法律规则的作用范文

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论文关键词 规则的内在方面 次要规则 规则的确定中心

一、哈特对于法律是什么的主要观点

哈特关于法律是什么的理论主要有三个方面，即“规则的内在方面”、“次要规则”、“规则的确定中心”，这也是其法律本体论的三个要素。

（一）规则的内在方面

由于分析法学者忽略了怀有正面心理的主体的存在，无法解释一些不存在强迫性的行为，法律规则并非都具有强制性，有的具有授权性质而非强制性。这是分析法学面临的一个困境。哈特为了对此作出一种合理解释，提出了“规则的内在方面”的理论。在哈特看来，正面心态行为者之所以“反省”是受“规则的内在方面”的影响，行为的规律性是“规则的外在方面”的体现。“任何社会规则的存在，包含着规则行为和对作为准则的规则行为的独特态度之间的相互结合。”豍“内在方面”是规则存在的至关重要的本质特征。哈特相信，法律行为模式是一种规则行为模式，“规则的内在方面”必然存在于其中，正是因为内含了内在方面，才决定了法律规则的存在。

（二）次要规则

根据规则的内在方面，仍然无法将法律规则与非法律规则区别开，于是哈特提出了次要规则的观点。他将规则分为两种。一类是基本规则或主要规则，规定人们必须为或不为一定行为而不以人们的意志为转移，一类是辅助或从属于前一类规则，规定人们可以做某些事情或说某些言论，从而在一定程度上影响前一类规则的范围和作用。前一类规则叫做主要规则，主要是规定义务；后一类规则叫做次要规则，主要是授予权利。哈特以为，法律便是这两种规则的结合。“法律的独特性质在于它是不同类型规则的结合，这即使不是法律的独特性质，也是其一般性质。”豎哈特十分强调主要规则和次要规则的结合，认为这是“法律科学的关键”，“法律制度的中心”。豏次要规则具有重要作用，正是次要规则的存在，使得一种不同于道德规范的规范即法律凸现出来。哈特所讲的次要规则包含三种，即承认规则、改变规则和审判规则。在哈特看来，承认规则是三者中最重要的，事实上，它是“法律制度的基础”，它“提供了用以评价这—制度其他规则的效力的准则”。

（三）规则的确定中心

语言具有“意识中心”和“开放结构”两个特性，所以，由语言构成的规则既有确定的一面，也有模糊的一面，认为规则只具有确定性或只具有模糊性都是错误的。通过官员的“内在观点”所表现的事实，可以发现具有确定性的承认规则的存在；通过具有确定性的承认规则的存在，便能发现法律是什么。“意思中心”的含义，是指语言在某些情况下其含义不存在争议。正是基于此，人们的相互理解与交流才有可能。语言本身的含义虽然在不同的语境中会有不同的理解，但在确定的语境中其理解是一致的。因此，哈特在《法律的概念》中强调：“法律规则可以具有一个无可争议的意思中心，在某些情况下，或许难以想像发生关于一个规则的意思的争议。”当存在争议时，就属于“开放结构”的领域了。

二、刘星对哈特关于法律概念理念的分析与批判

（一）对于哈特的内在方面的观点的分析与批判

哈特的理论认为，规则行为模式中的某些人表现出来的积极反省态度，是负面心理人被迫依照一定行为模式行为的义务根据。但是，有时有人对纳税持反对态度其心理并不在于企图偷税漏税以损公肥己，而是认为纳税是不公正的、是错误的、是不应该的，他的确认为，国家征税没有正当的可以说服人们的道德理由。这类人被迫去纳税的确可以算是一种“被迫”行为，可以理解。在这种情况下，难道还能认为其纳税义务的根据是积极态度的内在方面么？再如，对于“安乐死”、“堕胎”等颇具争议的行为，是否反对者的积极态度足以成为赞同者不得如此行为的义务根据？如果可以，理由是什么呢？基于此，我们可以看到，从哈特理论中似乎只能推出这样一个结论：社会中某些人，即使这些人是少数，所认为的“正确”足以成为他人的义务根据。顺此思路，如果两种对立观点不能协调，那么最终结果似乎只能是掌握权力者来决定谁是“正确”的，从而决定义务是什么。义务的根据表面上看是由于行为者的积极态度，实际上则是掌权者的言语。如果由掌权者来决定，哈特的理论似乎也不能回避“权力暴力”的问题。这种分析表明：哈特的规则内在方面的观念同样只是说明了法律中的部分现象，尽管这些现象是颇为重要的。

（二）对于哈特的次要规则的观点的分析与批判

首先，在哈特的理论中，区分法律与非法律的识别标准最主要是看承认规则，哈特还用承认规则来“描述性”的区分法律制度与非法律制度。但是这一努力似乎忽略了人们适用“法律”一词方式的多样性。而且，在法律实践中，法律适用者有时是会依照社会规则以外的“规范要求”如道德或经验来确定法律的内容，一般没有一种单一标准来区分法律与非法律。因此，哈特的承认规则理论似乎也不能实现区分的目的。

其次，哈特曾这样论述三种次要规则之间的相互关系：在承认规则和改变规则之间，当后者存在时，前者必然依据立法行为作为规则的确定性特征；在承认规则和审判规则之间，如果法院有权对违反规则的事实作出权威性的判定，那么这也同样是对规则是什么的权威性判定。也就是说，三种次要规则是同时存在的。然而，哈特始终认为承认规则是决定一切规则法律性质的最终标准，于是，改变规则与审判规则的法律性质同样来源于承认规则。如此认为，似乎陷入了一种循环论证：两种规则的确定依赖承认规则，承认规则的确定依赖“官员”的行为实践，而官员的确定又依赖这两种规则。可见，哈特的论证也似乎并不具有充分说服的性质。

（三）对于哈特的规则的确定中心的观点的分析与批判

首先，哈特的语言学理论暗含着这样一层含义：当存在意识中心时，有关法律具体内容或法律整体概念就不会发生争议；出现争论是与“开放结构”有关。然而，某些法律争论与语言问题没有关系，某些案例中涉及到对原则、政策及政治道德准则的适用问题，如里格斯诉帕尔默案就是一个典型案例，这个案件涉及的争论与语言的模糊不清没有关系，而是争论法律的内容是什么。既然语言的“意思中心”不能确保规则的确定性，那么哈特希望在此基础上确定承认规则，并用承认规则确定法律的存在，便会遇到一定程度的障碍。

其次，即使是在规则的意识中心，刘星认为人们同样会出现争议。“譬如，规则规定禁止车辆进入某一地点，如果该地点正好有一病人需要急救，救护车是否可以进入该地区？在该地区发生了火灾，消防车是否可以进入该地区？有人会认为，应该允许其进入，因为这是特殊情况；有人则会认为，不应允许，因为规则规定禁止车辆进入，可以采用其他的方式救人救火，不一定要违反规则，严格遵守规则是颇为重要的。”

三、笔者的观点

哈特使人们洞见到对法律概念进行理解的一个更为广阔的视角，即“对法律概念的充分理解只有用一种对那些概念、规则和安排所植根于的社会制度和背景的研究来补足哲学的分析才能达到。”无可否认，哈特的确是一位伟大的法理学家，他对法学的贡献是不可忽视的。然而，我们也不得不承认，由于各种原因，哈特的理论中也存在一些不足。刘星对其观点的分析与批判也是有一定道理的，他的批判也让我们对法律的概念有了更深的认识。在此，笔者也略微谈谈自己的看法。

首先，笔者看到有些学者认为哈特对规则的内在方面的分析似乎不够精确，笔者也比较赞同。在现实社会中，可以发现规则的内在方面不限于哈特所分析的那类积极自愿行为者。有些行为者，对规则采取一种“不热烈的”、“勉强的”接受态度。这种态度是一种较弱意义上的内在方面。一般来说，在社会中自愿接受规则的行为者并不占据大多数，大多数人对规则的态度正是这种“不热烈的”、“勉强的”态度。事实上，只要后一种人在社会中是大多数，则规则便可说是存在的。

其次，哈特的内在方面忽略了律师和法学家一类实践者的另外一种态度。他们“可以使用规范性质的语言而不必因此具有对法律的道德权威式的态度，尤其是法学家的的态度是一种“说明式”的态度，这种态度可以观察认识具有内在观点的参与者如何接受规则，但自己并不接受规则，或拥有规则的观点。

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关键词：非法证据排除规则；实质；适用；误区

中图分类号：D915.3 文献标识码：A 文章编号：1673-8500（2013）07-0103-01

非法证据排除规则最早开始于美国，并且其主要的应用领域是刑事诉讼。同时随着非法证据排除规则在美国得到正式的确立，许多国家也开始以美国为范本进行效仿，并且结合各个国家的不同法律体系结构建立起了各自特有的非法证据排除规则。例如在英国和加拿大等西方国家建立起了法官排除非法证据的裁量权，在日本对非法证据有着明确的排除规则，德国则是建立了严格的非法证据禁用制度。虽然各个国家在非法证据排除规则的具体实现上存在着一定的差异，然而在基本的出发点上却是相同的，它们都是在刑事诉讼领域对非法证据的排除进行界定，并且将其适用于司法实践中。建立合理的非法证据排除规则也是当前我国建设社会主义法治社会的需要。因此对非法证据排除规则的研究有着十分重要的现实意义，对于提升司法公正有着重要作用。

一、非法证据排除规则的内涵

非法证据的内涵首先要对证据的合法性与非法性进行界定。根据有关典籍对于非法证据的解释：即不符合法定的来源或者形式的或者是违法诉讼程序获得的证据或者材料。因此，此处所指的非法是不具备合法性的材料。根据我国证据法的有关解释，证据的合法性基本要件包括证据的采集形式、数据收集程序以及证据的认定程度三个方面，三者缺一不可，否则即可判定为非法程序。同时，在美国司法体系对非法证据的解释中非法证据已经外延到了以侵害被取证人的合法权利而取得的证词或者物证。通常情况下，取证是主体较为单一，一般都是由国家的有关机关或者警察等实施，并未将个人的取证行为纳入其中。限定取证主体和规则的目的是相同的，即起到有效预防公权力在司法公正中的影响，从而保护公民的合法权利，捍卫公民的政治尊严。而且，在美国的非法证据排除规则中，最开始是规定非法证据不能够纳入到对被告人不利的证据，并且逐步的发展到不得通过非法的方式获得证据，同时被告人可以以法院为排除非法证据为由进行上诉。因此，尽管各个国家在非法证据排除的具体规则实现上存在着一定的差异，但是其根本的目的都是保证国家有关机关和人员在法律证据收集过程中的合法性，保证证据的权威性，禁止通过非法方式获得证据的行为。然而，由于我国的司法程序尚不健全，虽然“两高”出台了非法证据排除的司法解释，然而在实际的实施过程中仍然存在着“逼供”等严重的违法行为。截至目前我国尚无能够非法证据排除的适用案例。

