专利制度的本质范文

导语：如何才能写好一篇专利制度的本质，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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中国专利法第33条的历史及适用现状

1984年专利法规定：“申请人可以对其专利申请文件进行修改，但是不得超出原说明书记载的范围。”1992年专利法将原始记载范围扩展到权利要求书。除此之外，20余年来法律似乎没有变化。实则不然。

2006年7月1日之前的《审查指南》第二部分第八章5.2.3(以下用II.VIII.5.2.3表示)规定：“如果申请的内容通过增加、改变和／或删除其中的一部分，致使所属技术领域的技术人员看到的信息与原申请公开的信息不同，而且又不能从原申请公开的信息中直接地、毫无疑义地导出，那么，这种修改就是不允许的。”在2006年《审查指南》中，上述内容被修改为：“……致使所属技术领域的技术人员看到的信息与原申请记载的信息不同，而且又不能从原申请记载的信息中直接地、毫无疑义地确定，那么，这种修改就是不允许的。”

正如字面上“记载”和“确定”比“公开”和“导出”更加严格一样，实践证明2006年《审查指南》事实上使得对修改超范围的判断标准更为严格了。即所属技术领域的技术人员从原说明书及权利要求的记载内容理解出或导出的信息不能作为修改的依据。

实践中，国家知识产权局进一步将“直接地、毫无疑义地确定”理解为“虽然在申请文件中没有明确的文字记载，但所属技术领域的技术人员根据原权利要求书和说明书文字记载的内容以及说明书附图可以唯一确定”。而由于语言的多义性和不精确性，要想证明从原文字记载能够唯一地确定新的文字记载，在多数情况下几乎是不可能完成的任务。因此，实践中几乎没有“直接地、毫无疑义地确定”的存活空间，唯有“明确的文字记载”方可作为修改的依据。对于新引入的对技术特征和技术方案的概括，就更加不可能不超范围了。

又如，即使根据原权利要求书和说明书记载的内容可以推断出新增内容属于公知常识中多个并列选项中的一个，由于存在多种选项，该新增内容也不属于直接地、毫无疑义地确定的内容。

美日欧相关实践简述及与中国之比较

1.欧洲专利局

欧洲《专利公约》第123条规定，对专利申请文件的修改，“其主题不得超出原始申请内容”。欧洲专利局《审查指南》规定，如果申请内容的改变导致所属技术领域的技术人员看到的信息不能从原申请的信息中直接并毫无疑义地导出，即使考虑了对所属技术领域的技术人员隐含公开的内容也是如此，那就应当认为这种修改超出了原始申请的内容。

但对于何为“隐含公开”的内容，并没有进一步的解释。只是在申诉委员会判例T823／96中认为，“隐含内容”仅指没有明确记载但根据明确记载的内容可以清楚地、毫无疑义地导出的信息，必须同时考虑公知常识以决定从明确记载的内容中能清楚地、毫无疑义地导出什么内容。

可见，欧洲专利局使用的“记载”和“导出”的字眼与中国实践类似，但没有中国实践严格。具体来说，原则上也不认同概括式修改，但对于其他修改，欧洲专利局并不像我国专利局那样强调导出结果的“唯一性”。

2.日本特许厅

日本1993年专利法第17条之2规定：“(修改)必须在最初提交的说明书、权利要求的范围及附图所记载的事项范围内进行。”最初，相应的审查基准(即审查指南)将“最初提交的说明书、权利要求的范围及附图所记载的事项范围”界定为原始申请文件明确记载的事项，以及可从原始申请文件直接且唯一导出的事项。

上述规定如我国现在的审查指南一样严格，导致审查实务过于重视字面比较而令判断标准过于僵化、教条，引起申请人广泛不满。在东京高等法院相关行政诉讼的影响下，日本特许厅于2003年10月对审查基准予以修订，适当放松判断标准，删除了“直接且唯一导出”的表述，将“最初提交的说明书、权利要求的范围及附图的记载范围”界定为不仅包括原始申请文件明确记载的事项，也包括即使没有明示记载，但根据原始申请文件的记载显而易见的事项。

