法律规则释义范文

导语：如何才能写好一篇法律规则释义，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

规则在幼儿园的一日生活中处处体现。规则的建立不仅是集体教养幼儿的需要，同时它有益于促进幼儿身心健康的发展，可以起到培养良好情绪，形成一定的卫生、生活和行为习惯，促进幼儿的生活和活动的能力提高的作用。在活动时，幼儿要按照一定的要求，约束自已的不良行为，限制自已不应该扰乱一定的生活习惯、社会秩序。通过引导幼儿在活动中逐步建立和完善规则，并认真执行，把这种执行作为自身的需要，从依规则控制自身行为到形成动力定形，也就是我们所说的：习惯成自然。

“红灯亮，车就停，绿灯亮，车就行。”一个简单的红绿灯规则就能够保证道路上车辆的有序规范，那么如何制定幼儿规则？

一、共同讨论，制定规则

首先教师要深入活动，细致观察幼儿，及时了解和发现幼儿表露出来的各种真实、具体的信息及问题。通过对幼儿行为交往能力、活动持续性、目的性等方面的着重观察，发现影响科技活动开展的不良因素。然后随机结合某些现象，组织幼儿进行讨论，探讨解决问题的办法。例如：活动过程需要使用大量的操作材料和工具，怎样摆放才能更有利于大家拿取？怎样使用才安全等。围绕这些问题，幼儿们归纳得出材料使用常规，制定了材料按类别、按标记摆放、物品轻拿轻放、用完放回的规则。通过讨论，幼儿认识到，为使活动成功，必须建立“与同伴友好协商，分工合作”的规则。这样，幼儿在共同制定规则的过程中明白了行为正确与错误的界限，知道哪些是对的、应该做的，哪些是不对的、不该做的，为什么的道理，意识到了行为的质量和后果。同时认识了规则的作用，产生了建立和执行规则的需要和动机。这些由幼儿直接参与制定的规则，他们乐于接受，保证了幼儿在活动中积极性、主动性的发挥，无形中也提高了幼儿的自主性，让幼儿成为班上的“小主人”，有一定的权利和责任感，同时也无形中让幼儿自觉遵守了各种规则，而且幼儿也特别容易接受和执行。

二、根据特点，不断完善

幼儿的年龄不同，对规则的理解也就不同，教师对幼儿提出的要求也就不能雷同。如：小班教师对幼儿提出的要求要简单、具体、反复，因为幼儿的思维、理解能力还不成熟，不能完整详细记清要求。教师就要利用各种形式手段，反复纠正、练习，如：利用游戏、故事等形式反复渗透。还可以把日常生活中的各种规则绘制成一幅形象有趣、色彩鲜艳的标记图，设置在相应的环境中，以提示幼儿作出相应的行为反应，促进良好行为的产生和发展，小班在玩活动区时，幼儿不知去哪个区域好，我们设计了一种小装饰物的挂盘，让幼儿知道，挂了这个牌子就可以进哪个活动区了，如果没有就不能进去了。随着幼儿年龄的增长和思维的发展，直观形象的标记图可以慢慢过度到抽象的符号标记，让幼儿在活动中，自由地去遵守各种标记规则。

“安全行车不马虎，人命关天最重要。”规则的建立固然重要，但是缺乏执行的力度，它仍然是形同虚设，因此如何有效执行规则也同样重要。

三、多种手段，执行规则

规则建立起来，就要引导幼儿认真执行。幼儿年龄小，自我约束性差，还不善于和支配自己的行动。因此，教师在活动过程中应利用多种手段加强对幼儿规则意识的强化。我们认为，主要可采取以下两种方式：

1.发挥成人语言的提示和调节作用。

在活动前，教师可针对实验内容、注意事项等问题，向幼儿提出明确的执行要求。如在组织活动前，教师提出活动规则。同时，在幼儿操作实践过程中，教师及时给予幼儿恰当的示范和巧妙的引导，增强了幼儿行为的意识性和持续性。

2.注重幼儿同伴间的榜样、评价作用。

同伴的相互作用是巨大的。针对一些幼儿因活动持续性、目的性不强、操作能力差，在实验中打闹、乱串的情况，我们采取了以强带弱的方法。教师先是带着这些幼儿参观别人的实验过程、去欣赏别人的科技成果。从而诱发他们活动的兴趣。同时又鼓励能力强的幼儿主动与他们结伴操作，共同提高。这些幼儿在同伴的帮助、影响下获得了成功的喜悦，建立了自信心，能够积极主动地参与到活动中，大大减少了违规现象的发生。此外，在活动过程中，教师可通过幼儿与同伴间的交往引导幼儿相互督促、提醒，活动后及时组织幼儿对规则执行情况进行评议等，教育幼儿逐步学会公正、客观的自我评价和评价他人，通过评价使幼儿形成遵守规则的自觉性，由他律转为自律，从而不断掌握规范。

3.正确全面地评价幼儿的越“规”行为

对幼儿的越“规”行为，教师要从幼儿的各种实际情况，包括所处环境，事件过程、主观努力等各方面进行分析，不可武断地加以斥责。应在弄清原因的基础上以适时的场合和恰当的方式帮助幼儿认识到自己行为的不当之处，并教给他正确的行为方式和准则。同时，教师要根据幼儿年龄特点和实际水平创设适宜的环境，为幼儿提供改正过失、执行规则的机会。

篇2

【摘要】《侵权责任法》等法规对过度医疗造成损害相关责任的规定比较笼统，司法实践中缺乏学理依据和指导性判例。分析过度医疗的概念和民事责任性质，探讨过度医疗行为的判定标准、赔偿范围、归责原则，从诉讼和非诉讼两方面探讨我国的过度医疗行为法律规制体制路径。

关键词 过度医疗；侵权责任；法律规制

Civil Liability on Excessive Medical Treatment and Its Legal Regulation/HE Donghuan，YANG Xuejiao，WANG Ping.//Chinese Health Quality Management，2015，22(1)：106-108

Abstract"Tort Liability Act" and other related laws and regulations have no clear definition on liability related to damage caused by excessive medical treatment. The paper analyzed the concept of excessive medical treatment and the characteristics of civil liability， explored standards， compensation， the principle of imputation on excessive medical treatment behavior， discussed the legal regulation system path on excessive medical treatment behavior from litigation and non-litigation aspects.

Key wordsExcessive Medical Treatment；Constitution of Liability；Legal Regulation

First?author’s addressHumanities and Social science Institute， Ha’erbin Medical University， Ha’erbin， Heilongjiang， 150086， China

目前，过度医疗已成为困扰百姓的严重问题，而我国现行的法律对过度医疗的民事责任认定与规制并不明确。为此，解析过度医疗的法律概念、责任性质、规制方法，不仅为处理相关案件提供可操作的法律依据，也是减少医疗纠纷的现实需要。

1过度医疗的界定

关于过度医疗至今尚无统一概念。美国学者文森特·帕特罗（VincentoPet）在专著《当代社会问题》中从医学角度指出过度医疗是一种对病人无效的医疗行为。美国心脏病学会(ACC)、美国临床肿瘤学会(ASCO)等九大医学组织认为，过度医疗是指超过疾病实际需求的诊断和治疗的行为，包括过度检查和过度治疗。近年来，我国不同领域的学者从各自的研究角度作出不同的表述。有学者从医学角度出发，将过度医疗定义为由多种因素引发的超过疾病实际需要的诊疗行为，该行为对疾病来说是非必要措施且已实际实施［1］。有学者从法律角度来定义，认为过度医疗是指医疗机构在诊疗过程中，违反法律及合同义务，提供了超过个体实际需要的诊疗措施，造成患者人身及财产损害的行为［2］。杨立新教授［3］将我国《侵权责任法》第63条规定的过度检查视为医务人员的防御行为。

笔者认为，过度医疗是指医疗机构及医务人员在诊疗活动中，违反相关法律法规、诊疗护理规范、常规，或超过疾病实际需要提供诊疗，对患者的人身或财产造成了不必要损害的诊疗行为或过程。从法律角度界定过度医疗，关键要把握过度医疗“度”的判断标准。目前，有“合理的技能和注意义务”及“诊疗规范、常规”两种标准。过度医疗贯穿于诊断、治疗和保健等临床过程，现实表现为过度检查、过度治疗、过度用药、过度护理等。

2过度医疗民事责任认定

针对医疗责任，从法理角度讲具有违约与侵权两种责任竞合的性质。由此，对于过度医疗的民事责任的认定，无论是大陆法系还是英美法系，大都从违约和侵权角度展开。我国学者多从侵权角度研究过度医疗民事责任，本文重点分析过度医疗的侵权责任认定。

2.1行为要件的衡量与范围界定

行为要件是指医疗机构及医务人员已实施过度医疗行为。因此，过度医疗行为侵权判断的关键就在于“度”的判断。过度医疗行为的“度”包括具体和抽象两个方面。具体方面指“法律、法规、规章及其它相关诊断治疗护理规范”；抽象方面指“超过疾病实际需要”，由于医学本身所特有的复杂性、不定性，判定过度医疗行为时理应将患者病情的变化、医疗机构及医务人员的水平等因素考虑在内。当这些因素发生变化时，如果仅以法律、法规、规章为标度，未免太过僵化，实际中难免存在特殊情况，因此需要“超过疾病实际需要”这一标准，以此与医学特点相适应。

《侵权责任法》第63条规定，医疗机构及医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。“不必要的检查”作为实际中过度医疗现象的重要表现之一，《侵权责任法》未给出明确的参考依据。过度医疗行为的范围仅被限定为“不必要的检查”，显然太狭隘，不足以覆盖过度医疗行为。因此，《侵权责任法》对过度医疗行为的规制可以说仍处于“预备阶段”。

2.2损害后果的判断与赔偿范围界定

后果要件是指过度医疗行为造成医疗损害的后果。过度医疗行为造成的损害是指不当的医疗行为造成的不必要的损失和伤害。医疗损害涵盖人身伤害、财产损失和精神损害。依据我国《侵权责任法》中有关精神损害赔偿的规定，一般情形下，精神损害赔偿的前置要件是以受害人遭受到身体上物理性损害为前提，进一步对其精神创伤予以赔付。由于过多的损害赔偿包括财产损害行为的后果、人身伤害和精神损害赔偿，因此过度医疗侵权责任的范围应包括财产损害、人身损害和精神损害赔偿。

2.3因果关系要件的疑点分析

因果关系要件是指过度医疗行为与医疗损害后果之间必须存在因果关系。换言之，是要考量过度医疗行为与损害后果之间是否存在“后者被前者引发”的关系。期间，面临主要疑点有：一是缺少公正有效的判定机制；二是患者特殊体质因素的介入。在判定过度医疗行为与医疗损害后果时，大部分都会考虑患者有特殊体质这一因素，进而使得过度医疗侵权责任中因果关系的确定变得举步维艰。但是，依据因果关系理论，特殊体质因素的介入并不导致因果关系的中断，因果关系的中断必须是由于独立的并且异常的因素，“独立而异常”是指损害后果发生与第一个行为无关，是另一个因素的突然介入才导致了结果的发生。而且特殊体质即使是导致结果发生的直接原因，也不是唯一原因，更何况它有可能与过度医疗行为有关。因此，医方不能因为这一特别因素的介入就不承担侵权责任。

2.4 过度医疗民事责任的主观要件考量

《侵权责任法》第54条明确规定医疗责任适用过错责任原则，这对于正确评价医务人员的行为和责任大小、使损害得到合理公平的弥补及防止恶意诉讼等更有说服力。但对于过错的主观方面，可以分为两种形态，即故意和过失，二者的差别在于行为人对自己行为的预见和态度。但应当强调的是，针对损害类型的不同，行为人的过错形态也应有所差别。医务人员单纯出于对经济利益的追求时其主观可以是故意的，即造成患者医疗费用的超额支出及相关经济损失；但对于医务人员因过度医疗引发的患者人身损害则只能是过失，否则会脱离民事责任问题而跨入刑事责任领域。

学界对于过度医疗行为人“过错”的认定，呈现出多种态度。有学者将过度医疗民事责任的过错仅局限于以攫取高额利润为目的的主观故意，但另一些学者认为这种定义过于狭窄，因为过度医疗的动机不仅包括攫取财产利益，还包括避免医疗纠纷等多种因素［3］。但有学者则主张过度医疗民事责任的承担除主观故意外，还应当包括过失。过度医疗行为中的过错主要指医方对相关法律法规中规定义务的违反，可能是因为应当预见而没有预见，还可能是因为已经预见却放任或希望其发生，因此义务违反中的过错应当包括故意和过失。

2.5主观要件过错判定标准

在国外，对于过度医疗行为中医疗机构及医务人员过错的判定通行做法是“双重标准”［4］。“双重标准”：一是是否符合法律、行政法规、规章以及其它有关诊疗规范的规定；二是是否履行有关岗位职责。例如，如果要证明某医疗活动中的医疗机构及医务人员有过错存在，首先要证明医疗机构及医务人员应当并且可以预见到这一结果事实，那么务必要参照客观标准。对行为人主观是否有过错的判断已经日渐被客观化、规范化的行为标准所取代。