二、非法证据排除规则的意义

通常情况下，侦查机关在通过非法的手段获得的证据都是用以对被告人进行控诉，而刑事诉讼法确立的规则就是为了限制公权力的膨胀，以更好的维护被告人和嫌疑人的法律权利，使得双方能够在控辩上达到平等，非法证据排除规则的制定也是源于此目的。根据对非法证据排除规则的研究，其主要的意义可以分为以下两个方面：

首先，非法证据排除规则是保障公民合法权利的重要内容。国家不仅要实现对违法犯罪的打击，同时也要对公民的合法权利进行保障，因此国家具备保护公民权利和剥夺公民权利的双重身份，同时非法证据排除规则也是验证国家人权保证实现程度的重要试金石。非法证据采集本身就是一种违法行为，严重的甚至构成犯罪，假如有关机构或者工作人员片面的惩罚犯罪行为，不去遵循法律的有关规定办事，就会造成法院以不合法的证据对被告人进行处罚，这样的结果是严重违反法律初衷、破坏法律体系的。非法证据收集在实质上违反了社会主义法治建设的精神，对于建设法治国家起到严重的阻碍作用，甚至会造成公民对法律体系信心的丧失。

其次，非法证据排除对于维护诉讼程序的合理性有着积极的意义。在制定有关的刑事诉讼法律和制度时，其目的都是为了更好地为国家的有关人员在进行刑事诉讼时提供良好的法律依据，要求有关人员必须严格依照国家的法律法规进行，以更好的保障诉讼过程的合法性和有序性，实现法律的正义和程序的正义双重概念。在整个的诉讼过程中，证据的收集、审查是基本的前提条件，而证据的搜集又是重中之重。因此，需要采取措施对证据的采集过程进行严格规范，以更好的保证诉讼程序的合法、有效性。

三、非法证据排除规则的适用误区

我国的《刑事诉讼法》明确规定，刑事诉讼法制定的根本目的是为了惩治犯罪、保障公民的合法权利，维护国家安全和社会公共安全。因此可以将刑事诉讼法的出发点归结为以下两个方面：首先是对犯罪行为起到惩治作用，同时保障人权。在我国的司法体系中，国家检察机关作为控方代表着国家的权利，另一方则是被告人，其本质是个人与国家的抗衡。因此二者在实力上有着巨大的悬殊，假如再不给予较弱的一方公平性，就会失去法律的基本意义，无法保证法律的公平和公正。因此为了有效地克服二者之间存在的巨大不平衡，需要切实实现司法诉讼的公正性，力争 实现二者在法律地位上的平等性。目前，世界上大多数国家都存在着控方证明被告人有罪的方式，因此就会在证据的收集环节得到有效的控制，避免在收集证据的过程中对被告人的合法权利造成损害。要想切实的限制公权力的泛滥，杜绝其对于个人造成的不良影响，在证据层面的提现就是要对证据收集的形式进行严格的规范，要求国家有关人员在证据的收集过程中要严格遵照有关法律和规定进行，并且需要承担采集非法证据的法律后果，即便是通过非法形式采集到的证据在法律诉讼过程中也不予采用。

参考文献：

[1]李明.对非法证据排除规则的认识误区[J].贵州民族学院学报： 哲学社会科学版.2006，（02）：99-101.

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上述的分析表明，西方社会的法律-司法认同可以通过程序性法治和律师的“天职”而得以基本实现。但是，中国的法律-司法认同问题似乎没有这么简单而面临着更多的障碍。

一方面，随着中国现代性法治的推进，法律-司法逐渐呈现了程序法治主义的一些特征。但是，正如有学者所指出的，由于受传统法制、社会变迁和法律技术发展程度等因素的影响，中国法律-司法建制中的程序仍然呈现诸多缺陷。[1]在立法程序上，无论权利本位还是义务本位，权利和义务本身都由主权者决定，在很大程度上不是基于程序性的交涉和论证，法律-司法规则的制定，首先考虑的是政治正确而不是价值合议；在司法程序上，无论是民事、刑事还是行政诉讼，均体现出既有别于英美的当事人主义，又不同于欧洲的职权主义的“中国特色”，整个司法程序不仅是以实体法、也是以整个社会治理为核心展开的。可以说，“工具论”一直是整个法律-司法规则体系的潜在线索。[2]

另一方面，在西方社会，无论律师是否成功的转译了当事者的愿望，但这至少给当事者留下了一线实现深度自我的希望。但是，中国法律-司法的制度性缺陷，严重限制了律师的活动空间，从而削弱了律师可以发挥的于公众认同有所助益的功能。[3]更重要的是，中国的律师没有一个基本自治的律师团体，而是呈现出各自为政的面相，从而根本不能抵御和反抗各种权力的入侵，也注定了其“为权利而斗争”的行为难有成效。在律师利益的驱动下，这些因素直接促使律师成为法官的附庸，而不是当事者的守护神。这往往致使普通民众对律师心存芥蒂，“好律师能不能也是好人”这类问题的提出证实了律师职业伦理的民众道德基础的亏空。[4]

这样看来，由于律师职业群体自身的伦理自由尚没有实现，因此，将法律-司法的公众认同实现的希望寄托在一个自身都尚不能自主的群体身上，似乎更加剧了当事者和普通公众异化的可能。

然而，中国法律-司法的认同问题，如果仅仅停留在这一点上，似乎并不是什么特别的难以实现的目标。也许我们移植一套法律规则就能将问题解决。更为关键的是，即便搬来了一套法律-司法程序的发达规则，即便律师的伦理自由成为可能，由于一种张力结构的缺失，使得中国法律-司法的认同丧失了根基。

西方法律/社会理论在探讨法律-司法系统（结构）下人的自我实现的可能机制时，一个基本的潜在基设是，西方社会的法律，在主题上是实定法而不是自然法，自然法最多只是体现为一种（而不是唯一）价值观念对法律-司法体系发挥作用；实定法的制定，乃是不同价值-利益群体在价值关涉下的价值-利益表达互相斗争妥协的产物；但是，由于社会的高度分化和价值-利益集团的势力均衡，使得法律-司法体系不可能完全体现或者偏袒某一种独特的价值观念，从而最终却产生了价值中立的法律-司法体系。这是欧美法治国家法律-司法与价值相关的一个最为重要的特点；从这样一个由价值关涉到价值中立的法律-司法连续体中，法律-司法规则产生了其被认同的基础；[5]不同价值关涉的主体之权利诉求，都能够在这样的体系中得到表达和可能的支持。因为，法律-司法规则的产生，根本上就是多元价值观念内在张力的结果，这样的张力格局造就了法律-司法规则的如下品性：一方面，由于各种价值都极力主张自己的管辖权和至上地位，服从必须达成共识这一目标，法律-司法规则的制定必然不能偏向任何一种价值，从没有偏私的角度看，这无疑是价值中立的；但是，另一方面，这样的“价值中立”的法律-司法规则制定后，多元价值中的任何一种价值观念在转化为一种权利诉求后，却又都可能在规则体系中找到一定的支持，因为规则的制定有着该种价值观念的影响和印痕。

正是西方法律的这样一个潜在特点，构成了前述所有社会理论家探讨法律-司法系统下个人伦理自由和深度自我实现如何可能的当然前提，只有在这一前提下，通过程序性沟通和论证，通过对程序的反思性监控，以及通过律师深化认同才有可能。

但是在现时代的中国，法律-司法主要是作为一种治理术而从欧美移植过来的，由于移植法律-司法本身的特殊困难，西方的法律-司法规则主要是作为一种纯粹的程序技术被借鉴的，虽然经过了立法的形式承认。这种移植法律-司法的致命之处在于，它不是在法律-司法受众的价值关联基础上形成的，虽然在表面上她仍然保持一副价值中立的面孔。这种不是建立在价值关联基础上的价值中立的后果在于，其动摇公众对法律-司法的认同基础。这主要是因为，作为单纯程序技术而移植的法律-司法体系，其价值中立的面目是建立在虚空的基础上，其本身既不是某种单一价值的霸权体现（比如来源于上帝和祖制的法律-司法），也不是本国法律-司法受众在价值关涉前提下价值-利益妥协的产物。这就使得具有价值关涉的公众的权利诉求在移植的法律-司法规则内部失去价值共鸣的可能。也因此，在根本上当事者的认同问题被悬置起来。

至此，我们有关中国的法律-司法认同的讨论似乎才真正触及到了问题的核心。但是，意识到问题的关键所在，却使我们陷入了一个尴尬的境地：在制度上，我们的改革家和理论家的种种建言的效能似乎都被大打折扣，而根本的问题却被悬置一旁。但是，这也许是暂时的情形。随着时间的流逝，这问题也许会“烟消云散”的。不过，时间流逝的过程，可能只有在哈耶克那里汲取营养，才可能真正使这些问题“烟消云散”。

五

法律-司法的认同问题，就规则发生学的意义上讲，在另一个更根本的角度上，实乃“外部规则”对“内部规则”的挤压使然。外部规则与内部规则的区分，在哈耶克那里，体现为一社会是以何种规则作为社会整合的基本方式。所谓内部规则，是指那些“在它们所描述的客观情势中适用于无数未来事例和平等适用于所有的人的普遍的正当行为规则，而不论个人在一特定情形中遵循此一规则所会导致的后果。这些规则经由使每个人或有组织的群体能够知道他们在追求他们目的时可以动用什么手段进而能够防止不同人的行动发生冲突而界分出确获保障的个人领域。这些规则一般被认为是‘抽象的’和独立于个人目的的。它们导致了一平等抽象的和目标独立的自生自发秩序或内部秩序的型构。”[6]而外部规则，则意指“那种只适用于特定之人或服务于统治者的目的的规则。尽管这种规则仍具有各种程度的一般性，而且也指向各种各样的特定事例，但是它们仍将在不知不觉中从一般意义上的规则转变为特定的命令。它们是运作一个组织或外部秩序所必要的工具。”[7]

由于内部规则是人类的生活世界在长期的互动过程中自发形成的规则，它与人类的生活世界具备某种切近和亲和性。[8]这种亲和性，正是建基于内部规则成型之价值关涉的前提。这里的价值关涉，正如前文提到的，乃是建立在各种独特的价值观念的持续张力上，从而使得：内部规则既表达各种价值观念又不表达任何价值观念。前者是从规则的来源上讲的，正是各种独特的价值-利益冲突导致了一种导向“美好生活”规则的产生，虽然这规则的产生同样是各个价值观念争夺管辖权之斗争的结果。后者是从规则的适用的表象上看的，规则一旦形成，就具有了中立的面相，从而不会偏向任何一种独特的价值。这在司法中表现尤其明显，当然法律面前人人平等的基本原则同样也反映了这一特点。在这样的潜在基设下，哈耶克认为，内部规则不断具有“适用于在数量上未知的未来情势”的抽象性、与共同目的不存在的现代社会相应的“目的独立性”以及将自身局限在对那些有可能伤害他人的涉他性行动的禁止方面的“否定性”，因此它可以从封闭性的目的关联群体扩展到整个开放社会，并确认一个不受侵犯的私人领域及公共领域以维系个体实践的自由。从而在本文的意义上，获得了法律-司法的公众认同。

