法律规则特征范文

导语：如何才能写好一篇法律规则特征，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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一、民法规则与民法原则的关联性所表现出的内在联系

在民法领域范围内,民法规则与民法原则都适用,他们之间的关联性较强,具有一些共同的特征,这些共同特征促使两者之间存有密切的内在联系。主要表现在以下几方面:

(一)在整个民事立法过程中的关联性———两者都可以体现出来

被人们所熟知的民法法律中的婚姻法和物权法这两部法律,都需要通过民法规则与民法原则进行指导才可以应用到实际生活中,同时在个别案例的审判过程中,不仅要体现公正、公平的法律本质,法官在审判时还要对社会主义核心价值观进行充分的考虑,所以在维护当事人合法权益的时候,应当基于相关的法律规则,同时结合相应的法律基本原则,从而保证社会各界对审判的结果产生认同感,达到其理想的社会价值观的实际需求。另外通过这种全面考虑民法规则和民法原则的方法可有促进法律公信力的强化[1]。

(二)在审判时的关联性———两者都可以根据实际情况自由的裁量

文字和语言等方面的局限,使得法律体系自身的主要意思在表达上,无法全部准确、清晰的、完善的表达,而且也没有使用文字来完整的记录民法规则、民法原则,在具体的审判案件过程中就要求法官自由裁量,根据原有的法律基础进行参考,对于裁量的范围也不是无限的扩大,有理有据才是参照的标准。审判也要严格按照法律规定里所表述的字面意思,若是没有按照法律规定来审判,就很容易产生越权的问题。这一缺陷在法律体系中已经存在,所以在审判案件的时候,立法者就赋予了法官相应的自由裁量权力,并对法官的这种权利做出一定程度的限制,从而完善立法,实现明确法律体系自身的目标,保证在案件的审批过程中法官可以有法可依[2]。

(三)两者在民法精神方面的关联性———都能够体现出民法精神

追求正义、遵守道德、解放人性是民法精神主要表现的特征,在对案件进行审判的过程中,民法规则和民法原则都要求法官对当事人的合法权益进行维护,而且审判的结果也要与社会主义的法制观念相符合。保证在审判案件结束之后,整个审判的结果可以起到相应的教育作用,并防止公民日后再犯类似的错误,正确的引导公民做出合法的行为,树立正确的价值观念以及做出正确的社会主义生活目的。以此来激发出民法对社会生活的积极作用,使更多的社会公民养成准确的价值观、人生观、世界观,实现民法的根本目标,对社会公共利益进行维护。

二、民法规则与民法原则的关联性的差异性表现

民法规则与民法原则的关联性的差异性表现主要有适用范围差异、使用方式差异、作用效果差异、内容差异。下面对其进行具体的研究

(一)适用范围方面的差异

根据民法规则和民法原则各自的内容来看,其不同的法律内容就决定了两者在适用范围方面存在一定的差异性。较为抽象、以及较强的概括性特征决定了民法原则的适用范围较为宽广,在民法的所有领域都可以使用该法律原则作为审批依据。而较为明确具体的民法规则内容,就决定了其在适用的时候,只是对某种具体的民事行为、特定类型的民事关系比较适用[3]。

(二)使用方式方面的差异

在使用民法规则的时候,主要是裁定个案的时候使用该规则,由此可以看出既定的事实是民法规则规定事实的要求,也可以说民法规则规定的事实是有效的,并通过分析具体的案例可以参考民法规则做出合理的解决办法。若是民法规则在制定的时候不能按照事实来规定,那么在审判中就无法充分发挥其法律作用。与民法规则相比,民法原则在使用的时候,在不同的案例中具有不用的适用度,而民法原则的适用度较高的情况下,可以发挥其指导裁判个别案例的作用,在这时其他的民法原则会因为在适用度较高的原则下而发生失效现象。所以在比较特殊的个案中,民法规则和民法原则会因为案例的不同而发生变化适用度的情况[4]。

(三)作用效果方面存在的差异

与民法原则相比而言,民法规则具有较强的限制性,而且在实际使用这两种法律标准的时候,依照民法规则来形式裁量权更加贴近法律要求,而使用民法原则则容易发生偏离。

(四)内容方面的差异

民法规则、民法原则两者在内容方面具有不同之处,差异较为明显。民法规则的构成要素主要有两部分,即法律后果、构成要件,且这些构成要素具有较强的具体性、明确性,极大的限制了审判者的自由裁量权。然是与民法规则相比,民法原则的主要内容中就没有法律后果、构成要件,也没有做出相关的说明,民法原则的内容相对比较而言更加抽象、更具概括性,所以在使用民法原则的时候,审判者在行使自由裁量权时,要补充相应的社会价值观等内容[5]。

三、具体案例分析民法规则和民法原则的关联性

虽然在审判某些案件的时候可以直接参照民法规则来审判,但是民法原则对民法规则的使用范围的扩张或限缩同样重要。例如民法规则中的合同无效的确认规则,其中缺少限制恶意缔约人利用合同无效来获取不正当的经济效益的要件。若是根据民法原则中的诚实信用来看,就需要设置该限制要件。如在法释[2004]14号就做出了明确的规定,在第七条原则中签订劳务分包合同的分包人、承包人等(他们都具有劳务作业法定资质),在请求合同确认合同无效时以转包建设工程违规为由的一律不支持。由此可以看出民法规则的适用范围受到民法原则的限制,侧面论证了他们的之间的关联性[6]。

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一、道德法律化的含义

 

道德：在一定社会物质条件下以善恶为标准，通过特定环境中的内心信念，社会舆论和传统习惯来评判人们的思想和行为，以调整人与人、人与社会之间关系的行为规范的总和。法律：由国家制定或认可、体现统治阶级意志的，以权利义务为主要内容，并由国家强制力保证实施的行为规范的总称。其目的在于保护和发展有利于统治阶级的社会关系和社会秩序，是统治阶级实现其统治的工具。

 

道德与法律都是调节人们思想行为、维护社会稳定的社会调控手段。两则虽存在不同但在特定时期又相互交叉和渗透。二者属于上层建筑同属于意识形态领域。联系表现在：1.道德是法律的评价标准。第一，道德是法律的底线法律包含最低限度的道德。一个国家在制定法律的过程中没有考虑到道德，那么这部法律便是不良之法。第二，道德对法律有补充和保障作用。现实生活中法律触及不到的地方很多，此时道德就对那些不宜由法律调整的方面起到了补充作用。第三，道德束缚是人民自觉守法的前提，守法者道德观念提高，法律意识就会增强，这对我国建立法治国家有着积极作用。2.道德与法律在一定条件下相互转化。凡是法律禁止的行为，也是为人们所不容违反道德的行为。凡是法律倡导的行为，也是人们所遵守维护社会稳定的良好道德行为。

 

所谓道德法律化，目前理论界通行的认为是：国家从法律(即伦理)的角度将一定社会的道德观念和道德规范或道德原则通过立法程序以法律化，用国家意志的形式表现出来并使之规范化、制度化的法律活动。二、道德法律化与法律道德化的关系

 

道德法律化是将人类社会所具有的道德理念提升为法律的过程，也是良法之制产生并存在的过程。法律道德化，是使法律转化为更高的道德观念的过程，也是法律能够被被统治阶级严格遵守甚至信仰的过程。因此，由道德法律化到法律道德化，是人类由人治走向法治的自然历史过程，是不可逆转的历史趋势[1]。道德法律化与法律道德化两者之间的关系：第一，道德法律化侧重于立法过程，法律道德化则更倾向于守法过程。法律是在道德的基础上形成的，简单的说，法律就是道德的进化形式，所以道德法律化强调的是如何将道德转化为法律的立法过程。而法律道德化是为了让人们更快更容易的接受法律的过程，是将法律根植于人们心中的过程，因此是守法的过程。第二，道德法律化体现的是法制，法律道德化体现的是法治。法制又称为法律制度或以法而治，是一种成文的、不易改变的、制度化的社会规范，属于制度的范畴。三、道德向法律的转化方式(一)直接转化

 

法律原则中蕴含着道德向法律的转化方式。法律原则对法的创建和实施具有十分重要的意义。法律原则的直接转化如下：

 

1.道德规范与法律原则性能一样

 

法律原则和法律规则是一朵双生花，法律规则具有具体性和确定性，但由于法律规则太过具体而导致应用系统过于僵硬灵活性不足。此时就需要法律原则来弥补其漏洞和缺陷。而法律原则具有抽象性和概括性，可以涵盖许多法律事项，但在具体应用方面太广而导致在具体案件中往往出现困难，这就要有法律规则加以限制。

 

2.两则都没有具体的处罚措施

 

法律原则虽涉及到法律的方方面面，但是其相关的法律后果未做具体规定。而道德规范也是如此，当人们有时候违反道德规范时，往往只会遭受心灵的谴责而不接受法律的制裁。由于法律原则与道德规范如此相似，因此两则之间可直接由日常生活中产生出道德观念，再由道德观念中提炼出道德规范或原则，然后将适应社会发展的道德规范或原则直接转化为法律原则。(二)间接转化

 

道德向法律的间接转化过程就是道德规范转化为法律规则或法律原则，法律原则再转化为法律规则的过程。法律规则指经过国家制定或认可的关于人们行为或活动的命令、允许和禁止的一种规范。道德转化为法律规则的过程并不是一蹴而就的，需要经过长期的磨合和试炼，道德规范向法律规则转化的过程经历了拆分和整合两个阶段。首先，道德要转化为法律，必须要具备法律所具有的特征。在道德被具体化为具备法律特征的同时，其伦理性将会被逐渐磨除，取而代之的是具有技术性的具体明确的法律条文。其次，光具备法律特征并不能构成法律规则，还必须具有法律规则的逻辑三要素即假定条件、行为模式和法律后果[2]。因此需要把道德的各个部分进行技术性的具体化，并按其逻辑结构进行编排，排除有逻辑矛盾的法律规则，取其精华的法律规则罗列在法律条文中。

 

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一、传统商业的法则

（一）诚信是金诚实守信，与人为善，是立身之本，也是商业企业兴业之命根。百年老字号，无一不是用诚信打开市场局面，靠诚信打牢不毁之根基。靠什么取得诚信？首在商德修养。商家，不仅在商言商，还应言德。商家成天与货利打交道，极易为货贿蛊惑，明于利而暗于义。如果不加强商德修养，难保不滑向奸诈邪道。商德修养并不高深神秘。古人把“德”字写作“直字下面一个心”，形象得很，“直心”即为德。作为一个讲道德的商人，时时不忘“直心”经营，货真价实，童叟无欺，谋利不害义，因而为消费者所信任。诚信还体现在严守市场游戏规则上。不制假售假，不以劣充优，不奸狡欺诳，不作黑心买卖。商德修养，是练“内功”，遵守市场规则，是内功修养的具体体现。诚信是金，欺骗是祸。拿钱买“诚信”，欺人实欺己，其祸不远矣！

（二）公平买卖公平买卖是商业的基本法则之一。商业交易的长期性依赖于公平交易。公平是基于公开、公正、合理的条件下商品价值的让渡。商家通过采用标准计量方法、科学的票据制度、严格的交易程序等实现公平交易。公平买卖也是企业诚信的具体表现形式。

（三）低买高卖从企业的角度着想，追求利益最大化是天经地义的事。商人就是要通过买卖获得利润。以低价买进，高价卖出，从中赚取差价。

（四）互为有偿所谓“对价”或“约因”，一般就是说双方互为有偿，双方都拥有权利又都承担义务，不履行合同规定的义务时有向对方赔偿损失的责任。卖方交货，买方付款，是互为有偿。

（五）钱货两清商品买卖的交割是商品交易最后环节，是实现公平交易的重要步骤。一手交钱，一手交货，钱货两清，才算完成一宗交易。

（六）有市有场市场的形成源于交换，商品交换源于需求。商业是以需求为中心，这是商家必须紧紧抓住的经营核心。企业走向市场就要以顾客为中心，不断满足顾客的需求，才能赢得自己的市场。

（七）寸土寸金世界上最常见又最易为人所忽视的，大概就是土地。而土地的差别太大了。商家总有“寸土寸金”之说，以金为交换单位的，除了土地之外，只听说过“一寸光阴一寸金”，别的珠宝珍玩虽数量众多，但都不具备与土地、时光交换的资格。光阴是流动的抽象概念，土地是真实的具体概念，相比之下，土地更胜一筹。“寸土寸金”不光说的是上海南京路、北京王府井的商业地段，尽管这些地段的商业价值远胜于“寸土寸金”。这里面还包含着领土的神圣与不可侵犯的意蕴。

（八）和气生财商人的特有属性是什么？是互利。为自己创造财富的同时，也一定会为自己的生意对手(买家或卖家)创造财富，否则生意就做不成。所以，商人是“双赢”的化身。和气生财的行为准则是和气。获取利润、获取市场的途径、手段、方法都必须和和气气、规规矩矩，守法守信。君子和而不同，生意不成仁义在。和气生财的目的是生财。但这种生财必定是互利的。自己要想获利，必须使自己的买家或卖家获利。和气生财还得目光长远，不贪图近利。舍弃质量，做“一槌子买卖”，无可奈何花流去。只有产品力图精益求精，使消费者回头光顾，多次光顾，似曾相识燕归来。西方文化以注重物性为基础，东方文化以重视人性为根基。从全球的视角看，这是整体的两极。发展的趋势一定是物性重的向人性化发展，人性重的要补偿物性基础。东、西方发展历史正实证这个方向。

二、现代商业对传统规则的扬弃

（一）现代商业对传统规则的扬弃现代商业的形式已经发生了极大的变化，不仅从时间、距离、空间上进行了商业内容和形式的变革，而且由现实的商业发展到了虚拟的商业。因此，现代商业改变了人们的商业理念、行为方式以及价值取向，一定程度上影响到商业规则的遵循。以交易时间为例，从早期的同时互为等价交易到不同时交易，影响到商业规则的执行。商家能否按时交割，何时交割，影响商业诚信、公平交易。无论是“先发货后付款”，还是“先付款后发货”，都影响商业一方的盈利和风险。尤其是现代商业在虚拟条件下交易，时间大大缩短，交易风险更大。传统商业规则的约束力减弱。从距离而言，异地交易不仅增加了时间风险，而且增加了距离风险。虚拟交易，现实交割使影响更加复杂。信息时代的显著特点使人们完全改变了工业经济时代的生产、经营、生活模式，大大缩短了人们在时间、空间、思维、交流等方面的距离。“短距离”的信息经济是对“长距离”的工业经济的扬弃和“背叛”。

（二）现代商业矛盾的激化及对商业规则的淡化分析现代商业的种种表现存在以下商业矛盾：现代商业对诚信的要求不断提高，而商业企业诚信观念下降;商业越来越依靠广告，而商业广告的可靠性被淡化。商品需求要个性化，而商业项目却趋同化，导致企业雷同，互相杀价，恶意竞争；商业价格竞争日趋激烈，企业利润下降，只能采取向上下游价格转嫁。商业企业要求降低成本，而用户要求不断增加服务项目，使得投机心理增大，服务质量变差;商业企业追求规模化，而社会服务要求便利化，企业盲目扩张，贪大求洋，忽视消费者需求；商业规则强调公平化，而市场走向垄断化，企业通过控制市场，操纵价格。商业企业利用信息不对称，炒作价格，谋取利润;利用科技盲区，愚弄用户和消费者；钻政策的空子，谋取暴利;利用法律的不完善、不配套、不严密，逃避侵权、履约、理赔等责任。商家在商业矛盾中消极、被动地应对商业竞争，淡化商业规则，甚至走向反面成为恶意商家。

（三）违背商业规则的种种恶劣现象现代商业处于全球化之中，我国商业企业面临既改革又开放的环境，在竞争激烈的市场上如何规范经营行为是重要的商业问题。由于我国商业企业的经营战略趋同，某个行业往往成为同质化竞争行业。为了谋取利益而违背商业规则，甚至不择手段采用以下恶劣方法：虚假宣传、推销伪劣、强迫消费、霸王条款、恶意串通、隐瞒真情、偷工减量、故意违约、逃避责任、泄露信息等，侵害了消费者的知情权、自主选择权、公平交易权、赔偿权、个人隐私权等权益。以上种种违背商业规则的行为，已经触犯了法律，理应依法惩处。然而，现实中不是因为商业法律不健全，执法不严，就是因为法不责众，维护法治的成本过高，商业法律环境不成熟而放任自流，不了了之。

