法律规则的要素范文

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【关键词】法律要素 规则 原则 概念

一、法律微观结构的探析

法律结构是指由各个必备的法律要素有机构成的法律系统。而法律要素是具体组成法律结构的基本因素，由于认识和研究者所处的时代不同，所选取的理论角度存在差异，历史上也就产生了关于法律要素的诸多理论，主要代表是奥斯丁的命令说，哈特的规则说，德沃金的原则说，庞德的律令、理想、技术说，以及中国的三要素说。

奥斯丁法律定义的基本因素包括：命令、、责任以及法律制裁。 奥斯丁认为，每一种法律或规则就是一个命令。具体讲，首先，命令包含了一种希望和一种恶。其次，命令包含了责任、制裁和义务含义。奥斯丁去世后其理论对英国法学的影响有百年之久。

直到1961年， 牛津大学教授哈特出版了《法律的概念》一书，哈特分别从内容、起源模式和适用范围三个方面展开对奥斯汀的批判。哈特认为奥斯丁关于法律的定义是一个“失败的记录”。同时哈特提出“法律规则说”即主要规则与次要规则相结合，主要规则科以义务， 次要规则是寄生在第一种类型的规则之上的规则。此外还有三种补救规则， 分别是承认规则、改变规则和审判规则。

60年代中期由美国耶鲁大学法学教授德沃金发起哈特德沃金之争，从规则的缺陷与法官的自由裁量权两个方面引出了德沃金的法律原则说，德沃金通过引述两个著名的疑难案件，提出了与法律规则全然不同的法律原则的概念，他认为原则的适用则具有一种分量的向度，且原则的属性包括内容上的妥当感和形式上的制度支持，妥当感居于首位，而仅以承认规则的形式并不能完全辨认原则；德沃金认为，法律原则同样是法官裁断案件时应当依据的标准，在没有规则遵循时，原则对法官的行为也具有约束力，所以原则是必不可少的。

庞德是社会法学家，所以其对法律结构的观点更多的是从社会学的角度来讲的，他认为：“法律就是一种制度，它是依照一批在司法和行政过程中运用权威性律令来实施的高度专门形式的社会控制。”他所讲的律令、技术、理想说包括了社会的各个方面。

中国的法律结构为三要素说，三要素包括法律概念、法律规则、法律原则，法律概念是指对各种法律的事件、状态、行为进行概括抽象出他们共同特征而形成的权威性范畴或者说是法律术语。法律规则是指法律中赋予一种事实状态已明确法律效果的一般性规定，法律规则的特性具有普遍性、确定性、指导性、可预见性、可操作性。法律原则是指可以作为众多法律规则之基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则，其特征为抽象性、稳定性、涵盖面广、逻辑结构简单等。

中国之所以采取三要素说，笔者认为有以下几个原因：

一是受前苏联及西方法律思想的影响。由于特定的历史原因决定当时处于摸索中的中国以苏联为模仿的对象，从而一些学术型的问题也照搬苏联的，受到原苏联“国家与法的理论”体系的影响较大，并且当时奥斯丁的理论对世界产生了广泛的影响，因此中国的法的三要素中将法律概念作为要素之一，改革开放后我国受西方法理学的影响，自然也受到西方法理学说的影响，因此法律规则，法律原则也是法的要素。可见我国的法理学发展是建立在借鉴国外法学理论的基础之上的。

二是中国历史传统的影响。虽然法的三要素是借鉴国外的理论，但也受中国历史传统的影响，为什么这三个内容作为中国的法的要素呢，首先是中国古代历来人们的思维就是认识一个问题，先要明白它的最本质的性质，这种性质就是从概念中表现出来的，且中国自古以来的法律制度虽未明确规定概念，但都对相关法律词汇做了说明。再者，中国古代的法律制度早就具有法律规则的一般特征了。最后，关于法律原则，古代立法中也有所体现，如“亲亲得相首匿”等，虽然这些都明显带有儒家政治特色，但都是法的组成部分。

三是中国特色社会主义制度的存在。马克思关于法的理论对中国有着影响深远。最明显的就是对法律概念的界定上，他认为，法律是统治阶级为实现其统治目的而制定的，以国家强制力保证实施的行为规范的总称。而中国是人民民主的社会主义国家，人民是主人，所以说对法律概念的这个界定明确了法是维护人民的利益的，这也是对我国国体的体现。

因此，可以说，对法的要素的界定是借鉴外国理论的基础上结合中国自身的特点和国情而成立的，可以说法的三要素理论也是具有中国特色的。从而也对中国的法律制度的认识和适用产生了重要的影响，它让人们从同一的共识出发认识法律，同时也从最大限度上缩小法官自由裁量的范围，使人民的利益能得到较好的维护。

二、结束语

笔者认为中国的法的三要素说就是适合当今的中国国情的理论，也为普遍的学者所认同，所以是适当的理论，当然随着时代的转变，及人们对法律更深层次的理解，它可能会被重新定义，这是知识发展的必然，相信我国的法学理论会有更深层次的发展的。

参考文献：

[1][英]约翰·奥斯丁.法理学范围[M].刘星译.北京：中国法制出版社，2002.

[2]甘怀德.从命令到规则—哈特对奥斯丁的批判[J].法制与社会发展，2007，（05）.

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【关键词】　实然；应然；法律规则论；法治

中图分类号：D90文献标识码：A文章编号：1006-0278(2012)01-183-01

刘星先生的《法律是什么》用深入浅出的语言、生动形象的案例，向我们描绘出法律概念的蓝图。第一，以边沁、奥斯丁为代表的分析法学认为“实际存在的法律命令”。第二，以格雷、霍姆斯为代表的现实主义的核心观念是“行动中的法律”。第三，以哈特为代表的新分析法学主张“法律存在于官员的统一实践中”。第四，法学家德沃金认为法律来自于解释。第五，以肯尼迪、哈斯纳斯、哈钦森、昂格尔为代表的批判法学认为“法律总是不确定的”。第六，以希莱格为代表的后现代法学主张法律是“地方性”、“区域性”的。第七，新实用主义法学认为，人们的知识和需求存在不同，人们应当通过交往对话来获得“法律是什么”的理解。这七种观点紧密联系、前后衔接紧凑,给读者描绘了一幅多角度分析“法律是什么”的景象。

一、 法律“应然”与“实然”的分野

分析法学主张法律“应然”与“实然”法律的分野，尤为注重法律价值的稳定和法律改革的价值取向，是人们形成有实践意义的法律知识的必要途径。现实主义法学也主张区分法律的“应然”与“实然”，法律是法院的判决或官员的行动，在当事人这一方是一种法院将如何判决的预测。法律的“应然”是实际存在的，是由国家通过一定的方式制定出来的,并得到了国家强制力的保障。如果说法律的“应然”是立法时所关注的,那么法律的“实然”则是司法、守法所关注的。所以不仅要立法,而且还必须通过司法和守法的过程使法律得到具体的实施和遵守。实际上，“实然”和“应然”是两种不同的状态，两者是有距离的，“实然”就是“实然”，“应然”就是“应然”，“应然”一直高于或者说不是“实然”。由此看来，我们应当关注法律“应然”与“实然”的区分，这将有利于我们找到一个标准区分法律和非法律，确定法律的法律效力。

二、 哈特“法律规则论”

哈特是新分析法学派的代表人物，他继承了边沁、奥斯丁等古典分析法学派的一部分思想，认为法律应该与道德相区分。但是，哈特也对奥斯丁提出的“法律是一种命令”提出了批判，他认为“命令说”无法完整的诠释法律内涵和外延，首先，法律不仅仅限定被规范者的行为，同时制定者本人也要遵循法律。其次，法律不完全都是命令性规则，还有授权性规则。哈特提出了“法律规则说”，将“规则的内在方面”、“次要规则”和“规则的确定中心”作为法律本体论的三个要素。“规则的内在方面”的核心目的是法律要求与者要求是不同的，“次要规则”是以“法律的要素”的身份来展示法理学意义的。但是该法律规则论亦存在缺陷，故哈特又设计了相应的三种补救规则, 分别是承认规则、改变规则和审判规则。哈特的“法律规则说”说明法律的确是一种极为复杂的社会现象，同时对于我国现代法治有一定的启发意义。

三、 法治问题

法治衍生于西方，既是一种理想的治国模式，也是社会主体的一种价值目标选择。亚里士多德曾认为，实现法治必须具备两个因素：其一，所有人都服从法律；其二，被服从的法律本身是良好的法律。这两个要素体现了亚里士多德对法治内在价值的追求和定位，法治价值目标就是法治的内在价值目标与法治的外在价值目标的统一。另外，法律的确定性和可预测性与法治问题有着密切的联系。按照一般法律理论的说明，法治在于法律具有最高的政治权威，在治理方式上体现为法律的统治而非人的统治。显然，实现法治首先要求法律具有确定性和可预测性。这就要求我们在法治价值目标的定位和选择时必须遵循法治的统一性要求，必须始终关注法治的内在价值及内在价值目标选择，而且必须首先考虑法律本身的公平和正义问题。否则，当人们仅仅把法治当作一种实现政治统治的工具时，法治也就会象工具一样可用可弃了。

参考文献：

[1]刘星.法律是什么[M].北京:中国政法大学出版社,1998.

[2]李响.浅论哈特"规则说"——兼谈对我国司法实践的启发[DB].法律图书馆论文资料库，2010-9-9.

[3]冯静.哈特"法律规则说"探析[J].前沿,2008(9).

[4]孙洪坤.从立法技术角度看刑事诉讼立法的完善[J].安庆师范学院学报,2002(04).

[5]张波.论当代中国法治价值目标的定位和选择[J].南京社会科学,2004(01).