显然，哈耶克的“外部规则”在中国的对应物，无疑就是那移植的法律-司法体系。由于外部规则的目的依附性和规则方面经常具有的“肯定性”（这尤其表现在意识形态规则的“你必须”、“你应该”的语式上），必然表现为对个体实践空间的限制或剥夺。[9]更重要的是，对中国法律-司法受众而言，这类“应该”、“必须”的“肯定性”句式乃是建立在价值阙如的基础上，因此没有价值共鸣的基础，从而缺乏认同的基件。在中国，外部规则对内部规则的挤压虽然已经不可能采用阿伦特所说的“恐怖”作为其运作方式（事实上，在哈维尔意义上的“后极权社会”中意识形态依赖的不是恐怖而惯性[10]），从而在一定程度上允许私人空间的存在；但由于法的规则主要表现为一些外部规则，这些外部规则主要是某个维系统治秩序的工具，不可能获得其自身的目的独立性，最终也就丧失了法律-司法体系的自恰性。外部规则通过国家权力强行实施，无视或忽略民间自身形成的习惯法的存在，这种自上而下的规则运作对社会生活的强行干预，一方面提高了法的实施成本，另一方面也窒息了民间规则的自发形成。这些外部规则把整个社会的空间全部置于自身的控制之下，因而也取消了公共领域。在“确获保障的私域”和其前提的公共领域丧失的境况下，当然就不可能有法律-司法认同，而只能是韦伯所说的“一部没有生命力的机器，只是僵死的精神”；[11]而这法律-司法体系中的人，也就成了“扁平的纸世界”[12]中的“全无精神或睿智的专家与毫无心肝的之徒”。[13]甚至连基本的自我实现的要求也消失不见了。

哈耶克就“内部规则”与“外部规则”所作的区分，以及就“外部规则”对“内部规则”的侵蚀展开的批判，目的既不在于建构一种外部规则和内部规则间的二元对立关系，更不在于实现“内部规则”对“外部规则”的完全颠覆或取代，而在于在这这两种规则之间设定一共存的边界。[14]亦即，哈耶克虽然承认外部规则是人类社会所不能或缺的治理工具，但是它却不能因此而侵扰甚或替代内部秩序得以生成并得以继续的内部规则。[15]这在哈耶克意义上的“公法”和“私法”关系上，即表现为

尽管在一个自生自发的现代社会秩序中，公法有必要组织一种能够发挥自生自发秩序更大作用的架构，保护先已存在的自生自发秩序和强制执行自生自发秩序所依据且遵循的部分规则，但是作为组织规则的公法却绝不能而因此渗透和替代作为自生自发秩序所遵循的一部分内部规则的私法。[16]

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关键词:减损规则;理论基础;司法适用

一、减损规则理论基础分析

减轻损失规则，简称“减损规则”，是限制合同责任中损害赔偿的一项规则，我国民法体系中对于此规则的立法体现在《民法通则》的第一百一十四条以及《合同法》的第一百一十九条。关于减损规则的理论依据问题，我国学者韩世远在《减损规则论》一文中指出:“法律为何要对赔偿权利人课以减损义务?对此有不同的解释，在英美法上主要有:近因和惩罚理论、经济效益论以及信赖利益优先理论三种，在大陆法上主要有诚信原则论”下面我们逐一进行研究与分析。①

(一)诚实信用原则理论

民法中的诚实信用原则既是道德规则，又是法律原则。作为法律原则，即民事主体在民事活动要诚实、守信用，善意的行使权利和履行义务，因而被称为“帝王条款”。并且，王利明认为:减损规则的主要依据是诚实信用原则，并认为依据诚实信用原则，债务人应自觉地严格按照合同的约定履行，债权人也应该积极采取合理的措施，减少损害的发生。②这种理论得到了学界的普遍认同。

(二)近因和惩罚理论

关于近因与惩罚理论体现于英美的一些判例中，近因说认为减损规则是用以把违约方的责任限制于由他自己的行为造成的损失，受害方未能利用机会减轻损失系一介入原因，因此免除了违约方对于该部分损失的责任。惩罚说则认为减损规则源自合同损害赔偿系设计用以赔偿损害方的损失，而非惩罚违约方，如果允许受害人继续履行并对由此产生的损失获取赔偿，其结果在这些法院看来无异于强加给违约方的一种“罚金”。

(三)经济效益理论

效率与公平是经济效益理论中的两个重要概念。就效率方面而言，减损规则的合理适用能够提高效率，增进社会整体利益，实现资源配置的帕累托最优。减损规则鼓励受损方积极减损，有利于全社会经济效率的提高。就其公平方面而言，减损规则对赔偿权利人的损害赔偿数额加以限制，规定违约方只对自己的违约行为所造成的损害进行赔偿，而对于因受损方没有减损而造成的扩大损失无需承担责任。这体现了减损规则中的公平性价值。

(四)信赖利益优先理论

英国合同法专家阿蒂亚认为减损规则表明法律制度对受害方信赖利益的保护优先于对期待利益的保护。③这一主张来自两方面的观察:首先，减损规则一般不限制对信赖某允诺而支出的费用的赔偿;其次，减损规则通常通过要求受害人停止履行或采取其他措施减轻损失而不允许其执行交易的具体条款(期待利益)。由此可以看出减损规则的合理适用有利于对受损方信赖利益的保护，减小信赖风险。

二、减损规则司法适用问题探究

(一)法条规定不明确，司法自由裁量缺乏可行标准

我国合同法第一百一十九条关于减损规则的规定仅指出非违约方应当采取适当措施防止损失扩大，且并没有相关的司法解释对“适当措施”的程度和形式做出明确规定。这虽是给予法官一定的自由裁量权，但是在司法实践中，由于法官无法把握“适当”这一程度，所以对一百一十九条运用上会产生犹豫和胆怯。

(二)考虑到具体案件中社会大众对运用减损规则的接受程度

在许多适用减损规则的情况中，社会大众往往仅从传统道德的角度来衡量和判断双方当事人应当承担的责任，而非着眼于社会整体利益，特别是当违约方具有明显过错，对非违约方造成了巨大损失的情况下，大众对于要求非违约方承担从因果关系角度来看的非己方过错而产生的损失这样的结果无法接受。法官在裁判案件时，考虑到社会大众对案件援引减损规则裁判结果的理解和接受程度，在合同法一百一十九条的运用上始终保持着谨慎的态度。

(三)具体实施的可能性以及运用减损规则可能造成额外诉讼承担司法风险

法官在裁量案件时往往会考虑到裁判结果具体实施的实际性，综合考虑双方当事人的经济状况，违约方的过错性质，对于减损规则适用进行一定的调整。具体案件中，当事人从传统道德的角度考虑案件情况，对于非己方违约过错而产生的损失，因为没有积极采取措施减损而要承担该部分损失的结果往往不能够接受。法官为了避免频繁发生案件上诉和改判的司法风险，在具体判决时，根据具体案情和当事人的接受程度在适用时保有十分谨慎的态度。

作者:郭雅洁 刘宛婷 单位:吉林大学法学院

参考文献:

［1］韩世远．减损规则论［J］．法学研究，1997(1)．

［2］崔建远．合同法(第二版)［M］．北京:北京大学出版社，2013．

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关键词：德沃金 自由主义 权利观

纳德・德沃金（Ronald Dworkin，1931―），1967年接替分析法学派泰斗哈特担任国际法理学界备受瞩目的牛津大学法理学教授一职，他是英国科学院院士，美国文理学院院士，当今世界最伟大的法哲学家之一，是复兴自然法学派的代表人物，他的学说被人贴上了“权利哲学”的标签，哈特在评价其权利理论时，认为这是标志着一个新的法哲学时代的开始。为此，本文拟就他的权利观作些探究，以求教于同仁前辈。

一、理论背景

在17和18世纪的过程中，即古典自然法鼎盛时期，呈现了一种前所未有的对于权利的极大重视和强调。此时，人们是用“人的权利”的方式来观察社会和界定社会的秩序，人的主体性得到了张扬。人存在着的就是一种生而有之的自然权利，全部政治法律的合法性根据，即一切社会或政府权力的合法性根据都是属于人的自然权利派生而来的，因此拥有自然权利的个人成为道德世界的中心和源泉。到了19世纪中叶,出现了一个反对前几个世纪中形成的各种形而上学理论的强大运动，这一运动可以用“实证主义”一词来描述。实证主义作为一种态度，它反对先验的思辨，并力图将其自身限定在经验材料的范围之内。19世纪下半叶起，实证主义开始渗透到包括法律科学在内的社会科学的各个分支学科中，法律实证主义者认为只有实在法才是法律。而所谓实在法，亦即是国家确立的法律规范。坚持把实在法与伦理道德区分开来，坚持从法理学问题的核心中排除道德原则问题。在分析实证主义法学家那里，权利仅指实在法上规定的权利，法律权利在任何立法形式出现之前不可能存在；除了法律规则的明文规定，个人在法律实践中没有什么权利。随着实证主义法学的式微和现代自然法的复兴，人们认识到权利既包括实在法规定的权利，又包括实在法未规定的权利。自此便形成了一种自由主义的法律学说。德沃金的权利理论捍卫和辩护的就是自由主义的个人权利观。德沃金倡导的权利不仅是指法律上规定的权利，而且包含道德上的权利。

二、德沃金对哈特法律实证主义的批判

德沃金的权利观是从以哈特的观点作为一个靶子进行批判而展开的。哈特在其名著《法律的概念》一书中主张法律是由一定标准加以确认的特殊规则，这种标准与规则的内容无关，仅与制定和发展规则的形式有关。这些标准可以用来确定规则是否有效以及区别法律规则和其他社会规则。哈特认为，法律是第一性规则和第二性规则的结合。第一性规则又称为基本规则，是对社会成员授予权利或规定义务的规则，禁止抢劫、杀人、放火或等刑法规则是基本规则的范例。第二性规则是规定基本规则如何制定和由谁制定、承认、修改或废除的规则，那些规定议会如何组成和怎样颁布法律的规则是第二性的规则。哈特与奥斯汀共享着同一个理论前提：法律就是规则，且只能是规则，即使严重违反道德、没有任何正义性的法律也仍然是法律，即所谓的“恶法亦法”。为此，德沃金对此予以坚决地否定，他认为实证主义是一种规则模式，它所主张的关于法律是单一的基本检验标准的这个中心思想，势必使我们忽视那些非规则的各种准则的重要作用。在德沃金看来，当法律工作者就法律权利和义务问题进行推理或辩论时，他们使用的不仅仅是规则，而且还有原则、政策和其他准则。他认为法律原则和法律规则之间的区别是逻辑上的区别。两套准则都是针对特定情况下有关法律责任的特定的决定，但是，它们的不同之处在于它们所作的指示的特点。规则在适用时，是以完全有效或完全无效的方式而发生作用。如果一条规则所规定的事实是既定的，那么，或者这条规则是有效的，在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决办法；或者该规则是无效的，在这样的情况下，该规则对裁决不起任何作用。而原则不是用以上的方式进行运作， 当我们说某一条原则是我们法律制度的原则时，它的意思是在相关的情况下，官员们在考虑决定一种方向或另一种方向时，必须考虑这一原则。原则与规则之间的第一个差别即运作方式的不同必然带来另一个差别，即原则具有规则所没有的深度――份量和重要性的深度。当各个原则互相交叉的时候，要解决这一冲突，就必须考虑有关原则份量的强弱。规则就没有这一层面上的问题，我们可以在功能的意义上说规则重要或不重要。在这一意义上说，由于一条法律规则在规范人们行为方面具有更大或更重要的作用，所以这条法律规则比另一条更重要。但是，我们不能说在规则体系内部一条规则比另一条更重要。德沃金指出了原则和规则的区别，并认为哈特将法律限制于规则范围之内的做法是错误的。