在过度医疗行为的过错判定中，值得指出的是“诊疗规范”并不作为唯一标准。参考外国法的相关理论，比如在英美国法中，“诊疗规范”被称为“医疗常规”，它指在实践中长期被自觉遵守并被普遍认可而形成的规范。虽然“医疗规范”很重要，但英美国家也并不把它作为唯一标准，而是综合考虑医生的诊疗水平、地区间医疗水平的差异等因素。例如，在美国的实践中，医疗水平不同制定标准不同，不同州考虑不同的医疗标准，提高过错判断的合理度［5］。

3建议

政府应主动采取措施制止过度医疗违法行为［6］。此外，应从源头上预防过度医疗的发生。医疗体制改革一方面要使公立医院回归公益性，改变过于注重市场属性的问题；另一方面，应改革医生薪酬体系，充分重视和体现医护人员的劳动价值和诊疗经验价值。同时，改革支付方式，推广“第三方付费”，建立健全多层次的医疗保险制度等。还需完善监管体制和医疗服务体系，让行业和专业自理、自制、自足、自律，尽量减少行政干预。

3.1明确过度医疗行为判定标准

判断医师诊疗行为是否构成过度医疗，我国目前通行的判断标准是“诊疗规范”。现实情况是，专门针对过度医疗行为的民事诉讼相对较少，医患信息不对称致使过度医疗行为具有很大的隐蔽性，以及法律上针对过度医疗行为的司法认定缺乏明确规定等。因此，完善过度医疗行为的判定标准成了立法司法工作的重中之重。《侵权责任法》第63条将诊疗规范作为衡量医学检查是否必要的指标，但仅以诊疗规范作为客观标准显然是远远不够的，必须将一些指南、规范纳入法律认定的诊疗规范范畴并逐步完善。

3.2完善过度医疗损害鉴定制度

由鉴定机构对医疗案件作出合理正确的判断十分必要。首先，要确立一元化的鉴定机构，机构鉴定人员应由医学会鉴定专家组和司法鉴定人员组成［7］；其次，要有统一鉴定方法，出台统一的医疗纠纷鉴定法律法规，完善对鉴定主体、鉴定程序、鉴定意见形式的审查并结合医学的特殊性进行特殊审查［8］；再次，还应建立鉴定意见异议制度，可比照现行证据规则，在一方对鉴定结果有异议时，赋予其申请复议复核、申请再次鉴定等权利，以保障鉴定公平性。

3.3健全过度医疗非诉讼解决路径

过度医疗诉讼案件的处理困难较大。一是医方和患方之间互不信任，诉讼中对立性极强；二是过度医疗取证困难，导致责任认定难；三是患者对按法律程序解决问题缺乏条件和信心。一些患者因诉讼程序时间长和费用高等对诉讼解决路径无望，采用“闹医”等过激行为。非诉讼解决是医疗纠纷解决路径的新思路、新出口，它与诉讼民事纠纷解决路径结合，取得了良好的效果，也是近些年来我国司法实践中取得的重要成果之一［9］。目前，非诉讼解决路径一般包含协商、调解和仲裁。医疗非诉讼解决机制的完善是我国医疗改革重要步骤，包涵各种方式的完善以及相互间及它们与保险的有效衔接，避免医患双方因为纠纷的处理过程而使矛盾再次加深，确保医患双方合法权益，促进医患和谐。

参考文献

［1］杜治政.过度医疗适度医疗与诊疗最优化［J］.医学与哲学， 2005，26(7)： 1-4.

［2］尚国萍. 论过度医疗侵权责任的认定与法律适用——以我国《侵权责任法》 第 63 条为中心［J］.黄河科技大学学报， 2013 (2)： 124-128.

［3］杨立新.《中华人民共和国侵权责任法》精解［M］.北京：知识产权出版社，2010 ：126.

［4］许爱国．英美侵权行为法学［M］.北京：北京大学出版社，2004：62．

［5］Chaudhury R，Parameswra R，Gupta U. Quality medicines for the poor： experience of the Delhi programmed on rational use of drugs［J］.Health Policy and Planning，2005，20 (2)：124-136.

［6］胡宏伟， 高敏， 赵英丽， 等. 过度医疗行为研究述评［J］.社会保障研究， 2013 (1)： 46-53.

［7］廖亚涓，王萍. 医疗损害鉴定意见的审查判断［J］.中国卫生质量管理， 2013，21(3)： 88-90.

［8］谭会军， 王萍. 《侵权责任法》 背景下医疗损害鉴定制度的构建［J］.医学与哲学： 人文社会医学版， 2011， 32(10)： 55-57.

［9］张珉. 诉讼和非诉讼相结合纠纷解决方式与民诉法修订［J］.法学评论，2011（ 6）： 14-17.

通信作者：

王萍：哈尔滨医科大学人文社会科学学院教授

E-mail：wangping-hyd@163.com

收稿日期：2014-07-07

篇3

内容提要: 冲突规则的作用在于决定哪些国际法规范应优先适用。但是，《wto协定》本身没有包含处理wto法与其他国际法之间关系的一般冲突条款，但又不能机械地适用《维也纳条约法公约》第30条，且难以有国际公法的冲突规则适用的空间。dsu第3．2和19．2条根本不构成一条冲突规则，而是作为对wto涵盖协定的过于宽泛的解释的一种制约或限制。处理wto法与其他国际法之间关系的冲突规则隐含在dsu第7．1、7．2、11和19．1条的规定之中。从上述冲突规则可推断，wto形成一个相对封闭的争端解决法律适用系统，从而排除了实体的其他国际法规则的适用。

 

 

    《wto协定》对wto法与其他国际法的关系很少涉及，它没有包含明确规定其与已经存在的其他国际法之间关系的一般冲突条款。由此产生了一些相应的问题，其中有，如果遇到wto规则与其他国际法规则存在冲突，能否适用国际公法中的冲突规则，比如后法规则和特别法规则解决可能的冲突；wto法，尤其是《关于争端解决规则与程序的谅解》（dsu）中有没有隐含一些处理这类可能的冲突的规则；如果有，哪些dsu条款隐含这类冲突规则，以及这些冲突规则是否排除了其他国际法在wto争端解决中的适用，等等。这些问题的研究在wto法中具有重要的理论和实践意义。

    一、wto法中明确规定的冲突规则为数不多

    冲突规则的作用在于决定哪些国际法规范（除了反映强行法的规范）应优先适用。如果规则的冲突缺乏明确的规则指导，将减少法律的确定性和可预测性。如果一项条约的规定与另一条约的规定之间存在冲突，关于哪项规定应优先适用，《维也纳条约法公约》（以下简称“维也纳公约”）第30条规定了一些指导。该条规定涉及同一事项和相同当事国的条约之间冲突的一个主要的规则是：条约中专门调整与其他条约冲突的具体规定（即冲突条款）必须得到尊重；[1]也就说，如果wto法中对其与其他国际法之间关系已经作出明确的规定，就必须按照此类冲突规则处理。

    但是，《wto协定》本身对其与其他国际法之间的冲突很少涉及。[2]它没有明确规定它优先于或者不减损先前存在的其他公约或国际协定。[3]wto法中明确规定wto法与其他国际法之间关系的冲突条款或包含冲突规则的规定大致有：关于维持国际和平与安全的《联合国》的gatt1994第21．3条[4]和关于其他保护知识产权公约的《trips协定》第2．2条，[5]某些有关争端解决的规定，[6]区域贸易安排，[7]以及《wto与imf关系的宣言》等。[8]

    在wto争端解决判例中，阿根廷－纺织品和服装案是一个可以用来说明wto法与其他国际法之间关系的明确的冲突规则的例子。在该案中，上诉机构审查了专家组认定的违反了gatt1994第8条的一项百分之三的统计税，是否可以借助于阿根廷与国际货币基金组织（imf）签订的谅解备忘录，对阿根廷实行的据称冲突的义务予以免除。上诉机构评估了imf备忘录是否与gatt规则冲突，以及在发生冲突的情况下哪个应优先。上诉机构认为，阿根廷并没有证明其与imf的谅解备忘录的规定与gatt1994之间存在不可调和的冲突。[9]即使有冲突，上诉机构认为，“《imf与wto之间的协定》，《wto与imf关系的宣言》或者《关于一致性的宣言》中都没有规定……可证明一个成员方对imf的义务应优先于gatt1994第8条下的义务的结论。[10]上诉机构还认为，仅《wto与imf关系的宣言》——构成了《wto最后文件》一部分的一个部长级会议的决定，而不构成wto涵盖协定的一部分——规定了wto与imf之间的法律关系。该宣言包含一个以gatt规则为准的明确的冲突规则：关于货物贸易，wto与imf规则之间的关系应继续由gatt1947的规定管辖，这意味着，只有在这些与imf有关的措施条款中规定的例外可用于为违反gatt辩解。以这个冲突规则为根据，上诉机构认为，由于在gatt1994本身中，gatt1994第8条下找不到与imf有关的例外，独立的imf规则如争论中的备忘录，不能证明阿根廷违反gatt1994第8条是合理的。[11]

    总之，wto法中如果有对其与其他国际法之间的关系做了明确规定的，在wto裁决机构遇到这类冲突问题时，即可做到“有法可依”，按照冲突规则的指引适用法律，使冲突得到及时解决。但是，实际上，wto法中这类明确规定其与其他国际法之间关系的条款为数不多。

    二、国际公法中的冲突规则难以有其适用空间

    维也纳公约第30条规定涉及同一事项和相同当事国的条约之间冲突的另一个主要规则是：一般情况下，时间上较后的条约应优先于先前关于同一事项的条约，即后法规则。[12]不过，维也纳公约第30条没有提到与条约之间的冲突有关的另一项规则，即特别法规则。虽然这一规则并没有出现在维也纳公约中，但在许多案件中，国际法院已经承认并适用特别法规则。[13]那么，在处理wto法与其他国际法之间关系上，国际公法的这些冲突规则是否有其适用空间？

    （一）后法规则

    后法规则（lex posterior rule）到底是否适用于多边条约，是一个颇有争议的问题。根据维也纳公约第30（3）条，如果后来的所有当事国也是先前条约的当事国，而先前条约并未中止或终止，则仅在其规定符合后来条约规定的范围内适用。因此，当两个争端的国家是涉及同一事项的两项条约的当事国时，应努力调和这两项条约的适用：它们仍然有效，且累积适用，但是应给予后订条约的规定一些优先。如果两项条约存在冲突，而且各当事国显然希望或从两个条约看来当事国显然意图终止先订条约，那么第59（1）条允许第一项条约终止。否则，这两个条约一般继续适用，并且以在后的规定为准，而先前的规定则暂停适用。

    对于能否适用后法规则解决wto法与其他国际法之间的冲突，有学者认为，鉴于在wto条约本身中没有规定明确的冲突规则，关于如何解决冲突的规则，必须在一般国际法中寻找，例如体现在维也纳公约第30条中的一般国际法。就大多数冲突而言，wto条约并没有排除这些国际公法的冲突规则，因此，它们也必须适用于wto规则。如果无法最终确定各当事方的意图，则条约规则之间的冲突必须首先诉诸第30条的后法规则。对于其他冲突（如条约与习惯之间的冲突），这条规则同样适用，因此，任何后来的规则优于先前相抵触的规则。这同样适用于条约与随后的“彼此间协定”之间的冲突，[14]在原先的条约与该彼此间协定的各当事国之间，根据第30（4）（a）条，以后来的规则为准。在受原先条约和彼此间协定约束的一个国家与仅受原先条约约束的另一国家之间，根据第30（4）（b）条，只适用原先的条约，而彼此间协定则不适用。[15]还有学者认为，后法是“国际法的适用规则”，wto专家组在解释条约，如《wto协定》时，必须考虑后法规则。后法不仅在条约的规定冲突的情况下使用，而且还在解释条约时，作为规则适用于任何条约的解释，以避免产生冲突的解释。[16]

    上述学者的观点是值得商榷的。在处理wto法与其他国际法之间冲突方面，后法规则没有其适用的空间。首先，dsu第3．2条没有提到维也纳公约第30条，因为维也纳公约第30条不是规定条约的解释，而是规定它们的适用规则。在一些争端解决报告中，专家组和上诉机构提到了维也纳公约第30条，但并没有适用它。[17]比如，在欧共体－家禽案中，专家组指出，“过去的专家组一直对后法规则适用于关税减让表小心谨慎。”[18]上诉机构也指出，没有必要诉诸维也纳公约第59（1）条或第30（3）条，因为在该案中，《wto协定》的文本和关于从gatt1947过渡到wto的法律安排解决了《第80号减让表》与《油籽协定》之间关系的问题。[19]按照维也纳公约第30条，后法优于先法只是在当事国相同的范围内适用。在一个wto成员方与一个非wto成员方之间的关系上，只适用它们都受其约束的其他国际法规则。