3.美国专利商标局

美国专利法第132条规定：“修改不应在发明的公开中引入新的内容。”

美国专利商标局专利审查程序手册(MPEP)第2163.07节规定，对申请所作的能够得到原始说明书支持的修改不是新内容。例如，实施例仅公开了一种特定的粘结性涂敷方法，若根据原说明书的记载，所属技术领域的技术人员能够清楚判断只要各层被粘接，具体如何被粘接并不重要，则该实施例记载的方法已足够支持“粘结性涂敷”这一上位概念，因此，允许将权利要求中的技术特征修改为“粘结性涂敷”。

由上述可见，各国对修改超范围的表述不尽相同，但至少都包括两层内涵：一是原申请内容。对此，美国和欧洲专利局采用“公开”的字眼，而日本和中国采用“记载”的字眼。二是从原申请内容得出的内容。对此，欧洲专利局的说法是“直接地且毫无疑义地导出”，并且考虑“隐含公开的内容”；日本特许厅的说法是“根据原始申请文件的记载显而易见的事项”；中国的说法是“直接地且毫无疑义地确定”，即“唯一地确定”；而美国标准最为宽松，得到原申请文件公开内容的支持即不超范围。

可见，我国专利局在四大专利局中对修改超范围的标准最为严格。欧洲专利局的标准接近中国，但仍比中国宽松。美国最宽松，正是笔者号召学习的榜样。而日本的“显而易见”说的效果实际上接近于美国的“支持说”。

专利法第33条的立法本意

众所周知，修改不得超出原说明书和权利要求书的范围，是先申请制的基本要求。若允许申请人对申请文件的修改超出原始申请文件的范围，就会违背先申请原则，造成对其他申请人以及在原始申请文件范围之外实施技术的第三人不公平的后果。

因此，“修改不能超范围”规定的初衷在于调整、平衡申请人与第三人的利益关系，不让第三人受到损害，而非限制申请人获取的利益。考虑修改是否超范围时，重要的是第三人从原始申请文件看到了什么，而非申请人在撰写原始申请文件时想要保护什么。即应当以原始申请文件的客观公开内容为准，而非以申请人主观上想保护什么为准。自然，“原始申请文件的客观公开内容”要由所属技术领域的技术人员来判断，而不依赖于某个具体的人，包括申请人本人。

但是，在关于修改超范围的争论中，往往都下意识地将申请人意图考虑进来。例如，一种观点认为，对申请人在申请日没有想到要保护的内容(此处的“保护”，不是指非要写到权利要求中不可，而是指申请人在撰写说明书时是否意识到了新引入的概括方式或者替代方式等。因此，不妨说“申请人在申请日没有想到要公开的内容”)，若不能从原始申请文件直接地、毫无疑义地得到(即“唯一确定”)，则不能通过修改纳入保护，因为没有证据证明申请人在撰写说明书时意识到了那些虽然很明显但并非能唯一导出的内容。这种观点在申请人进行概括式修改时最为适用。而反方则强调，在这种情况下，从说明书的上下文，事实上能够看出申请人意图保护(公开)什么。

显然，上述观点以申请人的主观意图替代了“所属技术领域的技术人员”的客观判断，是不恰当的。

从另一角度看，由于过度强调申请人的主观意图，使得对于类似的技术问题，判断是否超范围时的标准与实质审查其他方面(例如新颖性审查)的标准产生了差异，进而偏离了“所属技术领域的技术人员”的角度。例如，在新颖性审查中，对于惯用手段的直接置换如螺钉固定到螺栓固定方式的改变，会认为置换前后的技术方案实质上相同。但是在修改超范围的判断中，即使属于惯用手段直接置换的情况，通常也认为是超范围的。即在进行修改超范围的判断时，判断主体完全不具备判断新颖性的所属技术领域的技术人员所应有的知识，而对惯用手段、公知常识等几乎一无所知。这无疑不合情理。