法律规则对生活的规定不可能面面俱到。西谚说：有一百条法律，却有一百零一个问题。这意味着法官必须走出法律，去寻求某种超法律的标准以弥补法律规则体系的漏洞，因此哈特等实证主义法学家不得不使用自由裁量权”这一救命稻草。哈特是从语言学的限度入手来引入自由裁量权这一概念的。他认为在所有的经验领域，都存在着一般语言所能提供的指引上的限度，这是语言所固有的。解释规则虽可以减少、却不能消除这些不确定性，因为这些规则本身是使用语言的一般规则，而一般词语的使用本身亦需要解释，像其他规则一样，它们不能自己解释自己。除了语言的限度之外，鉴于人们对经验事实的相对无知以及对目的的相对模糊，在特殊情况下给予官员自由裁量权就成为人类理性的必然选择。

三、德沃金对自由主义权利观的辩护

德沃金对哈特法律实证主义的批判与颠覆，重提自由主义权利观这一历史话题，其实践目的就是要彻底粉碎以哈特为代表的实证主义法学家所持的狭隘权利观，代之以一种新自由主义的权利观。德沃金认为，公民不仅享有法律明文规定的权利，还享有先于法律规定的权利，其中之一便是反对政府的道德权利。德沃金关注的权利显然不是抽象的自然权利，而是一般状态下此时此刻国家治域下的国民的生存之道及其超越之维。这是怎样的一种权利观呢？

德沃金反对天赋权利观以及抽象的人权等概念，力图从现实社会中型构出人们的真实权利。他认为，权利不是人们口袋里的私产，在所有承认理性的政治道德的社会里，权利是使法律成为法律的东西。他甚至认为所有的法律规则均是针对政府的，因为权利保证法律不会引导或允许政府去做它的道德身份之外的事情；权利保证法律能够使政府对其行为负道德责任，正如权利也保证法律能够使个人对其行为负道德责任一样，一个政府通过尊重权利表明，它承认法律的真正权威来自于这样的事实：即对于所有人来说，法律确实代表了正确和公平。德沃金主张，个人权利是个人手中的政治护身符，最重要的区分是两种形式的政治权利――背景权利和具体的、制度上的权利的区分：背景权利，即以抽象的形式掌握在个人手中以反对作为整体的社区或社会的决定；具体的、制度上的权利，用以反对一个具体机构所作的一项决定。法律权利就可以被看作是一种特别的政治权利，即对于法院在执行其审判职能时所作出的判决来说，是一项制度化的权利。法律实证主义者和功利主义者只承认制度化的权利，不承认背景权利，遭到了德沃金等新自然法学家的历史性批判。他主张人们不仅具有法律权利这样的“制度化的权利”，而且具有“背景权利”，即公民享有反对政府的道德权利。德沃金认为，权利最好理解为压倒一些背景理由的王牌，这些背景理由支持规定社会整体目标的政治决策，一个权利要求的核心意味着一个个人，有权利保护自己免受大多数人的侵犯，因为，被称之为基本的那些宪法权利，如言论自由的权利，应该是在强硬的意义上反对政府的权利。公民享有的反对政府的某些基本权利绝不是政府给了就有，没给就无，否则就不但不配有“权利”的称号，而且从本质上讲还玷污了“权利”的名声。

德沃金认为，任何人如果自称认真对待权利，并且称赞政府对于权利的尊重，他就必须接受如下两个观念，或者至少接受其中的一个观念：第一个观念是人类尊严的观念，许多学派都维护这个观念，但典型代表人物是康德。康德认为权利的核心是人是目的而非手段。个人是人类社会的完整的成员，如果同时又以与此不一致的方式来对待他，那么这样的对待是极不公正的。德沃金认为，处在原初状态的个人实际上早已视为是一个拥有反对政府某些道德权利的权利主体，他甚至直截了当地肯定个人权利的最终来源就是人的自尊，他认为这是一个无须证明的真理；第二个观念是关于政治上平等这个更为熟悉的概念，德沃金强调，每一种现实的政治法律制度无非都表明和体现了一种政治哲学或政治道德的理念。他认为一个政治社会中的弱者有权利享有政府的关心和尊重，如果某些人享有作出决定的自由，无论这个决定对社会的一般利益有何影响，那么所有的人都应该享有同样的自由。因此，德沃金认为权利制度是至关重要的，因为它代表了多数人对尊重少数人的尊严和平等的许诺，如果政府不给予法律获得尊重的权利，它就不能够重建人们对于法律的尊重，如果政府忽视法律同野蛮命令的区别，它也不能重建人们对于法律的尊重。如果政府不认真对待权利，那么它也不能认真对待法律。

作者单位：萍乡高等专科学校

参考文献：

[1] 何怀宏,何包钢,廖申白译 [美]罗尔斯著.正义论[M].中国社会科学出版社,125-130.

篇6

已有虚拟财产法律学说讨论的主要问题是，“虚拟财产”是否具有财产性。对此，虚拟财产法律学说呈现出学说上的多歧样态。这些学说并未清晰地阐述“虚拟财产”之社会实然、有效规则及联结两者的证成理由，反而借助抽象的法律术语，将与“虚拟财产”相关的利益倾向，隐藏于研究路径的抽象论争、社会实然的选择性描述、既存规则或判例的引申性解释之中。在描述实然规则的意义上，“虚拟财产”相关的现存规则不具有财产性；“‘虚拟财产’是否具有财产性”这一问题的误导性作用大于其引导性作用。在寻求应然规则的意义上，虚拟财产法律学说可以财产理念为基础进行论证，但应结合具体的社会实然进行更为深入的精细化、类型化研究。关键词：

虚拟财产；财产；物权；主观权利

中图分类号：O923

文献标识码：A

文章编号：16738268（2013）05002707

互联网信息服务产业中的网络游戏装备、级数、点数、账号等虚拟元素通常被称为“虚拟财产”。相应地，“‘虚拟财产’是否具有财产性”这一问题，也随着该术语的扩展而占据了虚拟财产法律学说的核心，似乎“虚拟财产”相关的实然规则与应然规则都应在财产规则的框架内予以阐述，并且只有财产理念方能为这些规则提供证成理由。然而，历经十余年之努力，对于“虚拟财产”的财产性问题，学界业已形成的财产否认说[1]、物权说[24]、债权说[56]、知识产权说[7]、特殊财产权说（或新型财产权说）[810]、分阶段权利说[11]、分类型权利说[12]等七种不同虚拟财产法律学说尚无法给出相对清晰、日趋一致的回应，整体上呈现出学说上的多歧样态。虚拟财产法律学说已经陷入进一步深化和扩展的瓶颈。

从表面看，这些学说间的分歧主要集中于“财产”、“物权”等法律概念的界定，并未直接、明确地触及与“虚拟财产”相关的利益纷争或价值抉择；似乎只有等到财产理论、物权理论等传统法律学说达成共识以后，虚拟财产法律学说方有逐步形成共识的可能。若如此，时下与“虚拟财产”相关的法律实践便很难获得虚拟财产法律学说的智识支撑。当虚拟财产法律学说如此这般丧失实践价值时，其要么沦为学者间封闭的文字游戏，要么被逐步边缘化，甚至销声匿迹。最后的结果便是法学共同体在“虚拟财产”领域内的地位遭到贬损。

本文认为，已有虚拟财产法律学说之所以表面上被财产理论等法律学说所困扰，而未能就现实冲突的实质展开直白、理性的讨论，是因为它们借助复杂的法律术语，将与“虚拟财产”相关的价值抉择或利益倾向，隐藏于研究路径的抽象论争、社会实然的选择性描述、既存规则或判例的引申性解释之中。为了澄清那些与“虚拟财产”相关的处于抗衡中的各种利益或价值，提升个案处理的可操作性及其理性程度，推进“虚拟财产”相关规范的转型或发展，虚拟财产法律学说应认清并回归私法学最基本的任务，直白、清晰地阐述“虚拟财产”之社会实然、有效规则以及联结两者的证成理由。下文将根据已有虚拟财产法律学说的主要分歧，依次澄清这些分歧的实质及其不足，并结合虚拟财产法律学说的基本任务，分别给出具体解决方案，以期有助于突破虚拟财产法律学说目前所面临的困境。

一、“虚拟财产”财产性分析路径的分歧及其解决

分析“虚拟财产”的财产性，首先应明确何为私法上的财产，以此确立财产性分析的框架或路径。在已有虚拟财产法律学说中，存在两种不同的财产界定方式及各自相应的分析路径：一是通过抽象概括的方式界定财产，并采自上而下的演绎法认定财产性。美国Westbrook博士[13]和Fairfield助理教授[10]都主张，财产是人身权利以外的对物性权利；“虚拟财产”因具有对世性和可转让性而属于财产。我国林旭霞教授主张，财产必须具有使用价值、稀缺性、可支配性、合法性（下简称“四性说”）；“虚拟财产”因满足该四性要求而属于财产[4]。财产否认说主张，“虚拟财产”因具有虚拟性、不可回收、其并非来源于经济学意义上的价值劳动、其对社会财富的增加或减少并无影响，故其不具有价值，也不应视为财产[1]。二是通过列举类型的方式界定财产，并采自下而上的归纳法认定财产性。此类观点主张应先有具体规则（“虚拟财产”应被视为物权、债权、知识产权抑或其他），后将其归入一般概念（是否具有财产性）。主张采此路径的美国Lastowka助理教授认为，“虚拟财产”纠纷的解决，应首先不要犯错，而那种自上而下的演绎法用醒目的口号遮蔽了理性的思考[14]；Farber教授批评那种演绎法试图用简单的规则回应复杂的现实[15]。