    其次，维也纳公约第30条并没有解决如果一个wto成员方在履行对第三国义务或者在行使其他条约授予的权利而被迫偏离wto法时，应适用哪些法律的问题。在wto范围内，wto的法律权利或义务不可能让位于源自先订的条约的义务或权利；在wto争端解决中，不得以行使非wto法中包含的特权或履行非wto法中包含的义务，为违反wto法辩解。专家组和上诉机构只具有有限的职权，只有在wto法中有提到或纳入的情况下，它们才被允许适用非wto法。在wto争端解决中，绝不能执行非wto法产生的权利或义务，[20]因为这将导致减少或增加wto涵盖协定中规定的权利和义务。至于wto规则提到或纳入的非wto法，由于它们与wto法在同一时间生效，因此也没有第30条适用的空间。[21]

    最后，维也纳公约第30条也不宜适用于《wto协定》与在其之后生效的其他条约的关系，其理由有二：其一，维也纳公约第30（4）条由于第30（5）条而可能不适用，因为彼此间修改wto协定可以被认为是影响其他wto成员方的权利，而且，根据维也纳公约第41（1）条，这种彼此间修改不符合《wto协定》的目的和宗旨，因为它是一揽子交易。其二，第30条的适用可能会导致不同的结果，一方面，取决于加入wto的日期；另一方面，取决于时间在后的条约生效或通过的日期。[22]那种认为时间在后的条约将仅在争端各方之间改变wto协定而不影响到其他方的权利的观点是没有说服力的，有悖于wto法作为一揽子承诺的观念。wto成员方只有按照《wto协定》第10条规定的程序才可以这样做。[23]

    因此，在国际法中，关于先后规则之间的冲突，后法规则的适用是有限度的。尽管在涉及那些属于有机构性联系或试图促进同样目标的条约（即形成同一制度的一部分）的冲突和重叠的规定方面，后法规则的作用最大，但是，当不同制度的条约之间出现冲突或重叠时，哪一个在时间上靠后的问题不能用来表明它们之间固有的优先顺序。[24]总之，不能机械地适用维也纳公约第30条，在wto法与非wto条约之间的关系上，不存在后续的关系，也不存在后法规则适用的空间。

    （二）特别法规则

    特别法的格言起源于罗马法，它是一个公认的法律解释的格言和解决规则冲突的技术。尽管很难把特别法称为一个有具体内容的规则，但是，该规则背后的理由是明确的：适用最具体的规则是为了落实各当事方的意图，并考虑案件的特殊性。从这个意义上讲，它是一种同意的表示。因此，特别法的适用把注意力指向各当事方的同意和意图，尤其适合于解决条约冲突。[25]适用特别法，可以有效地减损一般规则，这已被国际法院证实了。[26]

    在wto争端解决中，专家组和上诉机构偶尔也借助特别法规则解释wto协定。[27]但是，专家组和上诉机构仅在wto体制内适用特别法规则，即在涵盖协定的范围内，在两个单独的协定之间或在一项协定的文书内。[28]不过，wto体制内部的冲突主要通过条约解释得到解决，特别法只是作为解决冲突的一个有限和辅助的解释工具和最后手段。但是，对于wto法与其他国际法之间的冲突，特别法的适用是令人怀疑的，尽管有学者主张特别法规则可适用于wto条约与其他条约之间的关系。例如，他们认为，如果wto条约与作为特别法的其他条约，比如多边环境协定发生冲突，该多边环境协定应优先适用。因为它们构成一项特别法，即使它们在时间上先于有关wto协定。否则，专家组和上诉机构将永远无法适用多边环境协定，如果这意味着增加涵盖协定下的义务或减少权利的话。专家组和上诉机构本来可以适用这些协定中的法律，如果它们与争端的事项是有关的。[29]

    也有学者认为，在适用特别法规则时，第三方（是wto的成员方，而不是多边环境协定的当事国）不能主张违反了wto规则，以质疑多边环境协定的贸易措施。多边环境协定在有关事项方面显然比关贸总协定更具体。根据特别法规则，通常是假设两项协定中更具体的协定优先，即使更一般的协定时间在后，按照这种规定，每当wto成员方签署了一项多边环境协定授权其他成员方对其实施贸易限制，wto的规定就应该让位。签署这样的协定的wto成员，可以很合理地被视为放弃其反对这种贸易限制的法律权利。[30]还有学者认为，wto成员方可以缔结可能对wto条约有影响的新条约。这些新的条约可能只是补充或确认原先的规则，但它们也可能终止或暂停wto规则，或者与wto规则相抵触。如果它们与现有wto规则冲突，新的条约规则可以优于相抵触的wto规则，反之亦然。一切将取决于一般国际法中规定的冲突规则。当然，只有同意新条约的wto成员才受其约束。不是新条约缔约国的wto成员方的权利和义务不得受到影响（条约对第三方无损益）。由于wto条约没有规定排除关于彼此间修改的一般国际法规则，比如特别法。因此，在大多数情况下，必须“依赖于”这些一般国际法规则。如果环境规则与wto规则（例如，gatt第3条和第20条）之间相冲突，适用一般国际法的有关冲突规则解决；如果可适用的冲突规则（例如特别法）确定环境规则优先，上诉机构有责任不适用相冲突的wto规则。[31]

    然而，将特别法适用于规范关系往往不明确的国际法律制度几乎是不可能的，这是因为在国际法中，一项条约明确规定其与先前的、当前的和将来的所有条约之间的关系是比较少见的；确定其与其他国际法的关系，更为罕见。虽然特别法规则非常适合于一个单一的条约内或具有相互关系的条约之间的规则冲突的解决，例如由《欧洲人权公约》及其议定书或wto管辖的条约制度。这是因为在一个条约内或同一制度内的若干协定，在两个规则之间存在逻辑关系：一个为一般的规则，另一个是具体的规则。[32]但是，特别法的适用也是有限度的，它不适于解决彼此独立的规范秩序之间的冲突，如贸易法、海洋法、人权法、环境法等相互之间可能存在的“危险的冲突”。它几乎没有独立的“规范力量”，无法提供任何标准以决定一个法律领域是否比另一法律领域更重要或更特别，更难以建立一个优先顺序。[33]此外，特别法并不是一项实体的国际法规则，可能无助于确定相对于更一般的规则哪项规则是特别的。在确定来自不同法律领域的规则，如环境规则与贸易规则之间的关系上，特别法难以发挥其作用。这个问题已经在欧共体－荷尔蒙案中被提出了，该案的上诉机构认为，预防原则并没有凌驾于有关条约的明确规定，其对wto也不具有约束力，不论该原则在国际环境法中处于什么地位。[34]

    总之，尽管特别法规则在解决wto体制内部不同规则之间冲突时具有有限的作用，但是，在处理wto法与其他国际法之间的冲突方面，特别法规则却难以发挥其作用，因为这种跨体制的冲突本身关系复杂和混乱，难以用特别法确定哪些规则是特别的。

    三、dsu中隐含的“冲突规则”排除其他国际法的适用

    在wto法与其他国际法发生冲突的场合，哪个规则优先，或者说哪个最终必须适用？当有明确的冲突规则存在时，比如，《联合国》第103条、[35]nafta第103条，[36]这个问题最容易回答。但是，如前所述，在wto法中这类明确的冲突规则为数不多。不过，在dsu中还可找到一些处理wto法与其他国际法之间关系的隐含的“冲突规则”，而且，在wto争端解决中适用这些冲突规则的结果是排除了实体的其他国际法规则的适用。

    （一）dsu第3．2和19．2条并非冲突规则

    dsu并没有对wto涵盖协定与其他国际法之间的关系做出明确的、直接的规定，但一些学者还是试图从dsu的一些规定中“挖掘”出有用的冲突规则，比如，dsu第3．2条和第19．2条。按照这些条款，争端解决机构（dsb）、专家组和上诉机构的“建议、裁决或调查结果不能增加或减少涵盖协定所规定的权利和义务”。上述规定被这些学者认为是一条限制wto裁决机构适用法律的冲突规则。有学者认为，在wto涵盖协定的规定与任何其他可适用的法律之间冲突的情况下，该规则的功能是确保以涵盖协定的规定为准。其结果与适用《联合国海洋法公约》第293（1）条是相同的，[37]尽管其也认为这一规定并不是一条正常的冲突规则，但是这一规则以这种间接的方式起作用，而不是直接确定wto争端解决中可适用的实体法，它达到了实际的冲突规则确保某些协定规定的“法律”优先的目的。该学者还指出，第3．2和19．2条规定的“冲突规则”至今已在wto的许多案件中适用了，尽管还没有提到其在这些规定中的来源。例如，该冲突规则可用来处理涵盖协定与习惯国际法、其他国际协定之间的潜在冲突。[38]一旦一项wto义务已被确定，第3．2和19．2条中的冲突规则将起到排除非wto的权利和义务适用的作用。此外，基于这条“冲突规则”的存在，甚至都不必援引维也纳公约第30条了，如果在wto范围内条约冲突的适用规则已规定在第3．2和19．2条中的这个主张被接受了的话。[39]

    不过，对于dsu第3．2和19．2条，另有学者做了不同的解读。其认为，dsu第3．2和19．2条的目的并不在于限制专家组可适用的法律，也不在于处理wto涵盖协定与所有过去和未来的法律之间的关系。相反，它们处理wto专家组在解释wto涵盖协定时必须遵守的固有的限制。在行使解释的司法功能时，专家组可以澄清wto涵盖协定的规定，但它们不能“增加或减少涵盖协定规定的权利和义务”。换一种说法，作为司法机关，专家组不可以创设新的权利和义务，而必须适用wto成员方同意的法律。而且，关于专家组职能的这个限制是为格外谨慎起见而规定的。即使没有这项规定，专家组仍将受到一般国际法规定的司法职能固有的限制。一个国际法的法院不可以一般和事先排除考虑除了那些被请求执行的法律以外的国际法规则。在1994年以前或以后的其他法律与wto规则之间发生冲突的情况下，不必始终以wto规则为准。dsu第3．2和19．2条的这些规定不应该被解释为专家组、上诉机构和dsb在适用非wto的其他国际法时，始终都不能增加或减少wto涵盖协定明确规定的权利和义务。[40]规定司法机构怎样对待法律与规定立法机关（即wto成员方）怎样对待法律相去甚远。第3．2条规定，wto司法机构，像任何其他司法机构一样，不能“改变”wto条约。但是，这并不限制wto成员可以缔结的或已经缔结的影响它们相互的wto权利和义务的其他条约的范围。[41]

    对此，笔者认为，在第3．2和19．2条中的这项规定，连一条“不正常的冲突规则”都谈不上。它根本就不是一条冲突规则，它只是起到限制wto裁决机构司法能动的作用而已，而非一项处理wto法与其他国际法之间冲突的规则。实际上，“增加或减少涵盖协定所规定的权利和义务”的禁止应被解读为限制wto裁决机构澄清涵盖协定规定的权利和义务时不得逾越职权，或者说，是作为对涵盖协定的过于宽泛的解释的一种制约或限制。在wto争端解决中适用和解释涵盖协定的现有规定时，第3．2和19．2条可用来防止wto裁决机构解释法律时逾越权限，使wto成员方精心构筑的权利义务平衡受到破坏。因此，把第3．2和19．2条的规定“上升”为拒绝适用其他国际法规则的冲突规则的“高度”，实乃牵强附会。此外，一方面认为，dsu第3．2和19．2条中的规定应被解释为在澄清wto涵盖协定的现有规定时，专家组、上诉机构和dsb不能增加或减少wto涵盖协定规定的权利和义务；另一方面又认为，wto裁决机构可以适用其他国际法，这些非wto国际法规则可以优先于wto规则，从而改变wto成员方在涵盖协定下的权利和义务。这显然是自相矛盾、难以自圆其说的。无论如何，第3．2和19．2条中的规定不应被解读为是一条排除其他国际法适用的冲突规则。

    （二）dsu第7．1、7．2、11和19．1条是冲突规则

    有些学者认为，wto争端解决中可适用的法律不只包括wto涵盖协定，并且解决wto法与其他国际法之间冲突的冲突规则来源很广泛。这些冲突规则可在三个不同的地方找到：非wto条约、wto条约本身，以及一般国际法。dsu不能被解读为排除援引wto涵盖协定以外的国际法，也不能被解读为包括一个始终以wto涵盖协定为准的一般和自动的冲突条款。[42]wto条约的起草者们本来可以插入一个类似于《联合国》第103条的冲突条款，规定wto条约优于所有过去和未来的国际法。如果起草者希望wto条约优于所有其他法律，它们不会这样做吗？例如，它们不会在《wto协定》中设置一个“不减损条款”，反而要在技术文书dsu中作出规定吗？而且，dsu或任何其他wto规则都没有规定排除专家组处理并视情况而定适用其他国际法规则。wto条约和dsu不需要明确提到或确认所有其他可能适用的有关国际法规则，无论它们是在1994年以前或以后。基于dsu是在更广泛的国际法背景下创制和继续存在这个简单事实，这种引用或确认自动发生，其他国际法规则自动适用，除非dsu或任何其他wto规则已排除了它们。[43]从dsu第7条第1和2款明确提到一些法律（即wto涵盖协定）推断所有其他法律因而被暗示地排除，是错误的。相反，第7．1和11条暗示在审查wto申诉时专家组可能被要求援引和适用其他国际法规则。dsu中提到的诉诸涵盖协定不能被理解为排除其他法律。[44]另有一些学者则持相反立场，其认为，在dsu下并非所有的法律都可以由wto裁决机构适用和执行；[45]这么多次具体提到涵盖协定作为wto争端解决中可适用的法律，如果成员方还希望非wto法是可适用的，将是很奇怪的。[46]