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关键词：民事补偿制度；体系化；民事补偿一般规则

“民法典是民法规范的体系化表达，体系化是其应有之义”。①民事补偿制度做为未来中国民法典的组成部分，在其所辖的规则之间，在其与民法的其他法律制度之间，都应该形成一个无矛盾的体系。然而，我国现行的民事补偿制度却在体系性方面不尽如人意。就民事补偿法律制度自身的体系性而言，构成民事补偿制度的各项民事法律规则缺乏内在一致性；而就民事补偿制度与民法体系的关系而言，民事补偿制度又与其他民事救济制度在调整范围上存在着交叉和重叠。因此，我国现行的民事补偿制度亟需实现体系化以适应未来中国民法典的要求。而在笔者看来，制定民事补偿一般规则是实现民事补偿制度体系化的最有效的途径。

一、法律概念的位阶是近代以来民法体系存在的基础

法律规范的体系化在存在论上的基础是“法律概念”的位阶性。②即，“由作为规整客体的构成事实中分离出若干要素，并将此等要素一般化。由此等要素可形成类别概念，而借着增减若干规定类别要素，可以形成不同抽象程度的概念，并因此构成体系。”③尽管这种体系的主张遭到了后世学者特别是利益法学派的批评，但不可否认的是，这种通过概念的位阶建构的一般概念式的体系是近代以来以德国民法典为代表的许多大陆法系国家民法典的体系基础。而且，即便是将价值纳入体系之中，法律概念的位阶仍然可以做为体系存在的基础，因为，“法律概念不但自逻辑的观点观之 ，从其概念的抽象化程度，在概念间或法律规定间可以构成位阶关系；而且自法律概念所负荷之价值的根本性之程度，亦即从其所负荷价值之具体化的程度，在概念间或在法律规定间亦可构成位阶关系。这些位阶关系所形成的关联结构，正与体系的构造相同。因此，只要法律概念或法律规定间在逻辑上自其抽象化的程度，或在价值上自其具体化的程度，形成位阶构造，便有据以将之构成体系的客体基础。”④

二、以抽象概念为基础的一般规则在体系的位阶构造中不可或缺

以抽象概念为基础的一般规则在体系的位阶构造中起着连接下位的具体规则和上位的法律概念、价值的作用。在法律概念或法律规定间，无论是根据逻辑上抽象化程度形成的位阶构造，还是根据价值的具体化程度形成的位阶构造，一般规则都是构造中必不可少的一阶。在法律概念或法律规则间根据逻辑上的抽象程度所形成的位阶构造中，对具体规则加以抽象就形成了以抽象概念为基础的一般规则，而对一般规则进一步地加以抽象，又形成了更加抽象的“较高等”乃至“最高等”的法律概念，这样才能使具体规则中所包含的逐步涵摄到少数“最高等”的法律概念当中，形成概念塔式的体系；而在法律概念或法律规则间根据价值的具体化程度所形成的位阶构造中，一般规则又是承上启下的一阶。抽象的价值可以具体化为抽象的法律概念，抽象的法律概念可以具体化为一般规则，一般规则又可以具体化为具体的规则。可见，没有以抽象概念为基础的一般规则就无法在法律概念或法律规则间形成位阶构造，这些法律概念或法律规则也就无法形成体系。

三、制定民事补偿一般规则是实现民事补偿制度体系化的最有效途径

笔者认为，我国现行民事补偿制度在体系性方面存在的缺陷，是因为没有一个能对民事补偿的概念进行抽象界定的一般规则所造成的。故而，制定民事补偿一般规则就成为实现民事补偿制度体系化的最佳途径。

首先，由于没有民事补偿一般规则导致适用于具体情形的民事补偿规则与上位的概念以及上位的价值缺乏必要的联系，以至于上述规则在民法体系中的出现显得颇为突兀。若制定民事补偿一般规则，则无论该一般规则是采用逻辑抽象的方式得出的亦或是还是采用价值具体化的方式得出的，借助一般规则我们都会发现适用于具体情形的民事补偿规则与上位概念以及上位价值之间的关联。对民事补偿一般规则进一步加以抽象，我们又可以将一般规则的内容涵摄到“债的发生”概念当中，并进一步涵摄到“债法”等“高等级”的概念当中；若采用价值具体化的方法，我们同样可以借助一般规则将上位的概念、价值和下位具体规则联系起来进而得到一个位阶分明的民事补偿制度体系。

其次，由于没有民事补偿一般规则导致适用于具体情形的民事补偿法律规则的事实构成缺乏内在一致性以及价值上的一贯性，而制定民事补偿一般规则可以弥补这一缺陷。无论是采用逻辑抽象的方法还是采用价值具体化的方法，一般规则和具体规则之间都应该具有内在一致性。因为，若是采用逻辑抽象的方法，一般规则是由具体规则抽象出的要素组成的；若是采用价值具体化的方法，则具体规则是由一般规则演绎而来的。然而，若既要实现民事补偿一般规则与具体规则的内在一致性，又要实现各适用于具体情形的民事补偿规则的内在一致性，那么，应该采用由一般规则演绎推导出具体规则的方法。这是因为，各个适用于具体情形的民事补偿规则都是由一个民事补偿一般规则演绎出来的，它们必然存在着内在的一致性。此外，将法律伦理经由具体化到实证法，以将公平正义实现与人间之追求至善的努力过程中，只要立法者和执行法律的机关一旦曾经为价值判断，它便必须将该价值判断贯彻到底，以符合正义所要求之“平等原则”，该原则贯彻的结果，使法律规范的存在状态在价值判断上具备一贯性。此亦为体系之特征。⑤于是，若从上位的价值具体化导出的民事补偿一般规则和具体规则必然具备价值判断上的一贯性。

最后，由于没有民事补偿一般规则对民事补偿制度的适用范围进行一般规定，导致一些民事补偿规则与其他民事救济规则在适用范围上发生重合，影响整个民法的体系性。民事补偿制度和与之位属同阶的法律制度都是由相同的上位概念及民法的基本原则推导而出，因此，民事补偿制度和与之位属同阶的法律制度在价值和内容上的统一性自不待言。然而，由于各个独立的民事法律制度都应具有各自独立的调整对象，因此，在保证统一性的前提下能否避免适用范围的重叠对于整个民法的体系性而言至关重要。民事补偿一般规则是对民事补偿基本属性以及民事补偿制度适用范围的抽象的概括，只要在制定民事补偿一般规则时能够明确民事补偿制度与由同一法律概念演绎出的同阶的其他法律制度在适用范围上的界限，然后，根据一般规则对与其他民事救济方式在适用范围上发生重叠的具体规则加以改造，则构成民事补偿制度的所有法律规则都不会与其他法律制度发生适用范围上的重叠或混淆。这样，民事补偿制度就与由同一法律概念演绎出的同阶的其他法律制度就会各司其职，在统一的前提下分工协作，达成同阶法律制度之间的协同，进而保证整个民法的体系性。（作者单位：吉林大学法学院）

注解：

①杨代雄：《私权一般理论与民法总则的构造》，《法学研究》2007年第1期，第37页。

②参见，黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：法律出版社2007年版，第511页。

③[德] 卡尔.拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆2003年版，第317页。

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关键词：货物原产地规则；问题；建议

一、货物原产地规则的相关概念

（一）原产地

国际分工，一种货物的生产需要一个或几个国家来完成，这就要求，各国（地区）对货物的原产地进行规定。货物的原产地，其最基本的含义是指货物最初来源地，WTO《货物原产地规则协定》第9条第1款b项将货物原产地正式界定为，“完全获得该货物的国家；或如果该货物的生产涉及一个以上的国家，则为进行最后实质性改变的国家。”①作为产品的“法定国籍”，原产地逐渐成为连接产品与特定产地国家的法律纽带。在国际贸易中，确定货物原产地的最初目的是为了进行贸易统计的需要，如今在实施关税的优惠待遇，反倾销、反补贴，执行国别配额以及实行政府采购等贸易措施，也需要确定货物的原产地。

（二）货物原产地原则

原产地原则是指任何成员为确定货物的原产地而实行普遍适用的法律、法规和行政裁决。②制定货物原产地规则通常包括以下几项基本要素：原产地标准、运输规则、书面证明等，其核心要素是原产地标准。货物原产地规则是判定货物，尤其是经多国（地区）生产的产品的国籍法。在货物原产地规则的发展过程中，其作为关税政策工具和国际贸易政策工具的作用越来越突出。就其本质特点而言，货物原产地规则是一种贸易保护措施。

二、我国货物原产地规则存在的问题

（一）我国货物原产地规则内容不够具体，可操作性低

虽然我国涉及主标志的起源法律、规章制度，对进出口货物原产地的中华人民共和国，原产地标志上的海关法律、法规、规定的实施办法原产地标志的管理，总体上看，我国已出台比较配套的原产地规则法律体系，但也有货物进出口货物原产地标志判断标准不具体。我国原产地标记来判断确定没有具体的进口产品的原产地规则，所以不能提供完全市场和相关行业保护法律依据。实践的进口，进口来源的确定基本上是进口商从原产地证书为准。反倾销调查和规避反倾销调查在中国是非常糟糕的。完善货物原产地规则中与反规避问题相关的内容；进一步明确“原产地标记”的有关内容。

（二）我国货物原产地规则对新问题反应迟钝

随着国际市场越来越开放，在国际贸易中出现的问题也是层出不穷，日新月异，规则使用用来约束和规范行为的，归则应及时的进行调整以适应新的行为，否则不能起到它应有的作用。货物原产地规则在我国的起源不及时修订以及产品标准的科学和技术的发展，原产地规则不合理引导外资投向，为国内生产能力相对过剩的产品设定一个严格的原产地标准，导致出口产品频繁遭受反倾销诉讼和制裁。

（三）中国企业缺乏了解的货物原产地规则的含义

我国企业了解货物的原产地规则的含义不到位，没有认识到商品的原产地规则在国际贸易中是一个重要的规则。出口贸易的企业，可以使用当地原产地证书，这样可以享受在通关，关税方面的优惠，而且同时还打破了非关税隔阂壁垒，促进了国际贸易之间的发展。与此同时，建立一个真是可靠的品牌，需要被提供法律保护，防止假冒伪劣的产品。但对许多企业对我我们国家原产地标记规则不了解或因其效果在短期内不明显的原因，造成了许多公司滥用或原产地标志的使用引起法律纠纷，这样极大地降低了我国原产地标记的信贷，为国家和企业造成了不必要的经济损失。