在这两种分析路径中，前者的价值倾向是，尽管传统财产法之价值标准及基本规则所依附的社会实然与“虚拟财产”相应的社会实然并不相同，但这些传统价值标准或基本规则应当扩展至“新”的“虚拟财产”领域。后者的价值倾向是，与传统财产法所依附的社会实然相比，“虚拟财产”相应的社会实然已发生改变，应当结合个案争议来反思传统财产法基本理念或规则的合理性。

对于界定“财产”的如是分歧，我国立法“没有财产的内涵规定，甚至其外延也没有一般性列举，只是在少数法律中针对特定主体的财产有外延规定”[16]。法学理论对于财产的界定目前也存在争论。一种观点主张应采英美法中的“财产”，“财产法”的“财产权”应被定位为不包括债权的对世权，而不是被掏空内涵的所谓总括性的权利[17]；另一观点则主张采德国法和荷兰法中的“财产”，将其视为具有金钱价值的权利的总和[18]；第三种观点认为，财产必须具备四个要件：具有使用价值、稀缺性、可支配和合法性。如此，虚拟财产法律学说应如何界定“财产”？

法律概念的界定无所谓正确或错误，只有合目的性与不合目的性[19]。在虚拟财产法律学说中，“财产”的界定应符合其自身的基本任务或目的。作为私法学的一部分，虚拟财产法律学说的主要任务应为：第一，为与之相关纠纷的解决提供分析框架，以寻找合理的适用规则；第二，发现适用规则后，将其融入到法律体系当中，使私法学更加如实地掌握社会现实；第三，寻求虚拟财产领域核心的共同价值（或无疑的一般法律意识）[20]。为此，虚拟财产法律学说对待财产理论的应有态度是：一方面，在寻求具体适用规则时，应采列举类型式的财产理论及其对应的自下而上的分析路径。因为抽象概括式的财产理论试图形成整全、精确的财产理论，注重财产背后的证成理由或理念，但忽视财产所连接的具体法律规则。在该理论中，传统财产法基本理念或规则被视为理所当然，立法者对于“虚拟财产”相关之利益衡平的大部分权力被权利话语模式所架空，具体问题的理性考量被醒目的口号所遮蔽。同时，在抽象概括式的财产理论的推理过程中，论证的逻辑起点是处于争论之中的、没有形成共识的某种财产理论；若以此为论证起点，无论论证过程如何完美，批评者都可以跨过具体的论证过程而对其结论予以批判。比如，若采“四性说”为前提假设，不论对“虚拟财产”之使用价值、可支配性、稀缺性、合法性的论证如何清晰，都会受到“其不是权利”的责难；毕竟对某一利益仅赋予法律保护本身，还不足以使一个主观权利得以承认[21]。而若以各方观点的共识为逻辑起点则可避免此类基于“大前提”的攻击，将争论聚焦于具体问题的解决方案，而非抽象的理论前提，进而有利于促进不同观点走向共识。另一方面，在阐明“虚拟财产”领域之适用规则的共同价值并将其纳入私法体系时，应强调抽象概括式财产理论中的规范性，采自上而下的分析路径。因为列举类型式的财产理论仅试图提供一种持续改变财产规则的方法，而非直接提供解决问题的方案；其注重对相应法律规则的简练阐述，但忽视财产所蕴含的核心价值。该财产理论很难阐明虚拟财产领域与相关领域之间的异同，无法提供对既有规则的概览，也更不利于日后对既有规则的反思。

因此，“虚拟财产”财产性分析的路径应为：首先，将“虚拟财产”与物权、债权和知识产权等相类比，寻求合理的适用规则；其次，再以某种财产理论为基础，确立“虚拟财产”在财产体系或私法体系中的位置，以促进虚拟财产制度的持续转型。

二、寻求“虚拟财产”适用规则之前提的争论及其应对

在如上分析框架内寻求“虚拟财产”的适用规则时，已有虚拟财产法律学说又被物权理论的分歧所阻滞。诸说多将“虚拟财产”之应然规则的规范性主张隐藏于物权理论的描述性阐述，而这种（虚拟财产应然规则之）证成与（物权理论之）描述的混淆导致诸说之间很难就“虚拟财产”之应然规则这一核心问题进行直接、通畅的交流，更不用说达成共识了。为此，似乎可在霍菲尔德之基本法律概念的框架内构建虚拟财产制度，进而摆脱物权理论所造成的障碍，但为防止一败涂地，较务实的做法仍是通过类推适用已有规则来逐步寻求虚拟财产的适用规则。这样，为了清晰地界定已有规则的内涵，还是需要面对那棘手的物权理论。

在已有的七种虚拟财产法律学说中，主要存在两种不同的物权理论。物权说以效力为标准认定物权（下简称“效力标准”）。如杨立新教授认为，只要具有法律上的排他支配或管理的可能性及独立的经济性，就可以被认定为法律上的“物”。网络虚拟财产在法律上具有排他支配和管理的可能性、网络虚拟财产与物都具有独立的经济价值、网络虚拟财产的存在需要一定的空间，因此应将网络虚拟财产作为一种特殊物，适用现有法律对物权的有关规定，同时综合采用其他方式，对虚拟财产进行法律保护[2]。而反对物权说的观点则主张以客体为标准认定物权（下简称“客体标准”），认为物权仅限于有体标的。如刘德良教授认为，物权说虽然是目前大多数人所持的观点，但其缺陷是显而易见的。因为传统物权法中的物权是以有体物为标的的一种支配权；而虚拟物品在本质上属于电子数据，并不属于有体物。因此，将不属于物权法上物权客体的虚拟物品纳入物权的范畴的观点显然是不当的[8]。

显然，效力标准借助对于“物”的扩张解释，主张“虚拟财产”应类推适用传统物法的规则；而客体标准借助对于“物”的限缩解释，主张“虚拟财产”不应类推适用传统物法的规则，“具有排他支配和管理可能性、具有独立经济价值的网络虚拟财产”不应被赋予物法上的排他性权利。

对于如何界定“物”的如是争论，我国《物权法》第二条“本法所称物，包括不动产和动产”的规定不适当地保持了沉默。在此前提下选择物权理论时，虚拟财产法律学说同样应结合其自身的任务或目的。一方面，为清晰地阐释已有规则的内涵，以方便“虚拟财产”适用规则的寻求，应选择客体标准。客体标准主张应对完整纯粹抽象之所有权予以承认与限制：为了反对封建特权，需要一个完全纯粹抽象的所有权，所有权的主体不得分割；但所有权又必须受到市民社会必然性的限制，这种限制主要体现在客体上，即只有有体标的才能成为所有权的客体，其他客体原则上适用债法[22]。如此，客体标准可以阐明已有规则的全部内涵：一部分规则是有体标的上成立的所有权，这些客体可被直接支配，并且应被完全个人主义化；一部分规则是具有非竞争性和可复制性之无体标的上成立的知识产权，这些客体可被直接支配，但基于效率的考虑不应被完全个人主义化；一部分规则是行为上成立的债权，行为不能被直接支配，脱离了主体，行为并不存在。而效力标准则主张传统物法的静止气息与当下社会现实并不相符，应当取消完整纯粹抽象的所有权，即要么修正所有权的概念，限制其权能并扩张其范围[2223]，要么构建双重所有权或与其相类似的制度[24]。这样，效力标准便成了一个空盒子，可以容纳任何我们想要的东西[25]，很难简练地阐明相关规则中的社会实然、具体效力及其背后理念。另一方面，若为将虚拟财产的适用规则纳入私法体系，客体标准与效力标准的选择则并非虚拟财产法律学说的核心任务，也便超出了本文的讨论范围目前，从法史学的角度看，萨维尼和德国《民法典》都主张客体标准，并明确反对效力标准（参见：参考文献[26]，[27]，[28]）。从如实描述社会实然的角度看，客体标准优于效力标准（参见：参考文献[22]）。但从促进欧洲共同财产法之形成的角度看，似乎效力标准优于客体标准（参见：参考文献[25]）。我国应如何选择，仍需深入思考。[2628]。

但是，将“物”限定于“有体标的”，其意义仅在于更加清晰地呈现已有规则，以方便“虚拟财产”应然适用规则的思考。该限定并不意味着由于“虚拟财产”不是“有体标的”，其就不应当适用传统物法的规则。“虚拟财产”应适用何种规则，应当结合其对应的社会实然，借助既有规则的引导与类比予以慎重考量。

三、“虚拟财产”之内涵的多样性及其原因

在明确了已有规则的内涵之后，我们便无须再去争论“虚拟财产”之实然到底是不是“物”，只需借助类比推理来思考在“虚拟财产”之社会实然上适用某规则的合目的性，阐明虚拟财产所连接的社会实然、有效规则及背后理念（或连接两者的证成理由）即可[29]。然而，已有虚拟财产法律学说多将规范性的证成理由隐藏于社会实然的选择性描述或有效规则的引申性解释之中，由此导致学说上的多歧样态，且很难形成共识。

其中，由于证成理由被社会实然的选择性描述所遮蔽而导致的分歧主要表现为：知识产权说强调虚拟物品的感知形式，主张虚拟物品是玩家的智力成果，尽管游戏商已经通过软件编程创造出潜在的角色、物品等，但这并不意味着虚拟物品必然会在游戏中出现，仍需要玩家投入大量的时间和智慧去克服游戏障碍，从而使潜在的物品成为现实[7]。债权说强调虚拟物品的效用形式，主张“对于玩家来说，虚拟物的意义不在于其存储形式，甚至也不在其感知形式，而是在其效用形式”[6]。而物权说、新型财产权说与它们的主要分歧在于，电磁记录这种存储形式是否应为虚拟财产法律学说讨论的重点。在这种分歧的基础上，衍生出了“分类型权利说”和“分阶段权利说”这两种仅试图简单综合债权说、物权说、知识产权说，但并未触及各说间主要差异及其实质的观点。仅以债权说与物权说的分歧为例，即使我们赞同“效用形式”之虚拟物上应成立债权，“存储形式”之虚拟物上应成立物权，但还存在另一个问题，当“存储形式”之虚拟物随着“效用形式”之虚拟物发生移转时，是应当适用物权的移转规则，还是应当适用债权的移转规则。对此，债权说、物权说借助对“效用形式”或“存储形式”虚拟物这种社会实然的强调，分别主张应适用债法或物法，但未明确阐述两种不同规则所对应的社会效果及其评价，而“分类型权利说”和“分阶段权利说”则对此保持沉默。显然，这种源于社会实然之选择性描述的分歧及论争，遮蔽了各观点间利益倾向的不同，阻碍了各观点之间的碰撞与融合。