    笔者认为，处理wto法与其他国际法之间潜在冲突的冲突规则，除了前述提到的wto法中为数不多的规定以外，在dsu第7．1、7．2、11和19．1条的规定中还隐含着冲突规则。尽管dsu并没有对“可适用的法律”作出明确的规定，但是，dsu第7．1条规定了专家组的职权范围，并指示其“按照”争端各方引用的涵盖协定的“有关规定”审查提交给它们的事项。第7．2条规定专家组有义务“处理争端各方引用的任何涵盖协定的有关规定”。第11条更是明确规定专家组“应对其审议的事项作出客观评估，包括……有关涵盖协定的适用性和与有关涵盖协定的一致性的客观评估”，该条可谓“白纸黑字”，只提到“有关涵盖协定的适用性”和“与有关涵盖协定的一致性的客观评估”，因此，可将其理解为完全排除了其他国际法的适用性以及与其他国际法的一致性的客观评估。第19．1条也明确规定，如专家组或上诉机构“认定一措施与一涵盖协定不一致”，则应建议有关成员方使该措施符合该协定，这里指向的仍然是“一涵盖协定”，而非其他国际法。上述这些规定从“按照争端各方引用的涵盖协定的‘有关规定’审查”，到“处理争端各方引用的任何涵盖协定的有关规定”，最后落到“评估（或认定）与有关涵盖协定的一致性（或不一致）”上，这样，一个相对封闭的wto争端解决法律适用系统就形成了。

    总之，dsu第7．1、7．2、11和19．1条中的规定应该被解读为是避免wto法与其他国际法之间潜在冲突的隐含的冲突规则。在法律适用问题上，它们明确地完全排除了来自国际法其他领域的实体规则在wto争端解决中的适用，也就是说，在wto争端解决中唯一可适用的实体法是wto涵盖协定的规定。

    四、结语

冲突规则的作用在于决定哪些国际法规范应优先适用。但是，《wto协定》本身没有包含处理wto法与其他国际法之间关系的一般的冲突条款。在wto法与非wto国际条约之间的关系上，不存在后续的关系，也不存在后法优先的问题。即使是在发生冲突的情况下，wto专家组和上诉机构也不能适用其他国际法。对于wto法与其他国际法之间的冲突，特别法规则的适用也几乎是不可能的。特别法规则不适于解决彼此独立的规范秩序之间可能存在的“危险的冲突”。也就是说，在处理wto法与其他国际法之间的冲突方面，难以有国际公法的冲突规则适用的空间。在wto法中，用于处理wto法与其他国际法之间关系，除了明确规定的冲突条款以外，在dsu中还可找到一些隐含的“冲突规则”。不过，第3．2和19．2条并不是一条冲突规则，它只是起到限制wto裁决机构司法能动的作用而已。处理wto法与其他国际法之间关系的冲突规则隐含在dsu第7．1、7．2、11和19．1条的规定中。从上述规定可以推断，wto形成一个相对封闭的争端解决法律适用系统，而这个法律适用系统主要是由上述冲突规则构建起来的。

 

 

 

 

注释:

  [1]例如，《生物多样性公约》第22条规定：“本公约的规定不得影响任何缔约国在任何现行国际协定下的权利和义务，除非行使这些权利和义务将严重破坏或威胁生物多样性。”

  [2]wto体制内部的不同规则之间也可能存在冲突。不过，当wto各涵盖协定中的两个规则发生冲突时，wto条约有一系列应以何者为准的规定。例如，《wto协定》与任何多边贸易协定（如gatt、gats、《trips协定》和dsu）之间产生抵触时，必须以《wto协定》为准。在gatt1994与《wto协定》附件1a中的货物贸易的另一协定之间发生冲突的情况下，以另一附件1a的协定为准。

  [3]与之相反，《联合国海洋法公约》第311条明确规定了公约与其他公约和国际协定的关系。

  [4]gatt1994第21．3条规定：“本协定的任何规定不得解释为：……3．阻止任一缔约方为履行其在《联合国》项下的维护国际和平与安全的义务而采取的任何行动。”

  [5]《trips协定》第2．2条规定：“本协定第一部分至第四部分的任何规定不得背离各成员可能在《巴黎公约》、《伯尔尼公约》、《罗马公约》和《关于集成电路的知识产权条约》项下相互承担的现有义务。”

  [6]《sps协定》第11．3条规定：“本协定中的任何内容不得损害各成员在其他国际协定项下的权利，包括援用其他国际组织或根据任何国际协定设立的斡旋或争端解决机制的权利。”

  [7]gatt1994第25条；gats第5条。

  [8]该宣言规定，gatt1994的规则优先于imf规则，除非gatt1994本身另有规定。

  [9]see argentina–textiles and apparel，wt/ds56/ab/r，para．69．

  [10]id．，para．70．

  [11]id．，paras．69－74．

  [12]参见维也纳公约第30（3）、30（4）和59条。

  [13]see mavrommatis palestine concessions，pcij（ser．a），no．2，pp．30－31；chorzow factory，pcij（ser．a），no．9，p．30；european commission of the danube，pcij（ser．b），no．14，p．23；rights of passage case［1960］icj rep．，p．6．

  [14]所谓彼此间协定（inter se agreement），是指多边条约的两个或两个以上当事国（而不是在所有条约当事国之间）缔结的在它们彼此间修改条约的某些规定的协定。

  [15]joost pauwelyn，the role of public international law in the wto：how far can we go？，american journal of international law，vol．95，no．3，2001，p．545．

  [16]gabrielle marceau，conflicts of norms and conflicts of jurisdictions，the relationship between the wto agreement and meas and other treaties，journal of world trade，vol．35，no．6，2001，p．1095．

  [17]see us－section 110（5）copyright act，wt/ds160/r，para．6．41；japan–film，wt/ds44/r，para．10．65；ec–poultry，wt/ds69/ab/r，para．79．

  [18]see ec－poultry，wt/ds69/r，para．206．

  [19]id．，para．79．

  [20]see ec－hormones（us）（article 22．6–ec），wt/ds26/arb，para．50．

  [21]wolfgang weiss，security and predictability under wto law，world trade review，vol．2，issue 2，2003，pp．213－214．

  [22]例如，a国在1999年签署了《卡塔赫纳生物安全议定书》，随后加入了wto，以wto规则为准；而对b国来说，作为wto创始成员方，却以该议定书为准？或者反过来，比如，对c国来说，一个只在1997年加入了《气候变化公约》的wto成员方，该公约优先于wto规则；而对d国而言，一个在1992年《气候变化公约》缔结时同意它的wto成员方，以wto规则为准吗？这岂不是荒谬的结论？参见前注[15]，joost pauwelyn文。

  [23]参见前注[21]，wolfgang weiss文。

  [24]see report of the study group of the ilc，fragmentation of international law：difficulties arising from the diversification and expansion of international law，u．n．doc．a/cn．4/l．702，18 july 2006，paras．25－26．

  [25]see paul reuter，introduction to the law of treaties，london：kegan paul international，1995，pp．132－133；ian sinclair，the vienna convention on the law of treaties（2nd．ed．），manchester：manchester university press，1984，pp．114－115．

  [26]在北海大陆架案中，国际法院认为，“我们十分理解，在实践中，可以通过协定，在特定情况下或特定当事方之间，减损（一般）国际法的规则。”see north sea continental shelf cases（federal republic of germany v．denmark and federal republic ofgermany v．netherlands），icj reports 1969，para．472．在大陆架（突尼斯/阿拉伯利比亚民众国）案中，国际法院指出，“在特别协定中各当事方确定海洋法的某些具体发展，无疑是可能的。在特定情况下，在它们的双边关系中，这些规则应作为特别法具有约束力。”see case concerning the continental shelf（tunisia v．libyan arab jamahiriya），icj reports 1982，para．24．

  [27]see brazil－aircraft，wt/ds46/r，para．7．40；turkey－textiles，wt/ds34/r，para．9．92；indonesia－autos，wt/ds54/r，wt/ds55/r，wt/ds59/r，wt/ds64/r，paras．14．28－14．34．

  [28]在欧共体—香蕉案（三）中，上诉机构指出，专家组应在审查一般规定之前审查特别规定。see ec－bananas iii，wt/ds27/ab/r，para．204．美国－反倾销法（日本投诉）案的专家组则认为，欧共体－香蕉案的上诉机构适用了特别法规则。see us–1916 act（japan），wt/ds162/r，para．6．269．

  [29]lorand bartels，applicable law in wto dispute settlement proceedings，journal of world trade，vol．35，no．3，2001，p．500．

  [30]see r．hudec，gatt legal restraints on the use of trade measures against foreign environmental practices，in j．bhagwati＆r．hudec，fair trade and harmonization：prerequisites for free trade？，cambridge，massachusetts：mit press，vol．2，1996，p．121．

  [31]参见前注[15]，joost pauwelyn文。

  [32]see anja lindroos，addressing norm conflicts in a fragmented legal system：the doctrine of lex specialis，nordic journal of international law，vol．74，2005，p．41．

  [33]id．，pp．65－66．

  [34]see ec－hormones，wt/ds26/ab/r，wt/ds48/ab/r，paras．123－125．

  [35]《联合国》第103条规定：“联合国会员国在本下之义务与其依任何其他国际协定所负之义务有冲突时，其在本下之义务应居优先。”

  [36]nafta第103条规定：“……2．如果本协定与其他协定不一致，本协定优先，除非另有规定。”

  [37]该条规定国际海洋法法庭适用“与本公约不抵触的其他国际法规则”。

  [38]比如，在欧共体－荷尔蒙案中，上诉机构认为，“预防原则并不优先于《sps协定》第5．1和5．2条的规定”。see ec–hormones，wt/ds26/ab/r，wt/ds48/ab/r，para．125．同样，在危地马拉－反倾销案中，专家组指出，在wto范围内，被申诉方主张的国际公法习惯规则中的“无害的过错”是非法的。see guatemala–cement i，wt/ds60/r，paras．7．40－7．41．

  [39]参见前注[29]，larand bartels文。

  [40]参见前注[15]，joost pauwelyn文。

  [41]joost pauwelyn，how to win a world trade organization dispute based on non－world trade organization law？questionsof jurisdictions and merits，journal of world trade，vol．37，no．6，2003，p．1003．

  [42]参见前注[15]，joost pauwelyn文。

  [43]参见前注[15]，joost pauwelyn文。

  [44]see lorand bartels，supra note 29，pp．499－519；david palmeter＆petros c．mavroidis，the wto legal system：sourcesof law，american journal of international law，vol．92，no．3，1998，p．399．

篇4

【关键词】 专利文献 副词 实例

在正规公文、法律文件中，经常会遇到由here/there/where+介词构成的副词。这些副词的使用突出地反映了中英语言习惯以及思维方式的差异。其实，这些副词并不能算是什么法律术语，也不应该是很难掌握的，基本规则如下：

There + prep= prep. That/those

Here + prep= prep. This/these

Where + prep= prep. What/which

例如：thereafter=after that（time， event， etc.）.

在专利文献中，经常也会出现这类副词，比较常见的如下所示：

Thereof，therein，thereon，therewith，therefore，thereto，therefrom，thereafter/Herein，hereby，hereinafter，hereafter/Wherein，whereby。

下面将分析《新牛津英汉双解大词典》中的这些词的基本释义并举例进行说明。

1 Thereof

释义：关于……，将它，它的，在其中，关于……，由此

例句：Arranging the housing member 16 above the upper carrier rod 5 which is passed through the resin healds 7， the resin healds 7 are fitted at the upper ends thereof in the recesses 18 of the press plate 17.

译文：把外壳单元16安装在穿过树脂综线7的上支撑杆5上部，树脂综线7安装于压板17的上端部的凹槽18中。

分析：“thereof”指代的是之前提到的树脂综线7的相关部位，而不是接下来提到的压板17，可参考图1。

建议：把外壳单元16安装在穿过树脂综线7的上支撑杆5上方，树脂综线7的上端部装被装入压板17的凹槽18中。

2 Therein

释义：在那里；在那点上；在其中

例句：the anode supply manifold having a fluid disposed therein and in fluid communication with a source of hydrogen gas.

译文：……阳极供应歧管具有设置在其中的流体并与氢气源流体连接。

3 Thereon

释义：在其上；随即

例句：The outer side of the outer annular projection 37 has provided thereon the outer sealing surface 17 which is provided with two sealing lips 39 being formed， triangular in shape， on the annular projection 37.