由以上可知，专利法第33条的立法本意，是要确立申请文件在申请日(优先权日)在所属技术领域的技术人员看来所公开的内容，作为落实“先申请原则”的基准，以调整、平衡申请人与第三人的利益关系。而现审查实践显然偏离了这一立法本意。

专利法第26条第4款(支持)的立法本意

1993年《审查指南》II.II.3.2.1节规定：“权利要求书应当以说明书为依据，是指权利要求应当得到说明书的支持。就是说，每一项权利要求所要求保护的技术方案应当在说明书中充分公开，即权利要求的范围不得超出说明书记载的内容。”“权利要求通常由公开的一个或者多个实施例概括而成。权利要求的概括应当适当，使其保护范围正好适应说明书所公开的内容。对于权利要求概括的是否恰当，审查员应当参照与之相关的现有技术进行判断。一项开创新技术领域的开拓性发明，比起已知技术领域中的改进性发明，允许有较宽的概括范围。一项概括恰当的权利要求应当既不超出专利申请原始公开的范围，也不使申请人应获得的权益受到损害。”

作为中国专利制度中的第一部审查指南，1993年的审查指南很好地反映了第26条第4款的本意。首先，权利要求是根据说明书所公开的内容概括而来的；其次，权利要求的概括不能超出说明书记载的内容，或者说不超出专利申请原始公开的范围。因此，并不要求权利要求(当然也包括其技术特征)在说明书中有完全一致的记载，否则“概括”之说便成了空谈。同时，此处也已隐含了专利法第33条的前身：既然权利要求的概括不能超出说明书记载的范围，那么，后期对权利要求的修改自然也不能超出说明书记载的范围。

然而，在实践中，存在说明书没有记载而权利要求书有记载的情况。此时，申请人往往将权利要求书记载的内容补充到说明书中以克服权利要求得不到说明书支持的缺陷。但是，这种形式上的改变未必能使权利要求获得真正的支持，因为原说明书未必包含充分的实施例。针对这种情况，2001年审查指南进行了修改：“……权利要求书不仅应当在表述形式上得到说明书的支持，而且应当在实质上得到说明书的支持。就是说，权利要求书中的每一项权利要求所要求保护的技术方案应当是所属技术领域的技术人员能够从说明书中公开的内容直接得到或者概括得出的技术方案，并且权利要求的范围不得超出说明书记载的内容。”

一方面，该审查指南仍然明确了权利要求既可从说明书公开的内容直接得到，也可从中概括得出；却又说“权利要求书不仅应当在表述形式上得到说明书的支持，而且应当在实质上得到说明书的支持”。该次修改的本意原本是指仅仅形式上的支持是不够的，但是文字表述却成了“形式上的支持是必需的”，从而架空了“概括”这个途径。

毋庸置疑，这个说法影响了对第26条第4款审查标准的掌握，同时，也影响了对第33条审查标准的掌握：既然从支持的角度都需要有形式上的支持，那么，修改自然也要做到这一点。

2006年审查指南对上述说法进行了纠正；“但是权利要求的技术方案在说明书中存在一致性的表述，并不意味着权利要求必然得到说明书的支持。只有当所属技术领域的技术人员能够从说明书充分公开的内容中得到或概括得出该项权利要求所要求保护的技术方案时，记载该技术方案的权利要求才被认为得到了说明书的支持。”至此已然明确，得到说明书的支持并不要求“形式上的支持”即“说明书中存在一致性的表述”(亦即“直接记载”)。

可见，权利要求的功能是基于说明书的公开内容得到或者概括出一个保护范围。专利法第26条第4款的立法本意，是基于说明书的公开内容撰写保护范围适当的权利要求，平衡申请人与第三人的利益关系。后期对权利要求的修改同样要满足该要求，也应当仅限于满足该要求，而没有任何法理和实践上的理由需要对权利要求的修改提出更高的标准。

