他人组建新公司的企业公司制改造中的债务承担问题。
公司制改造中往往有这样的情形，企业以其部分资产或相应债务与他人组建新公司，也就是说新公司受让原企业部分资产且只承担部分债务，即通说的零价格出售企业资产，某种程度上侵害了债权人的合法权益。最高人民法院《紧急通知》第九条“在企业改制中对债务的处理须征得债权人的同意；未经债权人同意的，但新的债务人有足够能力清偿债务的，可按照实际情况确认由新的债务人承担债务。”最高人民法院《企业改制规定》第六条“企业以其部分财产和相应债务与他人组建新公司，对所转移的债务债权人认可的，由新组建的公司承担民事责任；对所转移的债务未通知债权人或者虽通知债权人，而债权人不予认可的，由原企业承担民事责任。原企业无力偿还债务，债权人就此向新设公司主张债权的，新设公司在所接收的财产范围内与原企业承担连带民事责任。”这里存在一个，《中华人民共和国合同法》规定“债务人将合同的义务全部或者部分给第三人的，应当经债权人同意”，而《紧急通知》中，如新公司有足够能力偿还债务的，因不损害债权人合法权益的问题，故可不经债权人同意而直接判由新公司承担债务，实际上这在一定程序上限制了《合同法》的基本规定，是对《合同法》条款的缩小解释。《企业改制规定》完善了这一规定，作了较为严密的规定。如果改制企业对转移债务给新公司，未通知债权人或债权人未同意该债务转移，则仍应由原企业承担该债务。债权人在向原企业追要债权而其无力偿还的情况下，按《企业改制规定》第六条的规定，债权人还是可以再向新公司主张权利的。但如果债权人已经选定了相对承担者，要索债未果的情况下还享有继续选择权吗？例如，某造纸厂因长期经营不善，2002年6月经政府出面协调，以其部分有效资产价值800万元，并随相应债务800万元（包括所欠甲某货款16万元），与一私营企业组建纸业公司，改制中将所欠甲某的债务转移给新设纸业公司并以信函形式告知甲某，甲某收信后复函造纸厂并明确表示不同意该债务转移，并于同年10月以造纸厂为被告向法院提起诉讼，法院经审理认定该债务转移未经债权人同意而不成立，并判令造纸厂偿还甲某货款16万元。该案在执行过程中，发现该造纸厂剩余资产没有发生任何效益，该厂无力偿还甲某债务。令甲某欣喜的是2003年4月查明该造纸厂与他人组建的纸业公司管理且效益很好，于是依据刚刚施行的《企业改制规定》第六条规定，以该纸业公司为被告再次提起诉讼，要求判令该纸业公司在接收造纸厂的资产范围内承担还款责任。本案有两种不同观点，一是按《企业改制规定》应判令该纸业公司在接收造纸厂的资产范围内承担清偿责任，另一种观点是甲某当时已经选择了债务承担的相对方即造纸厂，且已经法院判决并进入执行程序，按照一事不再理的诉讼规则，法院不能再次受理甲某就造纸厂所欠其16万元提起的民事诉讼，当然更不能判决纸业公司承担还款责任。笔者同意后者观点，当然如果当时甲某在起诉造纸厂的诉讼过程中发现该厂无力偿还债务，可在规定期限内申请法院追加纸业公司为共同被告并承担责任，或者直接以造纸厂与纸业公司为共同被告并要求其各自承担相应的责任。但一经选定被告且相应的诉讼程序终结，即不得再就同一事实依据《企业改制规定》再次启动诉讼程序。
再如，实践中常常有这样的情形，公司经营不景气，但去将其有效资产与他人组建新公司且收益可观，但所有的债务均留在原企业，而其在新公司的收益往往不好掌握，就在一定程度上侵害了债权人的合法权益。《企业改制规定》第七条规定“企业以其优质财产与他人组建新公司，而将债务留在原企业，债权人以新设企业和原企业作为共同被告提起诉讼主张债权的，新设公司应当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任”。只要查实企业外投的资产系其有效优质资产，且原企业无力偿还债务，即应判令新设公司承担相应的民事责任。这是为防止企业改制过程中逃债事件的发生，充分保护债权人的合法利益而设定的。
二、股份合作制改造、整体出售等改制中公告义务人未履行公告程序，原企业的债务承担。
企业改制是在立法不太完善的情况下的，实践中有多种多样的改制形式，不同的改制形式又存在许多不规范的操作方式。笔者认为，错综复杂的改制模式中有一个总原则值得探讨，就是原企业的资产应当用以清偿原企业所负债务，即“债务跟着资产走”，这应该是处理改制过程中企业债务承担问题的首要和最高规则，也只有遵循这样的原则，才可以最大限度地保护债权人在企业改制的合法利益不受侵害。