译文：设置在外环形凸起37外侧的外密封表面17具有两个密封唇39，三角形的密封唇39设置在环形凸起37上。

4 Therewith

释义：与此，与之

例句：As embodied in a presently preferred apparatus， a rotatable cam shaft has axially spaced along its length a number of cams fixed to the shaft for rotation therewith.

译文：作为该装置的一个优选实施例，一个可旋转的凸轮轴沿着其长度方向把多个凸轮轴向隔开，多个凸轮安装在轴上与其一起旋转。

5 Therethrough

释义：经由那里；由此；藉以

例句：The handle 142 may also include a hole 143 therethrough for reception of a stud 170 and retaining pin， discussed below with reference to Figure 13.

译文： 把手142还包含有一个孔143，螺栓170和止动销从其中穿过，以下将参照图13进行详述。

分析：确定therethrough所指的位置。

建议：把手142还包含一个从其中穿过的孔143，其用于容纳螺栓170和止动销，以下将参照图13进行详述。

6 Thereto

释义：此外；到（或向）那里

例句：It is typical to employ an apparatus which includes a vertically moveable horizontal axis cutting drum having cutting bits attached thereto.

译文：典型的应用一种装置，其包括具有截齿的垂直可运动的水平轴截割滚筒。

建议：典型的应用一种装置，其包括具有随附的截齿的垂直可运动的水平轴截割滚筒。

7 Therefrom

释义：由此；从那里；从那一点

例句：The main ingredients of the organic impurities in DSD acid， their formation mechanism and effects on the fluorescent whiteners therefrom.

译文：DSD酸中所含有机杂质的主要组分和形成机理及对下游产品荧光增白剂的影响。

建议：DSD酸中所含有机杂质的主要组分和形成机理及对由此对荧光增白剂的影响。

8 Thereafter

释义：之后，以后

例句：Use of “including”and “comprising” and variations thereof as used herein is meant to encompass the items listed thereafter and equivalents thereof.

译文：使用“包括”和“构成”和这里使用的各种它们的变化，其意思是包括所列的项目和等价形式。

分析：该句中有thereof， herein， thereafter三个这类副词，译者完全没有表达出来其意思。

建议：如在本文中所使用的“包含”和“包括”以及其变形的使用意味着包括其后列出的项和其等价形式。

9 Therefore

释义：因此，因而；所以

例句：Finally， comprising layers of elastomeric material， bushes 85 provide for supporting hub 11 on shaft 10 in rotary manner about axis C with little wear and therefore extremely reliably.

建议：最后，衬套85包括多层弹性材料层，以很小的磨损支撑轴10上的桨毂11以旋转方式绕着轴线C，因此非常可靠。

10 Thereby

释义：因此，由此，从而

例句：reacting the intermediate product stream with hydrogen fluoride to thereby produce a result comprising 2，3，3，3-tetrafluoropropene.

译文：中间产物流与氟化氢反应由此产生包括2，3，3，3-四氟丙烯的所得物。

11 Therebetween

释义：于其间，在……中间

例句：According to a fifth aspect of the invention， the shape—forming members （34） may be so constituted that the gaps therebetween are adjustable in a direction at right angles with the direction in which the material （N） to be worked is transferred.

译文：根据本发明的第五方面，成形部件34可如下构成，它们之间的间隙可以在被加工材料M的输送方向上以一定的角度调节。

12 Herein

释义：在此 ；于此，在此

例句：Use of “including”and “comprising” and variations thereof as used herein is meant to encompass the items listed thereafter and equivalents thereof.

译文：使用“包括”和“构成”和这里使用的各种它们的变化，其意思是包括所列的项目和等价形式。

分析：该句中有thereof， herein， thereafter三个这类副词，译者完全没有表达出来其意思。

建议：如在本文中所使用的“包含”和“包括”以及其变形的使用意味着包括其后列出的项和其等价形式。

13 Hereinafter

释义：在下文

原文：The inventive proppant can be formed from any water-soluble coating now or hereinafter known to function as a water-soluble coating for proppants used in hydraulic fracturing.

译文：本发明的支撑剂可由现有的或下文中已知的在水利破碎中用作支撑剂的水溶性涂层的任意水溶性涂层形成。

14 Hereafter

释义：自此，此后

例句：Other features， details and advantages of the invention will become more apparent from the detailed illustrating description given hereafter with respect to the drawings on which：

译文：从结合附图给出的详细说明中，本发明的其他特征、细节和优点将变得更加清楚，其中：

建议：从下面结合附图给出的详细说明中，本发明的其他特征、细节和优点将变得更加清楚，其中：

15 Hereby

释义：特此，兹

例句：The disclosures of each patnet， patent application， and publication cited or described in this document are hereby incorporated herein by reference， in their entirety.

译文：文件中每个专利、专利申请的公开和引用或描述的出版物都全部结合在此作为参考。

建议：因此，文件中引用或描述的每个公开专利、专利申请和出版物全文通过引用的方式结合于此。

16 Heretofore

释义：直到此时， 迄今， 此时以前

例句：A pipe—forming method has heretofore been known for forming a thin sheet metal material into a pipe based on a plastic working method.

译文：迄今为止所知的管的制造方法都是通过金属薄板塑性变形的方法形成的。

17 Wherein

释义：在那里；在那方面；在那时；在那种情况下

在什么地方；在哪一方面，在哪一点上

例句：The process according to any of the claims from 10 to 24， wherein the filler comprising electrically conductive carbon black is also in the coating together with the mixtures of esters.

译文：根据权利要求10-24中任一项的方法，其中所述包含导电性炭黑的填料还可以以涂敷有酯混合物的形式添加。

18 Whereby

释义：靠那个，借以

例句：whereby to produce in output at said rolling rolls， a bar having a diameter smaller than said standard size diameter，

译文：借此在所述轧制轧辊的出口生产出直径小于所述标准尺寸直径的棒材。

篇5

关键词：民诉；证据；合法性

2001年12月，最高人民法院公布《关于民事诉讼证据的若干规定》(下称《规定》)的司法解释。其中第68条明确规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”意味着只要不违反法律的一般禁止性规定，不侵害他人合法权益，不违反社会公共利益和社会公德，未经对方同意的录音录像也可作为证据。这项内容迅速曾被媒体炒热，进而被演绎为""偷拍偷录合法化""。

对于""合法性""内涵的界定有颇多争议。我国民事诉讼法对合法性问题仅仅予以原则性规定，没有规定非法证据的具体情形和非法证据排除规则，更是增加了这个问题的难度。

一、民事诉讼证据合法性释义

有学者认为，证据的合法性是指民事证据在诉讼中必须按照法律要求和法定程序取得，即民事证据的提供、收集和审查必须符合民事诉讼程序的要求。对此，笔者进行了解读，具体有以下几个方面：

第一，证据的表现或存在形式必须是合法的。《民诉法》第63条规定了证据的七种法定形式，有学者因此认为，证据不具有这七种形式之一便不成其为证据。这种观点现在看来却不是特别妥当，显然没有用发展的眼光看证据的形成，证据的形式是随着司法实践的需要而变化的。

第二，当事人举证、证据的收集和审查也必须符合法律规定的程序。《民事诉讼法》第64条第3款规定:""人民法院应当按照法定程序，全面的、客观地审查核实证据""，另外，第65条第2款、第66、69、71条也作出了相关规定。由此，笔者认为，诉讼证据的合法性并不等同于诉讼证据认定的主观性。

第三，收集证据的主体必须合法。在民事诉讼中，当事人对自己的主张承担举证责任，这就决定在民事诉讼中当事人及其人是收集证据的主要主体，法院只在例外情况下才提供帮助。《民事诉讼法》对审判者与当事人收集证据的权利的区分并不令人满意，这集中体现于没有切实贯彻由当事人举证责任原则。

二、民事诉讼证据合法性与客观性的内在冲突

当我们判断某一证据材料是否为证据时，我们首先需要以证据的基本属性作为衡量标准进行评价。理论上说，只有同时具备三个基本特征的证据材料才能被确认为证据，只要缺乏任何一项属性，该证据材料就不能被认定为证据。但是，实践中的问题却比较复杂。

为此，我们必须明确证据的客观性与合法性在证据属性中的位列关系，即何者更为重要。对这个问题的不同回答将在制度设计与司法实践中产生截然不同的结果。具体而言，如果我们认为客观性比合法性更为重要，那么我们就必须为确认那些具备客观性而不具备合法性的证据材料的证据属性而寻找正当性基础，进行相应的制度设计，通过其他制度弥补其本身存在的缺陷，在司法实践中对其网开一面。

三、民事诉讼证据合法性之理想设计

笔者认为，从字面意义来看，诉讼证据的合法性是合乎法律规范的意思，相当于英文的Legality。但从事实认定的角度看，诉讼证据的合法性主要是指被认可接受的资格，其核心是有效性，相当于英文的Validity。虽然合法性与有效性之间并不能划上等号，但合法性越来越与认识的有效性密不可分，也与一般政治意义上的合法性有实质上的相似性，即都具有被认可的价值，而且是通过特定的论证方式的辩护而获得人们的承认、服从的价值属性。

一个证据可能具有对实质问题具有证明性，担任然被某些特殊规则排除，因为这特定种类的证据被认为一般都是不可靠的；是过分的证明，这就是说，该证据的不公正的片面性影响已远远超过了其实际价值；是与为鼓励某种关系而支持保密的政策相违背的。

总之，论证理论明确了应在何时何处进行论证，将有关陈述议题化为论证的对象，从而使支持或反对的一方都必须提供证据或说明理由，使论证的结果透明化，从而获得主体间的接受，具有合意的有效性、合法性。

参考文献：

[1]:宋朝武.民事证据法学.高等教育出版社.2003.7.

篇6

 

关键词：法学教育 诉讼法学 法律适用  

    诉讼法学课程在我国法学本科教育中占有比较重要的地位。教育部的“全国高等学校法学专业核心课程”中,刑事诉讼法、民事诉讼法都是独立的一门课,行政诉讼法和行政法合成一门学科。对于诉讼法学的教学内容,哪些应当固守、哪些应该拓展,笔者谈一点个人己见。 

一、诉讼法学教学内容的组成与固守 

纵观改革开放以来,我国诉讼法学统编教材的体例和内容,就会发现诉讼法学的教学内容安排有两个基本的特点:第一,体例和知识点与法典几乎是同质同构;第二,理论内容主要是对法典条文的注释。例如,陈光中先生主编的《刑事诉讼法》教材,其第一编“总论”主要对应《刑事诉讼法》法典第一编“总则”;教材第二编“分论”主要对应法典第二编“立案、侦查和提起公诉”、第三编“审判”、第四编“执行”。[1]再如,宋朝武教授主编的《民事诉讼法学》,教材“理论编”包含了《民事诉讼法》法典第一编“总则”的第一章“任务、适用范围和基本原则”;教材“制度编”主要对应法典第一编的第二章至第十一章;教材“通常审理程序编”主要对应法典第二编“审判程序”的第十二章至十四章、第十六章;教材“特殊程序编”主要对应法典第二编的第十五章、第十七章和第十八章;教材“民事执行程序编”主要对应法典第三编“执行程序”;教材“涉外民事诉讼程序编”主要对应法典第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”。[2]这样安排诉讼法学的教学内容是科学合理的,它的好处在于便于学生迅速地掌握国家法律规定,在较短的时间内理解现行法律法规。 

以法典为基础、着力注释法典内涵其实是诉讼法学教学的传统风格,在大陆法系各国以及旧中国都存在着这种现象。例如,民国时期陈瑾昆著述的《刑事诉讼法通义》就与当时的“刑事诉讼法”法典有紧密的对应关系。[3]再如日本学者松尾浩也著述的《日本刑事诉讼法》与日本刑事诉讼法典也存在着密切的对应关系。[4]在西方,中世纪后兴起的法学,首先一个流派就是注释法学派。通过对罗马法的注释,传播法学知识、灌输法律理念,对西方法制的发展做出了巨大的历史贡献。今天我们进行包括诉讼法学在内的法学教育,尤其是本科教育,应当坚持这个传统,提高人才培养的有效性。 

当然,言讲诉讼法学的教学内容与法典同质同构、以注释法典条文为主,绝不意味着我们的教科书和课堂教学就是简单的法条释义。理论的铺垫、理性的解剖、理智的批评、理想的建议,在诉讼法学教学中是随时都存在的。比较而言,本科教育着重解决“是什么”的问题;研究生教育则以“为什么”或“应该怎么样”为主。笔者认为,可以把我国现行以法典为基础、结合理论论述的诉讼法学教学内容分解为四大组成部分,它们分别是: 

1.基础理论 

该部分主要讲解这门学科的基本概念、历史沿革、若干诉讼原理和诉讼理念等。[5]台湾学者的教科书也有这部分内容,尽管有人阐述得多,有人介绍得少。[6]??? 