三、对全球化条件下商业准则及法律建设的思考

在社会生活中却经常出现这样的情况，尽管人们是追求自己的最大化预期，然而，为了达到这一结果，他们又必须遵循一定的规则，规则使人们的预期成为现实。由此看来，规则取代了人们的直接行为成为构成社会运转的关键，从这个意义上说，人不仅是一种追求预期最大化实现的动物，而且也是一种遵循着规则的动物。

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首先。任何刑事立功自身都是关于刑法所维护的法益自身的损害。在立功的实质特征上，无论是社会危害性、刑事违法性与应受刑罚处分性的三特征说，还是社会危害性、刑事违法性、罪恶性以及应当承当刑事义务性的四特征说，以至于社会危害性、刑事违法性等等两特征说。社会危害性都是刑事立功的实质特征。而社会危害性就是应受刑罚处分水平的社会危害性。依据最根本的“谁投资、谁受益”以及“无义务。就没有权益”的准绳，在兽医站收益情况不能满足日常开支的状况下。兽医站实践上曾经不具备任何投资的才能，王某、邹某、陈某、张某、魏某等人出资兴办的经济实体，其资产理所应当归结于其投资人一切。而且，在该站其他职工由于思索运营风险而未参与集资的状况下，依照权益与义务对等的准绳，其他职工当然地不享有相应的运营权与利润分配权。由于经济实体自身的资产并非国有财富。所以作为贪污立功客观方面的公共财物在本案中并不存在。客观主义刑法理论又以为，刑法上的结果是指对法益的损害与损害的风险。因而，违法性的依据在于行为对法益的损害或者要挟的结果，即结果恶才是违法性的依据。这便是后来被称为结果无价值论的根本观念。由于王某并没有超越本人的投资范围以及投资的权利非法获得任何国有资产，所以其关于国有资产的权益没有发作任何损害，也就不具备刑法规则的贪污立功的法益损害性或者是契合定罪的结果无价值论。

当然，王某等在经济实体运营过程中以及经济实体的处置过程中，其赢利以及处置资产所得都曾经用于兽医站这一国有事业单位，从资产的处分权上似乎能够得出经济实体资产属于国有资产的结论。2000年，王某请乡党委处置资产未果；2002年，王某出卖经济实体资产所得款项18万元用于兽医站归还债务、购置办公用品及职工家眷治病等开支。从兽医站实践享有利润分配权以及乡党委的资产处置权上，我们可能以为经济实体应当是属于国有资产，但是认定资产最重要的准绳是经济实体自身的投资主体。由于集资人签署协议商定分红微风险承当方法，那么兽医站与王某等之间并非借贷关系，也就是兽医站关于经济实体的资产没有任何义务，也不承当任何资产损失的风险，经济实体的资产当然地不属于国有资产。固然盈利曾经用于兽医站开支以及王某恳求本质代表公权的乡党委处置资产。其自身并不影响资产性质的认定。

其次，王某本身的行为不具备客观违法性，或者是不具备贪污立功这一目的犯的主要特征。作为非法占有的立功都是属于目的犯，而目的犯都必然具备客观的违法性。“客观的违法性在调查行为之违法性时，归入客观视角，能够说是一种更为全面的违法性理论。构成要件是一种违法类型，因而在构成要件的内容上，也不只仅包含客观要素，同样也存在客观要素。最初所指的客观要素就是指目的犯之目的等特定的客观要素。后来才扩及成心与差错等普通的客观要素。”贪污立功的客观方面就是追求关于国有财物的非法占有。王某为了本人投资资产的平安，在乡党委2006年严重怠于行使本人职权的状况下(实践上，乡党委也不应当行使资产的处置权)，2009年王某卖掉经济实体资产所得24万元，分得11万。既然王某当初投资进去，其收回本人投资的行为完整属于关于本人资产的一种处分行为，而且从数额上讲也没有超越本人当初的投资范围。其从客观方面没有并吞、窃取、骗取或者以其他手腕非法占有公共财物，所以客观违法性与客观违法性分离认识剖析，其行为不具备刑事违法性。

最后，王某的行为不具备职务行为的根本特征。依据《刑法》第93条，国度工作人员，是指国度机关中从事公务的人员：国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国度机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他按照法律从事公务的人员，以国度工作人员论。王某2006年6月办理了退休手续，其自己也就不再具备刑法意义上的国度工作人员身份。固然其自身实践上关于经济实体自身存在一定的管理权限，但是由于经济实体属于其为主体投资兴办的，其管理权限属于投资者的民事权益；而且即便是经济实体自身的资产属于完整的国有资产，在并没有得到乡党委受权的状况下，其关于经济实体的管理最多属于民法意义上的无因管理，而无因管理并不是职务行为。认定王某涉嫌贪污立功，完整无视王某曾经退休三年以及没有任何拜托受权的事实，所以是关于贪污立功的职务行为扩展化解释。

中国社会三十年来在发作宏大的变化，中国的法律也在承受宏大的变化。假如其有过错的话，那就是由于国度的变革招致当初兴办经济实体的时分。关于经济实体的相关法律规则不是十分明晰，以致于在经济实体的盈利处置等方面形成一定意义上认定经济实体本身资产性质的困惑。我们不能寄希望于法律可以完整标准变革理论，那样的话实践上也就不是变革了，特别是当初鼓舞兴办经济实体的变革。所以给予理论以一定的空间，或者说是刑事法律在变革地带留下一定的空白，那是我们必需承受的。也正由于如此，当刑事法律遇上中国式变革理论时。我们既要坚持罪刑法定准绳，也要坚持刑罚的谦抑性准绳，促使刑罚权行使主体以及行使过程的内敛。我们不应当由于王某等没有正确地行使本人的民事法律权益，将盈应用于国有事业单位而动摇罪刑法定的根基。毕竟贪污立功的对象是国有资产，立功主体是国度工作人员。

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现代习惯国际法的研究及实践

第二次世界大战后，国际社会发生了巨大变化，例如科学技术迅猛发展对国际法规则、制度的影响，国际社会的进一步组织化，新兴国家对原有国际法规则制度的挑战等等。〔9〕在这种时代背景之下，更多的国际法学者开始赋予现代国际法“动态”的涵义，将其视为国际决策的制定进程或曰“国际造法进程”。其中的现代习惯国际法正是国际造法的一种路径，习惯国际法传统概念中的“实践”与“法律确信”也随之具有了新内涵和新侧重。1．多学科视角探索和研究现代习惯国际法首先，当代国际法（包括习惯国际法）等国际问题的研究视角和研究方法等发生了明显变化。例如，当代国际法的动态研究中逐渐融入了国际关系、国际政治及国际经济等多学科视角及研究路径。众所周知，由于国际社会没有集权的立法机关来“制定”国际法，也没有统一集权的强制执行机构来实施国际法，而目前全球化问题又日益严峻，面对这种情形，现代的国际关系学者和国际法学者纷纷开始采取跨学科交叉研究的方法来探索新形势下的国际合作和国际法，西方学界在国际关系与国际法学跨学科研究中已取得了一些成果，而我国关于国际关系与国际法跨学科的研究也正在进步。〔10〕关于习惯国际法的研究及认识，例如美国学者GeorgeNorman及JoelP．Trachtman（2005）就将国际关系理论中理性主义的观点和研究方法融入到对习惯国际法的研究中，他们运用“模型”（mode）l、“变量”（paramete）r、“博弈论”（GameTheory）等最初用于自然科学领域的研究方法分析国际关系及习惯国际法，试图使习惯国际法的存在及效力更具说服力。其中，关于习惯国际法中的“实践”和“法律确信”的理解，他们认为针对传统习惯国际法中“法律确信”的悖论，与其将“法律确信”理解为“法律义务观念”（“senseoflegalobligation”），不如将其理解为“意图创立或接受一项法律规则”（“intenttocreateoracceptaruleoflaw”），即这种法律确信只是一种“初期”的法律义务观念，而各国创立或接受某项规则的要约或接受行为就是各国的实践体现。〔11〕再如近年来兴起和发展的建构主义学派（Constructivism）在讨论国际多边合作中的国际法生成（国际造法进程）问题中，借用了规范的“生命周期”模型，认为国际规范的形成要经过规范兴起、规范普及和规范内化三个阶段的发展，而使国际法律规范迅速普及并得以内化的强大机制是重复性的行为和习惯。〔12〕较之传统国际法理论，建构主义还更强调信念及心理因素，在一定意义上，这或能使国际法超越没有立法机关及强制力保证实施的缺陷，因为他们认为国际法之所以是法律，是因为国际行为主体将国际法看作是法律。〔13〕上述这种打破学科界限的研究途径及方法有助于对传统习惯国际法中“实践”和“法律确信”在现展的考察。2．国际组织的实践与现代习惯国际法另一个凸出的现象是，近几十年来，国际组织日渐成为当代国际造法进程中的重要参与者（playe）r，现代国际组织机制的发展与实践深刻地影响着现代习惯国际法的发展。第二次世界大战以后，关于习惯国际法的证明，联合国国际法委员会（InternationalLawCommissionoftheUnitedNations，ILC）作为负责编纂和发展国际法的机构就曾就“更好地掌握习惯国际法证据的方式和方法”进行过大量讨论，在1950年的《联合国国际法委员会年刊》中，联合国国际法委员会列举了“习惯国际法依据”的典型形式，包括：（a）条约，（b）国内法院和国际法院的裁决，（c）国家立法，（d）外交文书，（e）国家法律顾问的意见，（）f国际组织的实践。〔14〕以联合国为例，譬如2004年联合国国际法院在“关于以色列在巴勒斯坦被占领土上修建隔离墙的行为是否合法的咨询意见”中提出的对“自卫权”的习惯国际法理解，与联合国安理会在2001年美国“9．11”事件后通过的第1368号决议和第1373号决议中对《联合国》第51条自卫权的解释存在分歧。〔15〕对此，有学者指出习惯国际法经典定义中“国家行为”（thebehaviorofstates）已经发生了变化，应当包括国际组织的行为（thebehavioroforganizations），如由各国组成的联合国。而在联合国内部，安理会本身具有更为民主的特征，其决议的形成来自于不同区域、不同政治立场的各国的共同同意；对变化中的国际法规则，安理会具有更为敏锐快捷的理解和吸收能力，因为它经常要面对和处理国际法律秩序中的危机事件，与国际法律规则的变迁具有日常性的关联。因此，在证明习惯国际法的问题上，安理会决议较国际法院的意见更能代表众多国家的行为和法律观念，更具有习惯法的证明价值，就自卫权的习惯法解释而言，安理会的决议解释国际法院应当予以尊重，换言之，联合国安理会的实践应优先于其他寻找和证明习惯国际法的方法。〔16〕笔者赞同上述观点。即由于第二次世界大战后国际组织蓬勃发展，绝大多数国家对国际组织特别是政府间国际组织的参与日趋增多，当代国际社会理应重释或扩大对传统国际习惯中“实践”的解释：具有普遍代表性的国际组织如联合国等的实践具有“广泛性”，这类国际组织的实践（thepracticeoforganizations）本身可以直接构成现代习惯国际法中的“实践”，已能够很好地证明各国已广泛接受的“法律确信”。也因此，我国应进一步深化对当代国际组织机制的研究，以便更好地参与到现代习惯国际法的造法进程中。

探索现代习惯国际法的新特征

在晚近的西方国际法研究中，早有不少学者对习惯国际法作出了划分。比如美国权威国际法学者路易斯•亨金（LouisHenkin）在其《国际法：政治与价值》一书中就将国际习惯分为“已确立的习惯法”（establishedcustomarylaw）和“当代习惯法”（contemporarycustomarylaw）。他认为，“已确立的习惯法”是真正的习惯法，是产生于实践的规则，是具有传统定义的习惯法。与通过条约造法不同，这种真正的习惯法规则既不是由国家故意地、有目的地“共谋”产生，也不是国家分别行动、意图发展新法的“意志”实施的产物，即传统习惯法不是制定的，而是实践积累的自然结果。而“当代习惯法”则表现为，许多国家集团不是通过多边条约而是通过“实践产生习惯法”的途径有组织地、致力于改变现存法律或建立新的规则。这种有目的创造新习惯法规则的行为包括通过国际组织特别是联合国大会通过决议来推动、宣布或确认法律原则的行为。〔17〕还有学者将习惯国际法区分为“传统习惯”（traditionalcustom）和“现代习惯”（moderncustom），认为传统国际习惯强调“国家实践”要素而现代国际习惯更强调“法律确信”，因为传统习惯是通过归纳的过程形成，它来源于不同国家的重复性实践，侧重于对先前实践叙述说明的准确性；而现代习惯则由演绎的过程派生，它更多地肇始于规则性的一般声明而不是个别国家的实践，这种形成过程更注重实体的标准规范性。〔18〕对此，笔者认为上述西方学者关于“已确立的习惯法”与“当代习惯法”，“传统习惯”与“现代习惯”的划分和辨析符合国际法在当代的新发展和新实践，甚至其中一些观点对新兴国家（emergingcountries）更好参与当代国际法进程、掌握国际话语权具有积极的意义。但另一方面个别学者对“现代习惯国际法”的某些批判和质疑则可能不利于新兴国家对构建国际政治经济新秩序的努力，值得警惕和探讨。具体而言：1．现代习惯国际法中的国家实践具有明显创造或变更规则的意志和目的现代习惯国际法中的国家实践具有明显的“意图性”，这种“有意”建立当代国际习惯的现代习惯国际法新特征可能会突破和超越通过条约造法的局限性，推动现代国际法的发展。众所周知，二战后，条约作为国际法渊源的重要性曾一度大为增强，特别是造法性条约对缔约国权利义务的明确界定及“条约必须遵守”（pactasuntservanda）的法律原则使国际社会更偏向条约这一国际造法路径。然而，多边造法性条约具有自身的局限性，首先缔结国际条约并非易事，更何况条约具有只对缔约方具有拘束力的效力局限。而有目的的习惯国际法的出现，“使国际法不用依靠多边条约缓慢、麻烦、困难、成本高昂的造法进程，也不用面对缔结协议时国际体系和国内政府的政治阻碍，这种有目的建立新的习惯法的过程和努力反映了一种制定约束各国的法律愿望”。〔19〕另外，这种有目的建立新习惯法的造法过程具有明显的组织化的特征，即国家借助于诸多国际组织平台，通过对国际多边合作机制的有效参与，推动国际组织如联合国通过相关决议文件推介、确认或变革国际法规则，实现“实践产生习惯法”。这种有组织地创建或变革国际规则的现代习惯国际法过程，也被亨金高度评价为是一种创新。〔20〕笔者认为，如果众多发展中国家特别是新兴国家能够巩固和认同上述现代习惯国际法的新特征并加以灵活运用，会更有力地推进现代国际政治经济新秩序的构建。当然，这一目标的实现还依赖于国际多边合作机制的公平和民主、国际组织机制的进一步改革和完善。2．警惕部分西方学者在确认“传统国际习惯”和“现代国际习惯”中的双重标准当然，在某项习惯国际法规则的形成过程中，一些国家可能会不断地公开表示反对。根据“坚持反对者理论”（doctrineofpersistentobjectors），持续反对的国家不受该规则的拘束。相反，没有在规则形成过程中不断表示反对者则应当受到该习惯法规则的约束，不论其在规则形成后反对与否。关于这一学说本身，过往已存在许多争议和批评。〔21〕在涉及“新兴国家与习惯国际法”这一问题时，上述美国学者亨金认为，对于“已确立的习惯法”，即一旦某项规则已形成习惯法，则实践、法律确信以及同意都不再成为问题。新国家不能对其进入该体系前就已经生成的习惯法适用“坚决反对者理论”。他强调这是因为习惯法是一种体系性的产物，反映的是整个国际体系的同意而不是个别国家的同意。〔22〕但是在论及“当代习惯法”规则的形成时，他却又强调“坚决反对者理论”的意义，指出，如果没有许多国家、“积极的国家”（activestates）以及“有影响力的国家”（influentialstates）的同意和默认，特别是主要强国（majorPowers）的同意，是不可能形成习惯国际法规则的。〔23〕我们不禁发问：为什么传统强国可以“坚决反对”新兴国家形成或变革新国际规则的实践努力而新兴国家却不能“坚决反对”或变革传统强国所形成的旧国际规则？更何况也有西方学者明确指出，传统习惯实际上通常仅由一部分具有利害关系的国家（通常是强国）确定，因为这些国家容易使它们的实践“为人所见”。〔24〕这样的“传统习惯”规则有理由受到质疑或反对。例如在东道国与外国投资者之间的国际投资争端中，关于征收与国有化的补偿标准，西方发达国家认为它们通过过去一致的行动方式已经确立了“赫尔规则”这一习惯国际法，但依据习惯国际法形成的要素分析及考察国际投资的实践可以得出结论，发达国家主张的征收与国有化补偿标准还不是习惯国际法，〔25〕更不是“已确立的习惯法”，发达国家不能要求发展中国家受此所谓习惯国际法的拘束。总之，在现代习惯国际法的新进程中，广大发展中国家应进一步提高国际法的理论研究和实践应用水平，特别是利用好在现代习惯国际法进程中扮演重要角色的国际组织，使形成中的现代习惯国际法规则更广泛地代表各国利益。