专利法第33条与第26条第4款的联系和区别及结论

由上述讨论可知，两个法条的立法本意是有联系的。在撰写阶段从说明书概括权利要求时，或者在修改权利要求时，都要在说明书公开的范围内进行，以有效平衡申请人与第三人的利益关系。

区别有二。一是适用对象：第26条第4款仅适用于权利要求，而第33条还适用于对说明书的修改。二是适用时间：原始申请文件已经包含的权利要求要得到说明书的支持，即其概括的技术方案不能超出说明书公开的范围；而修改引入的权利要求，则不能超出原始说明书公开的范围。修改之后的权利要求当然也要满足第26条第4款的要求，只不过第33条将其完全覆盖了。

由此可见，第26条第4款和第33条均应允许对说明书适当概括以得到恰当的权利要求，因为所属技术领域的技术人员无疑会对说明书公开的内容有一个恰当的理解，而这种理解一定允许基于说明书的记载及其所掌握的技术知识进行一些联想、推论和概括。因此，第33条的判断主体同样应当是所属技术领域的技术人员，判断修改是否超出原始说明书的范围与判断权利要求是否得到说明书的支持的标准应当是一致的。

因此，我们不应只是羞羞答答地主张所属技术领域的技术人员在判断修改是否超范围时也应具有一定的推理、分析和归纳能力，或者主张后期的修改也允许采用与撰写时相同的概括和提炼方式。而应明确大胆地主张：第33条与第26条第4款的审查标准本质上是同一的。即按第26条第4款的标准得到原始说明书(包括权利要求)支持的修改不超范围，超范围的修改必然得不到原始说明书的支持。

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摘要：随着高职职业教育改革的不断深入，如何切实有效地贯彻“能力本位”、“以过程为导向”越来越受到大家的重视。本文引入了目前专业课常用的项目教学思路，针对高职商务英语专业基础课―精读目前的教学现状和所在问题，具体提出了适用于此课程的项目式教学方案。这是一种新的尝试，并希望能对其它语言类基础课的教改提供帮助。

关键词：高职能力本位商务英语精读项目式教学整合

1.能力本位要求下项目式教学实施的背景

在高职英语类专业毕业生就英语使用情况的问卷调查中，我们整理出75%的受调查者认为：比起学历和资格证书来，用人单位更看重的是应聘者的实际英语水平（他们使用英语的范围主要涉及文件处理――如邮件往来和资料翻译、外事接待、外贸业务洽谈和英语导游等，其能力要求全面覆盖听、说、读、写、译）。当谈到在校时英语教学对目前工作的影响时，受调查者45%报告在校学习中所掌握的语言交际技能对其工作有较大的帮助，37%认为“在校所学的专业词汇对工作没有多大帮助”，而是“在工作中更容易获得和积累专业词汇和交际技巧”。

如今，职业教育改革的“能力本位”、“工学结合”的教育理念，已成为众多高职专业课教学改革的重要元素，并且大家也都做得卓有成效。笔者认为，商务英语专业语言类基础课―精读也可以尝试改革，以“能力本位”为指导思想，引入实训，进行项目式教学。

2.项目式教学

2.1 项目式教学引入的背景及其特点

在职业教育的多种教学方法中，项目式教学是实现能力目标教育这一要求的卓有成效的方法，目前被广泛用于高职专业课的教学中，它的特点是：通过构建一个个完整工作任务情境，引导学生主动参与，强调在“学中做，做中学”，使学习过程始终围绕着任务的探索和解决展开。此举不仅可以强化高职学生职业核心能力，培养职业角色意识，而且培养高职学生的沟通合作能力和探索性学习能力，引导学生个性化发展。