2.基本原则 

这部分基本都是把相应法典中的基本原则加以详细介绍。稍微复杂一点的会增加外国法律中的基本原则和学理上主张但立法尚未采纳的一些基本原则。从法的要素角度看,法律原则是与法律概念、法律规则并列的组成部分。从法的适用角度分析,法律原则有助于准确理解法律、正确运用法律,以及可以弥补具体规则之漏洞。因此,这部分的学习其实非常重要,但常被学生所忽视。 

3.诉讼制度 

诉讼法学对诉讼制度的介绍可以分为两个部分:一是三大诉讼法共同的、内容基本一致的诉讼制度,往往称之为“基本制度”,例如回避、合议、两审终审、公开审判、陪审等;另一类是某诉讼法独有的,或者其制度安排有特色的诉讼制度,例如刑事诉讼中的辩护制度、强制措施制度,民事诉讼中的和解制度等。诉讼制度作为比较集中的规则安排,对于确保诉讼程序的顺利进行至关重要,是学习的一个重点内容。 

篇7

关键词： 法律术语 法律对等翻译理论 翻译方法

一、前言

随着改革开放的不断深入和社会主义市场经济的发展，我国的政治、经济、军事、科技等领域的国际交流与合作日益频繁，各种涉外法律关系也越来越错综复杂，这也必然涉及对中西方法律、法规和其他法律文件的翻译。法律翻译中，法律术语的翻译尤其重要。法律术语翻译的准确与否，直接关系到整篇法律文件翻译质量的优劣，对于法律文件的使用者意义重大。我将运用法律对等翻译理论，从比较法学的途径，通过一些法律术语的翻译实例的分析，论述法律术语翻译的方法和翻译过程中应该注意的问题，希望得到同仁的指正。

二、法律对等翻译理论

对于翻译的标准，近代中国著名翻译家和学者严复提出的“信、达、雅”长期以来成为翻译界公认的准则，但是由于法律翻译的固有特征，在某种程度上它并不能完全适用于法律翻译。

1964年，美国著名翻译理论家尤金・奈达（Eugene A. Nida）提出了“形式对等”和“动态对等”的概念。后来将其改为“功能对等”，提出：功能对等的翻译不仅是信息内容上的对等，而且尽可能地要求形式对等。再后来，奈达又进一步将其阐释为“动态对等。”对在动态对等的阐述中，奈达指出：“在动态对等翻译中，读者所关注的并不是源语信息和译语信息的一一对应，而是一种动态关系，即译语接受者和译语信息之间的关系应该是与源语接受者和源语信息之间的关系基本相同”，强调的是“最切近目的语信息的自然对等”。具体地说，就是从词汇、语法、词义、语篇等语言学的不同层次上，不拘泥于原文形式，只求保存原作的内容，用译文中最切近而又最自然的对等语将这个内容表达出来，在原文本和目标文本之间建立一种等效关系，即同质性，以求两种语言接受者的感受大致相同，追求的是两种效果之间的对等。

随着对等翻译理论的发展，到了上世纪八十年代，西方学者确定了专门针对法律翻译的对等标准，在其他对等标准的基础上增加了对翻译文本在目标语文化中的法律效果的考虑，提出了法律等效的原则。根据这一原则，法律文本的翻译要寻求实现原文与译文的意义的同一，也就是命题内容的同一和法律效果的同一，同时还要求实现反映法律文本制作个人或组织（立法者、律师、法官等）的意图（Sager，1993：180）。就是保持命题内容、言内之力和言外之力及作者意图的同一。相较于传统的以源语文本为唯一标准的翻译法，法律对等标准更加灵活。

三、法律翻译的困难所在

法律翻译涉及两种法律体系、两种语言体系和翻译标准理论，是一个相当复杂的过程。法律语言学的研究证明，法律翻译过程中，信息传输不仅发生在不同的法律体系之间，而且涉及相关的两种技术语言系统。这就有了两个大的问题。首先是要弄清目标法律文本与源法律文本对应的必要条件，这样才可能据其在一种技术语言的语境中实现对等要求。其次是必须根据具体的源语和目标语，解决翻译过程中的具体技术问题（Galdia，2003）。法律体系的复杂性只是法律翻译者面临的众多挑战之一；语言系统本身所具有的句法和语义的含义，对于翻译者有着特别的要求，甚至造成对翻译过程的许多限制。

同时，法律话语又是一种文化传播媒介，这一特点使得法律翻译更加困难。不同文化背景中的法系之间，如普通法和大陆法，法律类别的划分和基本法律概念都存在极大的不同，法律文本之间存在着某种程度上的不可通约性，即两种法律体系的不可比性。此法系中的一些司法概念在彼法系中根本就不存在，反之亦然。法律概念和类别在不同法系中缺乏确切的对等词是比较法律分析中遇到的最大的困难之一（David，1985：16）。法律翻译的这种固有的文化交际难题再次证明了法律翻译者的工作难度之大。

四、比较法研究之于法律术语翻译

比较法，也称比较法律研究，是指不同国家或地区的法律制度的比较研究，是通过比较来认识和研究法律的―种方法，它通过某种法律现象与另一种法律现象进行比较，深入了解各种法律现象发展的共同的规律性，以及它们各自的特殊性与共性，在评价的基础上对法制有新的认识、新的理念。它可以是对相同或不同社会制度或法律传统（法系）的法律进行总的比较研究、宏观比较，也可以是对具体法律制度、原则及概念术语的比较研究（如陪审制度、夫妻财产制的比较研究等）、微观比较；可以是强调各种不同的法律解决同样的问题的功能比较，也可以是强调法律概念、规则、结构、渊源和形式的概念比较。

法律翻译涉及两种法律体系，两种不同的法律文化。译者必须是在对于两种不同的文化背景中的法律体系进行分析研究，包括宏观的和微观的、功能的和概念的，在此研究的基础上，在源法律文本和目标法律文本之间建立一种对等关系及同质性。“在进行法律术语翻译时，翻译者必须着眼于原文的意义和精神，理解原文中法律术语的概念基础，保证所译法律术语具有和源发语法律术语平行的法律效力，保证它们一致的理解和运用。准确的法律术语翻译除了要求语言功能上的对等之外，更重要的是还要求法律功能上的对等”（钱立武，2006）。由此，法律对等翻译理论和法律比较研究为法律翻译提供了翻译标准和方法论的指导。

五、法律术语翻译的方法

从比较法律研究的角度来看，不同法律文化中的各种术语、概念、意识等之所以能够进行比较、分析和沟通，就在于它们相互间的“功能对等”。世界各国间的法律文化是相通的，虽然存在着许多差异，但在法律文化功能方面总有一些等同或近似等同的东西，这就给法律翻译带来了可操作性。就中西法律术语的功能对应关系而言，用Sarcevic（1997：238―239）的方法，法律中的功能对等可分成确切对等（exact equivalence），接近对等（near equivalence），部分对等（partial equivalence）和不对等（non-equivalence）几种情况。确切对等指的是概念甲和概念乙共同含有所有必要的特征和次要的特征；接近对等指的是概念甲和概念乙共同含有所有必要的特征和大多数次要的特征，或概念甲包括了概念乙的所有特征，并且概念乙包含了概念甲的所有必要特征和大部分次要的特征；部分对等指的是概念甲和概念乙共同含有大部分必要的特征和一些次要的特征，或概念甲包括了概念乙的所有的特征，而概念乙包含了概念甲的大部分必要特征和一些次要特征。不对等指的是概念甲和概念乙必要的特征只有很少或没有重合，或概念甲包含了概念乙的所有特征而概念乙只包含了概念甲很少必要的特征甚至没有包括，或译入语法律体系中没有源语定概念的功能对等词（陈文玲，2004）。

术语翻译中，要正确理解术语在源法律文化中的确切意义。法律术语是以最简洁概括的词或词组描述一项普遍接受的复杂的法律概念、学说或法则，指称和反映法律领域特有的或与法律相关事物的现象和本质属性，使法律工作者能用较简洁的语言相互交流沟通，因此，词或词组的内在意义通常要比起外在形式复杂得多，因此，法律翻译工作者必须正确和完整地理解术语在源法律文化中的真正含义，洞悉各种法律概念的外延与内涵。然后，尽量寻求在本国法律文化中与源法律术语在语言学上和法律效果上确切对等或接近对等的专门术语。但是，“对等的概念是相对的，而不是绝对的（张美芳，2001）”。由于法律制度的差异，英美法中许多术语所指涉的概念、原理或规范在本国制度中是完全不存在的，因此也无对等或接近的对等语，遇到此种情形，译者不妨通过对源词的意义与内涵进行正确理解后，灵活地尝试使用功能对等词、扩充词义、释义、将之译为非法律专业用语的中性词、译借或创造新词等方法（Sarcevic，1989：278―279）。

六、结语

法律术语的翻译是一项非常复杂的工作，一方面需要译者有深厚的双语语言学功底，具有较强的双语转换技能，另一方面需要熟悉相关的法律知识，特别是对比较法有较深入的研究；同时，在术语翻译的具体方法选择上还需要具有灵活性，能够根据两种法系中的术语对应关系使用功能对等词、扩充词义、释义、使用非法律专业用语的中性词、译借、创造新词等方法，使原文中的术语意义能够得到准确的传递，译文在法律内涵上和原文保持一致，实现功能等效的法律翻译标准，保证术语翻译的质量，最终保证法律文本的翻译质量。

参考文献：

［1］ Beaugrande，R. de，W. Dressler.Introduction to Text Linguistics［M］.London & New York：Longman，1981.

篇8

亡：逃亡，丢失；牢：关牲口的圈。亡羊补牢，成语，释义：羊因为羊圈的空缺被狼叼走了再去修补羊圈，还不算晚。比喻出了问题以后想办法补救，可以防止继续受损。

这故事出自《战国策》。亡羊补牢告诉为们：只知道享乐，不知道如何做事，其结果必然是遭到悲惨的失败无疑。亡羊补牢这句成语，便是根据上面约两句话而来的，表达处理事情发生错误以后，如果赶紧去挽救，还不为迟的意思。例如一个事业家，因估计事情的发展犯了错误。

亡羊补牢为时不晚人类对于事物的认知是受到种种因素的限制的，是一个不断进步的过程，因此在认识的过程中难免出现错误和曲折（马列的基本思想之一，所以出现错误再去补正是一个客观规律，是不可避免的。基于这种不可避免，我们在思想和行动上要做好正确充分的认识和准备。

简单讲即：亡羊是必然的，必然情况的出现是合理的，由于合理，那么不论出现多大的损失这都是一个规律性的必然，当然也就不晚。亡羊补牢，为时已晚从人的预先准备角度上讲，我们有很多情况是可预见的，正式因为人的预见能力，我们才会制订诸如法律，规则，保险等等的保证措施。但是任何的保证措施往往都是事后发挥效果的补救措施，但是从社会资源的整体角度来说，当我们的预见发生时往往已经造成了不能挽回的损失，补救措施不能使损失回归初始状态，或要回归初始状态必须重新投入同等的甚至更多的新的资源。即，从社会资源的整体角度来说：我们的事后补救本身就是一种必然的浪费（相对与羊不亡的情况）。

（来源：文章屋网 ）

篇9

关键词：契约；规则；五月花号公约

中图分类号：G63 文献标识码：A 文章编号：1673-9132（2016）29-0221-02

DOI：10.16657/ki.issn1673-9132.2016.29.140

一、问题的提出

国家不断强调，增强全民法治观念，推进法治社会建设。我国大教育家陶行知就说过：“今日的学生就是将来的公民，将来所需要的公民，即今日养成的学生。”一些学生在学校不愿遵守校规校纪，对教师和家长的劝告，轻则出言顶撞，重则离家出，做事缺少诚信，有头无尾，规则意识缺失的现状令人担忧。规则意识是法治建设的思想基础，培养学生的规则意识对国家和社会的发展格外重要，我们先从常用的契约履行开始分析。

二、契约和契约的履行

契约就是双方或多方共同协议订立的有关买卖、抵押、租赁等关系的文书、条款，也就是合同，通常情况下当事各方都能按照契约履行各自的义务从而享有权利，社会秩序基本稳定。契约为什么大多数能被履行？我们先看看小学生轮流打乒乓球的过程。开始之前，先商定好玩法，输的一方立即把机会让给别人，赢的一方继续占位，很少纠纷。不难发现，因为大家一起参与制定的玩法，所有可能出现的情况都讲在了前面，具备自愿、公平的特点，充分体现了契约精神。只要遵守约定就能获取自己的预期利益，为此都积极遵守并维护约定的内容。学生之间做游戏的情况与社会上成年人之间的契约合作都是同理。契约从法律上说是当事人之间向对方互提要求，然后有选择地承诺对方的要求，是能够满足各方要求的权利供给系统。遵守契约是符合自身利益最大化的首选，守约比违约更有利，于是契约更容易被履行。

三、规则与规则的遵守

我们提到的规则是指由群体共同制定或由代表人统一制定的制度或章程。中学生守则十条和中学生日常行为规范四十条就是中学生常见的规则。规则意识是发自内心的以规则为自己行为准则的意识，如遵守校规校纪、遵守法律和社会公德的意识。规则意识的基础是对规则的认同。那么在校园为什么还有人不断违反规则呢？原因是多方面的，首先我们缺乏让学生普遍认可的规则，如各种守则和行为规范，有资格有能力制定这些规则的一方力量强势，很少参考学生一方的某些合理诉求，在内容上很难做到公正公平。其次，有能力一方制定的规则内容多是要求别人遵守，对自己有利就遵守，对自己不利就忽视。例如规定不让学生吸烟，教师就可以。再次，学生违反了相关的规定，仅仅由教师或校方自由裁量给予处理，个别有关系的学生违规后处理较轻，成绩差又违规的同学处理结果较重，缺少公平性，让学生对规则缺乏应有的尊重。