相比之下，通过有效规则的引申性解释来遮蔽证成理由的论证则更为普遍，后果也更为严重。学界大多援引美国1996年ThriftyTel案54 Cal. Rptr. 2d 468 （Ct. App. 1996）.、2001年Oyster Software案No. CV000724JCS， 2001 U.S. Dist. LEXIS 22520， 43 （N.D. Cal. Dec. 6， 2001）.、2003年Hamidi案71 P.3d 296 （Cal. 2003）.和2006年Bragg案Civil Action No.064925.来论证“虚拟财产”应适用财产法。但这些判例所处理的具体问题都与“虚拟财产”的财产性问题并无直接相关性。ThriftyTel案、Oyster Software案和Hamidi案所处理的具体争议是：在认定与计算机网络设备相关的动产侵害时，是否要求证明存在实际损害。ThriftyTel案中，原告主张被告的行为（连续拨号）构成对其动产（服务器）的侵害。法院支持了原告的观点，但Thomas Crosby法官在法官意见中多此一举地又说明被告无体行为也构成侵害。事实上，对动产的侵害只需要有实际损害，而不要求侵害行为的形式。Oyster Software案中，原告主张被告未经许可进入其网站，构成了对其动产的侵害。但被告宣称其行为并未构成实际损害，故不构成对动产的侵害。法院认为，认定动产侵害已不需要实际损害。Hamidi案中，原告Intel公司认为被告Hamidi向其服务器发大量邮件，构成对其动产（服务器）的侵害。被告宣称其行为并未造成实际损害。上诉法院认为无需证明实际损害，但加利福尼亚最高法院认为需要证明。Hamidi案以后，其他法院的态度仍处不确定之中[14]。而2006年Bragg案争议的焦点是，网络游戏服务条款中“纠纷只能通过仲裁解决”的约定是否具有可执行力，该焦点与“虚拟财产”财产性问题的距离更为遥远。

而我国多被援引用来证成“虚拟财产”之财产性的判例是2004年李宏晨案李宏晨诉北京北极冰科技发展有限公司案，（2004）二中民终字第02877号。。该案法院认定被告没有履行服务合同关系中必要的注意义务，应承担网络安全保障不利的责任，判决被告回复原状并赔偿原告损失。该案中的损害赔偿请求权多被不适当地引申为原告应享有电磁记录上的某种财产权利（或主观权利）。事实上，损害赔偿请求权所保护的利益不应完全等同于主观权利：对于前者，原则上若存在利益损失与主观上的“应归责”，则成立损害赔偿请求权，但不得强制被告以绝对安全的方式履行相应的注意义务[22][30]；其并不强调对被告本身的某种控制。而对于主观权利，原则上只要权利遭侵害即可主张不作为请求权；其强调“对他人自由的一种合法限制”[23]。李宏晨案的判决仅涉及损害赔偿请求权，并未涉及注意义务（即网络安全保障义务）的强制履行及其程度或方式在我国，网络游戏运营商应如何履行网络安全保障义务的问题，主要由以《计算机信息系统安全保护条例》（国务院令第147号）为核心，包括《计算机病毒防治管理办法》（公安部令第51号）、《信息安全等级保护管理办法》（公通字〔2007〕43号）等在内的规范群所规定。；主观权利的核心理念并未突显。如此，电磁记录上应适用物权之规定的规范性主张并未得以正面、明确的证成，其实质上仅是“原权—救济权”[31]之描述性权利体系下逻辑反推的结果，而与现实的利益博弈及价值抉择无关。此类虚拟财产之内涵的阐述便仅仅是法学概念天国中缺乏论证之观点的表达，很难与其他观点进行较深入的论争；各观点间便只能是各自说话，缺乏交流，更无理性之共识。

为此，作为法律学说的虚拟财产理论，唯有直白、清晰地阐述虚拟财产之社会实然、有效规则以及联结两者的证成理由，方能较好地履行其对虚拟财产法律材料进行分析评价性阐释，进而引导人们就虚拟财产领域内正义之具体化进行讨论与反思的职责，而不至于再招致实务部门或网络法课堂上学生们那无奈的一笑了之。

四、结论与建议

就目前而言，与“虚拟财产”相关之立法、判例及学说的大致情况如表1所示。

在描述实然规则的意义上，仅从已有立法和判例来看，“虚拟财产”领域内的已有规则不具有财产性；或者说，“‘虚拟财产’是否具有财产性”这一问题，其消极的误导性作用大于其积极的引导性作用。这些已有法律素材直接强调的是“各方主体应为之事”，并非“某人所拥有的有益事物”或“某主体对自己应有事物的道德权力”。一方面，这些涉及“各方主体应为之事”的规则依靠公平原则、保护消费者原则、公共政策等便足以获得正当性，而无需借助财产理念下“某人所拥有的有益事物”遭受损害而寻求正当性。正义的具体方案不必非要经过“物化”或“财产化”而得以证成。并且，财产理念与公平原则、保护消费者原则等在个案中也可能发生冲突例如，财产理念与保护消费者理念发生冲突的情况（参见：参考文献[31]）。[32]，将它们等同或将公平原则等依附于财产理念，无助于规则描述与个案裁决。另一方面，这些“各方主体应为之事”的具体内容，更接近于垃圾邮件、网络安全、网络格式条款等规制制度，而非财产规则中不作为请求权或损害赔偿请求权的履行。在不作为请求权或损害赔偿请求权之构成要件与具体内容的引导下，很难认知关于网络安全保障义务之履行、垃圾邮件等不正当行为之规制等更为细化的要求。与其将已有这些法律素材解释为财产规则，不如将其解释为垃圾邮件、网络安全等规制制度的萌芽或个案。

在寻求应然规则的意义上，“‘虚拟财产’是否具有财产性”这一问题，具有积极的引导性作用。该问题不仅可引导我们思考“虚拟财产”移转规则等可能出现的问题，也可在公平原则、保护消费者原则等之外，为“虚拟财产”相关之规制问题提供财产理念的独特理解。但应注意的是，在法学共同体内，财产理念的独特理解不应隐藏于相关法律概念（财产、物权）的分歧或社会实然的不同选择之中，不应借助晦涩难懂的概念或极富煽动性的说辞来抽象地表达，而应结合具体的社会实然直白地表明其利益或价值倾向，以供立法者选择。鉴于互联网信息服务产业中复杂的经营模式及其利益纷争，“虚拟财产”相关之应然规则的寻求将是一个复杂的过程，仍有待更加深入的精细化、类型化研究以及立法政策的逐步考量。

参考文献：

[1] 吴晓华，张海燕.论网络虚拟财产的法律保护——以宪法为中心[J].成都理工大学学报：社会科学版，2005（2）：99.

[2] 杨立新，王中合.论网络虚拟财产的物权属性及其基本规则[J].国家检察官学院学报，2004（6）：7.

[3] 钱颖萍，彭霞.关于网络虚拟财产的法律探讨[J].云南行政学院学报，2005（5）：111.

[4] 林旭霞.虚拟财产权研究[M].北京：法律出版社，2010：3133.

[5] 邓张伟.论网络游戏中虚拟财产的法律属性及变动规则[D].厦门：厦门大学，2006：6.

[6] 寿步.网络游戏法律政策研究2009——网络虚拟物研究[M].上海：上海交通大学出版社，2009：169.

[7] STEPHENS M. Sales of InGame Assets： An illustration of the Continuing Failure of Intellectual Property Law to Protect DigitalContent Creator[J].Texas Law Review，2002，80（6）：1530.

[8] 刘德良.论虚拟物品财产权[J].内蒙古社会科学：汉文版，2004（6）：32.

[9] 刘惠荣.虚拟财产法律保护体系的构建[M].北京：法律出版社，2008：83.

[10]FAIRFIELD A. Virtual Property[J]. Borton University Law Review， 2005（85）：1047.

[11]寿步，陈跃华.网络游戏法律政策研究[M].上海：上海交通大学出版社，2005：4042.

[12]张楚.电子商务法[M].第2版.北京：中国人民大学出版社，2007：258259.

[13]WESTBROOK T J. Owned： Finding a Place for Virtual World Property Rights[J]. Michigan State Law Rewiew， 2006：779812.

[14]LASTORKA G. Decoding Cyberproperty[J]. Indiana Law Review， 2007（40）：2627.

[15]FARBER D A. Access and Exclusion Rights in Electronic Media：Complex Rules for a Complex World[J]. Northern Kentucky Law Review，2006（33）：459482.

[16]侯水平，黄果天.物权法争点详析[M].北京：法律出版社，2007：5.

[17]郑成思，薛虹.再谈应当制定“财产法”而不是制定“物权法”[M]//易继明.私法：第7卷.北京：北京大学出版社，2004：9.

[18]王利明.我国民法典重大疑难问题之研究[M].北京：法律出版社，2006：258.

[19]黄茂荣.法学方法与现代民法[M].北京：法律出版社，2007：541.

[20]弗朗茨·维亚克尔.近代私法史——以德意志的发展为观察重点[M].陈爱娥，黄建辉，译.上海：上海三联出版社，2005：584588.

[21]克默雷尔.侵权行为法的变迁：上[M].李静，译//王洪亮.中德私法研究：第3卷.北京：北京大学出版社，2007：76.

[22]罗尔夫·克尼佩尔.法律与历史[M].朱岩，译.北京：法律出版社，2003：235276.

[23]雅克·盖斯坦，吉勒·古博.法国民法总论[M].陈鹏，译.北京：法律出版社，2004：175178.

[24]孟勤国.物权二元结构论——中国物权制度的理论重构[M].北京：人民法院出版社，2004：6169.

[25]迪尔克·赫尔鲍特.封建法：欧洲真正的财产共同法——我们应当重新引入双重所有权？[M].张彤，译//王洪亮.中德私法研究：第4卷.北京：北京大学出版社，2008：126141.

[26]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼.萨维尼论对人之诉和对物之诉[M].田士永，译//王洪亮.中德私法研究：第1卷.北京：北京大学出版社，2006：198.

[27]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼. 萨维尼论财产权[M].金可可，译//王洪亮.中德私法研究：第1卷.北京：北京大学出版社，2006：207215.

[28]金可可.债权物权区分说的构成要素[J].法学研究，2005（1）：24.

[29]李乐.虚拟世界的金钱交易分析[J].重庆邮电大学学报：社会科学版，2010（2）：3033.

[30]迪特尔·梅迪库斯.德国债法总论[M].杜景林，卢谌，译.北京：法律出版社，2003：313319.