三、完善我国货物原产地规则的对策建议

（一）建立完善的法律体系的货物原产地规则

我国货物原产地规则的基本框架，符合WTO《货物原产地规则协定》，也弥补了我国以前货物原产地规则的一些不足，但尚不能满足实际的需要。货物原产地规则的法律体系与对外贸易领域的行业法规是一种平行关系，也可以与部门法律、法规是一种互补的关系。我国应争取早日建立完善的货物原产地规则的法律体系。使用协调配套的相关法律法规，可以同时实现货物原产地规则的多种功能，如贸易统计、差别关税的计征、进口配额的管理、反倾销（反补贴）诉案的审理、原产地标记的监管、政府采购中货物的原产地判定等。

（二）借鉴国际货物原产地规则

首先，借鉴西方主要国家和地区已经建立了许多不同的货物原产地规则，为了维护自己的经济利益。如美国和欧盟立法，货物原产地规则通过灵活采用不同的原产地标准，引进高新技术，吸引外资，限制进口，保护国内产业，增加就业和其他经济的目的。

其次，借鉴美国、日本、欧盟实施“区域累计原产地规则，中国可以在高新技术领域的行业在中国大陆和台湾，香港和澳门作为一个累积，从香港进口的原材料或零部件，澳门和台湾没有成分，而作为国内累积的内容。这不仅可以充分利用这些领域的高新技术来提高中国产品的附加值，而且促进贸易和投资在大陆、香港和台湾高科技领域的深度合作。

第三，借鉴和学习欧盟和美国出口企业的规避反倾销关税，并切同时采取特殊货物原产地规则，我国应当制定符合我国的进出口和外国资本的有效条例，促进“反规避条款”，使用一个合理比例的原产地标准的调查在华外资企业中国内生产原料来源，防止其伪装“倾销”。

（三）我国企业应正确使用货物原产地规则

首先，中国政府有关部门应加强宣传商品的原产地规则的知识，出口企业有效利用原产地规则的商品，除了掌握中国原产地规则和有关规定和世贸组织协定原产地规则的商品和配件相关内容、了解不同的国家不同的原产地标准实践，特别是中国代表的主要贸易伙伴，如美国，日本，欧盟和其他国家（地区）的相关法律法规。也知道这些国家的法律法规，不符合世贸组织的地方，以及他们是否存在歧视性规定标准和实践。

其次，通过对货物原产地规则知识的了解和研究，有关政府部门还应正确引导本国企业做到以下几点：，第一，国际市场的竞争日趋激烈化，每个不同国家制定的原产地标准是越来越高的趋势。其他出口企业的优惠待遇基本方法是不断提高产品和处理增量率适应本地化率从价格升值国外标准来适应当前的要求。第二，出口商品的企业为了满足进口国保护措施的情况下，应该考虑采取措施改变生产地的身份信息，出口企业可以根据自己经营的商品根据加工深度分布的关税的物品编号，第三国寻求适当的加工生产活动，然后出口到目标市场，以避免进口原产地国家贸易限制；第三，中国的出口企业使用“原产地标志”的意识必须提高，了解原产地标志保护他们的货物，同时也是为了防止侵犯外国标志信息，XX制造是一个特定的产品标签，具有相当的法律意义和经济意义。如果滥用或随机的使用标记，不仅会引起法律纠纷，更容易造成国家和企业的经济损失。（作者单位：沈阳师范大学国际商学院）

注解：

① WTO《货物原产地规则协定》

② 赵维田：《世贸组织的法律制度》，吉林人民出版社2000年，第120页

参考文献：

[1] 朱颖.论“优惠货物原产地规则”.世界经济研究，2004（8）.

[2] 谷成，田颖.货物原产地规则的国际比较；锦州师范学院学报：2002年，第6期.

[3] 黄海东.货物原产地规则及其在国际贸易中的应用[J].黑龙江对外贸，2007，（2）.

[4] 王晴.论货物原产地规则在我国的法律完善[J].首都经济贸易大学，2009.

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    现代习惯国际法的研究及实践

    第二次世界大战后,国际社会发生了巨大变化,例如科学技术迅猛发展对国际法规则、制度的影响,国际社会的进一步组织化,新兴国家对原有国际法规则制度的挑战等等。〔9〕在这种时代背景之下,更多的国际法学者开始赋予现代国际法“动态”的涵义,将其视为国际决策的制定进程或曰“国际造法进程”。其中的现代习惯国际法正是国际造法的一种路径,习惯国际法传统概念中的“实践”与“法律确信”也随之具有了新内涵和新侧重。1.多学科视角探索和研究现代习惯国际法首先,当代国际法(包括习惯国际法)等国际问题的研究视角和研究方法等发生了明显变化。例如,当代国际法的动态研究中逐渐融入了国际关系、国际政治及国际经济等多学科视角及研究路径。众所周知,由于国际社会没有集权的立法机关来“制定”国际法,也没有统一集权的强制执行机构来实施国际法,而目前全球化问题又日益严峻,面对这种情形,现代的国际关系学者和国际法学者纷纷开始采取跨学科交叉研究的方法来探索新形势下的国际合作和国际法,西方学界在国际关系与国际法学跨学科研究中已取得了一些成果,而我国关于国际关系与国际法跨学科的研究也正在进步。〔10〕关于习惯国际法的研究及认识,例如美国学者GeorgeNorman及JoelP.Trachtman(2005)就将国际关系理论中理性主义的观点和研究方法融入到对习惯国际法的研究中,他们运用“模型”(mode)l、“变量”(paramete)r、“博弈论”(GameTheory)等最初用于自然科学领域的研究方法分析国际关系及习惯国际法,试图使习惯国际法的存在及效力更具说服力。其中,关于习惯国际法中的“实践”和“法律确信”的理解,他们认为针对传统习惯国际法中“法律确信”的悖论,与其将“法律确信”理解为“法律义务观念”(“senseoflegalobligation”),不如将其理解为“意图创立或接受一项法律规则”(“intenttocreateoracceptaruleoflaw”),即这种法律确信只是一种“初期”的法律义务观念,而各国创立或接受某项规则的要约或接受行为就是各国的实践体现。〔11〕再如近年来兴起和发展的建构主义学派(Constructivism)在讨论国际多边合作中的国际法生成(国际造法进程)问题中,借用了规范的“生命周期”模型,认为国际规范的形成要经过规范兴起、规范普及和规范内化三个阶段的发展,而使国际法律规范迅速普及并得以内化的强大机制是重复性的行为和习惯。〔12〕较之传统国际法理论,建构主义还更强调信念及心理因素,在一定意义上,这或能使国际法超越没有立法机关及强制力保证实施的缺陷,因为他们认为国际法之所以是法律,是因为国际行为主体将国际法看作是法律。〔13〕上述这种打破学科界限的研究途径及方法有助于对传统习惯国际法中“实践”和“法律确信”在现展的考察。2.国际组织的实践与现代习惯国际法另一个凸出的现象是,近几十年来,国际组织日渐成为当代国际造法进程中的重要参与者(playe)r,现代国际组织机制的发展与实践深刻地影响着现代习惯国际法的发展。第二次世界大战以后,关于习惯国际法的证明,联合国国际法委员会(InternationalLawCommissionoftheUnitedNations,ILC)作为负责编纂和发展国际法的机构就曾就“更好地掌握习惯国际法证据的方式和方法”进行过大量讨论,在1950年的《联合国国际法委员会年刊》中,联合国国际法委员会列举了“习惯国际法依据”的典型形式,包括:(a)条约,(b)国内法院和国际法院的裁决,(c)国家立法,(d)外交文书,(e)国家法律顾问的意见,()f国际组织的实践。〔14〕以联合国为例,譬如2004年联合国国际法院在“关于以色列在巴勒斯坦被占领土上修建隔离墙的行为是否合法的咨询意见”中提出的对“自卫权”的习惯国际法理解,与联合国安理会在2001年美国“9.11”事件后通过的第1368号决议和第1373号决议中对《联合国》第51条自卫权的解释存在分歧。〔15〕对此,有学者指出习惯国际法经典定义中“国家行为”(thebehaviorofstates)已经发生了变化,应当包括国际组织的行为(thebehavioroforganizations),如由各国组成的联合国。而在联合国内部,安理会本身具有更为民主的特征,其决议的形成来自于不同区域、不同政治立场的各国的共同同意;对变化中的国际法规则,安理会具有更为敏锐快捷的理解和吸收能力,因为它经常要面对和处理国际法律秩序中的危机事件,与国际法律规则的变迁具有日常性的关联。因此,在证明习惯国际法的问题上,安理会决议较国际法院的意见更能代表众多国家的行为和法律观念,更具有习惯法的证明价值,就自卫权的习惯法解释而言,安理会的决议解释国际法院应当予以尊重,换言之,联合国安理会的实践应优先于其他寻找和证明习惯国际法的方法。〔16〕笔者赞同上述观点。即由于第二次世界大战后国际组织蓬勃发展,绝大多数国家对国际组织特别是政府间国际组织的参与日趋增多,当代国际社会理应重释或扩大对传统国际习惯中“实践”的解释:具有普遍代表性的国际组织如联合国等的实践具有“广泛性”,这类国际组织的实践(thepracticeoforganizations)本身可以直接构成现代习惯国际法中的“实践”,已能够很好地证明各国已广泛接受的“法律确信”。也因此,我国应进一步深化对当代国际组织机制的研究,以便更好地参与到现代习惯国际法的造法进程中。