2.2 精读项目式教学的特点

精读，这门基础课也可以尝试这种方式，跳出枯燥的课文式学习。在课堂教学中把理论教学与实践教学有机地结合起来，充分发掘学生的创造潜能，提高学生解决实际问题的能力。但由于它是以真实的或模拟的工作任务为导向，通过老师确定工作步骤和程序，确定完成内容与完成时间，学生按照程序以完成工作任务来获得知识与技能，每个阶段完成情况如何将直接影响到下一环节。所以设计任务时一定要考虑学生的实际水平，量力而行，同时尽量兼顾趣味性。

①知识系统化基础上的项目式教学

由于精读课程的学习是系统化、分阶段的学习，一般为一年半到两年。所以除了配套的《新视野大学生英语》，我们可以根据不同年级学生的特点设计不同的教学项目。

②与实训相结合的项目式教学

目前的商务英语精读课程的教学，主要是围绕以下三个原则进行课堂活动的开展。一是认同商务英语人才的核心仍是外语,要保证学生打好过硬的语言基础;二是要以特色立足,突出商务专业的实践性、融合性、应用性;三是坚持实用为主,够用为度的原则。英语在商务英语人才的培养中仍居于核心地位,语言基础知识仍是教学的重中之重。内容主要包括基本商务词汇、日常商务活动中必备的基本沟通能力（听说读写）、英语常用应用文写作、英语阅读技巧和英语语法等。并且精读课仍以阅读技能训练为其教学的核心。

但是这种按部就班的训练是相当枯燥和乏味的，适当增加一点做具体项目的实训则可以大大调动学生的学习积极性。实训可以根据每个单元各细分项目的主题内容进行安排和设计。

2.3 精读项目式教学的实施

一般项目式教学的整个教学过程一般可分为三个阶段：项目的准备、实施与评价（王民权、梅晓妍，2007）。在项目的准备阶段：教师确定项目名称、内容要求及学习目标，设计项目任务书并布置传达给学生，向学生提供与完成教学项目相关的知识、信息与材料，指导学生寻求解决问题的方法。学生以项目小组形式接受任务，学习、搜集、整理项目知识和相关信息，讨论并确定工作步骤和程序。

项目的实施在实施阶段，教师营造学习氛围、创设学习情景，组织和引导教学过程，当学生在完成任务的过程中碰到困难时，就给予具体的帮助。学生确定自己在小组中的分工以及小组各成员的合作形式，然后按照已确定的工作步骤完成工作。

项目的评价这个阶段主要是学生自评、小组互评、教师总评。在评价阶段，评价内容既包括对项目活动成果评价，同时也包括对学生在整个项目完成过程中表现的评价。教师在学生自我评价的基础上，帮助学生对项目教学的目标、过程和效果进行反思；让学生评价自己积极参与的行为表现，总结自己的体验；师生共同讨论工作过程中遇到的问题，分析问题，找到解决问题的方法。

精读的项目式教学需要现代化的教学手段，多媒体和语言实验室，必要时还要借助网络。因为这样能够多方位刺激学生，增强其语感，激发积极性，提高学习效率。另外，也可以加大课堂教学的信息量，同时活跃课堂气氛，创造良好的语言学习环境。

参考文献：

［1］陈庆合.《基于能力本位的高职课程体系的构建》［J］.职教论坛，2004;6

［2］丁卫军 《能力本位的项目化改造之高职商务英语教学改革探索》［J］.价值工程 2010;33

［3］姜大源,吴全全.《当代德国职业教育主流教学思想研究――理论、实践与创新》［M］.清华大学出版社,2007

［4］何雪莲.《高职综合英语教学改革的实践与思考》［J］.济南职业学院学报,2008;12

本论文系教育厅省级课题―“工学结合下高职商务英语精读的教学改革与实践”基金资助项目

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关键词：专利制度；政府采购；创新激励

专利制度中存在着一种“扭曲”现象。一方面，这种制度能极大地鼓励和推动技术的创新，另一方面，它又带来专利垄断、专利技术“外溢”和发明人之间过度竞争的问题，在一定程度上它又妨碍了自身激励创新功能的发挥。这种“扭曲”从根本上说是由技术的私人生产与社会需求的矛盾造成的。政府在协调私人生产与社会需求的矛盾上负有特殊的职责，亦能发挥其不可替代的作用。在技术创新突飞猛进的当今，充分发挥政府在技术创新中的支持、协调作用尤为重要。本文旨在通过对政府购买专利制度的探讨，寻找一条缓解“扭曲”问题的有效途径。