篇6

我们通常所说的提单的准据法多指的是提单的债权关系的准据法，这是由于现实中关于提单的纠纷多集中在提单的债权关系方面，此外，关于提单的公约以及不少国家关于提单的立法多集中在提单的债权制度方面。同一般债权合同准据法的效力范围一样，提单债权关系的准据法的效力范围应该包括：债权的成立、效力、当事人的权利与义务以及债权合同的履行、违约责任、时效等等。至于提单的其他方面是否也适用同样的准据法是值得探讨的。

关于提单物权关系的准据法，在国际私法上向来也有两种不同见解。一种为“分离说”，即认为提单的物权关系和债权关系应适用不同的准据法，提单的物权关系应依“物之所在地法”决定。另一种为“统一说”，即认为若将提单法律关系分割为二，各有不同的准据法，适用上非常不便。提单的物权关系依从于债权关系而存在，因此其准据法应和债权法律的准据法相同。就实务而言，采用“统一说”比“分离说”方便；但从上而言，提单的物权关系和债权关系是分别独立的两种法律关系，认为二者之间有从属关系并无依据。如果采用“分离说”，国际私法上最常用的原则是“物权依物之所在地法”，但运输途中的物是移动的，在发生某种物权法律关系时，很难确定货物正通过哪个国家，即使能确定，这种关联完全是偶然发生的，是有关当事人无法预料的，因此也是不尽合理的。所以有学者认为由于运输途中的货物终极目的地是送达地，对在途货物进行处分行为，一般也要等到运输终了，才会发生实际后果，以交货地法确定运输途中货物物权关系的准据法较为合理。 笔者基本上同意“分离说”的理论，但运输终了未必是交货地。所以仍应以“物之所在地法”为原则，在物权行为发生地无法确认时，可以根据实际情况再以“交货地”、“货物扣押地”等为连接点确定货物物权关系的准据法。

提单的法律行为主要包括提单的签发、转让和注销。各国法律对此规定也是有所不同的。在提单的签发上，有的国家法律规定法人的签名可用盖章来代替，有的国家法律规定法人签名必须是法人代表手签；在提单的转让上，我国法律规定“记名提单：不得转让”，但日本、韩国和我国的法律均规定，记名提单可以背书转让。这样提单的法律行为是否有效有赖于法院地法对提单行为准据法的选择。按照传统的国际私法的“场所支配行为”原则，法律行为的效力适用行为地法。晚近的国际私法摒弃了那种固定的连接方式，而是采用了多种连接因素，以更为灵活、弹性的，来确定法律行为的准据法。如1946年《希腊民法典》第11条就规定：“法律行为的方式如果符合决定行为的法律，或者符合行为地法，或者符合全体当事人的本国法，皆认为有效”。同样，提单法律关系中的有关当事人在签发、转让提单时当然也是希望其行为在任何国家都是有效的，此外提单的流动性很强，其效力在整个国际贸易中的作用是至关重要的，因此对提单的法律行为的效力的法律适用也要尽可能采用积极、灵活的方式。比如可以采用选择式的冲突规范，规定：“提单法律行为的方式如果符合提单债权法律关系的准据法，或者符合提单行为地法，或者符合任何一方当事人的本国法，或者符合法院地法，皆认为有效”。

从上面的中，我们可以得知提单债权关系的准据法一般并不适用于提单物权关系和提单的法律行为的效力。这是我们在解决提单纠纷案件时应该注意的。在以下讨论的提单法律适用原则及其序列仅指的是提单债权关系的法律适用。因为几乎所有国际商事合同的法律适用原则都能适用于提单的债权关系，同时由于提单的特殊性，又使得这些原则在适用提单债权关系时又有独特的表现。而提单的物权关系和提单法律行为效力的法律适用相对而言就比较简单，本文就不再作展开论述了。因此在下面的讨论中，笔者所言及的提单的法律适用和准据法实际上指的是提单债权关系的法律适用和准据法。

法院在解决提单适用时，通常会提及某些“原则”，但提单法律适用究竟有多少原则应该遵循，它们适用的先后序列又如何，这方面的探讨并不多见。虽然每个国家或是不同的有关提单的国际公约的缔约国，或不是任何有关提单的国际公约的缔约国，同时他们的国内法律规定的国际私法规范也不同，不是什么原则都能适用。但各国在采纳提单法律适用的原则上还是遵循了一定的。本文拟探讨大多数国家都能适用的提单法律适用原则的序列以及这些原则的具体适用。

一、内国强制性规则最为优先原则

一般海上货物运输的国际公约和国内涉外法律都会有专门的条款规定本法的适用范围，如波兰海商法规定，本法是调整有关海上运输关系的法律；我国《海商法》第二条也相应规定了本法的适用范围。但这些条款都不是国际私法意义上的法律适用条款，也即它并没有规定那些案件必须适用本法。但也有国家直接在本国海上货物运输的法律中用单边冲突规范的形式规定了法律适用规范，其中主要是由于某些参加国际公约的国家，为使公约生效，将公约的列入各自的国内立法，在二次立法的过程中，往往根据本国的具体情况，对其法律的适用范围作出不同于公约规则本身规定的法律适用范围的强制性规定。

如澳大利亚1991年COGSA第11条规定：“提单或类似所有权凭证的当事人，凡与从澳大利亚任何地点向澳大利亚以外的任何地点运输货物有关的，……均被视为是有意按照起运地的现行法律订立合同的。”因此，从澳大利亚出口的提单和其它单据，只能适用该国法律，从而排除当事人选择适用其它外国法律或国际公约。英国1924年COGSA第1条亦规定，除本法另有规定的外，以英国港口为航次起运港的所有出口提单均适用该法。英国1971年海上运输法亦相应地把原来只管辖与适用出口签发的提单的条款改为也适用进口。 最典型的是美国1999年的COGSA（Carriage of Goods by Sea Act ），该法明确规定，对外贸易中作为进出美国港口的海上货物运输合同的证据---提单或其它权利单据受本法的约束。 关于其强制性，通过这样一个事实就可见，即世界各国的许多班轮公司在其经营美国航线的班轮运输的格式提单上专门列有地区条款（Local Clause），规定对于运自美国的货物，提单的条款受美国的COGSA约束。中远的提单也不例外，其背面条款第27条就是Local Clause 。当然，美国COGSA 的这个强制性法律适用规定，只在其本国发生诉讼时具有强制性，因为它毕竟是一国的国内法，班轮公司之所以要制定这样的地区条款，是为了使进出美国港口的海上货物运输纠纷案件即使不在美国行诉，也能用同样的法律解决提单的纠纷，因为其它国家不一定有这样的强制性法律适用规范，而可能遵循意思自治原则，因此可保证这类业务所引起的纠纷在法律适用上的一致性。除美国外，这类国家还有比利时、利比里亚、菲律宾等。在这些国家，只要外贸货物运输是进出其国内港口的，提单就须适用其国内法化的海牙规则，而不论提单签发地是否在缔约国。

因此这类国家法院在审理以上所言及的法律所规定的某些案件时，是直接适用这些法律适用规范所指向的国内法，一般是排除当事人的选择和其它法律适用原则的，因此具有强制性，这也是本文将这类规范命名为强制性法律适用规范的原因。

这些强制性法律适用规范所指向的法律被称为“强制性规则”，当事人是不能通过任何手段排除其适用的，对于某些案件，内国的国家将直接适用“强制性规则”，而不考虑当事人的法律选择。因此“强制性规则”在法国等国家通常又被称作“直接适用的法律”

此外，这类国家在依据所缔结或加入的国际公约制定内国法时，同时也是在履行公约所规定的义务，因此制定这些强制性法律适用规范，并没有违反公约的规定，只是在一定程度上扩大了国际公约的适用范围。

二、缔约国的法院优先适用国际公约原则

关于提单的三个公约均是实体法性质的国际公约，公约既然是国家制定的，按照“合约必须遵守”（pacta sunt servanda）的原则，缔约国负有必须实施其所缔结的国际公约的责任。缔约国在其域内实施其所缔结的统一实体法公约，在许多情况下都意味着缔约国的法院必须对于符合条件的案件适用该国际公约。但是也有例外，某些国际公约规定合同当事人可以全部或部分排除该公约的适用，如1980年《联合国国际货物销售合同公约》中有这样的规定。但有关提单的三个公约没有“当事人意思自治”的条款，在效力上，属于强制性的国际统一实体法规范， 缔约国的法院有义务对符合公约适用条件的案件优先适用公约，也即这种情况下，缔约国的法院是排除当事人选择的其它法律的。1983年的“Morviken”一案就是如此，在该案中，货物是装在一艘荷兰的货船上，自苏格兰的一个港口起运，提单上是注明适用荷兰的法律，并且阿姆斯特丹的法院有管辖权。但本案的货方在英国法院提起诉讼，英国是《海牙—维斯比规则》的缔约国，而且本案符合该公约的适用条件，（货物从一缔约国起运，提单也是在一缔约国签发）。本案若适用荷兰的法律（荷兰当时还没参加《海牙—维斯比规则》，适用的是1924年的《海牙规则》），则降低了承运人的责任。因此本案以该理由驳回了承运人主张中止诉讼的请求。结果，承运人依《海牙—维斯比规则》进行了赔偿。

但这项原则的适用仍是有例外的，《海牙规则》 和《海牙—维斯比规则》 的第五条都规定：“承运人可以自由地全部或部分放弃本规则各条中规定的全部权利或豁免，或其中任何部分，或增加其所应承担的任何责任与义务。但是这种放弃和增加，需在发给托运人的提单上注明。”众所周知，就承运人的责任和义务而言，《海牙—维斯比规则》 比《海牙规则》重；《汉堡规则》 比《海牙—维斯比规则》 重。因此对于本应适用《海牙规则》 的提单，当事人同意《海牙—维斯比规则》 或《汉堡规则》 或其它承运人的责任和义务较重的国内法的，那么后者的规则中增加承运人的责任与义务或减少承运人的权利与豁免的条款一般应予以适用。当事人若在提单中直接规定了增加承运人责任与义务或减少其权利与豁免的条款，尽管与应适用的国际公约冲突，也是应被采纳的，因为公约本身进行了这样的规定。当然大多数承运人已在其格式提单中对这一情形进行了排除。如日本一航运公司在其提单背面规定“…如果其它任何国家的法令被判定适用，则本提单受该法令条款的约束，在此法令下，本提单任何并不认为是放弃公司的权利和豁免权或对其责任和义务的增加。如果本提单的任何条款与上述法令或法规的规定不一致，这些条款将无效，但不整份提单的执行。”

由于种种原因，关于提单的三个国际公约是同时并存的，有不少国家同时是几个公约的签字国，目前这种混乱的状况还难以消除，公约本身也未对这种情况下，公约应如何适用作出规定，不过，各缔约国一般都通过制定国内法加以解决。有的将国际公约转为国内法，对涉外贸易中进出本国港口的海商案件强制适用指定的国内法，如美国；也有的采用双轨制，对来自《海牙规则》国家的货物实行《海牙规则》， 对所有出口货物则适用《海牙-维斯比规则》，如法国。

这里需要指出的是这一原则与缔约国根据强制性法律适用规范而适用本国法并不矛盾，因为这些国家在适用国内法的同时也同样在履行国际公约的义务，只是这些强制性法律适用条款将导致某些根据公约规则本身的规定并不适用公约的案件，事实上也适用了公约，而且是强制性的。正因为如此，强制性法律适用规范所指向的内国强制性规则最为优先原则在顺位上应列在第一。

三、当事人意思自治原则

当事人意思自治原则，是指当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择应适用的法律。该原则是法国法学家杜摩林（Dumoulin）首先提出的。从19世纪末以来，该原则在国际私法的许多领域被采纳，尤其成为涉外合同的法律适用的重要原则之一。

但该原则在提单的适用上比较复杂，争议也较大。其中有学者认为，提单通常都是由承运人所准备的格式文件，法律适用条款早就印在提单的背面，并没有经过当事各方的协商，尤其在提单流转到第三人时，更不可能是各方协商一致的结果，因此认为这种条款是应该被法院否定的。 在实践中也有这样的案例，如在法院审理的一个案例中，承运人甲是委内瑞拉人，从印尼的某港口装运一批货物至台湾。提单上载明适用美国法。台湾进口商（托运人以外的第三方提单持有人）持提单向承运人索赔货损，法院认为不应适用美国法，因为该法律适用条款不是提单持有人参与共同选定的，因而不应约束提单持有人。 法院最后选用了提单签发地印尼的法律。当然大多数国家在一般情况下是承认这种条款的效力的。笔者也认为应该承认这些条款的效力。单据的流转是海上运输的一个特点，因此承运人不可能和每个有关的当事人都坐下来协商法律适用条款，各国制定有关的法律和缔结国际公约，规定了承运人的义务和责任，在很大程度上就是为了限制承运人的缔约自由，从而保护货主的利益，因此没有必要再去否定提单上的法律选择条款。对交易而言，法律关系的稳定性比公平性更加重要，况且，大多数航运公司的提单条款都是固定的，经常打交道的客户对这些条款也是明知的，因此也可以事先作出对策。此外，大多数提单在提单正面右上方或右下方都印有“托运人、收货人以及提单持有人接受或同意提单所有” 的声明接受条款以加强提单上法律选择条款的效力。总之，承认这些法律选择的条款对于当事各方而言，利是远大于弊的。

(一)法律选择的方式

1、单一法律选择

有的提单的背面条款规定提单适用一个法律（体系）。如某提单规定：“本提单应按照1924年《统一提单若干法律规定的国际公约》（简称海牙规则）的规定发生效力” 这样的规定清晰明了，受理案件的法院根据法院地国的国际私法原则，在案件的法律适用上没有前两项原则可适用的情形下，一般就可以直接采纳了。又如：广州海事法院在审理“柯兹亚轮迟延交货纠纷”一案中认定：“五矿公司、班轮公司一致同意以1924年的海牙规则作为解决本案纠纷的法律。五矿公司与班轮公司双方选择法律适用的意思表示，不违反法律，应确认其效力。…”

但对法律适用条款指明受我国没有承认的国际公约约束时，（对中国法院而言，尤其指海牙规则）该法律适用条款的效力如何，学者们有不同的见解。 一种观点认为应承认其效力并予以适用。理由是我国《海商法》只规定第四章适用于国际海上货物运输合同，并没有规定其强制适用于出口和（或）进口提单。所以，即使约定的海牙规则中的每件或每单位100英磅的单位责任限制低于《海商法》规定的每件或每货运单位666.67单位的限制，也不能认为是违反我国法律的强制性规定。 另一种观点认为应否认其效力，理由是我国没有参加该指定的国际公约，该国际公约在我国不具有国家强制力，不应算是一种实体法。因此提单首要条款所指向的该国际公约的内容只能作为提单的条款并入到提单中，提单上的其它条款原则上不能与之相冲突。但是，该国际公约的法律效力却需依法院地国冲突规范指向的准据法的规定来确定。 公约条款与准据法不相违背的，则有效；如有违背的，则违背的部分无效。该学者因此认为，合同当事人可以选择的法律似应指国内实体法，不应包括国际公约和国际惯例。 笔者认为第二种观点是值得商榷的。 有关提单的三个公约是统一的实体规范，当然包括在法律的范畴中，那种认为当事人可选择的法律不包括国际公约和国际惯例的说法是没有依据的。《海牙—维斯比规则》和《汉堡规则》中的一般法律适用条款中就明确规定，提单或提单所证明的合同规定适用本规则时，该规则便适用于此提单。如果公约不能适用于非缔约国，公约又何必作此规定呢？实际上，多边的国际公约被非缔约国的当事人选择适用更是国际，尤其是航运界非常普遍的现象。这也反映了当事人意思自治原则的精神，只有当事人才能根据自身利益，在不同的法律中选择出适用于提单的法律。只要是国际社会普遍承认的法律规范，都可作为当事人法律选择的对象。如果因为国际公约在非缔约国没有强制性而不能被选择，那么任何他国的法律在内国都是没有强制性的，为什么可以被选择呢？基于同样的原因，将提单首要条款指向国际公约看作是提单的并入条款也是没有根据的，提单的法律选择条款指向某国际公约时，该国际公约对于提单的法律关系就具有了法律约束力，提单的条款与公约内容冲突的部分无效。而提单的并入条款则完全没有这种效力。