    探索现代习惯国际法的新特征

    在晚近的西方国际法研究中,早有不少学者对习惯国际法作出了划分。比如美国权威国际法学者路易斯?亨金(LouisHenkin)在其《国际法:政治与价值》一书中就将国际习惯分为“已确立的习惯法”(establishedcustomarylaw)和“当代习惯法”(contemporarycustomarylaw)。他认为,“已确立的习惯法”是真正的习惯法,是产生于实践的规则,是具有传统定义的习惯法。与通过条约造法不同,这种真正的习惯法规则既不是由国家故意地、有目的地“共谋”产生,也不是国家分别行动、意图发展新法的“意志”实施的产物,即传统习惯法不是制定的,而是实践积累的自然结果。而“当代习惯法”则表现为,许多国家集团不是通过多边条约而是通过“实践产生习惯法”的途径有组织地、致力于改变现存法律或建立新的规则。这种有目的创造新习惯法规则的行为包括通过国际组织特别是联合国大会通过决议来推动、宣布或确认法律原则的行为。〔17〕还有学者将习惯国际法区分为“传统习惯”(traditionalcustom)和“现代习惯”(moderncustom),认为传统国际习惯强调“国家实践”要素而现代国际习惯更强调“法律确信”,因为传统习惯是通过归纳的过程形成,它来源于不同国家的重复性实践,侧重于对先前实践叙述说明的准确性;而现代习惯则由演绎的过程派生,它更多地肇始于规则性的一般声明而不是个别国家的实践,这种形成过程更注重实体的标准规范性。〔18〕对此,笔者认为上述西方学者关于“已确立的习惯法”与“当代习惯法”,“传统习惯”与“现代习惯”的划分和辨析符合国际法在当代的新发展和新实践,甚至其中一些观点对新兴国家(emergingcountries)更好参与当代国际法进程、掌握国际话语权具有积极的意义。但另一方面个别学者对“现代习惯国际法”的某些批判和质疑则可能不利于新兴国家对构建国际政治经济新秩序的努力,值得警惕和探讨。具体而言:1.现代习惯国际法中的国家实践具有明显创造或变更规则的意志和目的现代习惯国际法中的国家实践具有明显的“意图性”,这种“有意”建立当代国际习惯的现代习惯国际法新特征可能会突破和超越通过条约造法的局限性,推动现代国际法的发展。众所周知,二战后,条约作为国际法渊源的重要性曾一度大为增强,特别是造法性条约对缔约国权利义务的明确界定及“条约必须遵守”(pactasuntservanda)的法律原则使国际社会更偏向条约这一国际造法路径。然而,多边造法性条约具有自身的局限性,首先缔结国际条约并非易事,更何况条约具有只对缔约方具有拘束力的效力局限。而有目的的习惯国际法的出现,“使国际法不用依靠多边条约缓慢、麻烦、困难、成本高昂的造法进程,也不用面对缔结协议时国际体系和国内政府的政治阻碍,这种有目的建立新的习惯法的过程和努力反映了一种制定约束各国的法律愿望”。〔19〕另外,这种有目的建立新习惯法的造法过程具有明显的组织化的特征,即国家借助于诸多国际组织平台,通过对国际多边合作机制的有效参与,推动国际组织如联合国通过相关决议文件推介、确认或变革国际法规则,实现“实践产生习惯法”。这种有组织地创建或变革国际规则的现代习惯国际法过程,也被亨金高度评价为是一种创新。〔20〕笔者认为,如果众多发展中国家特别是新兴国家能够巩固和认同上述现代习惯国际法的新特征并加以灵活运用,会更有力地推进现代国际政治经济新秩序的构建。当然,这一目标的实现还依赖于国际多边合作机制的公平和民主、国际组织机制的进一步改革和完善。2.警惕部分西方学者在确认“传统国际习惯”和“现代国际习惯”中的双重标准当然,在某项习惯国际法规则的形成过程中,一些国家可能会不断地公开表示反对。根据“坚持反对者理论”(doctrineofpersistentobjectors),持续反对的国家不受该规则的拘束。相反,没有在规则形成过程中不断表示反对者则应当受到该习惯法规则的约束,不论其在规则形成后反对与否。关于这一学说本身,过往已存在许多争议和批评。〔21〕在涉及“新兴国家与习惯国际法”这一问题时,上述美国学者亨金认为,对于“已确立的习惯法”,即一旦某项规则已形成习惯法,则实践、法律确信以及同意都不再成为问题。新国家不能对其进入该体系前就已经生成的习惯法适用“坚决反对者理论”。他强调这是因为习惯法是一种体系性的产物,反映的是整个国际体系的同意而不是个别国家的同意。〔22〕但是在论及“当代习惯法”规则的形成时,他却又强调“坚决反对者理论”的意义,指出,如果没有许多国家、“积极的国家”(activestates)以及“有影响力的国家”(influentialstates)的同意和默认,特别是主要强国(majorPowers)的同意,是不可能形成习惯国际法规则的。〔23〕我们不禁发问:为什么传统强国可以“坚决反对”新兴国家形成或变革新国际规则的实践努力而新兴国家却不能“坚决反对”或变革传统强国所形成的旧国际规则?更何况也有西方学者明确指出,传统习惯实际上通常仅由一部分具有利害关系的国家(通常是强国)确定,因为这些国家容易使它们的实践“为人所见”。〔24〕这样的“传统习惯”规则有理由受到质疑或反对。例如在东道国与外国投资者之间的国际投资争端中,关于征收与国有化的补偿标准,西方发达国家认为它们通过过去一致的行动方式已经确立了“赫尔规则”这一习惯国际法,但依据习惯国际法形成的要素分析及考察国际投资的实践可以得出结论,发达国家主张的征收与国有化补偿标准还不是习惯国际法,〔25〕更不是“已确立的习惯法”,发达国家不能要求发展中国家受此所谓习惯国际法的拘束。总之,在现代习惯国际法的新进程中,广大发展中国家应进一步提高国际法的理论研究和实践应用水平,特别是利用好在现代习惯国际法进程中扮演重要角色的

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1.1民法原则和民法规则始终体现在民事立法的整个过程中

民法中的《物权法》和《婚姻法》，在使用的过程中都需要受到民法原则与民法规则的指导，这是毋庸置疑的。在审判某个案例时，法官既要顾及到法律的公平公正，又要兼顾社会主义的核心价值观。因此，在法律规则的基础上，要通过法律基本原则维护当事人的合法权益，以期达到群众心目中对社会价值观的认同，同时还能够增加法律的公信力。

1.2民法原则和民法规则中都存在民法精神

民法精神主要体现在解放人性，遵守道德和追求正义几个方面，而民法原则和民法规则要求法官审判案例时，一方面要维护当事人的合法权益，另一方面也要符合社会主义的法制观念。法官可以通过审判案件，对公民起到一定的教育作用，从而指导公民形成正确的社会主义生活目的和健康的价值观念。只有这样，法律对社会的积极作用才能被激发出来，从而引导广大人民群众形成正确合理的社会观和价值观，以达到维护社会公共利益的根本目标。

1.3民法原则和民法规则在审判时的自由裁量

法律体系由于受到语言、文字等条件的限制，使其本身的意思无法清楚明白而完善的表达出来，而且民法原则和民法规则都没有通过文字来完整记录，这使得法官在进行案件审判时，根据原有的民法原则和民法规则，自由裁量。但是，法官在根据已经制定出来的法律，进行自由裁量时，并不是无限扩大裁量范围的，而是要做到有理有据，根据规定中的字面意思进行审判，否则就会做出越权的审判。由于法律体系中存在的这一缺陷，立法者就要对法官的自由裁量权，在一定程度上进行限制，以期加强立法完善性，从而达到增强法律本身明确性的目的，使法官在审判案件的过程中能够做到有法可依，有法必依。

2.民法原则与民法规则之间的区别

民法原则和民法规则在民法领域占据着极其重要的地位，因此，理解民法原则和民法规则之间的差异，不仅能够帮助我们更好的理解民法的实质，而且能够更好的投入到司法的运用之中。民法原则和民法规则虽然在一定程度上能够相互联系，但是二者还是相互独立的，它们的区别主要体现在以下几个方面：

2.1民法原则中的基本原则和具体原则的差异

民法基本原则能够适用于民法的所有领域，不仅体现了民法的基本价值，而且还是民事立法、执法、守法的基本指导思想，对于我们研究民法也提供了一定的助力。其体现了统治阶级对民事关系的基本政策，反映的是对社会经济生活的根本要求。而民法具体原则只能在民法的特定领域中得到运用，它只能反映特定的基本价值，并且只能作为特定领域或特定环节的指导思想。而且，民法具体原则只能间接体现统治阶级对民事关系的基本政策和社会经济生活的根本要求。

2.2民法原则与民法规则的差异

2.2.1从内容上看，民法规则是由构成要件和法律后果两个要素构成的，较为明确具体，对审判者的自由裁量权有更大的限制。然而，民法原则相对于民法规则来说，并没有明确说明其构成要件和法律后果，较为概括和抽象，因此在裁量时需要审判者根据社会价值观等予以补充。

2.2.2从适用范围来看，民法规则的内容比较明确具体，因此只是适用于某种类型的民事关系或者民事行为。而民法原则则由于内容概括性较强，而且比较抽象，因此其适用范围比民法规则要更为宽广一些。

2.2.3从使用方式来看，民法规则要对个案进行裁定，那么这一规则规定的事实必须是既定的，或者这一规则是有效的，并且必须要接受这条规则提供的解决办法；否则民法规则就无法对审判起作用。而不同的民法原则对不同的案例的适用度不同，某些适用度较高的民法原则对个案的裁判具有指导性作用，这并说明其他的民法原则就因此失效，因为在其他的个案中，这两个原则的适用度可能会发生改变。

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关键词：减损规则 类推适用 诚实信用

减损规则的含义及其法理依据

减损规则也称为减轻损失规则，原为英美合同责任中的一个重要原则，当合同的当事人一方违反合同时，另一方有付出合理的努力减轻因违约而引起的损失的义务，否则，受害人应对扩大部分之损害负责，此时违约方亦有权请求从损害赔偿金额中扣除受害人本可以避免的损害部分。笔者认为，减损规则应当作为民事责任的一般规则，当赔偿义务人实施违法行为造成赔偿权利人损害时，赔偿权利人应当根据法律的规定或根据民法的诚信原则采取适当措施防止损害的扩大，赔偿权利人采取措施防止损害扩大支出的合理费用由赔偿义务人承担，赔偿权利人未采取适当措施防止损害扩大的，就扩大的损害部分，无权要求赔偿义务人进行赔偿，只能自己承担。