四、契约和规则的关系

在本质上契约和规则是一致的。如果当事人签订了契约，该契约允许后来者加入，此时该契约就变成了后参加者的规则。后来者知晓该契约的预期利益，必然遵守该规则。1620年11月11日，102名英国人乘坐五月花号驶向北美大陆，靠岸之前他们共同立誓盟约，在船上签订了一份公约，被后人称为《五月花号公约》。这个公约后来成为美利坚合众国立国的根基，依此公约制定的美国宪法和其他法律都被大家很好地遵守。更多的美国民众并未因没能参与制定而抵触公约的内容。因为公约的内容代表了大多数人的意志，公正公平。他们积极遵守该公约以及由该公约制定的各项法律，使一个弱小的殖民地国经过二百多年的努力奋斗成为领先世界的强国，他们的契约意识和规则意识值得我们深思。

五、结论

综上所述，人们参与制定规则，容易履行规则，遵守规则，利大于弊的意识形成之后，对待一些新规则也容易认同并遵守。因此，我们在教育教学工作中培养学生规则意识可以从以下方面入手：

（一）鼓励学生参与制定所在教学班的简单规则

班规或校规的制定者本身往往是学校，属于强势一方，校方的利益得以充分体现，学生只能被动遵守，效果难以保证。对此，学校可以考虑适当放权给学生制定本班的班规，明确权利义务和惩罚措施，只要不违背国家的法律法规，校方应该给予支持。制定班规时更可以请全班学生共同参与研讨，发表见解，教师引导大家讨论，充分调动学生的积极性。

（二）耐心引导学生认可规则

根据学生已有的理论知识和心理特点，他们能够运用所学知识来分析现实中的一些相关问题，并形成自己的立场和观点。而我们教师往往认为学生遵守纪律是理所应当，道理不言自明。教师诚恳地为学生解释清楚若遵守规则则能得到的利益以及违规所付出的代价，会形成良好的班集体学习环境和积极向上的班风，作为每一个成员都可以享有。长期坚持下去，大家都能从这个集体中获取良好的人际关系，不断提高学习成绩和各种能力，获得愉悦舒适的心情，赢得外班同学的羡慕、家长的满意。如果以学生熟知的某个取得优异成绩的班集体的班规做参考，学生会更容易接受。

（三）让学生参与制定学校的有关规则

既然人们愿意遵守契约，我们教师和校方在制定校规校纪之前最好先征求学生的意见或建议，或选出一定数量的学生代表参与制定。我国的立法法就有类似的规定，在法律草案进入表决程序之前，必须向社会公布征求意见稿，充分听取广大人民群众的意见和建议，保障人民群众参与立法活动，再经人大表决通过的法律就更符合实际情况。对待学生提出的意见和建议只要不是和我们的法律法规发生原则性的矛盾冲突，就可以考虑采信。由大家共同制定的契约就是公约，在执行过程中容易产生比较积极的效果。长期坚持就能够逐渐形成他们的规则意识及法律意识。

总之，学校经常为学生提供力所能及的参与制定规则的机会，既有利于他们订约履约，形成契约意识，又有利于他们遵守规则，建立规则意识。在不违法的情况下，充分反映个人意志，维护自身合法权益，对维护社会和谐稳定，建设社会主义法制国家有着不可替代的重要作用。

参考文献：

[1] 张春生.《中华人民共和国立法法》释义 [M].2000.

篇10

关键词：浅析 证据规则 行政程序 适用

引 言

最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》是我国行政诉讼证据规则的主要载体，充分吸收了证据理论的研究成果，积极借鉴国外证据立法和司法经验，体现了行政诉讼证据制度的中国特色以及保护弱者、追求实质上平等的精神，全面反映了证据裁判主义和直接言词的现代法治和正当程序理念，减少了法官自由心证和内心确认的随意性，对于维护司法公证，提高诉讼效率具有十分重要意义。由于行政处罚证据与行政诉讼证据有着特殊的关系即在行政诉讼的合法性审查中所具有很强的案件主义色彩，决定了行政程序证据规则的适用必须严格参照行政诉讼证据规则，准确把握其异同点。虽然我国没有制定专门的行政程序法，出台行政程序证据规则，散见于行政实体法、有关司法解释中的各行政程序规范为行政诉讼证据规则在行政程序中的适用提供了法律依据，本文拟就五大证据规则在行政程序中的适用及其应重点把握的一些问题进行解析，为行政机关准确认定违法事实和适用法律，充分保护行政相对人的合法权益，不断提高办理行政案件的效率，加强行政执法能力建设提供帮助。

一、取证规则在行政程序中的适用

行政程序中的取证规则是指行政主体为了查明案件事实，按照法定程序和方法，发现、提取和固定证据的一种行为规范。尽管目前对行政程序中的取证规则没有统一的法律规定，但行政程序中收集的证据必须符合《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二部分“提供证据的要求”，下面根据这些要求分述如下：

（一） 取证时限

行政主体在行政处罚程序中的取证时限为作出行政行为之前，在行政行为作出之后自行收集的证据不能作为行政行为合法的依据。行政相对人和利害关系人提供证据不在此限。

（二） 形式要件

法定证据的属性主要表现在证据的真实性、关联性和合法性。在证据的真实性和关联性均符合法律规定的情况下，其形式与来源也必须符合法定要求，才能作为定案依据。因此，加强对证据的形式要件的认识和理解，既有利于规范取证行为，又有利于提高听证和认证水平。

1、书证：一是应提取原件并由原件持有人签章；二是提取由有关单位或个人保管的书证原件的复制件、影印件、抄录件的，应当注明出处，经该单位或个人核对无异后加盖其印章；三是提取报表、图纸、会计帐册、专业技术资料、科技文献等书证的，应当附有说明材料；四是行政执法人员制作的询问笔录、陈述申辩笔录、听证笔录必须经笔录当事人签章，当事人拒绝签章的，由笔录人在笔录上注明原因，法律、法规、司法解释和规章对书证的制作形式另有规定的从其规定。

2、物证：应提取原物，确有困难的可以提取与原物核对无误的复制件或者证明该物证的照片、录像等其他证据。当原物为数量较多的种类物的，提取样本即可。

3、电子证据：在提取与证明案件事实有关的录音、录像、电影胶片、计算机软件、电子邮件、电子数据交换、电子资金划拨、电子公告牌记录等电子证据时，一是要提取有关资料的原始载体，二是要注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象等，三是声音资料应当附有该声音内容的文字记录。

4、证人证言：证人应是能够认识作证的法律后果并具有承担相应法律责任的能力的自然人。证言应当写明证人的姓名、年龄、性别、职业、住址等基本情况；有证人的签名，不能签名的应当以盖章等方式证明；注明出具日期；附有居民身份证复印件等证明证人身份的文件。

5、鉴定结论：行政程序中采用的鉴定结论，应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。通过检验分析获得的鉴定结论，应当说明检验方法或分析过程。送鉴材料应依照法定程序提取。鉴定结论应在《违法行为处理通知书》或《行政处罚告知书》中载明。

6、现场笔录：现场笔应当载明时间、地点和事件等内容，并由执法人员和当事人签名，当事人拒绝签名的，应当注明原因，不能签名的应当以盖章等方式证明，有其他人在现场的，可由其他人签名。法律、法规、司法解释和规章对现场笔录的制作形式另有规定的从其规定。不签名或不盖章的现场笔录是没有法律效力的。

7、域外证据：我国已于1997年加入海牙国际取证公约。提取在中华人民共和国领域外形成的证据，应当说明来源，经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与证据所在国订立的有关条约中规定的证明手续。根据最高人民法院《关于我原驻苏联大使馆教育处出具的证明不具有证明效力的复函》的规定，我驻外大使馆具体行使涉外公证认证的职能部门是领事部，其他部门不具有该项职能，出具的涉外公证认证文书无效。

调取的在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区内形成的证据，应当具有按照有关规定办理的证明手续。证明主要有四种方式：（1）我驻港、澳机构的证明；（2）当地工会联合会等团体的证明；（3）我司法部委托的港澳律师的证明；（4）台湾不冠以“中华民国”名义的公证机构或民间组织的证明。

8、其他证据：一是提取外文书证或者外国语视听资料，应当附有由具有翻译资质的机构翻译的或者其他翻译准确的中文译本，由翻译机构盖章或者翻译人员签名。二是调取的 证据涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的，应当作出明确标注。

（三）证据保全

《中华人民共和国行政处罚》第三十七条第二款规定：“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”证据登记保存措施是一种行政强制措施，应当严格依法实施，逾期的证据登记保存措施自行解除。

（四）现场勘验

行政机关为调查案件需要，有权依法进行现场勘验。执法人员对与案件有关的物品或者场所进行勘验检查时，应当通知当事人到场，制作《勘验检查笔录》，当事人拒不到场的，可以请在场的其他人见证，不影响勘验的进行，但应当在勘验笔录中说明情况。勘验笔录应记载勘验的时间、地点、勘验人、在场人、勘验的经过和结果，由勘验人、当事人、在场人签名。勘验现场时绘制的现场图，应当注明绘制的时间、方位、绘制人姓名和身份等内容。当事人对勘验结论有异议的，可以在行政机关作出行政行为之前申请重新勘验。

二、举证规则在行政程序中的适用

行政程序中的举证是指在行政处罚听证程序和行政复议程序中案件调查人（或被申请人）、当事人（或复议申请人）向行政处罚机关或者行政复议机关提供证据证明案件事实及其合法性并承担法律后果的行为。

（一） 听证程序中的举证规则

案件调查人在听证程序中必须就当事人的违法事实承担举证责任；当事人应负责提供三类证据材料：一是符合听证条件的材料，二是申请授益的请求符合法定条件的材料，三是行政机关不作为，证明其在行政程序中曾提出过申请的材料。且享有提供行政机关程序违法的证据的权利。

（二） 复议程序中的举证规则

复议申请人、被申请人在行政复议过程中除应遵守听证程序中举证责任配置规则外，还应承担举证失权的法律后果。被申请人应自收到复议申请书副本或者申请笔录复印件之日起十日内向复议机关提交据以作出具体行政行为的全部证据、依据和其他有关材料，因不可抗力或客观上不能控制的其他正当事由不能如期提供的，应在期限届满前提出延期申请，复议机关准许的，应在正当事由消除后的法定期限内提供证据，逾期提供的，视为没有证据。

复议申请人、被申请人所提交的证据材料应当分类编号，对证据来源、证明对象和内容作简要说明，签名或者盖章，注明提交日期。复议机关收到复议申请人、被申请人所提交的证据材料后，应当出具收据，注明证据的名称、份数、页数、件数、种类等以及收到的时间，由经办人员签名或者盖章。

（三）对鉴定结论有异议的当事人，在具体行政行为生效前不提供新的鉴定结论致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的后果。

三、补证规则在行政程序中的适用

行政程序中的补证，是指通过当事人陈述、申辩或者听证后，案件调查人或者当事人认为已有证据尚不足以证明案件待证事实，依法主动或应行政机关的要求补充证据，从而证明待证事实的活动。从广义上讲，补证应属举证范畴，但二者在行政程序中又是两个相对独立的行为。

（一）补证目的：补证的目的和价值不仅仅在于证明拟作出行政行为的合法性，而是当事人所举证据存在缺陷，尚不足以判断拟作出行政行为的合法性的情况下，便于行政机关全面准确判断认定已有证据和待证事实，排除非法证据，强化质证和准确认证。

（二）补证适用：

1、案件调查人、当事人提供的证据不足以充分证明其提出的主张。例如提供了主要证据，没有提供次要证据；或只提供了次要证据而没有提供主要证据；

2、案件调查人、当事人虽然掌握了证据，但出于种种原因未向行政机关提供或未全部提供；

3、案件调查人、当事人提供的证据形式上有瑕疵，如证言含混不清，物证不够完整，视听音像资料不够清晰等；

4、某项事实的成立，要有其他证据佐证，而案件调查人、当事人并未提供这类证据。

5、对案件调查人、当事人无争议，但涉及国家、公共利益或他人合法权益的事实，行政机关可以责令其补充有关证据。

（三）补证期间：案件调查人、当事人补证应在当事人陈述申辩或听证之后，行政机关作出行政行为之前。

四、质证规则在行政程序中的适用

行政程序中的质证主要是指案件调查人、当事人及其委托人、第三人在听证员主持下，在听证过程中对对方展示的证据材料采取询问、辨认、质疑、说明、辨驳等方式以在证据的证明力、待证事实等问题上对听证员的内心确信产生影响的一种活动。为保证行政行为的公正，在听证程序中设置特定程式化要求和规范性做法，使听证员不能仅凭个人好恶或某种利益观点出发对拟作出的行政行为的合法性进行判断，而是以某种特定的能够反映客观公正的准则来解决争议，这种规则体现在质证上，就是质证规则。即：在听证过程中，规范质证主体的质证行为，保证质证活动顺利进行的一项证据规则。