此外还要再区分一下两种强制性规则：一类是内国法意义上的强制性规则。它们在本国体系内，不能通过合同排除适用，但是，如果它们并非合同准据法的一部分，则不具有这种效力。另一类则是冲突法意义上的强制性规则。它们不仅不能通过合同排除适用，同时也不能借助法律选择而排除此类强制性规则的适用。只要合同满足一定条件，该强制性规则就直接适用。 显然本文中所论述的第一项原则论述的强制性规则就属于第二类。我国《海商法》的第四章的大部分条款确实是强制性条款，但该法并没有规定什么样的提单必须强制适用本法。只有我国《海商法》被确定为提单的准据法之后，这些强制性的法律条款才能起作用，因此，我国《海商法》中的强制性规则属于第一类。在我国《海商法》未被指定为提单的准据法时，《海商法》中的强制性规则对案件是没有法律约束力的。因此那种认为《海牙规则》减轻了承运人的责任，违反了我国法律的强制性，所以不能被适用的观点是混淆了这两种强制性规则的结果。而且如果这种说法成立的话，不光《海牙规则》不能在我国适用，任何他国的法律与我国的强制性规范冲突的，均不得在我国适用。事实上，我国法律中的强制性规范是普遍存在的，这样一来，几乎没有什么他国法和国际公约可以在我国适用了。这样的结论与国际私法的目的和精神相违背的。

当然为了保护我国当事人的利益，我们也可以效仿美国等国家，在《海商法》中规定：“对外贸易中进出港口的海上货物运输必须适用本法”。这样，提单上规定适用《海牙规则》的条款无效了。但在法律修改之前，我们应该遵守现有的法律。

2、 复合法律选择

复合法律选择是指当事人在提单中选择了两个或两个以上的法律（体系）。这是在提单的背面条款常见的情况。这又分三种情形：

第一种情形称分割的法律选择。 国际上关于合同的法律适用有两种，即“分割论”与“单一论”。总的来说，“单一论”主张对整个合同适用同一法律，“分割论”则主张合同的不同方面适用不同的法律。“单一论”与“分割论”都有其存在的客观依据。“分割论”反映了合同关系的各个方面和诸要素之间往往相对独立又特点各异的复杂情况，对合同的不同方面加以的划分并适用不同的法律，有利于合同纠纷的妥善解决。当然分割也必须有适当的尺度，即只应对于明显易于且可能区分的方面加以分割，对于一些内在联系紧密且不易或不宜分开的便不宜硬性分割。“单一论”则力求克服分割论可能带来的缺陷，使合同处于一种比较稳定的法律状态，它符合国际生活所要求的快速和简捷。但“单一论”往往忽视合同关系的复杂性，难以满足当事人的正当期望，维护当事人的合法权益。因此，“分割论”和“单一论”就应该取长补短，配合作用，才能最终达到合同法律适用的目的。这一作法是有利于维护国际合同关系的统一和稳定。

一般来说，只要允许当事人进行法律选择，那么他既可以作单一的法律选择，也可以作分割的法律选择──规定他们之间的国际合同的不同部分受他们选择的不同法律（体系）的支配。不少国际公约就有这样的规定。如1980年欧洲共同体在罗马签订的《关于合同义务法律适用公约》规定，合同可以分割选择所适用的法律，… 双方当事人可以自行选择适用于合同的全部或部分的法律。又如1985年在海牙签订的《国际货物买卖合同法律适用公约》第7条第1款也规定：“买卖合同受当事人选择的法律支配，… 这种选择可限于合同的一部分。”

中国远洋运输公司的提单背面条款第2条规定：“ 本提单受中华人民共和国法律的管辖。本提单项下或与本提单有关的所有争议应根据中华人民共和国的法律裁定；…”，第3条又规定“有关承运人的义务、责任、权利及豁免应适用于海牙规则，即1924年8月25日在布鲁塞尔签订的关于统一提单若干规定的国际公约。”该两条规定应表明当事人同意在案件涉及承运人的义务、责任、权利及豁免的方面适用《海牙规则》；案件的其它方面适用中国法律。

但是也有学者对此有不同的看法。他认为这两种条款的性质是不同的，前者称选择条款（Choice of Law Clause），又叫法律适用条款，是提单中指明该提单引起争议适用某国法律解决的条款。这一被选定的某国法律即为提单的准据法（applicable law）；后者称首要条款（Paramount Clause），是提单中指明该提单受某一国际公约或某个国家的某一特定法规制约的条款。 他认为首要条款是作为当事人议定的合同条款被实施，而且该条款仅调整合同的某些事项或在特定情况下适用。首要条款是否有效力，应根据提单的法律选择条款中约定的准据法来决定。只要首要条款的不与该准据法的强制性规定相抵触，应该承认首要条款的效力。否则，首要条款无效，不予适用。

这种观点同样是值得商榷的。我们知道，关于提单的国际公约和国内法几乎都是强制性法律规范，三个公约和各国的国内法在承运人的责任、义务、权利及豁免方面差别较大，这样一来首要条款规定某些方面应适用的法律几乎肯定要和法律选择条款中规定应适用的法律相冲突，按照上面学者的观点，首要条款被适用的可能性是极小的。当事人又何必在提单背面费尽心机订立首要条款呢？笔者认为，既然要运用当事人意思自治原则，就应该尽可能在法律允许的范围内，尊重当事人的意志。从中远提单中不难看出，当事人显然希望在案件涉及承运人的义务、责任、权利及豁免的方面适用《海牙规则》；而案件的其它方面适用法律。

此外，首要条款即是法律适用条款是海商法界的约定俗成，重新为它定义是没有必要的，而且这种区分是没有根据的。笔者认为这两个条款都是“法律适用条款”或“法律选择条款”，只是当事人在此作了分割的法律选择。

第二种情形称重叠的法律选择，这种情形是指当事人选择了两个或两个以上的法律（体系），但这些法律（体系）并非分别支配提单，而是共同在整体上支配提单。 比如日本某航运公司的提单背面条款规定，本提单受《1957年日本国际海上货物运输法》和《海牙规则》的约束。又如广州海事法院审理的万宝集团广州菲达电器厂诉美国总统轮船公司无正本提单交货纠纷案中认定，本案所涉提单首要条款约定，因本提单而产生的争议适用美国《1936年海上货物运输法》或1924年《海牙规则》，该约定没有违反中国法律，应确认其效力。上述两个提单上的规定就是典型的“重叠法律选择”。虽然“重叠法律选择”似乎可以用来满足各方当事人的愿望，但是，显而易见，在所选择的法律规定相左的情况下，就会使提单关系的稳定性受到损害。因此，有关当事人应当尽量避免作“重叠法律选择”。一般来说，如果所选择的法律规定是相互抵触的，由于提单是一方制作的格式文件，根据的合同法精神，应该适用于不利于提单制作人的法律规定。

第三种情形称随机的法律选择，是指当事人选择了两个或两个以上的法律（体系），但这些体系并非分别支配提单的不同部分，而是分别在不同的条件下，各自从整体上支配提单。 例如，中远提单第27条规定：“关于从美国运出的货物，尽管有本提单的任何其它条款，本提单应遵守美国1936年海上货物运输法的规定。……”（这是我们前面提到的地区条款）显然，中远提单背面条款的规定已经构成一种特殊的法律选择，称之为“随机的法律选择”。“随机的法律选择”是在充分地考虑将来某种事件的出现的基础上作出的，它可以照顾到当事人所从事的国际交易变化的不同情形，富有灵活性，因而也是有实践价值的。

（二）选择特定具体的法律还是选择某一法律体系

当事人在提单的法律选择时可以选择某个特定具体的法律，如，《美国1936年海上货物运输法》，1924年《海牙规则》；也可以选择某个法律体系，如中国法律、英国法律。选择后者，比较容易处理，因为一般一个法律体系都包括审理案件所涉及的各种法律。但当事人如果选择的是前者，这里又有争议。有的学者认为，这种选择特定具体的法律只能称作“法律并入”（incorporation of law)，意为这种法律选择的功能是将所选择的法律并入到提单中，成为提单条款的一部分。因此被选择的法律对该提单而言已经不再是支配其的法律，支配提单的法律只能是当事人另外选择的，或按照其它的有关规则（在当事人未作出法律选择的情况下）所确定的其他法律。如果“并入的法律”与支配提单的法律相违背，是无效的。笔者认为，这种观点是有违当事人选择具体法律时的初衷，与“当事人意思自治原则”相违背的。既然当事人选择了某具体的特定法律，那么，该特定法律就应当是支配提单的法律。当然，任何特定的法律都有一定的局限性，它们通常不可能支配提单的所有方面的法律问题，这是正常的。对于当事人所选择的特定法律客观上无法解决的法律问题，自然应当依据当事人另外选择的，或按照其它的有关规则（在当事人未作出法律选择的情况下）所确定的其他法律。这与我们上面讨论过的“分割论”的是一致的。

当然，当事人可以将某些规范并入到合同中，成为合同的条款，这在租船合同中经常可以见到，这是由于调整租船合同的各国法律大多数是任意性规范，因此合同中的条款通常也就是约束合同当事人的最终条款，所以在此类合同中采取“法律的并入”是有意义的，即使如此，也需要当事人在合同中作出“法律并入”的明确意思表示。而对于提单，这种“法律并入”是没有太多意义的，因为调整提单的各国法律规范或国际公约多是强制性法律规范，而且彼此差异较大，被“并入的法律”通常无法得到适用。因此，当事人在提单条款中选择某一具体的法律，是不希望被作为“并入的法律”处理的，除非他们明确表示愿意这样。

除了在“当事人意思自治的原则”中会遇到这个。在适用前两项原则时也有这样的问题，因为“强制性规则”和国际公约都是具体的特定法律，它们都不可能解决提单所有方面的问题。因此同样在适用特定的法律无法解决的提单的其它方面，也应依据法院地国的其它的法律适用的原则所确定的法律解决。还有一个问题是，在第一项、第二项原则被适用的情况下，与其冲突的当事人法律选择条款是不被适用的，但它能否支配这两项原则所指向的具体的法律规范无法解决的问题，笔者认为是可以的，因为当事人选择的法律是想支配整个合同的，前两个规则的优先适用并不能完全否定当事人所选择的法律去支配提单剩下的其它方面的法律问题。

四、硬性法律适用规范原则

无论是“当事人意思自治原则”，还是“最密切联系原则”作为法律适用规范，它们都有一个共同的特点，这就是在解决法律适用问题过程中所具有的灵活性，亦即柔性。与此相反的是，在上以及在现实中，都存在着一些确定地规定着国际合同适用某法或不适用某法的规范，通常称作“硬性法律适用规范”。从这个意义而言，本章中的第一原则的法律适用规范也是“硬性法律适用规范”，之所以与前者区分开，是因为前者是单边冲突规范，是强行适用的和排斥当事人意思自治的，而这里所指的“硬性法律适用规范”是双边冲突规范，是不排斥当事人意思自治的，往往是在当事人未就法律适用达成一致时才被采纳。此外，并不是各国的提单国际私法规范都有“硬性法律适用规范”，如我国《海商法》第269条只规定了“当事人意思自治原则”和“最密切联系原则”。但仍有不少国家在“当事人意思自治原则”之后，“最密切联系原则”之前规定了“硬性法律适用规范”。因此，笔者将该原则作为提单法律适用原则的第四序列，和大多数国家的规定是一致的。“硬性法律适用规范”的连接点通常主要有：

（一）船旗国

在本世纪之前的早些时候，英国法院常常倾向于以船旗国法作为支配国际海上运输合同的准据法。 1942年意大利的《海上运输法典》第10条也规定：在当事人未作其他的意思表示时，租船合同或运输合同受船舶国籍法律的支配。然而，现在大多数国家的法律和司法实践却表明：以船旗国法作为提单的准据法，已经略显过时了。之所以如此，除了别的原因以外，一些国家奉行“方便旗”制度是重要的原因之一。在“方便旗”制度下，船旗已很难再表示船舶国籍的归属。这样，“船旗国法”就可能与船舶的真正国籍国法相背离；而且随着船旗的变换，有关提单的准据法也发生变换，这种情况显然是人们避犹不及的。

（二）承运人营业地（住所地）

按照波兰、 捷克、 前民主德国 等国的法律，在当事人未作出法律选择时，国际运输合同应当受承运人的营业地（住所地）法的支配。以承运人营业地（住所地）法作为国际海上运输合同或提单的准据法的最大优点，是富有稳定性，因为承运人营业地（住所地）一般是比较固定的。 它的另一个优点，是富有可预见性—只要托运人了解此种规则的存在，那么，他就知道了在未作出法律选择的情况下，提单受什么法律支配。但按照此规则，在当事人未作出法律选择时，托运人便被置于承运人营业地（住所地）法的支配下，这看来是不公平的。在一定意义上，这也是可以被人们指责为该规则的一个缺陷。

（三）合同订立地

按照某些国家的或司法实践，在当事人未作出法律选择时，他们之间的国际海上运输合同受合同订立地法的支配，例如，根据1968年《苏联海商法典》第14条第11款的规定，如果双方当事人未达成协议，则海上货物运输合同应受合同订立地法律的支配。但是，如我们早已看到的，合同订立地的确定，有时具有很大的偶然因素， 在国际海上运输交易中也是这样。 比如，承运人可能在不同的国家有其当地人，而当地人可以承运人与托运人订立海上货物运输合同， 这样，不同的当地人在不同国家订立的海上运输合同，就须受不同国家的法律支配，虽然合同的承运人并没有变化。这样显然是不合理的。

（四）法院地

按照1970年《保加利亚海商法典》第12条第1款的规定，在当事人未作出法律选择的情况下， 有关的国际海上货物运输合同应受保加利亚法律的支配。这一规则似嫌武断，而且也是有违国际私法精神的，，很少有国家这样规定。

五、最密切联系原则

最密切联系原则在本章所讨论的法律适用原则的先后序列中的位次是靠后的，各国的法律通常将它排在“当事人意思自治”原则及硬性法律适用规范之后，但在实践中这项原则被广泛地采纳，界的成果也较多。“最密切联系”原则学说是在批判传统冲突规范的机械性、僵硬性的基础上产生的，与传统的冲突规范相比，具有灵活性，从而有利于案件公正、合理地解决。然而，由于“最密切联系”这一概念本身的抽象与模糊，若不对该原则进行适当的限制，就无法减少或避免法官自由裁量权的滥用。这同样也是不利于案件公正合理地解决的。因此在运用“最密切联系”原则时，要尽可能做到既能防止法官自由裁量权的滥用又能保证案件处理结果的公正、合理。

我国海事法院在审理涉外提单纠纷案件时，经常适用“最密切联系”原则，但在运用此原则确定提单应适用的法律时，却有较大的随意性，有的案例中，仅写明：“原告与被告未在合同中约定解决纠纷所适用的法律，应适用与合同最密切联系的国家的法律解决本案纠纷。由于本案货物运输的目的港是汕头港，故本案适用中国法律”，也有案例只是简单地写明：“综合考虑，中国与本案合同纠纷的联系最密切，因此，应适用中华人民共和国法律处理本案。” 这种适用法律的方式是违背法律的严肃性和稳定性的，这也容易在个别法官中形成一种法律适用的僵硬的公式：只要当事人没有选择法律，一般就适用法院地法，只是罗列几个连接点，把“最密切联系”原则作为依据而已。显然这与创立“最密切联系”原则的初衷相违背的。