减损规则与过失相抵容易混淆。普通法以减轻损失规则来限制损害赔偿的范围，除此而外不再有过失相抵规则，大陆法系采用有过失规则来限制损害赔偿的范围，除此而外不再有减轻损失规则。就我国而言，过失相抵规则和减损规则都可以在合同法上找到法律依据。但在侵权责任法上，只有过失相抵规则的法律依据，而没有减损规则的法律依据。那么，我国法律上减损规则与过失相抵规则之间的关系如何呢？学者通说认为，分界线应当以时间来划分，过失相抵分管的是损失发生的阶段，而减损规则分管的则是损失扩大的阶段。笔者表示赞同。因为这两个规则所针对的损害不同。前者针对的是损害赔偿责任成立后扩大的损害，后者针对的是损害赔偿责任中的损害的发生；前者指向的是损害的扩大，后者指向的是损害的发生；前者面对损害的扩大，看是否赔偿权利人采取适当措施防止损害的扩大，采取了适当措施的话，相关费用由赔偿义务人承担，没有采取的，就扩大的损害无权要求赔偿义务人承担，只能自己承担。后者对于已经发生的损害，由于赔偿权利人对此损害的发生也有过失，受害人有过失的行为与损害的发生有着法律上的因果关系，故对于发生的损害，虽然由赔偿义务人承担，但针对扩大的损害，应当根据受害人过错予以减轻甚至免除。

减损规则的法理依据在于民法的诚实信用原则。所谓诚实信用，是市场经济活动中形成的道德准则。它要求人们在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。诚实信用原则为一切市场参加者树立了“诚实商人”和“诚实劳动者”的道德标准，隐约的反映了市场经济客观规律的要求（梁慧星，2010）。赔偿义务人虽然造成了赔偿权利人的损害，当然应当由赔偿义务人来承担赔偿责任，但当损害继续扩大时，赔偿权利人有义务采取适当的措施防止损害的扩大，赔偿权利人不能认为所有的损害都应当由赔偿义务人承担而不采取任何措施，赔偿权利人面对正在扩大的损害无动于衷，这显然违反了诚实信用原则的要求，赔偿权利人应当对于自己未采取合理措施而发生的扩大部分的损害，自己承担相应的责任，而非原始的损害和扩大的损害一律由赔偿义务人承担。

减损规则在《侵权责任法》上的存在状况分析和漏洞补充

（一）减损规则在《侵权责任法》上的存在状况分析

我国目前《民法通则》和《合同法》对于减损规则有明确规定，在合同法领域适用减损规则应当没有争议。有疑问的是，在处理侵权案件时，减损规则是否有适用的必要？《侵权责任法》第三章“不承担责任和减轻责任的情形”并未将减损规则作为法定的减免事由。学界通说也没有将减损规则作为侵权案件的减免事由来看待（张新宝，2010）。本文认为，减损规则具有强大的生命力，有着普适性的特点。

（二）减损规则的法律漏洞补充

减损规则在《侵权责任法》上的缺漏构成法律漏洞，应当在法律适用时予以补充。法律漏洞是指依现行法规定之基本思想及内在目的，对于某项问题，可期待设有规定，而未设规定之谓（王泽鉴，1998）。因为社会向前发展，各种新情况新问题层出不穷，故，法律漏洞的存在实属必然。根据梁慧星先生的总结，补充法律漏洞的方法主要有三类：依习惯补充，依法理补充和依判例补充。其中依法理补充又包括依立法者或准立法者的消极意思补充、类推适用、目的性限缩、目的性扩张、反对解释、 一般的法原则、依比较法补充等（梁慧星，1995）。笔者认为，《侵权责任法》上减损规则的法律漏洞可用类推适用的漏洞补充方法予以补充。类推适用的核心思想是法律没有规定的规范比附援引与之最为类似性的规定，类似问题类似处理。《民法通则》第一百一十四条是在民法总则意义上规定了减损规则，具体规定是“当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大；没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿”。合同法对此作了具体化规定，即第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担”。合同法上的减损规则适用要点主要为一方已经构成违约责任、损失有扩大之可能性、守约方有采取必要措施防止损失扩大的义务。同样在侵权法上适用减损规则也需要具备以上三点，即侵权人已经构成侵权责任、侵权所造成的损失有扩大之可能性、被侵权人有义务采取必要措施防止损失扩大的义务。不同之处在于，合同法上违约责任归责原则主要是无过错责任，而侵权责任法上的归责原则实行“二元制”，即过错责任和无过错责任。归责原则的不同，不影响侵权责任法上减损规则的适用。因为减损规则的适用与侵权案件采取什么样的归责原则无关。侵权责任法第六条和第七条规定了两大归责原则即过错责任（包括过错推定）和无过错责任。两大归责原则在立法目的、构成要件、举证责任、赔偿范围、免责事由等方面都存在重大的差异。然而，就减损规则的适用而言，应当不会因案件适用的归责原则的不同而不同。主要原因在于减损规则适用的前提为侵权损害赔偿责任的成立，只要侵权损害赔偿责任成立后就有可能适用减损规则，而侵权损害赔偿责任的成立取决于是否满足相应的构成要件，而构成要件则取决于案件采用什么样的归责原则。违约责任与侵权责任均为民事责任，因此可以通过类推适用的漏洞补充方法，在相关侵权责任案件中适用减损规则。

类推适用的法理在于类似问题类似处理，最大程度上保证了法的安定性和统一性。法的安定性价值要求法律规范尽可能保持稳定，避免法律价值上的不合理波动，从而实现适用上的一致性。合同法上减损规则的适用，体现了诚实信用原则的要求，看似是对守约方的惩罚，实则为平衡当事人权利义务的有效手段。侵权责任与违约责任均为民事责任，上文已指出有多方面适用减损规则的相似之处，侵权案件中适用减损规则保持了法的价值的统一性，符合相似问题相似处理的适用法理。

《侵权责任法》上减损规则的法律漏洞亦可以通过一般的法原则予以补充。一般的法原则是从法律包括宪法的规定中所引出的法命题，由法律某项规定的最重要的要素与该项规定的基本判断所构成（梁慧星，1995）。诚实信用原则作为民法的“帝王条款”，是市场经济活动中形成的道德准则，贯穿整个民法的始终，体现了民法的基本精神和价值判断，为民法的一般法原则之一。在合同法上，诚实信用原则要求违约方违约后，守约方应当采取适当措施防止损失的扩大，否则对于扩大的损失应当自己承担。诚实信用原则是守约方减轻损失这一不真正义务的理论基础。诚实信用原则也是整个侵权责任法的基本原则，在侵权损害赔偿案件中，侵权人的违法行为造成了受害人的损害之后，面临受害人的损害由继续扩大的危险之虞，受害人是否有义务采取适当措施防止损害的扩大呢？可以试想，面对损害的扩大，受害人不采取任何适当措施，却认为发生的所有损害将会都由侵权人承担，受害人面对损害的态度是麻木不仁的，而损害却是自身的损害。无论如何，我们都不能认为受害人的所作所为是诚实信用的，受害人的行为违反了起码的注意义务。因此，在侵权法中，受害人也应当适用减损规则，减损规则是诚实信用原则在侵权责任法上的集中体现。

笔者认为，通过类推适用和一般法原则的漏洞补充规则解决《侵权责任法》未规定减损规则这一漏洞，这种司法技术手段只具有暂时性，并非一劳永逸之策略。最为根本之策在于未来民法典对于减损规则的正面肯定，以避免存在过多的法律漏洞。减损规则作为分配民事责任的基本规则，既有利于协调责任双方利益关系，又有诚实信用的民法基本原则作为支撑，在民法典总则的“民事责任编”中应当明确规定减损规则，无论是违约责任抑或侵权责任，都有适用减损规则的必要。

减损规则在《侵权责任法》上的适用要件分析

首先，侵权责任成立是适用减损规则的前提。减损规则适用的前提是侵权人的侵权损害赔偿责任已经成立即具备了侵权损害赔偿责任的构成要件。因为减损规则是在侵权损害赔偿责任成立之后，发生损害扩大的情形时对于赔偿权利人的一种义务，如果没有侵权损害赔偿责任的成立，就谈不上减损规则的适用问题。无论侵权案件的归责原则是过错责任还是无过错责任，损害都是责任构成的必备要件之一。适用减损规则时，扩大的损害是否没有限制呢？损害包括人身损害、财产损害和精神损害。人身损害和财产损害的扩大，应不存在异议。侵权损害赔偿责任成立后扩大的损害是否包括了精神损害呢？本文认为，减损规则惩罚的是任由自身损害扩大的主观过失，若受害人已经出现了精神损害，其任由精神损害扩大的主观过失实际上已不可能存在。

其次，损害有发生扩大的可能性。如果受害人损害没有扩大的可能性，即受害人在侵权人构成侵权损害赔偿责任后没有必要采取什么适当措施防止损害的扩大，那么减损规则就没有适用的必要。受害人受到的损害是财产损害的话，该损害是有可能扩大的风险的，故减损规则有适用的可能性。不过，具体问题仍需具体分析。在受害人发生损害后没有采取什么适当措施防止损害的扩大，而受害人所受到的损害没有发生任何变化的话，减损规则仍然没有适用的必要，需要对比发现是否受害人所受到的损害是由于受害人未采取适当措施而发生了扩大，这是需要在司法实践中采用“谁主张、谁举证”规则加以证明的。受害人受到的损害若是人身损害，一般情况下受害人未及时采取适当措施例如及时就医的话，损害会发生扩大的可能性，就有适用减损规则的必要，如果受害人采取了适当措施防止损害的扩大，加害人应当赔偿受害人支付的全部费用；如果受害人没有采取适当措施防止损害的扩大，对于增加的费用，加害人可以根据减损规则提出抗辩。至于受害人受到的损害是精神损害，一般不存在适用减损规则的可能性。

最后，赔偿权利人根据法律规定或民法的诚实信用原则有义务采取积极的行为防止损害的扩大。减损规则的核心思想便在于为受害人设定了一个法定的义务，即当赔偿义务人的侵权损害赔偿责任成立后，面对损害的扩大，受害人有义务采取适当措施防止损害的扩大。受害人是否履行这一义务，对其利益影响颇大。如果受害人履行了这一义务的话，加害人不仅要承担损害赔偿责任，而且对于受害人额外支出的防止损害扩大的合理费用，加害人仍有承担的义务。如果受害人没有履行这一义务的话，就损害扩大部分，无权请求加害人承担。