一、专利制度在激励技术创新中存在的问题

专利制度主要是依靠赋予发明人以专有权和公布专利文件的方式来达到激励技术创新的目的的。但正是与此相对应，导致了专利人的技术垄断和专利技术的“外溢”。专利权人在一定的期间和地域范围内享有的对专利技术的制造、使用、销售和阻止进口的权利已经使其具备对该技术进行全面垄断的能力。而专利文件的公开则导致技术成果的“外溢”，专利权人往往无法排除他人从技术成果中获得利益，这意味着可能形成“免费搭车者”。更进一步，专利权人的垄断和专利技术的“外溢”又必将造成发明人之间的过度竞争。专利可以提供垄断利润，于是专利促进了发明人的竞争。而专利技术的“外溢”又为围绕专利技术而进行的以替代研究为特征的过度竞争行为提供了条件。专利权人的垄断、专利技术的“外溢”和发明人之间的过度竞争在一定程度上冲淡了专利制度在技术创新领域的激励功能。

赋予发明人以近乎垄断的权利可以激励更多的创新活动，但是发明人对专利技术的垄断行为又会阻碍该技术的进一步创新，这看来是专利制度的一个“两难处境”。发明人的垄断行为可以是不实施专利、拒绝按照合理条件授予许可证、没有以充分数量的专利产品供应市场，或者为这种产品要求过高的价格等。这些行为都将阻碍相关技术的后续开发。如，压力蒸汽机的发展曾受到瓦特包含所有蒸汽机的专利的阻碍；而在这之前，瓦特蒸汽机技术又受到已有专利的阻碍，直到瓦特找到一种办法绕过已有专利。可见，发明人的垄断行为不应仅仅理解为该专利技术的社会收益的减少，更重要的是，它使得持续的创新过程被人为地打断。

专利文件一经公开，该专利技术就成为公共性的资产，形成“一人创造，百人受益”的局面。毫无疑问，控制公开了的技术成果比控制有形的机器的流通要困难不知多少倍，尤其是在通讯已高度发达的今天。这样，在该技术成果的使用领域就会出现技术成果的“外溢”问题，即出现很多机会主义者——使用却不付费的人。专利权人要排除这种“搭便车”的行为的监督费用是相当高昂的，有时甚至是不可能的，这些常会导致专利权人难以通过控制技术传播来获得利润，甚至有时难以收回研究开发成本（通常是比较高的）。并且这些“搭便车”者可能成为专利权人的潜在对手。技术成果的“外溢”将使其他潜在发明人从中受益，相关技术的研究费用将大大降低，但专利权人却无法依靠专利权享受“外溢”的好处，有时还反受其害。这也意味着，针对某一专利技术，专利权的私人收益远远低于社会收益，专利权人远没有得到其应有的回报。这是专利制度不能产生足够的创新激励尤其是原始创新激励的又一原因。