针对“最密切联系”原则灵活有余，确定性不足的特点，欧洲国家了一种“特征性义务”（“特征性履行”）的理论，即是指以履行合同特征义务当事人的营业地法或住所地法来支配该当事人所订立的合同。“特征性履行”的，一般总是排它性地或选择性地以单一具体的连接点为据来确定支配国际合同的法律的，而“最密切联系”原则的连接点是抽象的，不具体的，因此两者的本质应该是不同的，但“最密切联系”原则可以把“特征性履行”作为推定其连接点的一种方法，即将履行合同的特征性义务当事人的营业地所在国或其惯常居所地国推定为与合同有最密切联系的国家；这样“特征性履行”方法就成为“最密切联系”原则的组成部分之一了。1980年《欧洲共同体关于合同债务法律适用的公约》就有这样的规定；我国1987年的《最高人民法院关于适用“涉外经济合同法”若干的解答》第2条第6款就用“特征性履行”的方法规定了13种合同的法律适用规范。虽然这种方法有可能保证法律适用结果的公正与合理，但当某一合同纠纷表明其与他国或地区的法律有更密切的联系时，仅依这一原则显然是不能达到目的。因此1987年《瑞士国际私法》以及上述我国最高人民法院的解答中都规定，如果情况表明合同与其它国家或地区的法律有更密切的联系，就可使该与合同有最密切联系地之法得到适用；对法律未以“特征性履行”方法规定的其它涉外合同关系，仍要以“最密切联系”原则作指导，以确定其准据法。

对于海上货物运输合同或提单关系，不同国家的法律或国际公约在运用“特征性履行”的适用“最密切联系”原则结果都不同。如，1975年《德意志民主共和国关于国际民事、家庭和劳动法律关系以及国际合同适用法律的条例》第12条规定，对于货物运输合同、承揽运送合同，其合同应当分别适用运输人、承运人的主营业所所在地的法律。但也有的法律对运用“特征性履行”方法对海上货物运输合同的法律适用进行的推定，规定了较严格的条件，如欧洲共同体于1980年6月19日在罗马签订的《关于合同义务的法律适用公约》第4条规定，货运合同在订立时，承运人的主营业所所在国也是装货地或卸货地所在国，或者也是托运人的主营业所所在国，应推定这个国家为与该合同有最密切联系的国家；1986年德国民法实施法第28条第4款规定，货物运输合同得被认为与合同订立时承运人的主要营业地国家有最密切联系，如果该国同时也是货物装运地或卸货地或收货人主要营业地所在国。 我国法律则对海上货物运输合同和提单的法律适用未进行推定，因此法院对此类案件在适用“最密切联系”原则时仍有较大的自由裁量权。

“特征性履行”方法毕竟只是适用“最密切联系”原则的一种推定的方法，在具体运用“最密切联系”原则时，仍必须对案件事实所反映出来的合同要素进行全面细致的。客观地看，所谓“与合同有最密切联系的国家”指的是与合同本身有最密切联系的国家。但合同本身是由各种合同要素构成的，所以上述“最密切联系”便只能通过合同要素与一定国家之间的联系表现出来。因此我们要用“合同要素分析法”来具体运用“最密切联系”原则。“合同要素分析法”通常包括两个部分，即“量的分析”和“质的分析”。

1、量的分析

一般来说，对合同要素进行量的分析可以分为两个步骤。第一步确定有关的具体合同的基本要素总量；第二步，分析这些合同要素在有关国家中的分布数量。以海上货运合同为例，其合同的基本要素可归纳如下：

（1）合同的谈判地；

（2）合同的订立地；

（3）提单的签发地；

（4）货物的装运地；

（5）货物的卸货地；

（6）合同标的物所在地；

（7）当事人的住所地（营业地、惯常居所地）；

（8）当事人的国籍；

（9）合同的格式特点；

（10）合同中使用的术语；

（11）合同使用的文字；

（12）合同中的法院选择条款；

（13）合同中所约定的支付价金的货币；

（14）合同的经济与意义等。

确定合同基本要素的总量是对合同要素进行量的分析的基础，受案法院只有在这个基础上，才能运用“合同要素分析法”作进一步的分析。

接下来，就要分析合同要素在有关国家中的分布数量，任何一个国际合同，它的要素都不可能集中于一个国家，而只能分布于两个或两个以上的国家。假如有这样一个案件：日本货主与中远公司在广州经谈判协商，订立了一个货物运输合同，装货港在日本，目的港在，提单是中远公司的格式提单，是用制作的，提单上载有“受中国法院管辖”的条款，支付运费的货币是美元。货物到达中国港口后发生纠纷。在这个案件中，合同要素的分布的情况是这样的：与中国有关的合同要素是：合同的谈判地、合同的订立地、合同当事人之一的国籍和营业地、货物的目的港、合同标的物所在地、中国公司的格式提单、合同中的法院选择条款；与日本有关的合同要素是：合同当事人之一的国籍、营业地、货物的装运港；与美国有关的合同要素是：支付合同价款的货币及使用的文字；与英国和其他国家有关的合同要素是：合同使用的文字。上述情况表明，合同要素的相对多数是集中在中国的，而合同要素的相对少数则分散在其他国家。在这种情况下，对于确定“与合同有最密切联系的国家”来说，应当认为：集中于一个国家的相对多数的合同要素常常具有决定性意义，因为这些合同要素的集中通常就已经客观地表明了：合同本身与有关国家的联系是更多一些的。 但是，这一结论并不具有绝对性， 因为关于合同要素的质的分析可能会在某种程度上对这一结论作出修正。

2、质的

对于确定“与合同有最密切联系的国家”而言，这些合同基本要素的地位是不尽相同的，有些合同的要素地位较弱，如合同中使用的文字和支付价金的货币。有的合同的要素地位较强，比如合同中的法院选择条款。这是由于合同当事人选择了某一特定国家的法院，这在一定程度上表示他们对该国制度的信赖。而且，当事人选择了某一特定国家的法院， 这通常就排除了其他国家的法院对该合同案件的管辖权，使被选择的国家的法院对该合同案件具有了管辖权。 这种管辖权使该国法院与该合同案件之间产生了紧密的司法联系，这种司法联系是其他任何合同要素所不能造成的。

但大多数合同要素的地位是随着不同种类的国际合同或同一种类的国际合同发生不同的争议而变化的。比如，争议是关于合同是否成立，那么，“合同订立地”或“合同谈判地”这样的合同要素便应予以充分注意；倘若争议是关于合同履行的，那么，“合同履行地”这一合同要素便应给予足够的重视等等。

通过对合同诸要素的量的分析和质的分析，我们会发现，对于确定“与合同有最密切联系的国家”这个连接点来说，各合同要素的意义是有所相异的。不仅集中于一个国家的相对多数的合同要素可能具有决定性意义；而且那些地位较强的合同要素也可能具有决定性意义；至于那些分散于不同国家的相对少数的合同要素，以及那些地位较弱的合同要素，他们一般是没有决定性意义的。

应当指出的是“合同要素分析法”只是为具体运用“最密切联系”原则提供了一个基本分析模式，有了这种，人们在具体运用该原则时就会有所遵循，而不至于无所适从。然而，采用该方法的实际效果如何，最终还取决于实践者的智力、法律知识水平和法律实践经验。

篇7

关键词：法律监督；公权力；诚信体系；研究

中图分类号：DF84 文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2013.01.11

一、公权力诚信体系中的法律监督作用及相关机理 一个完整的公权力诚信体系主要包括两方面内容：一方面是规范公权力运行；另一方面是控制公权力行为。规范公权力运行需以法律监督制约公权力，而控制公权力行为则需遵循公权力的产生、赋予、行使、监督运行规律[1]。

（一）法律监督是公权力诚信体系不可或缺的组成部分

要寻找对公权力诚信体系中的法律监督作用的合理阐释，就必须从法律监督的立场出发，通过对公权力诚信规范和公权力诚信制度的规范分析，深掘出公权力诚信体系中法律监督作用的内在根源[2]。法律监督在公权力诚信体系中“无疑是相对独立的一个纽结，它也是一个具备自身结构、自身规律、自身功能、自身理想的系统”[3]。

法律监督在公权力诚信体系中作用分析之要义，在于首先要把握住法律监督作用的概念：这一概念存在于公权力诚信体系构成要素与法律监督属性之间的共时性存在的关系。传统的法律监督理论皆以狭义的检察实践运行逻辑为依凭，这样就会深陷监督对象相关的因果联系的决定论，从而远离了公权力诚信体系分析的基本要求，这样的理论显然是缺乏合理性和说服力。所以，对法律监督在公权力诚信体系中作用进行客观分析，须从其法律监督在公权力诚信体系中的作用的共时性存在入手，结合公权力所追求的公信力这一根本目的，将法律监督在公权力诚信体系中的作用解析为由条件性语句加以连结而形成“二元双层结构”：法律监督在公权力诚信体系中的作用的第一层次是规范公权力行使主体行为模式的“规范性规则”，第二个层次则是规范公权力对权力行使主体的法律后果做出法律监督的所谓“监督性规则”。构成这两种规则共享着法律监督的互溶性特征，它们相互结合，共同指向提升司法公信力这一根本目的。然而，由条件语句中介的这种结构，无论在形式还是在实际意义上都需要区分两者关系。前者，完全在于规范公权力行为模式的“监督性规则”，其终极指向在于公权力运行的公正性，而非公权力自身，它调整公权力的目的在于通过法律监督来规范公权力的行使对公正行为做出第二次调整，只要在行使公权力中存在违法行为，就都会引致监督性规则功能。后者，“监督性规则”是“规范性规则”的补充，且以实现规范性规则为根本旨向。其监督性作用为通过法律规范的设定，使行使公权力的主体遵守或履行公权力。结合公权力运行目的性看，公权力运行主体在运行过程中呈自满特性，在公权力运行过程中很难将“规范性规则”和“监督性规则”有机统一，要“使得规则在任何时候都能看作是一个普遍的原则”[4]，就要克服现实中不利于规范目的“成分”。公权力运行使主体对诚信体系秩序产生追求，为确保规范目的在公权力诚信体系中的实现，将“规范性规则”引入，使得“法律监督规范”被赋予工具性价值。这样，法律监督在公权力诚信体系中的作用就有了目的和手段的区分。

西南政法大学学报张 曦：法律监督：公权力诚信体系中一个亟待研究的领域“只要是权力，都包含迫使相对人听从有权者旨意的可能性。控制这种强制力的滥用，希望于政府权力的自我控制，这种理性制度并不一定能带来朝夕之间的巨变。在现有社会权利缺位时人们把目光投向对了公共权力的约束路径。法律监督是以监督制约国家权力为核心而展开，它是以权力或权力的运用为对象”[5]。法律监督产生很大程度上与公权力理性行使结伴而行。法律监督在公权力诚信体系中的规范性正是根据其监督规范作为对公权力制约，达到保障公权力公正实施[6]，使公权力不至于被滥用，成为侵蚀社会共同资源和践踏公民权利的手段。对公权力的监督制约法律化，才能使监督制约发挥应有的作用[7]。

（二）法律监督是公权力诚信体系法治化的组成部分

公权力包括国家公权力、社会公权力和国际公权力[8]。而本文所言的公权力则是侧重于对国家公权力的诚信体系研究。

国家公权力诚信体系对于促进社会稳定，法律、法规、政令的贯彻等发挥着应有的作用。《行政诉讼法》的颁布，极大地保障行政行为的公正合理性。《行政监察法》、《公务员法》又在法律监督层面规范了滥用权力的行为。《物权法》虽属私法范畴，因其有公法因素较为明显的特征，如国家对个人财产及公共财产的一些相关的保护职责，在征收征用方面做出了条件限制及补偿安置的法律规定，表明了公权力在保护公民财产权方面所负有的法律责任。同时，我们也应当看到有些地方因为缺失法律监督而造成公权力诚信的危机现象。譬如，约束公权力的监督规范还不健全；公权力监督规范结构不够科学；对在公权力实施过程中的自由裁量权所进行的监督控制程度还偏低；在社会秩序需要公权力来维护时，还存在损害公民权益的现象。面对此情形，国家机关在行使公权力时会因为强调对公民权益的救济而犹豫，最终选择了责任追究而并非权利救济的行为取向。种种有失公权力公允的现象，均需对监督规范进行必要的调整，不然公民享有的合法权益必然要遭到公权力滥用的侵蚀。一个公权力无法受到有效制约的社会，决不是法治社会，而要实现公权力法治化，需要将公权力建立在法律监督制约下，这对于公权力诚信体系法治化建设具有重要意义[9]。

（三）法律监督是公权力诚信体系规范化的组成部分

法律监督对公权力诚信体系的规范化建设无疑应当是全方位的，在法律监督对公权力诚信体系作用中，公权力在调控其权力的过程中表现出某种不全面性。如在具体的监督规则与抽象的监督规制之间，更侧重于后者而疏于前者；在具体的规范环节与系统的规范过程之间， 却更侧重于后者疏于前者。事实上，公权力诚信体系中最具实质意义在于其公信力，而法律监督对于公权力诚信体系的规范作用认识则十分欠缺。

所谓公权力诚信体系规范化就是指公权力行为主体在行使公权力活动过程中，遵循其所制订行为规范，并对具体行为人的行为产生影响和其他达到公正廉明行使公权力目的的制度性规范。

1.法律监督在公权力诚信体系规范化建设中具有强制性实力

法律监督是代表国家所为的一种法律行为，其在运行中以国家强制力为后盾，并以国家法律监督机关向公权力行为主体施加影响。法律监督在公权力诚信体系中的作用须有相应的强制性实力，行使其监督属性时就表现为国家意志的体现。作为这种强制力的属性而论，它是一种对相对在公权力诚信体系建设中施加“监督性规则”成分，以强化公权力诚信体系的意志为根本。同时，在具体环节中发挥作用，这些作用又对公权力实施过程具有实质性意义。

2.法律监督在公权力诚信体系规范化建设中具有非人格性要素

“监督性规则”是公权力行为主体与公权力行为对象的一种合致， 即公权力行为主体意志和相对一方当事人意志融合以后产生一种新的合致的意志，“监督性规则”才算最终完成。在这种合致过程存在公权力实施的行为及其模式、相对一方当事人行为及其模式， 而这些情形均为人格性要素， 即加进了意志因素和身份化因素，公权力行为主体意志因素与相对方意志化因素的反差，是加大公权力行使难度的重要原因。在规范公权力行为时，人们对其人格性要素也给予一定关注。然而，人格性要素只是公权力行使过程中的要素之一，还有非人格化要素，法律监督在公权力诚信中的作用具有的非人格要素，因为，“法律监督具有‘必为性’，即法律监督的主体必须对违法行为进行监督；‘必止性’，即监督对象必须接受监督，纠正违法。法律监督以权力为基础，权力赋予一定的主体总是作为职责出现的，权力的享有者在应当行使权力的时候不行使权力就是失职。只有以权力为基础，法律监督才具有‘必为性’”[10]。法律监督这种非人格要素是人格要素的决定因素和基础。公权力行使主体在执法中，具体行为与行为相对人之间，在法律监督的公正性和中立性作用下，不易出现与双方主体意志和行为的对立。

二、公权力诚信体系中的法律监督机理专门化探索 （一）公权力诚信体系中的法律监督机理研究的兴起

公权力诚信理念旨在探索在公权力行使行为赢得社会公众信任的能力，这种能力直接取决于公权力在监督规则、规范规则下，在行使公权力上判断力、自制力和排除力等方面能否取得公众的信赖，使公权力获得公众的服从。而公权力诚信体系所体现的是公平而有效地解决问题，使公权力在认定事实并做出终局结论的权力，则体现其极大的权威性。可见，公权力的权威性的确立一是靠公权力诚信体系中的监督规则，二是靠公权力的公信力来予以支撑。

法律监督，在公权力诚信体系中表现为不以公权力行为主体的意志为转移而对其行为予以控制，并引起公权力行为主体服从，又能引起尊重的强制力。在公权力诚信体系中，原则和规则都须借助法律监督来保证公权力的实施；通过法律监督的强制力也使公权力实施对象服从这些原则和规则[11]。

法律监督与公权力诚信体系的关系，是通过法律监督使诚信在公权力领域中的具体体现，是一个双向互动的过程。一方面，从法律监督运行的角度来分析，在监督作用下要求公权力行为的过程与结果的产生等都需要体现诚信，使民众对公权力行为产生信任；另一方面，从民众的心理角度来分析，当民众体会到法律监督在公权力诚信体系中的存在，感受到法律监督在公权力诚信体系中的作用，认可其在公权力诚信体系中的地位，促进民众积极履行公权力行为所做出的决定。所以，法律监督在公权力诚信体系中所起的作用，促进“司法与公众之间的动态、均衡的信任与相互评价”[12]。