参考文献：

1.梁慧星.民法总论（第四版）[M].法律出版社，2010

2.张新宝.侵权责任法（第二版）[M].中国人民大学出版社，2010

3.王泽鉴.民法学说与判例研究（第二册）[M].中国政法大学，1998

4.梁慧星.民法解释学[M].中国政法大学，1995

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【关键词】国际商事仲裁；法律适用；国际商事仲裁制度

一、国际商事仲裁的法律概念

（一）国际商事仲裁的定义及特点

国际商事仲裁是指国际商事交往中的当事人通过协议自愿将他们之间的争议提交给某一常设仲裁机构或某一临时仲裁庭审理，由其依据法律或依公平原则作出裁决，并约定自觉履行该项裁决所确定的义务的一种制度。

同诉讼相比，国际商事仲裁有以下几个特点：第一，仲裁机构一般是民间性机构，不具有强制管辖权，仲裁的双方当事人有权各自选择仲裁员，另外再由仲裁机构指定一名首席仲裁员组成仲裁庭审理案件；第二，仲裁程序比诉讼程序简单，费用也较低。仲裁的审理可以按照商业习惯进行，因而更具有灵活性和可执行性；第三，仲裁一般是终局的，对双方当事人都有拘束力，而且仲裁的审理和裁决可以不公开。

（二）国际商事仲裁的基本内容

1.提交仲裁的争议事项。当事人首先应在仲裁协议中明确提交仲裁的争议事项，日后当事人之间发生争议，只能就仲裁协议中约定的提交仲裁的争议事项向仲裁机构申请仲裁。

2.仲裁地点。仲裁地点不同，适用的法律可能就不同，对双方当事人的权利义务的规定就会有差异，因此，双方当事人都会争取在自己比较了解和信任的地方仲裁。

3.仲裁机构。在国际贸易中，争议可以由当事人在仲裁协议中规定在常设仲裁机构进行，也可以由当事人双方共同指定仲裁员组成临时仲裁庭进行仲裁。

4.仲裁规则的适用。仲裁规则也就是仲裁程序规则，主要规定进行仲裁的程序和做法，大多数仲裁协议将仲裁规则的选择和仲裁机构的选择结合起来，即当事人选择了某一常设仲裁机构，也就意味着选择了该机构的仲裁规则。

5.仲裁的裁决。绝大多数国家的仲裁立法、有关国际公约以及各常设仲裁机构的仲裁程序规则和国际组织颁布的仲裁规则都规定，仲裁的裁决具有终局效力，对双方当事人均有法律约束力，任何一方都不得向法院上诉。

二、国际商事仲裁的法律适用问题

（一）国际商事仲裁程序问题的法律适用

国际商事仲裁中程序法的适用问题，是指仲裁庭如何确定仲裁所适用的程序法。一般有两种情况：第一，当事人选择仲裁程序法。在仲裁过程中，双方当事人在法律允许的范围内，最大限度的将自己的意愿融入争议解决的过程之中，以求争议的圆满解决。第二，当事人未选择仲裁程序法。在当事人未选择而由仲裁庭选择仲裁程序法或者程序规则的情况下，仲裁庭选择仲裁程序法或者仲裁程序规则的方法主要有以下几种：（1）推定当事人未明示的默示选择；（2）适用仲裁地法；（3）适用外国程序法；（4）适用仲裁机构的程序规则。

（二）国际商事仲裁实体问题的法律适用

一般仲裁庭在选择实体法时会遵循以下原则：第一，如果当事人明确选择了仲裁实体法，那么仲裁庭在不违反合同条款本身和国家公共政策和强制性规则的情况下尊重当事人的意愿，适用当事人选择的法律。第二，如果当事人没有明确对实体法作出选择，并且无法推断当事人的默示选择，仲裁庭可以依据仲裁地国的冲突规则或者其认为适当的其他冲突规则，甚至不依照冲突规则直接确定仲裁适用的实体法。

三、我国国际商事仲裁制度

（一）我国国际商事仲裁制度存在的问题

中国国际商事仲裁制度目前存在的诸多不足主要表现在以下几个方面：第一，忽视关于国际商事仲裁法律适用的立法。我国是一个成文法国家，但在国际商事仲裁法律适用所涵盖的三个方面中，严格的说，我国仅在实体事项的法律适用上有法可依。第二，仲裁协议形式要件的要求过于严格。在我国目前的仲裁制度中，因为没有关于临时仲裁的规定，就使许多本可以在国内进行的仲裁，却因“不符合形式要件要求”而无法在国内进行。第三，与国际商事仲裁的国际性要求还有差距。在仲裁过程中不仅要依据国内法，同时也要充分参照国际公约及国际惯例，另外，仲裁程序、证据以及裁决文书都应与国际通行惯例与形式保持一致。

（二）完善我国国际商事仲裁制度的建议

第一，以立法方式赋予当事人选择仲裁程序规则以及确定仲裁适用的实体法的自由。在国际仲裁中，各国实践几乎都允许当事人在不背离强行法的情况下，自由选择仲裁程序及确定仲裁程序法。为使我国内地成为有竞争力的国际仲裁中心，未来的仲裁法有必要赋予当事人选择仲裁程序规则和仲裁程序法的自由。第二，给予临时仲裁一席之地。目前，按照我国现行仲裁法的规定，仲裁协议必须写明“选定的仲裁委员会”的名称，如果当事人在仲裁协议中对此没有约定或者约定不明确，又不能就此达成补充协议，便导致仲裁协议无效。因此，笔者建议我国在修订《仲裁法》时，应当考虑临时仲裁机构的法律地位问题。第三，给予仲裁协议形式要件以宽松的认定标准。只要双方当事人有仲裁意思表示，仲裁协议即为有效，无需依据目前严格的三要素来决定仲裁协议的有效与否。对于没有规定仲裁机构或仲裁委员会的仲裁协议，可采美国的作法，由法院指定一仲裁机构命令双方当事人去仲裁。对于司法实践中已作出司法解释的那些有瑕疵的仲裁协议应当以法律的形式进行肯定，以充分尊重当事人的真意。

参考文献

[1] 赵秀文.国际商事仲裁及其适用法律研究[M].北京大学出版社，2002 .

[2] 韩健.现代国际商事仲裁法的理论与实践（修订本）[M].法律出版社，2000年.

[3] 丁伟.当代国际法学理论与实践研究文集・国际私法卷[M].中国法制出版社，2002.

篇9

【关键词】市场秩序；内在机制；外部约束

一、市场秩序形成的内在机制

（一）价格机制的调节作用

价格机制是最重要的市场调节机制和资源配置方式，理顺价格关系对形成健康有序的市场秩序有着至关重要的意义。按照市场经济的要求，价格形成机制必须市场化。价格机制包括：第一，自觉利用价值规律。价格是通过市场竞争在供求关系作用下形成的，而不是由政府凭主观偏好来规定价格变动的范围和价格总水平。第二，放开价格。价格是微观经济范畴，只有放开价格，而不是把它作为宏观调控的一个主要经济杠杆，其功能作用才能正常发挥。第三，充分竞争。这是价格平衡机制的内在要求，通过充分竞争而形成的商品和要素的价格，其对资源的有效配置作用才能达到最大。价格机制对市场秩序的调节作用主要表现在以下几个方面：第一，价格应以“放”为主，“放管”结合。要按照市场竞争条件区分对价格的“放”、“管”标准。价格要尽可能放开，价格放开可以促进充分、平等的竞争，但这并不是意味着所有的价格都要放开，即使在市场经济发达的西方国家，也存在价格管制的例子。对我国而言，要正确区分竞争性企业的商品和非竞争性企业的商品，原则上应该完全放开竞争性市场中商品的价格，使之由市场决定。但对于垄断领域或放开后会影响竞争的领域，其价格水平则要适度管制。第二，国家对价格的间接调控。间接调控是指国家不直接参与价格的制定，而是通过运用经济手段来影响价格形成。这种影响主要体现在：市场预测，汇集和公布价格信息；对市场价格实施宏观监测和有效引导；通过调整经济参数来影响价格形成；通过产业政策导向，使产业结构合理化，为形成合理的价格构成创造条件等。第三，特定条件下国家依法对市场价格进行临时干预。为确保在突发事件面前仍能保持市场物价稳定。国家可以通过有关法规对紧急情况下的物价实施干预。例如，在2003年上半年“非典”疾病快速传播时期，国家就对若干药店临时提升某些药物售价实施了价格控制，从而稳定了医药市场秩序。

（二）竞争机制的选择作用

市场经济在本质上是一种竞争性经济，竞争是市场经济的基本特征之一。市场竞争的原动力是企业追求经济利益，但这种利益追求是建立在竞争者法律地位平等和机会均等的基础上的，或者说，竞争必须是有序的。市场竞争机制的必然结果是优胜劣汰，这就是竞争机制的选择作用。这种选择作用主要表现在以下几个方面。第一，参与竞争的企业之间的选择作用。技术先进、经营管理好、产品质量高的企业，将会在市场竞争中处于优势地位，而那些技术陈旧、管理落后、产品质量差的企业则存在被淘汰的危险。第二，对市场中提供的各类产品的选择作用。通过市场竞争可以显示出哪些产品是社会需要的，哪些产品不是社会所需要的，这可以使社会资源流入那些社会需要的产品生产部门和企业，并使不符合市场需求的产品遭到淘汰。

（三）激励机制的推动作用

市场主体天生具有对自身经济利益追求的欲望，追求经济利益是市场运行的动力所在。基于此，必须承认经济主体的利益追求，并以此为基础建立有效的激励机制。从企业层面看，由于种种历史原因，我国国有企业还没有成为完全独立的市场主体，国有企业仍存在目标的多重性，既有一定的经济利益目标，又有诸多的行政性目标和社会目标。这在一定程度上减弱了企业市场运行的内在动力。从企业内部经营管理者层面看，设计合理的激励机制有助于他们在经营管理企业上尽职尽责。如果激励机制缺失或者不合理，就会影响其工作积极性，进而影响企业的经营绩效，甚至有可能影响到整个社会市场秩序和市场运行的绩效。目前我国国有企业对管理层的激励水平普遍要低于西方国家，这在某种程度上可以解释有些领导干部追求“在职消费”或者贪污腐化以求得心理平衡的现象，而这种现象无疑是对市场秩序的破坏。从企业内部职工层面看，合理的激励机制有利于他们全身心投入生产，努力提高产品质量和服务质量，这同样有助于维护健康有序的市场秩序。