发明人之间的竞争，从广义上讲，包括获取专利前的竞争和取得专利后的竞争。获取专利前的竞争发生在开发过程的发明阶段，是在探索发明的可能性边界活动中的竞争。在这一过程中的实际竞争将带来一种无效率。如果n个发明者竞争一项专利，但只有一个人会成功，那么，就有n－1个发明者的研究与开发投资一无所获。对此，专利制度除了通过鼓励先申请的规则尽量缩短这一过程之外并不能再有所作为，因为在探索发明可能性边界的活动中，不确定性、偶然性起着重要的作用，“发明和创新的魅力在于市场和科技前沿在不断变化这一事实。这就形成了新的可能性和组合的千变万化的交替。一次意外的事件就可能给一些久被遗忘的猜想带来新生”。①如果这是对创新的可接受的描述，那么，对获取专利前的竞争事实上人们是无法管理的。本文所讲的发明人之间的过度竞争是取得专利后的竞争，是指发明人在取得专利之后，其他人发展专利技术的替代技术而非补充技术的行为。出于对专利垄断利润分享的动机，取得专利后的竞争不仅是现实的，而且是激烈的。现有专利制度之所以导致更多的专利技术的替代技术而非补充技术，这是因为：首先，替代技术可以轻易分享专利技术的垄断利润，却无侵权之虞；其次，通过对专利技术的反向工程研究，进而模仿（而非等同）专利技术的研究方法寻找替代技术，其研究成本通常大大低于原始创新的成本；而补充技术的潜在发明人却需要考虑和专利技术的权利人缔结许可协议，并与专利技术的权利人分享补充技术带来的利益，更不要说补充技术的潜在发明人分享专利技术垄断利润了。更何况，出于专利技术与补充技术的竞争关系，二者达成协议并不容易。如，爱迪生改良了的电报机就曾被贝尔的在先专利阻止使用达许多年。可见，专利制度更多地激励了替代技术的研究，而非补充技术的研究，就这一点而言，它在激励技术创新的方向上是存有偏差的。

二、建立政府购买专利制度的探索

针对专利制度在激励技术创新中存在的上述三个问题，除专利权人的垄断问题得到专利法中的强制实施许可制度的部分矫正外，对其余两个问题，现行专利制度几乎束手无策。即便强制实施许可制度对专利权人的垄断行为的纠偏作用也是很有限的，首先，这些措施都须经政府个案批准，其条件、程序都颇为严格，且只涉及专利权中的实施权；其次，在各国的实践中，强制许可也是很少使用的。②因此，探索一种既有利于消除专利垄断、专利技术“外溢”以及专利技术替代研究激励，同时又能对技术的原始创新提供更强有力激励的制度尤显重要。

技术创新既可以由私人（包括自然人、法人、非法人的社会组织），也可以由政府来组织进行（直接组织创新活动或对发明人进行资助）。由政府来组织技术创新活动是完全可行的，比如某些国防技术、基础研究等。这种情况在任何国家都是存在的，在知识经济时代里，政府在技术创新领域的作用还会进一步加强。但是，在政府组织技术创新的过程中，会形成政府与私人之间的委托关系，容易产生机会主义、偷懒行为，他们或者付出太少的努力或者将研究过分集中于纯粹科学兴趣的领域，这种方式并不利于技术创新的激励。因此在技术创新（生产）的激励方式上应该采取私人组织技术创新的机制，而这种机制的激励功能得以实现的前提条件是这种机制足以保障发明人对技术成果的有效支配。从这个意义上来看，技术创新的激励需要专利制度。但是，前已述及，专利制度带来的垄断、“外溢”及替代研究的问题又使其激励功能大打折扣。垄断问题的实质是权利人的私人收益与专利技术的社会收益之间的矛盾，“外溢”问题的实质是权利人的私有产权与专利技术的公共物品属性之间的矛盾，过度竞争或替代研究问题的实质是专利技术的私人提供和社会需求之间的矛盾，因此，垄断、“外溢”及过度竞争问题的根本解决要求对专利技术采取公共物品的分配机制，即将专利技术置于公有领域，人人可以用之，这样自无垄断之可能，也无“外溢”之虞，更无过度竞争之必要。可见，我们所要寻找的制度必须兼具私人物品生产优势和公共物品分配优势，具体地说，是一种可供选择的将专利技术置于公有领域的制度：由私人组织技术创新，并针对创新成果赋予专利权，在专利权人申请并对其予以充分补偿的前提下，将专利技术置于公有领域的制度。这是一种专利技术有偿公有化的制度，这种制度与专利法中关于专利技术无偿进入公有领域的规定不同。如专利有效期限届满、未缴年费、声明弃权等情况都可导致专利技术进入公有领域，但专利权人并不能因此主张补偿。在设计这种制度时，首先需要解决的问题是：由谁来进行补偿？很显然，只能由政府来进行这种补偿，因为除了政府之外没有任何组织会有愿望并有能力从事这项对自身没有直接收益的活动，而且专利技术公有化最终将导致专利技术社会收益增加这一公益目标的实现，政府补偿应是其社会管理职责使然。那么，这种由专利权人向政府提出转让专利申请，政府依循一定的条件和程序购买（受让）专利，然后将专利置于公有领域的制度，就是政府购买专利制度。