公平和正义是人类永恒的追求，“正义被认为是人类精神上的某种态度、一种公平的意愿和一种承认他人的要求和想法的意向” [4]264。法律监督在公权力诚信体系中的价值，是其不断追求公正和正义。在公权力行使过程中体现公正，在履行公权力中将实体公正与程序公正有机统一，这是法律监督在公权力诚信体系中的具体表现。在现代社会中，裁判的效力和它是否被当事人遵守并不仅仅取决于国家的裁判，只有当裁判结果在一定程度上反映当事人的意志、愿望和利益，得到主体各方的认同时，方有充分的实效性可言。而愿望的实现和利益的保护，除了实体上的要求外，证明过程、说服效力等也是必然要求。要增强公权力的最后裁判的权威性、提升国家公权力的诚信度，则需要强调实体公正和程序公正的有机统一，通过公正合理的程序过程最大限度地实现实体公正。然而，实体公正存在有一定的局限性，当“程序公正只能保障实体公正具有实现的最大权遇”[13]，国家公权力处于无能为力时，民众自然对公权力的公正性表示怀疑，并将这种怀疑所带来的不满归结为司法腐败，从而迁怒于整个公权力诚信体系，进而向公权力所做出的裁定和判决提出挑战，导致申诉和投诉数量上升，公权力的诚信度在社会中严重缺失。对于公权力行为而言，充分发挥法律监督职能作用，克服在履行权力时的局限性，从行使公权力过程和行为本身，提高公权力诚信度，强化公权力的权威性，以获得公众对行使公权力行为的信任和其判决的遵从。

（二）公权力诚信体系中的法律监督机理研究的主要分支

当前，对法律监督在公权力诚信体系作用的研究还未吸引众多学界和实务界的有关人士参与其中，在相对缺少研究成果的情形中，试图通过系统的梳理使之条理化已不太可能，只能从法律监督在公权力诚信体系的作用中粗略地对相关研究进行划分。

1概念特征

概念与特征是较早出现的关于公权力的研究分支。这通常被提为狭义的公权力的解释。具体分析公权力的概念，其本身蕴涵着公权力（国家、社团、国际组织等）为生产、分配和提供“公共物品”（安全、秩序、公交、通讯等）而对共同体成员进行组织、指挥、管理，对共同体事务进行决策、立法和执行、实施决策、立法的权力。而公权力诚信体系则蕴涵着信用和信任两个维度的同时，还具有公权力的属性。在此基础上，我们理解的公权力诚信体系是一个具有双重维度的概念。从权力运行角度分析，公权力诚信体系是理顺公权力在运行的过程中以其主体、制度、组织、结构、功能、程序、公正结果承载公众信任一系列关系。从受众心理角度分析，公权力诚信体系是社会组织、民众对公权力行为的一种主观评价或价值判断，包括民众对公权力诚信体系的认识、态度、期望和信念等，也体现民众配合公权力行为，减少公权力行为的运行成本，提高履行公权力效率。从公权力诚信体系的运行机制看，在不同阶段的公权力运行职能可分为公权力的权力、公权力的权威和公权力的诚信，如果将其与Boon 和Holmes 关于信任的三种类型与公权力诚信体系加以对应，得到公权力公信力的三种类型：权力威慑、理性认识和心理认同型[14]。此时，公权力诚信体系在法律监督作用下，其特征则具有互交性、开放性、制度性、资源性和合法性。此外，也有学者将公权力诚信体系与司法公证系统工程相结合，以系统工程诠释公权力的诚信体系。强调行为当事人秉持追求公正之心；依赖检察官、律师、鉴定人、证人等其他诉讼参与人的公正参与；实现有赖于公正的司法环境[15]。

2逻辑渊源

国家公权力作为国家权力的一部分， 属于公共权力。关于公权力的认识来自古典自由主义的社会契约思想。社会契约论认为人是生而自由平等的，每个人除了在生理上的差别，不存任何的不平等[16]。在保障每个人的天赋权利的同时，人们开始转让自己的一部分权利，组成一个道德与集体的共同体，形成了社会契约。此共同体需要通过各成员的行动和意志来信守承诺，制定法律、运用法律处理纠纷就由此而产生。法律作为一种人民自己意志的体现，每个人都应对每条法律是信服的。公权力作为运用法律来处理纠纷的一种权力，在严格遵守法律的前提下应当完全信任和服从。由此，公权力诚信体系失去信用，就没有了存在的意义，公权力诚信的丧失就意味着公权力的丧失。再者，公权力应具有诚信是保障人的尊严所需，在维护人的生活秩序过程中，公权力发挥着重要的作用， 是公权力“有效地保证人们的生活走向这些目标”[17]。其诚信体系符合人性的需求。为此，在各国的公权力诚信体系中均以人为出发点，公权力诚信体系中关于为人服务，以维护人的尊严作为其最根本的目的。

3监督标准

任何事物都有其本质的规定性和自身的规律性，公权力诚信体系亦不例外。作为国家公权力也有其权力运行逻辑及行为规范。只有尊重这些逻辑和规范，公权力才能充分展现其应有的作用。法律监督在公权力诚信体系中运行必须遵循其运行的制度逻辑，否则会使客体异化，从而难以发挥其正常的法律监督功能。立足于公权力诚信体系这一监督客体的制度逻辑的研究，提出相关法律监督的正当性标准。工具主义理论认为公权力是控制社会的工具和实现政治目标的过程。它强调公权力的惩罚功能而忽视民权的保护和法律职业构建，片面强调公权力功能而忽视公权力的正当性。这不能成为构建公权力诚信体系及探讨公权力相关问题（也包括法律监督对公权力诚信体系作用）的理论依据。理性主义观认为，公权力的理性化即公权力的现代化。公权力理性化应符合若干方面的衡量尺度和标准：独立性（法律监督在和法律规范中独立行使权力形态）、自治性（以专业化、以职业的封闭性来实现公权力与社会的必要隔离）、程序性（公权力运行规范需遵循程序，以防止公权力运作的专横）、中立性（使公权力在各种利益冲突间保持中立态度）、公开性（行使公权力过程公开、透明）、专业性（从业者须具备法律专业技能和高尚的人格）、有限性（公权力的权力范围、运用方式以及功能目标等方面都有其法律限度，超出限度公权力就失去自身的合法性）和公理性（通过公正而充分的法律理由让人们接受公权力的裁断结果，其力量源泉不是来自于强制，而是来自于司法的正当性）[18]。标准是判断公权力是否达到理性化的衡量尺度，这也是探讨公权力诚信体系相关问题（包括法律监督对公权力诚信体系作用）的理论依据。

三、公权力诚信体系中的法律监督机理的基本思路 （一）公权力诚信体系中的法律监督理念的确立

从现代社会生活方式和社会体制的内容特征看，以人为本的现代法治文明取代了传统的封建专制，平等、秩序、自由成为社会政治的主要价值。公权力诚信体系的确立应当具有现代性。而现代社会的公权力诚信理念与现代社会的国家发展的理念属同质同源，它们相继构筑在理性主义、社会契约、人民、权力分立制衡等原理之上。现代公权力诚信理念应当具有民主性、文明性，应以公正为其核心价值，还应具有普适性。普适性使公权力诚信理念顺应了公权力诚信体系构造与运作的规律，能更好地发挥其解决社会纠纷的功能。并将法律监督机理融入公权力诚信理念，实现公权力运行与保障公民合法权益是公权力诚信理念的终极价值与现实追求，公正是其核心价值；公权力运行的中立性则是实现人权与公正的必要条件，法律监督是实现公权力正常运行的法律保障。公权力运行机制乃至整个公权力诚信体系都必须建立在现代司法理念的基础上。

（二）公权力诚信体系中的权力资源重新配置

首先，明确公权力在国家权力格局中的地位。正确处理好公权力与党的领导的关系、与人大的关系、与政府的关系；其次，明确运行公权力与非行政化的关系；再次，明确行使公权力与非地方化的关系。同时，坚持独立行使公权力与构建公权力相结合；坚持独立行使公权力与平等保护公民和法人权利相结合；坚持独立行使公权力与程序公正相结合。

（三）不断提升公权力诚信度的公民意识

诚信是公权力公信力的具体体现，也是民众对公权力的心理态度。虽然公权力的行为环境对公权力诚信的形成会产生一定的影响，但民众对公权力诚信还是有内心的肯定，并且认为与自己的生活相关联。只有在公权力行为做出保护公民的合法利益或实现正义时，才会产生公权力的诚信度[19]。法律监督作为公权力诚信体系中的直接适用环节，这种特征愈加明显。公众往往从公权力能否保护其利益来感受或连接对公权力诚信的认同。当公众的内心形成对公权力的信任，就会使其认同感内化为对公权力诚信体系的强烈信任，也感受到在我们这个法治社会中，公权力的权威性与对公权力的遵从得到有机的统一。所以，要提升公权力诚信度，仅有公权力的权威性还远远不够，还必须从公众的内心对法律监督在公权力诚信体系中的作用及对公权力诚信体系产生认可。 JS

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参考文献：

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[4] 康德.实践理性批判[M].邓晓芒，译.北京：人民出版社，2003：39.

[5] 田凯.论行政权的法律监督[J].河南师范大学学报：哲学社会科学版，2004，（3）：79.

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[15] 高遥生.司法公正是系统工程[J]. 法制资讯，2008，（12）：1.

[16]卢梭.社会契约论[M].何兆武，译.北京：商务印书馆，1996：8.

[17]麦金太尔. 谁之正义？何种合理性？[ M]. 万俊人，等北京：当代中国出版，1996：177-178.

[18] 黄竹胜.司法权新探[M].南宁：广西师范大学出版社，2003：267.

[19] 谢晖.法律信仰的理念与基础[M].济南：山东人民出版社，2004：14.

法律监督：公权力诚信体系中一个亟待研究的领域

张 曦

（杭州市江干区人民检察院，浙江 杭州 310020）

摘 要：公权力诚信体系出现危机时，往往出现道德滑坡、诚信缺失，政府计划履行的各项任务受到怀疑，使民主受到质疑。不断完善公权力诚信体系，制定社会信用管理法律法规的要求被提到前所未有的高度。公权力诚信与民众认同有着直接的关联，当公权力在政务诚信与民众对公权力诚信的期待值之间引发尖锐矛盾时，需要法律监督在公权力运行机制上伸张公平正义。

关键词：法律监督；公权力；诚信体系；研究

中图分类号：DF84 文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2013.01.11

一、公权力诚信体系中的法律监督作用及相关机理 一个完整的公权力诚信体系主要包括两方面内容：一方面是规范公权力运行；另一方面是控制公权力行为。规范公权力运行需以法律监督制约公权力，而控制公权力行为则需遵循公权力的产生、赋予、行使、监督运行规律[1]。

（一）法律监督是公权力诚信体系不可或缺的组成部分

要寻找对公权力诚信体系中的法律监督作用的合理阐释，就必须从法律监督的立场出发，通过对公权力诚信规范和公权力诚信制度的规范分析，深掘出公权力诚信体系中法律监督作用的内在根源[2]。法律监督在公权力诚信体系中“无疑是相对独立的一个纽结，它也是一个具备自身结构、自身规律、自身功能、自身理想的系统”[3]。

法律监督在公权力诚信体系中作用分析之要义，在于首先要把握住法律监督作用的概念：这一概念存在于公权力诚信体系构成要素与法律监督属性之间的共时性存在的关系。传统的法律监督理论皆以狭义的检察实践运行逻辑为依凭，这样就会深陷监督对象相关的因果联系的决定论，从而远离了公权力诚信体系分析的基本要求，这样的理论显然是缺乏合理性和说服力。所以，对法律监督在公权力诚信体系中作用进行客观分析，须从其法律监督在公权力诚信体系中的作用的共时性存在入手，结合公权力所追求的公信力这一根本目的，将法律监督在公权力诚信体系中的作用解析为由条件性语句加以连结而形成“二元双层结构”：法律监督在公权力诚信体系中的作用的第一层次是规范公权力行使主体行为模式的“规范性规则”，第二个层次则是规范公权力对权力行使主体的法律后果做出法律监督的所谓“监督性规则”。构成这两种规则共享着法律监督的互溶性特征，它们相互结合，共同指向提升司法公信力这一根本目的。然而，由条件语句中介的这种结构，无论在形式还是在实际意义上都需要区分两者关系。前者，完全在于规范公权力行为模式的“监督性规则”，其终极指向在于公权力运行的公正性，而非公权力自身，它调整公权力的目的在于通过法律监督来规范公权力的行使对公正行为做出第二次调整，只要在行使公权力中存在违法行为，就都会引致监督性规则功能。后者，“监督性规则”是“规范性规则”的补充，且以实现规范性规则为根本旨向。其监督性作用为通过法律规范的设定，使行使公权力的主体遵守或履行公权力。结合公权力运行目的性看，公权力运行主体在运行过程中呈自满特性，在公权力运行过程中很难将“规范性规则”和“监督性规则”有机统一，要“使得规则在任何时候都能看作是一个普遍的原则”[4]，就要克服现实中不利于规范目的“成分”。公权力运行使主体对诚信体系秩序产生追求，为确保规范目的在公权力诚信体系中的实现，将“规范性规则”引入，使得“法律监督规范”被赋予工具性价值。这样，法律监督在公权力诚信体系中的作用就有了目的和手段的区分。

西南政法大学学报张 曦：法律监督：公权力诚信体系中一个亟待研究的领域“只要是权力，都包含迫使相对人听从有权者旨意的可能性。控制这种强制力的滥用，希望于政府权力的自我控制，这种理性制度并不一定能带来朝夕之间的巨变。在现有社会权利缺位时人们把目光投向对了公共权力的约束路径。法律监督是以监督制约国家权力为核心而展开，它是以权力或权力的运用为对象”[5]。法律监督产生很大程度上与公权力理性行使结伴而行。法律监督在公权力诚信体系中的规范性正是根据其监督规范作为对公权力制约，达到保障公权力公正实施[6]，使公权力不至于被滥用，成为侵蚀社会共同资源和践踏公民权利的手段。对公权力的监督制约法律化，才能使监督制约发挥应有的作用[7]。

（二）法律监督是公权力诚信体系法治化的组成部分

公权力包括国家公权力、社会公权力和国际公权力[8]。而本文所言的公权力则是侧重于对国家公权力的诚信体系研究。

国家公权力诚信体系对于促进社会稳定，法律、法规、政令的贯彻等发挥着应有的作用。《行政诉讼法》的颁布，极大地保障行政行为的公正合理性。《行政监察法》、《公务员法》又在法律监督层面规范了滥用权力的行为。《物权法》虽属私法范畴，因其有公法因素较为明显的特征，如国家对个人财产及公共财产的一些相关的保护职责，在征收征用方面做出了条件限制及补偿安置的法律规定，表明了公权力在保护公民财产权方面所负有的法律责任。同时，我们也应当看到有些地方因为缺失法律监督而造成公权力诚信的危机现象。譬如，约束公权力的监督规范还不健全；公权力监督规范结构不够科学；对在公权力实施过程中的自由裁量权所进行的监督控制程度还偏低；在社会秩序需要公权力来维护时，还存在损害公民权益的现象。面对此情形，国家机关在行使公权力时会因为强调对公民权益的救济而犹豫，最终选择了责任追究而并非权利救济的行为取向。种种有失公权力公允的现象，均需对监督规范进行必要的调整，不然公民享有的合法权益必然要遭到公权力滥用的侵蚀。一个公权力无法受到有效制约的社会，决不是法治社会，而要实现公权力法治化，需要将公权力建立在法律监督制约下，这对于公权力诚信体系法治化建设具有重要意义[9]。

（三）法律监督是公权力诚信体系规范化的组成部分

法律监督对公权力诚信体系的规范化建设无疑应当是全方位的，在法律监督对公权力诚信体系作用中，公权力在调控其权力的过程中表现出某种不全面性。如在具体的监督规则与抽象的监督规制之间，更侧重于后者而疏于前者；在具体的规范环节与系统的规范过程之间， 却更侧重于后者疏于前者。事实上，公权力诚信体系中最具实质意义在于其公信力，而法律监督对于公权力诚信体系的规范作用认识则十分欠缺。