（四）破产机制的整合作用

破产作为一种市场退出的方法，必须有具体的破产法以确保企业破产有法可依，而不至于干扰正常的市场秩序。破产法规定什么样的企业可以提出破产申请、如何退出市场，如何处置破产企业的资产等。破产机制可以有效的清理出那些没有能力竞争的企业，从而对社会资源发挥整合作用。

我国的《破产法》施行于上世纪80年代末期，目前看来存在很多不完善的地方。首先它没有体现出国有企业作为一个独立法人的本质特征。譬如，国有企业无权自己提出破产申请，而必须经其上级主管部门同意；企业也无权自己提出重整要求，同样需要由其上级主管部门提出。另外，该破产法只适合于国有企业，而不适合于非国有企业，这与非国有企业的迅速发展极不相称。企业破产在程序上和制度上的严重缺陷，使得破产机制难以发挥对资源的有效配置作用。因此，需要重新修订《破产法》，以加强破产机制对资源的整合作用。

二、市场秩序形成的外部约束

（一）法律规则的强制性

目前我国向市场经济体制的转型尚未完全完成，在市场交易中还存在许多不和谐的音符，如非法占有或非法交易，不仅损害了社会公德，也扰乱了市场经济秩序。新的市场经济体制框架虽然已经建立，但是还存在着许多值得改进和完善的地方。在这种情况下，迫切需要法律对市场主体的行为进行强制性规范。市场经济是法制经济，建立社会主义市场经济新秩序，必须建立规范市场行为的法律体系。法律规则最显著的特征在于它是经国家制定和认可的，是以国家强制力为支撑的，因而是维护市场秩序的强制手段。可以说，法律规则是市场秩序形成的外部约束中最发达的，也是最核心的力量。在市场经济条件下，任何经济活动的参与者都必须在法律规定的范围内进行活动并遵守法律规则。法律规则作为国家意志的体现，它无差别的为正常的生产经营活动提供保护和稳定有序的外部条件，惩罚各种违法经营行为，保证经济运行的正常秩序。诸如《破产法》、《专利法》、《反不正当竞争法》和《消费者权益保护法》等一系列法律，都为建立和维护良好的市场秩序提供了有力的法律保障，保护了各类经济主体的正当利益。

（二）政策规则的指导性

政府的一项重要职责是实现并维护一定的公共目标，防止利润最大化的市场原则造成对公共利益的损害和侵犯。政府可以凭借其的具有权威性的政策指令来实现这一职责。政策规则的基本特征是以国家行政权威为后盾，以下级服从上级为前提，对经济活动进行强制性的直接指挥和干预。政策规则与法律是相辅相成、相互补充的，特别是在相关法律被制定出来之前，政策规则在某种程度上可以起到限制或指导市场主体行为的作用。例如，在我国目前反垄断法律不完善的情况下，此时政府就会制定一些相关的政策规则，以打破某些行业垄断。同时，在某些行业，政策规则又要防止过度竞争，以避免过度竞争造成企业之间的“相互残杀”，扰乱市场秩序。政策规则具有作用迅速的特点，在一些特殊的时间、地点和场合下，能起到其他手段在关键时刻起不到的作用。但是，政策手段容易与“长官意志”联系在一起，还会造成一刀切，从而可能导致切断经济运动的内在联系，对正常的经济秩序造成负面影响。

（三）行业规则的自律性

行业协会是一种介于企业与政府之间的民间组织。它一方面代表行业内生产经营者向政府反映其共同利益要求和主张；另一方面也作为业内生产经营者的整体代表确定本行业的行为规则，以此来协调业内生产经营者之间的矛盾冲突，即实现自律。行业规则在市场经济发达国家中是举足轻重的。行业规则是同一行业的生产经营者通过协调利益而形成的共同认可并遵守的规则，其约束力主要来自于参加该行业协会时的自愿承诺，由此决定了行业规则具有非正式性，它的变动性相对较大。由于行业规则是各行各业的行会根据本行业在当前市场状况和贸易环境下的合理利益和合法要求而制定的，因此在一些发达国家中，它不仅在数量上可能大大超过法律的件数，而且在内容上更加细化。应该指出的是，并不是每一条行业规则都是合理的，有些行业规则为了确保本行业商家的利益，在没有违反法律和政府相关规定的前提条件下，也可能存在一定的缺陷。我国行业规则的发展尚处于起步阶段，尽管一些行业组织在维护市场经济秩序上有一些自发的举动，但还没有形成规模，也不够成熟。要通过行业规则来弥补法律的不足、填充由于成文法律和政策规则出台周期过长而造成的制度真空，以规范经营者行为和维护市场秩序，还需要经过一个较长期的探索发展历程。

（四）伦理规则的制约性

随着社会生产力的发展，人类形成了判断事物的是非善恶标准，由此又产生了以道德信念为基础的伦理规则。伦理规则是一种有弹性的秩序，它主要通过教育和社会舆论的力量来维系，同人们的道德意志、道德品质有着很密切的关系。健康有序的市场秩序要求同意并接受职业道德标准，即尊重契约和遵守诺言。著名经济学家奈特强调：市场经济的基础是道德共识。在没有道德秩序的社会环境中，由于人的价值得不到体现，整个社会将会陷入一种可怕的无序之中。新制度经济学家诺思（North，D．C．）同样强调伦理规则的重要性。他认为，规则和契约条款的实施依赖特定社会的伦理规范，在经济制度的设定上，任何一种经济选择都要具备重要的道德因素。这说明，健康有序的市场秩序离不开社会伦理规则的制约，应通过建立和完善我国的信用制度和舆论监督制度，加强伦理规则的制约功能。

“国家立法，行业立规、社会立德”是我们追求的经济发展的理想环境，现实中，道德伦理规则与法律、政策和行业规则之间并不存在互斥性，它们往往共同存在于同一个时期的市场中，在市场发育的不同阶段还存在着一种互通的关系。在法律、政策和行业规则可以涉及到的地方，伦理规则可以辅助它们更好地得到贯彻实施；在法律、政策和行业规则还没有涵盖的方面，伦理规则对人的行为则可以起到更加重要的制约性。

参 考 文 献

[1]光．国家能力与制度变革和社会转型[M]．经济科学出版社，2008

篇10

【关键词】合同法;默认规则;法律经济学

1　默认规则的含义及其分类

合同法上的意思自治原则要求，法官不能为当事人直接订立合同，并且填补合同漏洞也应当体现当事人意思的要素，因而在英美法上，法官为了否认自己的填补合同漏洞行为是在重新为当事人订立合同，便将这一行为标榜为，在探寻当事人的某些暗含的、隐含的合意或者说是合同条款，又称默示条款。既然默示条款是法院在做出法律决策时针对合同的漏洞所添加的条款，那么如果一种情形曾多次发生，法院便可以推断对该情形所补充的条款是众所周知的，假如该条款符合当事人的预期， 他们可能在缔约之时对其发生依赖，从而对该情形未作明确约定。这种“预制的”(off the rack)规则经常被订入制定法，例如《统一商法典》。正如第十巡回上诉法院所言，在通常情况下，“除非当事人表示了相反的意思，否则现行的制定法上的规则将成为合同的一部分，与明示条款发生相同的效果。”[1]502由此可见，所谓的默认规则，就是指立法者预先在制定法中订立的一套规则，如果合同当事人没有积极主动地采取行动改变或者规避这套预设规则的效力，那么这套规则将会自动成为合同内容的一部分。[2]157实际上，默认规则还应当包括，除去立法上的默认规则之外的，在法院为具体的合同确立默示条款过程中，能够产生具体的默示条款的规则。例如，在立法上的默认规则更像标准因而也更模糊的情况下，法院就需要在具体案件中将这种立法上的默认规则进一步明确，从而确立司法上的默认规则。“默认规则”术语具有以下的特征: (1) 如果当事人明确了一些合同的条款，法院将会执行这一条款; (2)如果当事人未明确一些条款，法院将会提供一个规则以填补漏洞; (3)若当事人未明确一些条款，但不想让法院填补漏洞，法院将尊重这一意图。UCC§2-305中的公开定价条款就是一条规则满足了以上所有三个特征的很好的例子。简单地说，法院所补充的条款传统上被称为“默示条款”( implied terms)，而被添加的默示条款形成之前的规则如今通常被称为“默认规则”(default rules)。[1]498

根据合同漏洞形成的原因，可以大体上将默认规则分为两类。第一类是多数的默认规则(majori- tariandefaultrules)。由于金钱、时间、理解、远见的限制，合同漏洞是不可避免的(由于有限理性)并且/或者可取的(由于交易成本)。[3]259此时法律决策者往往通过书面合同之外的一些标准来推测当事人的意图以填补缝隙。在默认规则的层面上，法律决策者(法院或者法律制定者)可能会利用当事人当前的(履约过程)或先前的(交易过程)行为， 来推测当事人意图;也可能利用处于类似情形的当事人的行为和理解(贸易惯例或行业习俗)来推定当事人的意图。因此，以假定当事人可能“本来想要”为归依的默认规则，是为了弥补缔约当事人的有限理性的缺憾以及节省缔约所产生的交易成本所制定的。由于大多数默认规则都采取这种形式， 所以有学者将其称之为“多数的默认规则”。[4]1591

在产生以及适用这种默认规则时，我们需要注意到法院在作出法律决策时所面临的信息费用。如果法院确定缔约方“本来想要”的内容需要支付高昂的信息费用，那么选择诱导缔约方清楚地商定合同的默认规则就是有效率的。这样的规则可以促使当事人不再对某些事项保持沉默，而是通过规定他们自己的明示条款来排除默认规则，[1]502这就是第二类默认规则，即惩罚性默认规则。公共财政资助的法院应当通过惩罚那些留下无效率的空白地带的缔约行为，来激励当事人进行事前协商。当缔约方事前商定合同条款的费用，比法院事后估测缔约方“本来想要”的内容所需花费的信息费用更加低廉时，惩罚性默认规则的出现就是合理的。[5]93