篇7

关键词：非法证据排除；新刑诉法；完善；检察机关实践；

非法证据排除规则在刑事诉讼的证据规则中具有很重要的地位，是证据规则中不可采性规则中的重要组成部分，具有很重要的法律价值和社会价值。建立和完善非法证据排除规则，其目的不仅仅是排除非法证据,而是希望通过非法证据的排除，预防司法人员在刑事诉讼中可能出现的非法行为，以达到保障人权和实现司法公正的诉讼价值目的。当今世界，人权保障越来越为各国所关注，同时各国在如何平衡犯罪控制和人权保障方面达成了一些共识。在此前提下，我国顺应世界发展潮流，对非法证据排除制度不断地加以调整和完善。

一、非法证据排除规则概述

(一)非法证据排除规则的产生

刑事诉讼程序中的非法证据是指在刑事案件调查中， 侦查人员违反法律规定的权限或程序， 以违法的方式取得的证据材料，包括非法取得的口供和实物证据。非法证据的排除规则就是指在刑事诉讼中，对于侦控与审判机关采用非法手段收集的证据应当予以排除，不得作为证据采纳。该规则于十九世纪的美国，基于当时历史，政治和诉讼制度背景而形成。该规则自产生以来，迅速由英美法系国家传入大陆法系国家， 由西方国家传入东方国家。这一进程反映了国际刑事司法程序的理性化及人类对自身价值和尊严认识的逐步提高。

我国法学界对于非法证据排除规则的理论研究开始于20世纪80年代，起步比较晚。近年来，我国理论界和司法实务部门对非法证据排除规则的问题日益重视，我国在立法以及司法实践中对于非法证据的排除方面有了长足的发展。

(二) 非法证据排除规则的法律价值

1．控制犯罪与保障人权

非法证据排除规则设置的主要价值之所在是为了在侦查阶段遏制刑讯逼供等违法现象的发生,保护刑事犯罪嫌疑人、刑事被告人的基本人权,。而惩罚犯罪，最大限度地打击犯罪分子，有效控制社会犯罪的发生，是刑事诉讼的一个重要目的。在刑事非法证据排除规则下，保障人权与控制犯罪的价值取向是对立统一的。非法取证本身就是违法甚至是犯罪行为,排除规则在一定程度上可以起到减少不法取证发生的作用。

2．实体公正与程序公正

实体公正与程序公正既有联系又有区别。实体公正与程序公正则是一种结果的评价或具体模式的理性认同,尤其以客观性为其主要特征。实体公正的实现必然在相当程度上依赖于程序公正。非法证据排除规则其出发点就是为了促使侦查程序的正当。程序公正除了直接具有保障实体公正得到实现的最大机遇的功能,还间接地具有积极暗示、感召和倡导的作用。程序公正能以更直观的方式展示诉讼过程，对社会产生积极的暗示和导向效果,因而具有广泛的社会价值。

3．国家权力与个人权利

国家权力的效益规模之大,非其它权力保护措施可比,国家权力是保护个人权利的最好手段。但国家权力既是个人权利的保护神,又是最危险的侵害者。权利的被保护和受侵害是一件事情的两个侧面,一般来说,无论是何种制度的安排,都是保护和侵害之间的某种均衡,然而均衡点的选择则是十分困难的。亚伯拉罕?林肯就曾说过,我们究竟是要一个强大到足以威胁人民自由的政府,还是一个弱小到不能维持和保护人民的政府,这是一个永恒的问题。［2］

4．司法公正与刑事效益

效益与公正往往是一对相互依存的价值范畴,谈此必及彼。效益和公平都是社会应有的美德,是法应当促成实现的价值。两种美德(价值)可以和谐共存,但又经常处于深沉的张力之中。［3］在构建刑事非法证据排除规则时,司法公正与刑事效益两者都要兼顾。非法证据排除规则作为一项重要的刑事诉讼制度,也是对公正与效益加以平衡。既确保社会秩序的稳定，又保障公民的合法权益，从而最大限度的寻求惩罚犯罪与保障人权、实体公正与程序公正、国家权力与个人权利、司法公正与刑事效益等社会价值的平衡，以实现刑事诉讼的真正目的。

二、我国关于非法证据排除的立法现状

（一）我国现行法律相关规定

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关键词：自认规则；辩护主义；民事诉讼

自认，是指在诉讼中，一方当事人对对方当事人所主张的对己不利的事实作出明确的承认或者默示表示，从而产生相应法律后果的诉讼行为。在理论上，一般可分为诉讼上的自认和诉讼外的自认两种，我国现行民事诉讼法对自认的规定仅限于诉讼上的自认。

一、民事诉讼自认规则的效力

（一）对当事人

对当事人来说，一但自认，就可以发生免除对方当事人的举证责任的效力。除此之外，作出自认的一方当事人也应该受其自认的拘束，除法律有特别规定外不得随意撤销或者予以撤回。

（二）对法院

法院应当将作出自认的事实予以认定，并受其拘束，进而把其作为作出裁判的依据的一部分，但与法院查明的事实不符的除外。

（三）对自认效力的限制

虽然诉讼上的自认具有拘束当事人和法院的效力，但是这种拘束力并不是完全绝对的。对于以下几种情况，不适用于自认，第一，有关人身关系的事项。第二，有关法院应该依职权作出的事项。第三，共同诉讼中，一人所作出的自认，效力不能及于其他人，除非事后得到追认。第四，如果自认的事实与法院应予司法认知的事实明显相反，则认定其无效。

（四）自认的撤回

一般情况下，当事人在诉讼中作出自认的事实后，不允许随意撤回。但是，《证据规定》第八条第四款规定：“当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不相符的，不能免除对方当事人的举证责任。”也就是说这时就可以撤回自认。

二、我国民事诉讼自认规则立法现状

关于我国民事诉讼自认规则的立法情况，主要体现在下面的规范性文件中：首先是现行的《民事诉讼法》，《民事诉讼法》的第63条规定，当事人的陈述属于7种证据之一，必须查证属实，才能作为认定事实的依据。第71条第一款规定：“人民法院对于当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查能否确定认定事实的根据。”接着，便是1992年我国最高人民法院《关于使用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》，其中的第75条第1款规定：“一方当事人对于另一方当事人提出的案件事实和诉讼请求，明确表示承认的，当事人无需举证。”该规定首次赋予了自认以法律效力，但是该规定仍然规定的过于简单。

其次，便是1992年最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》对自认的规定，在这一规定中的第21条中规定：“当事人对自认的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，除对方当事人认可外，其主张不予支持。”这一规定实际上规定了明示自认的规则。接着第22条又规定：“一方当事人提出的证据，对方当事人认可或不予反驳的，可以确认其证明力。”这一规定确认了默示自认的规则。还有第25 条规定：“当事人在庭审质证时对证据表示认可，庭审后又反悔，但提不出相应证据的，不能已认定的证据。”这一规定明确了自认的不可撤回。

最后，《民诉证据规定》第8条第一款规定：“诉讼过程中，一方当事人对于另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证，但涉及身份关系的案件除外。”这一规定在前者法律规范的基础上进一步明确了明示自认的法律后果及特殊情况下的不适用的情形。

三、我国民事诉讼自认规则存在的问题

（一）立法不完善

我国民事诉讼已经颁布和实行的有关法律文件规定漏洞百出，而且法律位阶都很低，相互矛盾之处也特别多。特别是对自认的客体即自认的对象规定不明确，《民诉意见》第75条明确规定，自认的客体，包括案件事实和诉讼请求，像前文所阐述的那样，这一规定模糊了自认和认诺的概念，因为前文对自认和认诺的区别作出了详尽的陈述，所以我们可以看出这一规定也同时混淆了辩论原则和处分原则的内涵。在《证据规定中》第8条中，自J的对象仅包括案件事实，而随后又在第74条中规定，自认的对象为于己不利的事实和证据。所以，由此看出立法的相互矛盾之处可见一般了。

（二）对自认的撤回规定不具体

《民事证据若干规定》第74条认为自认的事实只要当事人反悔并有相关证据足以即可撤回，而第8条第4款规定经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或重大误解情况下作出且与事实不相符的情况下撤回的规定相互矛盾。

（三）自认的效力不完整

自认一旦作主，便产生了对当事人和法院的效力。上述的法律规范中只对于当事人的效力即当事人可以对自认部分不负举证责任。但是对于法院的效力却没

有明确的规定。我国立法在这块的设置是空白。

（四）当事人和法官对自认的认识有偏差

在实践中，并不像理论上所认为的那样，自认对于当事人和法院有拘束力。当事人往往自认后还出示与之相同的相关证据，法官也往往对此是未置可否的态度。

四、对完善我国民事诉讼自认规则的相关建议

（一）加快我国民事诉讼的改革，促进当事人主义诉讼模式的实现

如上文所述，自认规则是植根于当事人主义的诉讼模式下的，所以要想完善自认规则，必须对民事诉讼模式进行改革，促进当事人主义诉讼模式的实现。只有从根本上转换诉讼模式，才能发挥出自认制度的作用和体现出其本身的价值。

（二）在立法上对辩论原则和法官释明权进行完善

辩论主义原则作为自认规则的理论来源，其本身的完善是自认规则完善的前提。当事人在作出自认前，其有权获得明确的警示。作为代表国家行使审判权的人民法院应该就民事诉讼当事人因为自认造成的后果加以明确，清楚的方式告知当事人，使当事人对自己的自认进行充分的考虑。避免自认的随意性。

（三）提高自认规则的立法位阶

之所以在立法上对自认规则概念的规定不明晰，对效力和撤回制度的规定前后矛盾，除了制度上的不完善桎梏了其的发展外，还有就是对自认规则的立法位阶过于低，使当事人还有法院对自认规则难以重视起来。

五、结语

自认规则对于推进诉讼进程、提高诉讼效率、节约诉讼成本，促进司法公正等方面发挥着重要的作用。随着我国职权主义诉讼模式向当事人主义诉讼模式的转变下以及我国公民权利意识的提高下，自认规则本身丰富的内涵一定会有一个更长远的发展空间。其必将会为提高我国法治化的进程中画下浓墨重彩的一笔。

参考文献：

[1]叶孝信.中国民法史.上海：上海人民出版社，1993：98-99

[2]刘荣军.程序保障的理论视角.北京：法律出版社，2002：147

篇9

关键词　民事诉讼　自认规则　现状分析　完善

中图分类号：DF72

文献标识码：A

一、民事诉讼自认规则概述

（一）自认规则的概念。

自认是一项古老的法则。自认规则作为一项证据规则或诉讼规则，是有关自认的成立和效力的规范。自认规则对诉讼主体在证明案件事实方面具有法律约束力，创设和规范各种诉讼主体在诉讼过程中相互之间的关系　。自认规则其全称应当为“民事诉讼特定自认免证规则”，是指在民事诉讼进行过程中，当事人一方的自认符合一定条件的，法律赋予其当然的绝对的直接的证据能力和证明力，从而具有免除对方当事人举证责任效力的程序规则。

（二）自认规则的功能与价值。

自认规则具有十分重要的功能与价值：第一，自认规则对作出自认的当事人有拘束力。该拘束力表现在当事人一旦作出自认，该当事人便不能随意撤回自认。第二，自认对法院具有约束力。根据自认规则，一方当事人自己承认对方主张的事实后，法院不问所自认事实的真假而直接将其作为裁判案件的依据。第三，自认规则降低了当事人和人民法院在时间、人力、物力、财力等方面的诉讼成本支出，达到了提高诉讼效率的目的。第四，自认规则能促使裁判更大限度地实现公平和正义。因为自认可以平息双方当事人对自认案件事实的争议，法院以此为基础的裁判也更容易为双方当事人所接受。