所谓公权力诚信体系规范化就是指公权力行为主体在行使公权力活动过程中，遵循其所制订行为规范，并对具体行为人的行为产生影响和其他达到公正廉明行使公权力目的的制度性规范。

1.法律监督在公权力诚信体系规范化建设中具有强制性实力

法律监督是代表国家所为的一种法律行为，其在运行中以国家强制力为后盾，并以国家法律监督机关向公权力行为主体施加影响。法律监督在公权力诚信体系中的作用须有相应的强制性实力，行使其监督属性时就表现为国家意志的体现。作为这种强制力的属性而论，它是一种对相对在公权力诚信体系建设中施加“监督性规则”成分，以强化公权力诚信体系的意志为根本。同时，在具体环节中发挥作用，这些作用又对公权力实施过程具有实质性意义。

2.法律监督在公权力诚信体系规范化建设中具有非人格性要素

“监督性规则”是公权力行为主体与公权力行为对象的一种合致， 即公权力行为主体意志和相对一方当事人意志融合以后产生一种新的合致的意志，“监督性规则”才算最终完成。在这种合致过程存在公权力实施的行为及其模式、相对一方当事人行为及其模式， 而这些情形均为人格性要素， 即加进了意志因素和身份化因素，公权力行为主体意志因素与相对方意志化因素的反差，是加大公权力行使难度的重要原因。在规范公权力行为时，人们对其人格性要素也给予一定关注。然而，人格性要素只是公权力行使过程中的要素之一，还有非人格化要素，法律监督在公权力诚信中的作用具有的非人格要素，因为，“法律监督具有‘必为性’，即法律监督的主体必须对违法行为进行监督；‘必止性’，即监督对象必须接受监督，纠正违法。法律监督以权力为基础，权力赋予一定的主体总是作为职责出现的，权力的享有者在应当行使权力的时候不行使权力就是失职。只有以权力为基础，法律监督才具有‘必为性’”[10]。法律监督这种非人格要素是人格要素的决定因素和基础。公权力行使主体在执法中，具体行为与行为相对人之间，在法律监督的公正性和中立性作用下，不易出现与双方主体意志和行为的对立。

二、公权力诚信体系中的法律监督机理专门化探索 （一）公权力诚信体系中的法律监督机理研究的兴起

公权力诚信理念旨在探索在公权力行使行为赢得社会公众信任的能力，这种能力直接取决于公权力在监督规则、规范规则下，在行使公权力上判断力、自制力和排除力等方面能否取得公众的信赖，使公权力获得公众的服从。而公权力诚信体系所体现的是公平而有效地解决问题，使公权力在认定事实并做出终局结论的权力，则体现其极大的权威性。可见，公权力的权威性的确立一是靠公权力诚信体系中的监督规则，二是靠公权力的公信力来予以支撑。

法律监督，在公权力诚信体系中表现为不以公权力行为主体的意志为转移而对其行为予以控制，并引起公权力行为主体服从，又能引起尊重的强制力。在公权力诚信体系中，原则和规则都须借助法律监督来保证公权力的实施；通过法律监督的强制力也使公权力实施对象服从这些原则和规则[11]。

法律监督与公权力诚信体系的关系，是通过法律监督使诚信在公权力领域中的具体体现，是一个双向互动的过程。一方面，从法律监督运行的角度来分析，在监督作用下要求公权力行为的过程与结果的产生等都需要体现诚信，使民众对公权力行为产生信任；另一方面，从民众的心理角度来分析，当民众体会到法律监督在公权力诚信体系中的存在，感受到法律监督在公权力诚信体系中的作用，认可其在公权力诚信体系中的地位，促进民众积极履行公权力行为所做出的决定。所以，法律监督在公权力诚信体系中所起的作用，促进“司法与公众之间的动态、均衡的信任与相互评价”[12]。

公平和正义是人类永恒的追求，“正义被认为是人类精神上的某种态度、一种公平的意愿和一种承认他人的要求和想法的意向” [4]264。法律监督在公权力诚信体系中的价值，是其不断追求公正和正义。在公权力行使过程中体现公正，在履行公权力中将实体公正与程序公正有机统一，这是法律监督在公权力诚信体系中的具体表现。在现代社会中，裁判的效力和它是否被当事人遵守并不仅仅取决于国家的裁判，只有当裁判结果在一定程度上反映当事人的意志、愿望和利益，得到主体各方的认同时，方有充分的实效性可言。而愿望的实现和利益的保护，除了实体上的要求外，证明过程、说服效力等也是必然要求。要增强公权力的最后裁判的权威性、提升国家公权力的诚信度，则需要强调实体公正和程序公正的有机统一，通过公正合理的程序过程最大限度地实现实体公正。然而，实体公正存在有一定的局限性，当“程序公正只能保障实体公正具有实现的最大权遇”[13]，国家公权力处于无能为力时，民众自然对公权力的公正性表示怀疑，并将这种怀疑所带来的不满归结为司法腐败，从而迁怒于整个公权力诚信体系，进而向公权力所做出的裁定和判决提出挑战，导致申诉和投诉数量上升，公权力的诚信度在社会中严重缺失。对于公权力行为而言，充分发挥法律监督职能作用，克服在履行权力时的局限性，从行使公权力过程和行为本身，提高公权力诚信度，强化公权力的权威性，以获得公众对行使公权力行为的信任和其判决的遵从。

（二）公权力诚信体系中的法律监督机理研究的主要分支

当前，对法律监督在公权力诚信体系作用的研究还未吸引众多学界和实务界的有关人士参与其中，在相对缺少研究成果的情形中，试图通过系统的梳理使之条理化已不太可能，只能从法律监督在公权力诚信体系的作用中粗略地对相关研究进行划分。

1概念特征

概念与特征是较早出现的关于公权力的研究分支。这通常被提为狭义的公权力的解释。具体分析公权力的概念，其本身蕴涵着公权力（国家、社团、国际组织等）为生产、分配和提供“公共物品”（安全、秩序、公交、通讯等）而对共同体成员进行组织、指挥、管理，对共同体事务进行决策、立法和执行、实施决策、立法的权力。而公权力诚信体系则蕴涵着信用和信任两个维度的同时，还具有公权力的属性。在此基础上，我们理解的公权力诚信体系是一个具有双重维度的概念。从权力运行角度分析，公权力诚信体系是理顺公权力在运行的过程中以其主体、制度、组织、结构、功能、程序、公正结果承载公众信任一系列关系。从受众心理角度分析，公权力诚信体系是社会组织、民众对公权力行为的一种主观评价或价值判断，包括民众对公权力诚信体系的认识、态度、期望和信念等，也体现民众配合公权力行为，减少公权力行为的运行成本，提高履行公权力效率。从公权力诚信体系的运行机制看，在不同阶段的公权力运行职能可分为公权力的权力、公权力的权威和公权力的诚信，如果将其与Boon 和Holmes 关于信任的三种类型与公权力诚信体系加以对应，得到公权力公信力的三种类型：权力威慑、理性认识和心理认同型[14]。此时，公权力诚信体系在法律监督作用下，其特征则具有互交性、开放性、制度性、资源性和合法性。此外，也有学者将公权力诚信体系与司法公证系统工程相结合，以系统工程诠释公权力的诚信体系。强调行为当事人秉持追求公正之心；依赖检察官、律师、鉴定人、证人等其他诉讼参与人的公正参与；实现有赖于公正的司法环境[15]。

2逻辑渊源

国家公权力作为国家权力的一部分， 属于公共权力。关于公权力的认识来自古典自由主义的社会契约思想。社会契约论认为人是生而自由平等的，每个人除了在生理上的差别，不存任何的不平等[16]。在保障每个人的天赋权利的同时，人们开始转让自己的一部分权利，组成一个道德与集体的共同体，形成了社会契约。此共同体需要通过各成员的行动和意志来信守承诺，制定法律、运用法律处理纠纷就由此而产生。法律作为一种人民自己意志的体现，每个人都应对每条法律是信服的。公权力作为运用法律来处理纠纷的一种权力，在严格遵守法律的前提下应当完全信任和服从。由此，公权力诚信体系失去信用，就没有了存在的意义，公权力诚信的丧失就意味着公权力的丧失。再者，公权力应具有诚信是保障人的尊严所需，在维护人的生活秩序过程中，公权力发挥着重要的作用， 是公权力“有效地保证人们的生活走向这些目标”[17]。其诚信体系符合人性的需求。为此，在各国的公权力诚信体系中均以人为出发点，公权力诚信体系中关于为人服务，以维护人的尊严作为其最根本的目的。

3监督标准

任何事物都有其本质的规定性和自身的规律性，公权力诚信体系亦不例外。作为国家公权力也有其权力运行逻辑及行为规范。只有尊重这些逻辑和规范，公权力才能充分展现其应有的作用。法律监督在公权力诚信体系中运行必须遵循其运行的制度逻辑，否则会使客体异化，从而难以发挥其正常的法律监督功能。立足于公权力诚信体系这一监督客体的制度逻辑的研究，提出相关法律监督的正当性标准。工具主义理论认为公权力是控制社会的工具和实现政治目标的过程。它强调公权力的惩罚功能而忽视民权的保护和法律职业构建，片面强调公权力功能而忽视公权力的正当性。这不能成为构建公权力诚信体系及探讨公权力相关问题（也包括法律监督对公权力诚信体系作用）的理论依据。理性主义观认为，公权力的理性化即公权力的现代化。公权力理性化应符合若干方面的衡量尺度和标准：独立性（法律监督在和法律规范中独立行使权力形态）、自治性（以专业化、以职业的封闭性来实现公权力与社会的必要隔离）、程序性（公权力运行规范需遵循程序，以防止公权力运作的专横）、中立性（使公权力在各种利益冲突间保持中立态度）、公开性（行使公权力过程公开、透明）、专业性（从业者须具备法律专业技能和高尚的人格）、有限性（公权力的权力范围、运用方式以及功能目标等方面都有其法律限度，超出限度公权力就失去自身的合法性）和公理性（通过公正而充分的法律理由让人们接受公权力的裁断结果，其力量源泉不是来自于强制，而是来自于司法的正当性）[18]。标准是判断公权力是否达到理性化的衡量尺度，这也是探讨公权力诚信体系相关问题（包括法律监督对公权力诚信体系作用）的理论依据。

三、公权力诚信体系中的法律监督机理的基本思路 （一）公权力诚信体系中的法律监督理念的确立

从现代社会生活方式和社会体制的内容特征看，以人为本的现代法治文明取代了传统的封建专制，平等、秩序、自由成为社会政治的主要价值。公权力诚信体系的确立应当具有现代性。而现代社会的公权力诚信理念与现代社会的国家发展的理念属同质同源，它们相继构筑在理性主义、社会契约、人民、权力分立制衡等原理之上。现代公权力诚信理念应当具有民主性、文明性，应以公正为其核心价值，还应具有普适性。普适性使公权力诚信理念顺应了公权力诚信体系构造与运作的规律，能更好地发挥其解决社会纠纷的功能。并将法律监督机理融入公权力诚信理念，实现公权力运行与保障公民合法权益是公权力诚信理念的终极价值与现实追求，公正是其核心价值；公权力运行的中立性则是实现人权与公正的必要条件，法律监督是实现公权力正常运行的法律保障。公权力运行机制乃至整个公权力诚信体系都必须建立在现代司法理念的基础上。

（二）公权力诚信体系中的权力资源重新配置

首先，明确公权力在国家权力格局中的地位。正确处理好公权力与党的领导的关系、与人大的关系、与政府的关系；其次，明确运行公权力与非行政化的关系；再次，明确行使公权力与非地方化的关系。同时，坚持独立行使公权力与构建公权力相结合；坚持独立行使公权力与平等保护公民和法人权利相结合；坚持独立行使公权力与程序公正相结合。

（三）不断提升公权力诚信度的公民意识

诚信是公权力公信力的具体体现，也是民众对公权力的心理态度。虽然公权力的行为环境对公权力诚信的形成会产生一定的影响，但民众对公权力诚信还是有内心的肯定，并且认为与自己的生活相关联。只有在公权力行为做出保护公民的合法利益或实现正义时，才会产生公权力的诚信度[19]。法律监督作为公权力诚信体系中的直接适用环节，这种特征愈加明显。公众往往从公权力能否保护其利益来感受或连接对公权力诚信的认同。当公众的内心形成对公权力的信任，就会使其认同感内化为对公权力诚信体系的强烈信任，也感受到在我们这个法治社会中，公权力的权威性与对公权力的遵从得到有机的统一。所以，要提升公权力诚信度，仅有公权力的权威性还远远不够，还必须从公众的内心对法律监督在公权力诚信体系中的作用及对公权力诚信体系产生认可。 JS

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篇8

关键词：意思自治原则可预见性排除规则

一、意思自治基础理论及其发展

国际私法是国际民商事交往发展到一定阶段的产物。13世纪以后，随着国际民商事活动的日益频繁和法律冲突问题的大量出现，研究法律冲突和法律适用问题的国际私法学说相继出现。为了解决国际民商事关系的法律适用问题和阐述其根据，不同时期的法学家们提出了不同的学说。法国法学家杜摩兰在其《巴黎习惯法评述》一书中提出的“意思自治”学说在国际私法的发展历史中有特殊的贡献，并对后世产生了深远的影响。

杜摩兰认为，在合同关系中，当事人可以自主选择合同关系所应适用的(习惯)法，即使当事人在合同中没有作出明示选择，法院(现代实践中还应包括仲裁庭)也应推定当事人“意欲”适用某一(习惯)法来解决他们之间的合同纠纷。在后一种情况下，“法院或者仲裁庭通常会决定合同适用最密切联系的国家的法律。该国通常会是被假定是进行作为合同特征履行的当事人营业所在地或居住所在地的国家”。但是该学说产生以后，并没有立即在合同法律适用领域占据主要地位，直到1865年《意大利民法典》首次在立法中将意思自治原则明确规定下来后，它才陆续被各国立法所接纳。并逐渐成为各国确定合同准据法最为普遍的原则。“现在，这一原则几乎被所有国家的立法或判例以及国际公约所接受”。除了合同领域以外，意思自治已经被适用到其他领域，如侵权。“欧洲法院在1976年比耶诉阿尔萨斯钾矿案(BierBVv．MinesdePotassedAlsace)中认为，当侵权行为地不止一个时，允许当事人选择适用其中一个地方的法律”。这是判例方面的一个例子。

立法方面，《瑞士联邦国际私法法规》第132条规定：侵权行为发生后，当事人可以随时协商选择适用法院地的法律。其他的例子还有，《产品责任法律适用公约》、1992年的《罗马尼亚国际私法》等都允许当事人选择适用的法律；婚姻家庭领域，1981年荷兰《国际离婚法》规定：对当事人离婚问题可以让当事人自主选择法律；继承领域，1989年《死者遗产继承法律适用公约》就支持当事人在法律适用上意思自治等。

值得一提的是，从20世纪中叶开始，随着最密切联系原则成为当代国际私法最流行的一种法律适用理论，各国已经进入以意思自治原则为主，最密切联系原则为辅的合同自体法阶段。意思自治原则虽然仍是各国解决涉外合同法律关系的主要原则。但是，最密切联系原则、特征履行等理论已经占据重要地位。最密切联系原则系指：涉外法律关系应受与该法律关系有最密切联系的法律支配。特征履行是大陆法系国家判断最密切联系地的一种理论和方法，它要求法院根据合同的特殊性质，以何地的履行最能体现合同的特征来决定合同的法律适用。它使最密切联系原则在实践中具有了确定性和可预见性，是对最密切联系原则的必要限制。最密切联系原则是主观标准，特征履行理论是将最密切联系原则最大限度地客观化。

二、法律适用中的可预见性及排除规则

法律的存在，应当起这样一种作用，当人们作出某种行为的时候，他们可以预先估计到自己行为的结果或他人将如何安排自己的行为，从而决定自己行为的取舍和方向，这就是法律的预测作用。法律还应当起这样一种作用，它能够为人们的行为提供一个既定的模式，从而引导人们在法所允许的范围内从事社会活动，即法律的指引作用。法律的预测作用和法律的指引作用是相辅相成的。

基于法律应当具备这样的作用的理论基础，法院或仲裁庭最终适用于处理国际民商事关系的法律应当是当事人在作出某一行为的时候可以预见或者应当预见的法律，或者说，当事人有权利预见到自己行为的后果，即法院或仲裁庭的判／裁决结果。即法律适用和行为后果的可预见性(foreseeabIlity)。否则，这样的法律适用是违反“法的正义小”的。