如企业采用整体出售形式进行改制的，首先应当以公告进行改制程序，再应履行严格合法的资产评估手续，并确定出售的价格，但往往却不尽如此。《企业改制规定》明确规定“国有小型企业出售的，改制时参照公司法的规定，公告通知了债权人，对在改制过程中发生的隐瞒或遗漏的原企业债务，除非债权人在公告期内申报过该债权，否则改制后的买受人不承担民事责任”。2003年9月初召开的山东省民商事审判工作会议关于企业改制问题的意见中明确指出：“对于改制过程中未履行公告程序时隐瞒或遗漏债务的承担问题，应适用《紧急通知》第十条，即由出售方承担责任”。综上规定，如公告义务人在企业改制过程中违背有关规定而未履行公告程序，也就是说债权人不知道企业改制的事实和经过，包括企业债务的移转。此时债权人如起诉改制后的买受企业，不一定会得到其想得到的司法救济。
如某镇政府将甲公司（甲公司欠王某货款60万元）于2002年10月出售给某化工公司乙，双方签订了企业出售合同，约定镇政府将甲公司的全部资产出售给化工公司乙，由化工公司乙在6年之内支付镇政府480万元，原企业债务500万元中由化工公司乙承担200万元，剩余债务300万元（包括王某的60万元）由镇政府承担，后镇政府将甲公司的工商登记注销，并已实际履行了交付企业的义务。在整个改制过程中，镇政府未将甲公司的资产情况进行评估定价，而是与化工公司乙合意制订了出售价款及相应条款，同时镇政府亦未履行公告程序，债权人（包括王某）对改制的事实及过程均不知情。后王某得知甲公司已改制出售给乙公司，且其债权被分配给镇政府，但王某认为化工公司乙尚未将款项支付镇政府，而镇政府又无执行能力，于是王某将化工公司乙为被告提起诉讼并要求其承担还款责任。本案应如何处理呢？是认定企业出售合同有效应按约履行而判由镇政府承担责任？还是按“债务跟着资产走”的改制原则之一而支持王某的诉讼请求呢？如参照《企业改制规定》的相关规定，王某只能起诉镇政府而不能要求现经营红火的化工公司乙，因为企业改制时化工公司乙意欲支付甲公司资产的对价，且实际与镇政府存在该债的关系，应认定属不同的关系而分别处理，同时镇政府注销甲公司的工商登记，依据企业法人制的原则亦应由镇政府承担责任。但这与企业改制的最高原则即“债务跟着资产走”是相悖的。因为甲公司的资产现全部在化工公司乙且正产生效益，同时该公司尚未向镇政府支付资产对价。依据双方的合同，镇政府对化工公司乙的对价款远未到期，尚不能借此协助执行以实现王某的债权，这就损害了债权人王某的正当权益，不能实现诉讼效益和效益有效统一的价值体现。
企业改制案件的审理思路与基本原则
企业改制案件一直以来是法院审理的难点和重点，体制改革是我们国家的重要国策，国家大力提倡企业特别是国有企业以改制的思路开拓市场经济建设，以谋取国民经济的更大发展。所以人民法院审理好此类案件对于社会秩序及经济秩序的稳定也显得尤为重要。
企业改制个案之间互不相同，处理尺度也不统一，除此之外尚有大量的合同法、公司法等相互交叉的法律适用问题，但千差万别之中必有其相通之处。早在《企业改制规定》出台之前，最高人民法院副院长就在《在全国民事审判工作会议上的讲话》中指出，“关于改制后原企业遗留或者遗漏债务的承担问题，应坚持按以下原则处理：一是法制原则（主要指企业分立、合并、变更或者债权债务转移的规定），二是法人制度原则，三是债务随企业资产转移的原则（法律无明文规定，当事人又无约定的）”。在这里，笔者认为首推“债务跟着资产走”的原则。
实践中，不管采取何种改制方式，都不能脱离原企业的资产，该资产无论是否能抵偿债务，均应以清偿原企业所负债务为原则，这一条应该是不能改变的，否则企业改制会演化为“逃债”的工具，这与我们的国策是根本相悖的，是法理不容的。不管原企业的人格是否存在，原企业的资产流向哪里，原企业的债务也就应该跟到哪里。如果按这一条原则调整个案的审理思路，就会“柳暗花明”了。如企业整体公司制改造的，原企业债务不区分何种情况，均应由改制后公司承担；进行部分公司制改造的，对原企业对遗漏债务不能清偿的，由新设公司在接收财产范围内承担连带清偿责任；企业出售后的法人人格仍存在，但买受人将该企业部分资产剥离并入股成立新公司，此时原企业资产分流到出售后的企业和买受人两方，原企业债务应由买受人在处分资产的范围内与出售后企业承担连带责任。这样会更大限度的保护债权人的权益（个案处理时要比照《企业改制规定》中的不同情况进行具体裁判）。