（一）证据交换与展示

听证程序中的证据交换与展示，应参照《关于行政诉讼证据若干问题的规定》循以下规则进行：

1、对于案情比较复杂或者证据数量较多的案件，行政机关可以组织当事人在听证前向对方出示或者交换证据，并将交换证据的情况记录在卷。

2、涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据，不得在听证时公开质证。

3、对书证、物证和视听资料进行质证时，案件调查人、当事人应当出示证据的原件或者原物。但有下列情况之一的除外：出示原件或者原物确有困难并经行政机关准许可以出示复制件或者复制品；原件或者原物已不存在，可以出示证据复制件、复制品或与原件、原物一致的其他证据。视听资料应当在听证过程中播放或者显示，并由案件调查人、当事人进行质证。

（二）质证内容与方式

1、案件调查人、当事人应当围绕证据的关联性、合法性和真实性，针对证据有无证明效力以及证明效力大小，进行质证。

2、经听证人员准许，案件调查人、当事人及其人可以就证据问题相互发问，也可以向证人、鉴定人或者勘验人发问，但发问的内容应当与案件事实有关联，不得采用引诱、威胁、侮辱等语言或者方式发问。

3、凡是知道案件事实的人，都有作证的义务。不能正确表达意志的人不能作证。行政机关依申请或职权可以就证人能否正确表达意志进行审查或者交有关部门鉴定。案件调查人、当事人在听证前的证据交换中对证人证言无异议、或证人因年迈体弱行动不便、路途遥远交通不便、自然灾害等不可抗力或者其他意外事件无法出席听证的，经行政机关准许，案件调查人、当事人可以提交书面证言。案件调查人、当事人申请证人出席听证作证的，应当在听证前提出，并经行政机关许可。行政机关准许证人出席听证会作证的，应当在听证前通知证人。当事人在听证过程中要求证人出席听证会作证的，听证主持人可以根据听证的具体情况，决定是否准许以及是否延期听证。证人出席听证作证时，应当出示证明其身份的证件。听证主持人应当告知其诚实作证的法律义务和作伪证的法律责任。出席作证的证人不得旁听听证。听证主持人询问证人时，其他证人不得在场，但组织证人对质的除外。

4、在听证的质证过程中，对与案件没有关联的证据材料，应予排除并说明理由。听证主持人在质证过程中，准许案件调查人、当事人补充证据的，对补充的证据仍应进行质证。行政机关对经过听证质证的证据，除确有必要外，一般不再进行质证。

5、在复议程序中，对当事人依法提供的新的证据，复议机关应当进行质证；当事人对行政行为认定的证据仍有争议的 ，复议机关也应当进行质证。

（三）专家辅助人出席听证

对拟作出具体行政行为涉及的专门性问题，案件调查人、当事人可以向行政机关申请由专业人员出席听证进行说明，行政机关也可以通知专业人员出席听证说明。必要时 ，行政机关可以组织专业人员进行对质。案件调查人、当事人对出庭的专业人员是否具备相应专业知识、学历、资力等专业资格等有异议的，可以进行询问。由听证主持人决定其是否可以作为专业人员出席听证。专业人员可以对鉴定人员进行询问。

（四）重新鉴定规则

（1）当事人有证据或者有正当理由、表明案件调查人据以认定案件事实的鉴定结论可能有错误，在举证期间内书面申请重新鉴定的，行政机关应予准许。

（2）当事人对行政执法机构委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，行政机关应予准许：鉴定部门或者鉴定人不具有相应的鉴定资格的；鉴定程序严重违法的；鉴定结论明显依据不足的；经过质证不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过 补充鉴定、重新质证或者补充质证等方式解决。

（3）行政机关或者复议机关对执法机构委托的鉴定部门出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：鉴定的内容；鉴定时提交的相关材料；鉴定的依据和使用的科学技术手段；鉴定的过程；明确的鉴定结论；鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明；鉴定人及鉴定部门签名盖章。前款内容欠缺或者鉴定结论不明确的，可以要求鉴定部门予以说明、补充鉴定或者重新鉴定。

五、认证规则在行政程序中的适用

行政程序中的认证是行政机关对证据三大属性，即客观性、合法性、关联性所进行的综合审查判断。

（一）以法律事实为基础的“法律真实说”。

“以事实为根据，以法律为准绳”，同时为我国三大诉讼法所确认（刑事诉讼第6条、民事诉讼第7条、行政诉讼法第4条），故行政行为的作出，应当以证据证明的案件事实为依据。而案件事实又分为客观事实、主观事实和“法律上的事实”。客观事实具有不可回复性；主观事实则具有多变性，不同的人、不同的时间、不同的地点对同一事实的陈述就可能不一样。唯有“法律上的事实”是通过法定程序最终认定的事实，具有“可接受性”。依照完善的行政证据立法和科学的证据规则就可以实现法律事实与客观事实在一定程度上的重合。行政机关的任务就是通过证据去查明和认定法律中规定的“案件事实”。

（二）认证方法

在行政程序中，行政机关认定证据的方法主要有三种：一是个别审查，确认单个证据是否具备证据所要求的关联性、合法性和真实性；二是比较印证，去伪存真；三是综合分析，通过对全部证据进行系统审查对案件事实进行认定。对证据的关联性、合法性、真实性的认定主要遵循以下规则：

1、非法证据排除规则

非法证据，指以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据，即：

（1）未经质证的证据；（2）证人根据其经历所作的判断、证人的推测或者评论（传闻证据排除规则）；（3）严重违反法定程序收集的证据材料；（4）以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料；（5）以引诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料；（6）当事人无正当事由超出法定期限提供的证据材料；（7）未办理法定证明手续的域外证据材料；（8）案件调查人、当事人无正当理由拒不提供原件、原物、又无其他证据印证，且对方不予认可的无法印证的复制件或者复制品；（9）被案件调查人、当事人或者他人进行技术处理而无法辩明真伪的证据材料；（10）不能正确表达意志的证人提供的证言；（11）行政机关在作出具体行政行为后自行收集的证据；（12）行政机关在行政程序中非法剥夺公民、法人或者其他组织依法享有的陈述、申辩或者听证权利所采用的证据（自白排除规则）；（13）案件调查人、当事人在行政程序中提供的品格证据和过去行为证据；（14）行政机关在行政行为作出之后或者复议机关在复议程序中收集和补充的证据，或者作出原具体行政行为的行政机关在复议程序中未向复议机关提交的证据（案卷外证据排除规则）；（15）鉴定人不具备鉴定资格；鉴定程序严重违法；鉴定结论错误、不明确或者内容不完整的鉴定结论；（16）不具备合法性和真实性的其他证据材料。

2、补强证据规则

所谓补强证据是指某一证据不能单独作为认定案件事实的根据，只有在其他证据予以佐证补强的情况下，才能作为定案证据。补强证据规则是对案件调查人、听证主持人自由裁量权的限制。在国外，补强规则通常适用于言词证据，而我国不仅适用于言词证据，还适用于视听资料、书证、物证等。补强证据应当具备两个条件：第一，必须具备证据资格。第二，与被补强的证据材料相结合才能证明案件事实。我国的民事诉讼法第69条及其司法解释最先规定了补强规则。补强证据主要有以下几类：

未成年人所作的与其年龄和智力状况不相适应的证言；与一方当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该当事人有利的证言，或者与一方当事人有不利关系的证人所作的对该当事人不利的证言；应当出席听证作证而无正当理由不出席作证的证人证言；难以识别是否经过修改的视听资料；无法与原件、原物核对的复制件或者复制品；经一方当事人或者他人改动，对方当事人不予以认可的证据材料；其他不能单独作为定案依据的证据材料。

3、最佳证据规则

所谓最佳证据规则，是指数个证据对某一特定的与案件有关的事实都有证明力，只能采用可能得到的最令人信服和最有说明力的证据予以证明的制度。在英美法系国家，最佳证据规则的适用范围限于书证，即对书证内容真实性的最佳证据方式是出示原件，副本、抄件、复印件都是第二手或第二手以下的材料。行政程序中适用最佳证据规则的主要内容有：

国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证；鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言；原件、原物优于复制件、复制品；法定鉴定部门的鉴定结论优于其他鉴定部门的鉴定结论；法庭主持勘验所制作的勘验笔录优于其他部门主持勘验所制作的勘验笔录；原始证据优于传来证据；其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言；出席听证作证的证人证言优于未出席听证作证的证人证言；数个种类不同、内容一致的证据优于一个孤立的证据。

以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料，其制作情况和真实性经对方当事人确认，或者以公证等其他有效方式予以证明的，与原件具有同等的证明效力。

4、自认证据规则

自认仅指一方当事人对对方当事人所主张的不利于己的案件事实承认其真实的意思表示。即：

（1）在行政程序中案件调查人、当事人或者其人在权限范围内对陈述的案件事实对方明确表示认可的，行政机关可以对该事实予以认定。但有相反证据足以推翻的除外（意见规则）；（2）复议机关在调解行政赔偿请求时，当事人为达成调解协议而对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据（特权规则）；（3）在不受外力影响的情况下，案件调查人、当事人提供的证据，对方明确表示认可的，行政机关可以认定该证据的证明效力；对方当事人予以否认，但不能提供充分的证据进行反驳的，可以综合全案情况审查认定该证据的证明效力。适用上述规则时还必须注意以下问题：一是行政机关的行政行为生效前，当事人对不利于或有利于自己事实的陈述都可以构成行政程序中的自认；二是在行政程序中，必须审查当事人所举出的证据中，有无足以推翻自认的证据，只有经审查不存在足以推翻自认的证据，才可以将其作为定案的根据。适用排除合理怀疑证明标准的案件，还应在审查排除对自认事实的合理怀疑后，才能作为定案的依据。如有关身份的行政案件必须采取绝对的客观真实主义；三是涉及其他当事人利益的行政案件，其他当事人对自认提出异议的，不能适用自认规则；四是行政机关发现自认是在受胁迫或者重大误解情况下作出，且与事实不符的，该自认不具有证明效力。五、在听证程序中，当事人不在场的情况下，委托人作出自认后，听证主持人应审查委托人是否具有此项权限，对不具有此项权限的，不能直接作为定案的依据。当事人在场的情况下，委托人作出自认后，听证主持人要询问当事人，并就此问题作出明确的回答。当事人不回答的可视为自认。

5、行政认知与推定规则

所谓行政认知，是指行政机关或复议机关在行政程序中以宣告的形式直接认定某一个事实的真实性，以消除案件调查人、当事人无谓的争议，确保行政程序顺利进行的一种证明方式。

推定作为法律概念，有多种表述方式，其一般意义为：推定是一种法律规则，根据制定法或者判例，根据已知的事实可以认定推定事实存在，除非有相反的证据推翻这种推论。其中前一事实称为基础事实，后一事实称为推定事实。需要注意的是，推定是一种证据规则，而非证据，分为事实推定和法律推定。法律推定指根据法律的规定，当某一事实条件存在时，必然推定另一事实的存在。如婚姻关系期间所生子女即是婚生子女的推定。事实推定是指法庭依据日常生活经验法则就某一已知事实推论出未知事实的证明规则。如聋哑人听不见声音等。该规则主要包括以下内容：

（1）、下列事实行政机关可以直接认定：

①众所周知的事实；②自然规律及定理；③按照法律规定推定的事实；④已经依法证明的事实；⑤根据日常生活经验法则推定的事实。前款①、③、④、⑤项，当事人有相反证据足以推翻的除外。

（2）、行政机关确有证据证明案件调查人持有的证据对当事人有利，可以推定当事人的主张成立。

（3）、生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书确认的事实，可以作为行政机关定案依据。

（三）认证方式

在行政程序中认证的方式主要有：一是当事人未申请听证的由行政机关的法制工作机构在进行案卷审查时认定；二是当事人申请听证的，在听证时，经过质证的证据，听证主持人应当时认定，但当时认定应注意以下几个问题：1、依法应当排除在定案证据之外的非法证据材料，只要当时查清后，就应立即作出不予采纳的认定；2、对各种证照等易判断其合法性、真实性的证据材料可当时认定，但不宜对其证明力作出认定；3、对需要综合分析的证明材料不宜当时认定；4、凡是经认定的证据，在行政文书中均应阐述采纳或不予采纳的理由，对当事人争议较大的要祥述，无争议的则简述；三是对较复杂的证据由行政机关案件审理委员会审查认定。对听证时认定有误的，一般在行政文书中更正并说明理由即可。

参考书目：

最高人民法院行政审判庭组织编写 《中华人民共和国行政处罚法》释义与讲座 警官教育出版社 1996年版

曹康泰主编 《中华人民共和国行政复议法释义》 中国民主法制出版社 1999年版

李国光主编 最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》释义与适用 人民法院出版社 2002年版

毕玉谦主编 最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》释解与适用 中国民主法制出版社 2002年版