杜摩兰提出的意思自治原则，包括他以后的学者们，如萨维尼(德)、瓦西特尔(德)、孟西尼(意)、戴西(英)、莫里斯(英)、斯托里(美)、里斯(美)等，对意思自治原则的发展的本意正是体现法的这种价值，他们主张的尊重当事人对调整其合同行为的法律选择，有利于国际民商事关系的当事人预见自己行为的结果，有利于法的预测作用和指引作用的发挥。然而，如果当事人所选择了的法律没有得到适用，甚至最终适用的法律是当事人行为时根本无法预见到也不应当预见到的时候(不管判决结果如何)，法院或仲裁庭适用法律时所体现的就不是当事人真正的意思自治。原因在它与当事人的目的意思不一致，而目的意思是意思表示据以成立的基础。不具备目的意思，或目的意思不完整，或者目的意思有矛盾的表示行为，不构成意思表示。这时法的预测作用就受到了阻碍，法的正义价值就面临威胁。这种情况是存在的，比如说反致，如果说反致在合同领域中不适用已经是世界上大多数国家普遍的做法，但是婚姻、继承、夫妻财产制等领域呢?众所周知反致在这些领域里盛行，而意思自治原则发展到现在，其适用范围已经是超出了合同领域，扩展到了婚姻家庭继承等领域。再比如，当事人在非协商一致情况下选择了与他们的商事活动本来毫无关系的实体法，就很有可能导致此种结果的发生。同样，杜摩兰以及他以后的学者们都没有提出方案解决这样的“困境”。

杜摩兰的“意思自治”包括两方面：当事人明示选择；法院或仲裁庭应当推定当事人“意欲”适用某一(习惯)法，即默示的意思自治。后来的学者们以及各国的司法理论关于“意思自治”的阐述也没有超出这个范围，都没有关于法院或仲裁庭推定出来的法律应为当事人订立合同时可知晓的法律表述。实践中，也未见有法院或仲裁庭排除适用当事人不可知晓的法律案例。事实上，法院或仲裁庭是否都有站在当事人的立场上分析将要适用的法律能否为当事人所预见值得怀疑。

三、可预见性排除规则对意思自治原则的突破

篇9

    从国际法上说,WTO本身包含着两种三位一体的因素。

    首先,和用“GATT”(关贸总协定)的缩写来表示的意思一样,人们用WTO所表示的内容,从其功能上说,有三个摘要:一个国际组织,一套世界贸易的法典,一种多边贸易谈判的场所(Forum)。尤其值得指出,通常说的“进世”,明确含有加进这套世界贸易法典的含义,而该法典是由《建立WTO协定》(有人称之为mini-charter,小)牵头,而把货物贸易(GATT1994)、服务贸易(GATS)和知识产权贸易(TRIPS),以及解决争端机制等几大块国际条约群列为其《附件》的多边条约群(汉译本达50多万字),从而构成今天的规范世界多边贸易的法律体系。这就是说,我们通常在说到WTO时,其基本内涵,指的上述三位一体的概念,决不可片面而简单地只看作一个国际组织,甚至一会儿为了夸大它的重要性,就说它是“经济联合国”,一会儿又贬低说是个“功能十分有限”的国际组织,自相矛盾。这里要夸大指出,尤其不可低估了一旦我国进世,WTO这一整套法律规则对我国经济发展的重大意义和深远的影响。

    其次,WTO这套多边贸易体制,从其构成说,包含了外交(政治)、贸易和法律这三个方面的因素。首先,在WTO中,外交占有重要位置。我国从“复关”到“进世”的坎坷经历到中美就我国“进世”达成协议,都明显贯串着外交这条线。WTO的具体法律规则中包含着不少外交妥协因素。例如,GATT的例外条款众多,而在实际运行中,又给了贸易超级大国以“解脱”(农产品和纺织品)遵守GATT规则的“义务”。使农产品贸易游离于GATT规则之外。凡此等等,都可察觉外交因素的存在。从总体上说,政治(外交)对WTO(经贸)的制约功能,仍然是显而易见的。致于国际贸易这个因素,自不待言。WTO货物贸易的不少条款都是近两个世纪国际贸易是往规则凝聚而成的,而WTO有关知识产权的规则也是19世纪以来产业产权和版权签订的巴黎和伯尔尼公约等的汇集。这里着重谈谈法律因素。WTO是用国际条约规范世界贸易的,其条款都是用规定各成员方法律义务的方式来表述的。按照《国际法院规约》第38条有关国际法渊源的表述,WTO条约群正是国际法的组成部分。在GATT运行阶段,欧洲人对GATT规则是否“法”,曾有过异议,但对WTO的规定法律这点,今天恐怕很少有人再持异议了。尤其应该指出摘要:在WTO颇具特色的解决争端机制里,除传统的协商、调解、斡旋等外交方法外,其核心机制是国际法中常说的“司法解决”,并专门设立上诉机关来复审专家组判案中的“法律新题目”,包括对WTO各“涵盖多边协议”(条约)的法律解释。这就大大强化了WTO条款的法律约束力。应夸大指出摘要:这套法律规则将直接规范各成员方的国内法,深刻影响国内经济、社会、文化的很多方面,和老百姓日常生活息息相关。

    法律的上风和特征是它的稳定性和可预见性(Stability and Predictability),一旦制定,不会轻易变动,稳固可靠;且什么行为会带来什么后果,均可以事先料到。

    通常,为了通俗易懂,我们把WTO的法律规则形象地比喻为“游戏规则”。但这只是个表面性比喻,尽对不可再深一步和游戏规则相比,由于两者究竟是两种不同的概念。游戏规则是比输赢的,有输家和赢家;而WTO规则的目标是“大家都赢”。GATT的实践很好证实了这点,没有哪个缔约方由于遵守GATT规则而使本国经济受到损害。

    二、WTO的“国际经济法”特征

    第二次世界大战后,国际法突破了它传统地调整国家间政治关系的框框,开拓出了调整国家间经济关系的领域,出现了由喻瓦那,国际货币基金和世界银行三根支柱构成的所谓“布列敦丛林体系”(后来哈瓦那夭折,由GATT“临时”支撑了47年,直到WTO)。人们通常把WTO、IMF等称作“国际经济法”,是由于它们和只处理国家之间政治关系的传统国际法既有共性又有所不同。

    首先,WTO从宗旨、整体法律结构到具体规则的合性和根据,是科学的经济学理论。例如,WTO追求的主要目标之一的“贸易自由化”,就是根据英国着名经济学家大卫。斯密和李嘉图的比较上风论;而被称作“国际贸易柱石”的最惠国原则,原本体现着“市场竞争,机会均等”的经济规律。有些学者,只从表面看到最惠国“同等相待”一面,便作出推论说它“源于各国主权同等的国际法原则”,是毫无根据的误解。岂不知最惠国起源的时代,诸如“国家主权”这类概念还没有产生呢。又例如反倾销规则。当初,1910年左右,最早制定反倾销立法的加拿大和美国,产业尚落后,反抗不住欧洲各国产业品的大批进口和销售,例如德国质量好又价廉的钢铁等,出于一种惧怕心理,用反倾销立法来抵制,以“不公平贸易”作理由,正当地保护本国企业。所以,从一开始就是一种自我保护(“保障”)办法,并没有什么经济理论依据。这套反倾销立法一直沿用和演变至今,成了一套相当复杂的法律规则,WTO中一般叫“反倾销守则”。现代经济学证实摘要:所谓“倾销”不过是一种货物在两个不同市场上用不同价格销售,即“差价销售”,是完全正常和正当的贸易行为,不应反对。把它当作“不公平贸易行为”来反对,恰恰人为地制造出真正的不公平贸易,使本国消费者享受不到物美价廉的产品。当然,法律自然具有守旧性,对于已使用了近一个世纪的反倾销,要动大手术,一下子是通不过的。所以现在WTO反倾销守则我以为实际上是作为一种“条件宽松的保障条款”而继续存在。还有,GATT第12条有关国际收支失衡可引为作数目限制的理由的规则,当年是按英国经济学家凯恩斯(John M.Keynes)的理论制定的。后来,经济学界证实凯恩斯的论点是错误的。1979年东京回合专门为此了一个《有关国际收支目的采取贸易办法的宣言》,指出摘要:“限制贸易办法并非保持或恢复国际收支平衡的有效手段”。实际上抑止这条规则的使用,乌拉圭回合也就此达成了一个《谅解》。

    其次,对已有的或将要采取的贸易办法和法律规则,恰当和否,成效如何,常用经济分析的方法-即“本钱效益分析法”(Cost-Benefit Analyses)为进行检验和评估,以定取舍。这种分析方法是近些年出现的一门跨法律和经济两个部分的“法经济学”(Law And Economic)新学科创造出来的,一般来说,很实用,很有说服力。发起乌拉圭回合谈判的动议,正是80年代初几位着名经济学家用“本钱效益分析法”对GATT当时面临的不少困难进行分析评估,取得令人信有的论据后,才发起的。例如,对当时流行的“灰色区”,他们解剖了两只麻雀。一支是美国和日本商人订的《自愿节制汽车出口协议》,日本商人“自愿”承诺每年只向美出口168万辆汽车,美方答应每辆车加价400美元。据测算,这相当于美向本国消费者加征了43亿美元的消费税,再拱手交给日本商人。另一只麻雀是欧共体和日本商人私订的《磁带录音机自愿节制出口协议》,以要欧消费者三年交给日商5亿英磅为代价,换取少对欧出口。由此证实,“灰色区”不过是一种“饮鸩止渴”的蠢事,不仅扭曲了竞争秩序,还损害了本国国民福利。这为乌拉圭回合铲除“灰色区”展平了道路。

    即使在WTO有些规则的制定上,也采用了现代经济学中的新计算方式。例如《农产品协议》把非关税办法“量化”成交税的方法,称作“fication”

    第三,WTO在解决争端机制上,独具一格,设制了没有“法官”(而叫panel,专家)和法院(而叫DSB,解决争端机关)而实际要履行WTO实际运转中的司法职能,而且突破了联合国国际法院在管辖权新题目上的樊篱,实行准自动强制审理案件的体制。对此,我在后面还有论述。

    正由于国际经济法的这种特征,国际上探究WTO的人士主要有两大类摘要:一类是经济学家,尤其以国家贸易为探究对象的经济学家;另一类是法律工作者,国际法学者。在我国情况也是如此,早期探究GATT的汪尧田,后来的薛荣久都是经贸方面的专家人士;法学界也有一批学者,人数相对要少些。但是,为把WTO规则讲透彻,两方面人士都需要取对方所长,补充所缺专业知识。就我国现实情况而论,目前国内出版的大量先容WTO的文章和书籍,大都是经贸界人士撰写的,包括条约的汉译本。从严格法律意义上说,其中不够正确,误解,概念上混乱的地方不少。做好“进世”法律预备,首先就要从法律上或从国际法上作出解说,以助于读者和有关方面人士对WTO的法律制度和具体规则有个较正确和全面的熟悉。 三、用国际法解析WTO规定摘要:几点商榷意见。

    WTO条约群规定的国际法规则,是我国进世后应予遵守的。《建立WTO协定》第16条第4款规定摘要:“每个成员方应保证其法律、规章(regulations)和行政程序(administrative procedure)符合〔本协定〕附件各协议规定的义务。”因此,对WTO这套规则的正确含义,一定要有清楚的理解。而在我国有关复关和进世发表的很多新闻报导、评价文章和专题论着中,包括最新出版的一批书籍,由于作者缺乏必要的国际法和一般法律的基本知识,出现了不少似是而非的误解和模糊乃至混乱的新题目。我在过往的论文和着作(包括最近出版的《世贸组织(WTO)的法律制度》中,曾作过一些讨论。现在看来,有些新题目还远没有解决,这里仅就目前流行的说法,提出个人的几点商榷意见。

    1.国际条约法中的“生效”

篇10

(一)概念

民法的渊源(SourcesofCivilLaw)，是指某困或地区的民法通常可以或者可能从哪些途径、领域或者来源巾吸收、汲取其规则素材。在本文巾，笔者将民法的渊源严格限定为民法的内容或者材料渊源，故其大致具有以下几方丽的特征：

1．或然性。

具有现实性，故我们不能对它进行明确的判断；它具有或然性，故我们必须透过现有的民事法律条文，分析其有可能产牛的规范路径。

2．多样性。民法的渊源不具有结构单一的要素构成，相反，它是山多种要素兆同构成的。不同类型的构成要素分别为民法规范的形成提供素材。事实，正是由于社会生活的丰富性，民法的渊源的多样性才‘成为可能。

3．礼会性民法的渊源具有深厚的社会基础，它深深地扎根于一国或者地区的礼会历史环境巾，并随着社会的变迁而变迁。故，它是民法背后的民法，是一国历史与文化秋淀的产物。

(二)范围

纵观现代社会的发展，民法的渊源在其赖以存在的社会上壤中汲取养料，从而形成了一个由多元的构成要素组成的结构体系。笔者认为，民法的渊源主要包括：(1)民事立法。(2)国家机关的决策、决定或闸释。(3)司法机关的民事判决和法律解释。(4)国家和有关社会组织的民事政策。(5)国际法。(6)民事习惯。(7)道德规范、宗教观念。(8)理论学说特别是民法理论(9)外国民事立法例与判例。(1O)民问自治性规则。民法的渊源有正式渊源与非正式渊源之分，前者主要指权威国家机关经常据以处理法律问题根据的法的渊源，如前述(I)至(5)项；而后者主要指一些具有法律意义的材料、观念及规则，如前述(6)至(1O)项。事实上，一国的民法的渊源体系不是一成不变的，而是动态发展的，两者的划分标准也并非绝对。l门根结底，它是历史的、文化与国情的产物。

(三)作用

1．立法层而上，立法者可以从民法的渊源巾提取有关规则，为民事法律，从而降低成本，提高效率，以增强民事立法的针对性和实效性。

2．司法层而上，法官在审理民事案件的过程中，如果遇到了现行法律规定不明确或者未作规定时，可以通过民法的渊源寻找相关规则，以补充法律漏洞。

3．法制建设，研究和分析民法的渊源，有助于从深层次把握一困民事法律制度的形成与发展脉络，同时也易于珲解造成不同国家或地区制度异同的文化原因。

二、民法的形式

(一)概念

民法的形式(FormsofCivilLaw)，是指某网或地区的民法的外在表现形式。它通常是由一定国家机关制定或认可的，ffI国家强制力保障实施的民事法律文件体系。其特征包括：

1．实然性民法的形式是国家机关刨制的，并n具有明确的表现形式的民事法律条文体系。它是具有法律效力的民事法律规则的既成品。

2．地域性。不同国家或地区的民法的形式各不相同．但大体一具有地域性的特点，即夫陆法系国家主要以民法典为主，而英美法系国家要以民事单行法为主。3．法律性。民法的形式是一图史文化背景的制度反映．它是m式机关所确认的、具有正式法律效力和明确效力等级的法律文本。

(二)范围

如前所述，法律文化背景的不同会导致民法形式的差异。但纵观当今民法在两大法系的制度表现，笔者认为，民法的形式可人致IJ]纳为三类：1．制定法。大陆法系国家的民法形式主要是以制定法为基石}¨，其大致包括：(I)宪法。(2)民事法律。(3)民事法规。(行政法规、地方性法规、自治法规『f1的民事规范)。(4)民事规章。(5)国际私法。(6)其他。2．判例法。英美法系国家的民法的形式主要是以判例法为基础，同时，英美法系也存在制定法，但主要是以民事单行法的形式表现的：(1)宪法。(2)财产法。(3)合同法。(4)侵权法。(5)婚姻家庭法。(6)其他。3．补充法。虽然制定法与判例法已经成为两大法系的基础形式，但是仅有这两种形式并不能够满足不同社会对法的调整需求。其他类型的民法形式在现实社会巾也正发挥着积极的作用。所以，笔者认为，民法的形式仍然存在以下几种类型：(I)习惯法。(2)学说法。(3)政策法。(4)其他。

(三)作用

1．形成路径，不同类型的民法形式分别由不同国家机关或主体产，不同体只能产属于其职权范围内的民法形式。2．规范效力予不同类犁的民法形式分别南不同国家机关或主体产生，所以不同类型的民法形式具有不同的效力范围与效力等级。3．调整方式上，不同类型的民法形式具有不同的技术特点和规制方式，从而分别适用于不同类型的社会关系的调整。