惩罚性默认规则(penalty default rules)的设定 “意在给予至少一方当事人激励来绕过默认规则， 从而明确地订立令他们满意的合同条款”。[5]91而通过规定一种当事人所不喜欢的规则，那么绕过默认规则的过程就有助于将信息披露给合同内外的各方当事人，甚至法院。之所以如此规定，是为了遏制订约过程中可以导致合同产生漏洞的机会主义行为。在订约过程中，信息是一种很关键的资源，掌握信息的一方当事人通过隐藏特定的信息可以获得更大份额的效益(饼的份额效应)。相反， 如果该当事人向对方披露这一信息，那么他可能就会分到较小份额的收益，但是这样做可以提高缔约的总体效益(饼的尺寸效应)。以保险制度为例， 投保人作为风险信息的拥有者，如果对于自身的信息做某种程度的隐匿或者不实陈述，那么他就不仅会减少所应当支付的保费，而且还有可能在风险发生时获得高额的赔偿金。这样对于他来说就获得了较大份额的收益。但是保险制度的功能在于利用分散风险的原理来弥补个别损害。对于所承保的风险大小的估计是否准确，决定了保险制度能否正常运作以及保险制度功能能否正常发挥。毫无疑问，投保人的机会主义行为在提高了自身效益份额的同时也降低了缔约总体效益。“如果饼的份额效应大于饼的尺寸效应，掌握信息更多的缔约方可能会理性地选择保留相关信息。”[5]99为了使得社会从整体上保持一个较高的福利水平，我国的《保险法》第十七条、第三十七条、第五十四条规定了投保人的如实告知义务，在投保人未如实履行该项义务时，保险人有权解除合同或者不承担赔偿责任。因此，我国的《保险法》第十七条、第三十七条、第五十四条就属于典型的惩罚性默认规则。

通过以上对默认规则的分类的阐述，我们可以看出，对于默认规则内容的合理设计有助于默示条款制度功能的更加有效发挥。

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2　法律经济学视角下默认规则的设计

如果默认规则使得一些人变得更好而没有使其他人变得更坏，那么它们就被认为是有效率的。事实上，当许多法律经济学者主张有效率的默认规则，他们并不是指规则没有使得任何人变得更糟， 而是主张“卡尔多—希克斯”效率，从而意味着这种规则能够使得订约当事人的(或者说是整个社会的)福利最大化，尽管当事人的一方也许最终会变得相对糟糕。这样的规则目标是实现馅饼尺寸的最大化，即使一些人在初次分配下得到更小的一部分。

那么，默认规则是如何使得社会福利最大化的呢?我们知道，用有效率的合同条款取代无效率的合同条款可以创造合作剩余。因而合同双方当事人都更偏好有效率的默认规则而不是无效率的默认规则。当法律提供的是双方都偏好的默认规则时，那么他们就可以在订立合同时减少耗费在这些条款上的交易成本，从而集中精力去商议其他更重要的条款。需要商议的条款越少，合同订立程序就越富有效率。因此，法律可以通过提供有效率的默认规则填补合同漏洞以节省合同双方当事人的交易费用，从而使得合同双方都能从中获益。

在法律经济学进路下，设计默认规则所需要考虑的事情很复杂。一方面，如果我们努力去节省成本，就要不仅考虑当事人的私人成本，还要考虑国家确立默认规则的信息费用;另一方面，尽管适用于绝大多数当事人的默认规则看起来节省了大部分的成本，我们也必须注意到当事人在排除不想要的条款时所耗费的信息费用。在任何情况下，法律经济学的进路承认，仅仅给予当事人所希望选择的条款以降低交易成本，并不必然地能够实现福利最大化。我们需要做的努力是，通过提供更加有效率的默认规则去改善合同当事人的交易，而不仅仅是帮助他们实现他们将会选择的条款。

然而，我们这种努力的结果，似乎会随着确立默认规则的机构的不同而有所差别。在立法上的默认规则方面，这些规则先于任何特定的合同而被颁布，并且因此在他们订约前这些规则是可被观察到的。但是，立法上的默认规则发挥功用的空间仍然是有限的。这是因为，如果国家在立法上颁布默认规则的成本是给定的，那么这样的默认规则将会可能只被用于不那么遥远的意外事件，而那些遥远的意外事件将会留给司法上确立的默认规则来处理。比如，法律提供了一种模糊的“合理性”标准形式的默认规则，而它在实际案件中的特定含义则需要留给法院来确定。司法过程中确立的默认规则促进福利最大化的能力，似乎比立法上的默认规则受到更大的局限性。

在司法的默认规则的情形下，默认规则被首次确立的案件中的当事人在缔约时不可能知道那种规则。这就意味着，当事人如何衡量法院在未来确立的默认规则所带给他们的风险，这是不明确的。对于在他们特定案件中会产生什么样的有效率的条款，当事人需要一个更清楚的预期。但是，当事人很难能比法院抢先制定出效率原则下的特定规则。因为确认有效率的规则，至少是高度技术性和复杂的事情。当然，可以确定的是，一旦这种规则被宣布，其他的缔约人能够知道它并且对它所产生的激励做出反应。在任何情况下，这种未来的可发现性对于默认规则被首次确立的案件中的受损者来说，获益很小。进一步讲，在司法上确立的默认规则，更有可能针对相对遥远的意外事件。当事人自己将能够花费高昂的信息费用去预测这种默认规则，这种想法几乎是异想天开的。

然而，即便如此，我们也没有必要感到沮丧。这是因为，在默认规则被首次确立的案件中，按照法律经济学的进路所确立的默认规则也是至少能够实现“卡尔多—希克斯”效率的。这就意味着， 在这样的案件中，获益者可以对损失者进行补偿。这样，案件中表面上看起来的受损者，实际上是获益的，只不过是由于无法提前预见到法院可能确立的默认规则，而不能事先做出更加有效率的合同安排进而获益较小而已。但是，从长远看来，受损者仍然可以在这种有效率的制度安排下获益，甚至可能会弥补他第一次所遭受的损失。

此外的一个问题是，对于法院来说，他们可能不具备相应的条件去进行专业化较高的经济分析， 而这对于确立有效率的默认规则却是必要的。尽管这个问题会涉及立法机关和法院，但是我们有理由相信对于后者来说这个问题更具有挑战性。然而，显而易见的是，这里的问题不是法律经济学进路本身的问题，而是一个国家是否有能力来使用最先进的理论武器的问题。依照法律经济学的进路去确立默认规则的最大障碍即来源于此。然而，一种理论的最终目的恰恰是要能满足并能促进人类福利水平的提高，如果尊重一种理论仅仅因为其是理论，而完全不考虑其是否能够提升社会的福利水平，那么这种理论最终必定会失去其作为理论的正当性和活力，并且会压制人们在社会生活中不断产生的新的理论需求，进而最终会在众多理论之间的生存竞争中被无情地淘汰。因此，我们同样有理由相信，随着以实现社会福利最大化为目标的法律经济学逐步的发展以及理论成果的不断积淀，它终究会被更多的人所接受和使用，而依照法律经济学的进路去确立默认规则的障碍终究也会自动隐退。

目前我们国内法律经济学研究的发展程度，比起能够有效率地设计默认规则所需要的发展程度来说，差距还是非常明显的。而对默认规则的有效率的设计是一项技术含量要求非常高的工作，这需要强大的法律经济学理论研究成果的支持。

3　默认规则与我国合同法

正如我们一开始就指出的那样，默认规则与默示条款紧密相连。默认规则内容的确定是一个过程，经过该过程所获得的结论就是默示条款。通说认为，默示条款概念为英美法所独有。英美法上的默示条款制度发展已久并已成就体系，这一制度对推动其合同纠纷的解决，并进而对推动其经济发展起到了难以估量的作用，而且他们对于默认规则的研究也已经遥遥领先于我们。目前，我们国家不但对于默认规则几乎没有人予以关注，而且对于默示条款制度的研究还很缺乏，且认识也不统一。有的学者认为，我国司法实践中历来不承认默示条款， 合同法中也不存在默示条款的概念，只是确定了解释合同的规则，这主要体现在《合同法》第60条第 2款，第61、62、125条等。有些学者认为我国《合同法》中有默示条款的规定，比如，马妍妍认为，我国合同法的规定总体上应属于大陆法之体系，但是对默示条款制度有所吸收和转化。在我国合同法中体现默示条款精神的相关条款，如第62、133、 139、141、142、144、145、150、153、154、168、169条等，总的说来，特色主要有二: (1)重视惯例。当事人没有在合同中规定相关内容时，考虑到商业效率，多以交易习惯、行业惯例为第一选择。(2)法定默示条款为补充，主要代表是以62条的6款规定对61条情形的补充。[7]204

从实证考察的角度来说，我国合同法规定了立法上的默认规则，但并不仅限于合同法第61条、62 条。例如，《合同法》第150条关于标的物权利瑕疵担保义务的默认规则规定，出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务。第168条关于标的物的质量符合样品及说明书的默认规则规定，凭样品买卖的当事人应当封存样品，并可以对样品质量予以说明。出卖人交付的标的物应当与样品及其说明的质量相同。第 169条的关于标的物质量瑕疵担保义务的默认规则规定，凭样品买卖的买受人不知道样品有隐蔽瑕疵的，即使交付的标的物与样品相同，出卖人交付的标的物的质量仍然应当符合同种物的通常标准。第171条关于当事人以行为完成交易的默认规则规定，试用买卖合同的买受人在试用期间届满对是否购买标的物未作表示的，视为购买。第371条的 “保管人不得将保管物转交第三人保管，但当事人另有约定的除外”，既规定了保管人的义务，也允许双方通过约定来改变保管人的这种义务。如果当事人在保管合同中对保管人不得转交别人保管的义务作了明确约定，应当依照约定履行;当事人没有约定或约定不明确的，可以自行协议补充;协议不成，人民法院即可依法确认该保管合同包含着“保管人不得将保管物转交第三人保管”的默示条款。