二、我国民事诉讼自认规则现状分析

（一）我国民事诉讼自认规则的立法概况。

我国1991年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》中并没有关于自认规则的相关规定。最高人民法院于1992年颁布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第75条规定：“一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求明确表示承认的，当事人无需举证。”该条可以说是我国立法上构筑自认规则的初步探索。而1998年6月19日公布的《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》中对于自认规则虽也有涉及，但却较为零散和混乱。直到2001年最高人民法院的《关于民事诉讼证据的若干规定》中8条、13条、15条、74条、76条才对自认问题作出了比较明确的规定，基本涵盖了自认规则的内容，但仍有不足之处。

（二）我国民事诉讼自认规则的主要缺陷。

1、自认的概念界定不清。

我国目前关于自认规则的规定没有确立“自认”的概念。由于受前苏联法律制度的影响，我国目前民事诉讼立法中没有使用“自认”一词，而把包括自认（即对事实的承认）和认诺（即对诉讼请求的承认）两个概念均由“当事人的承认”代替。两大法系国家普遍使用“自认”概念，我国自认概念的缺失严重制约了我国自认规则的深入发展，也使得我国与各国在学术上的交流和借鉴存在障碍，并且可能在涉外民事诉讼中导致不便和混乱。

2、自认的效力残缺。

根据自认规则的要求，一方当事人一旦作出自认，便对法院发生约束力，法院应认定自认的事实为真实，并以之作为判案的依据，对自认的事实不再进行证据调查。我国现行《民事诉讼法》和最高人民法院颁行的有关司法解释，关于自认效力的规定，总是片面的强调自认对对方当事人所产生的免除其举证责任的效力，而这只是自认效力的一个方面，对自认人和法院的约束力则从未有过明确、清晰的规定。

3、自认规则的立法混乱。

完善、科学而又系统的法律规定对诉讼实践和司法操作能够产生积极的指导作用是众所周知的。虽然，我国现行《民事诉讼法》和其后的历次相关司法解释对自认规则都以不同数量的条文予以规定，可是这些条文规定却都是只言片语，模糊、片面的，而且出现对相同内容重复规定的现象，缺乏系统和条理性，从整体上难以把握，无法有效的对诉讼活动予以指引。

三、完善我国民事诉讼自认规则的建议

（一）界定自认的概念。

概念是理论的出发点和基石，我国民事诉讼立法应当尽快修正用“当事人的承认”的提法，将“自认”与“认诺”分开，确立“自认”的概念，以期与各国通行概念接轨，并在此基础上实现我国自认规则的架构和完善。

（二）明确自认的效力。

自认的效力包括两个方面:一是对当事人的拘束力。当事人一方作出自认可以免除相对方的举证责任；自认方在自认后不得随意撤回自认，也不得在同一诉讼中再就自认的事实进行争辩。二是对法院的拘束力。法院的裁判必须受当事人自认事实的约束。除法律另有规定外，法院不能对当事人自认的事实进行自由心证，也不能对此事实组织证明，法院应该以此事实作为判决的依据。

（三）确保自认规则相关立法协调一致。

自认规则的重要性，使我们有必要在民事诉讼法的修改中统一自认规则的规定，将散见于司法解释中的自认规则进行体系化、科学化的整合，使得有关自认规则的相关规定得以统一、完整，形成一个有序的整体。这有利于促进学者对自认规则的进一步研究，也能更好地指导司法实践。

注释：

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【关键词】民事诉讼；刑事诉讼；非法证据排除

一、非法证据与非法证据排除规则

（一）非法证据的界定

非法证据不能脱离对证据的合法性要求而存在。证据的关联性、真实性、合法性三大属性中，关联性、真实性是基于证据自身而产生的事实属性，而合法性本身即具有鲜明的社会属性，要求证据必须经过法律的选择和承认才能发挥作用。因而从证据的合法性，证明资格与证明力的关系看来，事实材料若不具备合法性，即无证据能力（丧失作为诉讼证据的法律资格），就没有证明力，从而最终排除了证据的适用。[1]

理论上对非法证据的定义有“广义”、“狭义”之分。广义上的非法证据包括：（1）主体非法的证据，即不具备法定取证主体资格的人收集提取的证据。（2）形式非法的证据，即不具备或不符合法定形式的证据。（3）程序不合法的证据，即违反法律规定之程序取得的证据。（4）方法手段不合法的证据，即使用法律禁止之手段获得的证据。[2]但我们认为，非法证据应有别于不合法的证据。证据的合法性是指证据符合法律规定的特性。证据的合法性，包括证据的内容、形式、收集或提供主体及程序、方法等方面合乎法律规定，其中任何一方面不符合法律规定的条件即可被视为不合法的证据。而非法证据仅指收集证据的程序、方法不合法。不合法证据的范围很广，非法证据只是不合法证据的一种形式。

（二）非法证据排除规则的定义

非法证据排除规则英文一般称为排除规则（the exclusionary rule），就是关于排除非法证据的法律规则。从世界各国对证据排除规则的理论分析和立法与实践中关于证据排除规则的具体规定来看，证据排除规则可以定义为：为预防种种不符合证据资格要求的案件事实材料进入诉讼程序，从而对其事先予以禁止的证据规则。[3]

二、民事诉讼与刑事诉讼非法证据排除规则之比较

（一）我国立法现状比较

我国尚未建立专门的《证据法》法典，也没有系统的对非法证据排除规则予以立法，只有在相关的法律法规中找到零散的规定。

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定：以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。这可以认为是民事诉讼中关于非法证据的排除规则的规定。

《刑事诉讼法》第3条第2款规定：人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须严格遵守本法和其他法律的有关规定。第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定：严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不得作为定案的根据。最高人民检察院的《人民检察院刑事诉讼规则》第140条规定：严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法获取供述。第160条规定：不得采用羁押、刑讯、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法获取证言。第265条规定：严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。

无论是民事诉讼，还是刑事诉讼中关于非法证据排除规则的规定都存在很多立法空白和不足。如刑事诉讼中对于非法取得的物证是否属于非法证据，是否要排除没有规定；对非法取得的证据，由谁承担举证责任法律也没有规定。

（二）非法取证主体之比较

非法取证主体与各个诉讼程序中的取证主体基本一致。民事诉讼中，除法律规定的少数特殊情形由法院依职权或当事人申请法院调查取证外，取证的主体原则上就是民事主体，如当事人、诉讼人等。刑事诉讼中取证的主体主要是国家公权力机构，如警察、检察官等。正如本文上述所提非法证据不等于不合法证据，非法证据只是不合法证据的一种形式。其应该采用狭义说，仅因程序或手段不合法而成为非法证据。因此其主体与诉讼程序中的取证主体基本一致。民事诉讼与刑事诉讼非法取证主体二者的主要不同在于是否有国家强制力作为后盾。

（三）非法证据排除范围之比较

非法证据在外在表现形式上主要有非法言词证据和非法实物证据之分。非法言词证据最初就集中表现在在刑事诉讼中，警察、检察人员进行刑讯逼供、骗供、诱供而获得的口供。现代各国一般认为非法取得的口供没有证据能力，不能被采信。但对于非法实物证据的证据能力能否采信，各国做法不尽相同。从《关于民事诉讼证据的若干规定》中的“以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的证据”规定来看，“合法权益”概念过于模糊，在司法实务中法官可对其在很大程度上自由裁量，因此其范围明显过于宽泛。而根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定，非法证据排除范围仅限于证人证言、被害人陈述和被告人供述等非法言词证据。

（四）取证行为合法与非法之比较

民事主体的民事行为是“法无禁止即自由”，只要不是违反法律禁止性规定的行为，皆不构成非法行为。而为了限制公权力，刑事诉讼法严格规定了有关取证的程序，只有严格按照法定程序进行的取证行为才合法有效。所以，国家公权力机关的取证行为具有较强的法定性，不允许取证主体任意行事。而民事诉讼主要是围绕当事人的私权利进行，法律赋予当事人较大的处分权，当事人的诉讼行为体现了更多的任意性。在行为合法与非法的界限上，公权力行为的原则是“法无授权即禁止”，换言之，公权力行为超越法律的范围即属于非法行为。

此外，在民事诉讼中，非法证据主要取决于行为本身的实体违法性，比如说偷窃证据、抢夺证据等；在刑事诉讼中，非法证据主要是从获得证据的程序违法性来判断，比如说在没有获得搜查证的情况下收集证据、或者在没有获准便窃听他人通话等。[4]

（五）非法取证后果之比较

刑事诉讼中违背法律程序收集证据，除证据受到排除外，就是对行为主体施加纪律制裁或行政制裁，严重的才会构成犯罪。民事诉讼中采取非法手段收集证据，除证据受到排除外，其行为主体还要受到民法或刑法上的责任追究。可见，民事诉讼中非法证据排除规则是一种相对刑事诉讼证据排除规则更加严格、更加明确、从而更加应当得到规定的司法准则。

（六）非法证据排除的证明责任之比较

民事诉讼发生在平等的双方当事人之间，民事诉讼中处于控诉方地位的原告首先要承担证明责任，承担更多的风险，常常处于比被告不利的地位。而且，民事诉讼非法证据问题多发生在一方当事人向对方当事人收集证据的过程中，双方同时参与，地位平等，因而也就不发生举证方易于提供证据而异议方难以提出证据的问题。所以，原则上应由异议者承担非法证据的证明责任。

在刑事诉讼中，收集证据的活动通常是由侦查机关秘密进行，犯罪嫌疑人并不能参与侦查活动，客观上也就不具备举证的条件，而侦查机关对于自己的取证方式是最清楚的。所以，当控方证据的合法性受到辩护方质疑时，应由控诉方承担证据系合法收集的证明责任。

三、小结

非法证据排除规则是从刑事诉讼领域逐步扩大到民事诉讼领域的，但并未成为各国民事诉讼中的普遍规则，而且各国在民事诉讼领域的非法证据排除规则从理论到实务均存在很大的差异。非法证据排除规则首先产生于美国，自从美国联邦最高法院确立了非法证据排除规则之后，引发了美国的理论界和司法实务界对此问题的热烈争论，美国非法证据排除规则比较完备，其法律依据是美国联邦宪法，主要是美国联邦宪法前10条修正案。[5]而我国尚未确立正式的非法证据排除规则，更无法上升到宪法的高度。未来我国非法证据排除规则的设立不仅应借鉴国外经验，更应结合本国国情；不仅要注重刑事诉讼中非法证据排除规则的完善，更要注重民事诉讼中非法证据排除规则的设立。

参考文献：

[1]李浩.民事诉讼非法证据排除规则探析[J].法学评论,2002(6):115.

[2]中卫市人民检察院课题组.对我国“非法证据排除规则”研究的梳理[J].西部法学评论,2009(6):130.

[3]石先钰,曹天舒.我国民事诉讼非法证据排除规则的法律思考[J].求索,2009(10):138.

[4]任佳琪.刑事诉讼与民事诉讼非法证据排除规则比较初探[J].法制与社会,2009(12):322.

[5]陆晓源.非法证据排除规则比较研究[J].传承,2009(9):120.

作者简介：