政府购买专利制度本质上是专利制度和政府采购制度的结合，它保留了专利制度的优点，同时又克服了它的不足。在这种制度下，技术发明人仍可将技术成果申请专利，取得专利权之后，仍可自由决定是否向政府提出专利购买申请，也就是说，专利制度仍可不受影响地发挥其激励创新的功能，而政府购买行为的介入，只为消除专利制度的垄断、“外溢”及过度竞争问题提供了机会。一旦政府购买专利并将其置于公有领域，原专利权人已不再是该技术的权利人，自然也就没有了垄断之权利（但他还可能通过控制与该技术相关的专利及技术秘诀来达到垄断的目的）；原免费搭车者变成合法搭车者，原机会主义行为变成合法行为，“外溢”问题也不再有人担忧；一旦专利技术变成人皆可用的公有技术，围绕该技术展开的竞争性的替代研究行为便无利可图，而且替代技术会很难找到市场，因为人们会倾向于使用无需付费的公有技术。一个与此相关并值得特别注意的问题是，一方面，政府购买专利并将其置于公有领域之后，替代研究的激励几近丧失，相关领域补充研究的激励却会大大增强，因为公有化了的专利技术会给该技术的补充技术带来更大的市场，而且在专利技术公有化了的情况下，补充技术的发明人无需与原专利权人分享补充专利的价值，补充技术的实施也不会受到原专利权人的阻碍，于是可获得专利的补充研究会大量地深入地进行下去，围绕公有化了的专利技术的补充专利技术也会逐渐增多。但是另一方面，公有化了的专利技术可能会阻碍补充专利技术的实施，因为在政府购买专利制度下，人们为了享受免费技术，会在一定程度上拒绝使用改良的但却要付费的专利技术。可以说，政府购买专利制度是专利制度的重要补充和完善，而非专利制度之外与专利制度相对抗的一种制度。实际上，政府购买专利制度只是专利转让制度中的一个特殊内容，所谓“特殊”，无非是指受让人特殊，受让的条件和程序特殊及受让人对已受让的专利的处置方式特殊。

长期以来，多数人都相信，揉合私人物品的生产机制与公共物品的分配机制的做法是行不通的，对技术成果采取“私人提供、大众免费消费”的做法同样也是行不通的。的确，在各国的专利法中目前还找不到政府购买专利的有关内容，但政府购买专利的实践早在19世纪的法国、美国就已经出现了。1839年7月，法国政府购买了银板照相（Daguerreotype）专利并将其置于公有领域。随后，这项发明得到迅速而广泛地利用，大量的补充发明改良了银板照相技术中的化学反应过程及透镜，并且加速了在化学反应及太阳光谱分析方面的科学进步。在美国，1802年，南卡罗来纳州政府购买了轧棉机专利在该州的权利，后来，北卡罗来纳州和田纳西州的州政府也购买了该专利在各自州的权利以取得针对轧棉机专利收税的权利。在本世纪，也曾出现过与政府购买专利的做法类似的政府奖励创新的实践。美国专利补偿委员会（USPCB）就曾对具有军事价值的原子能技术的发明者予以补偿。前苏联和专利法实施前的中国，都曾长期存在着政府对技术创新予以奖励而将有关技术置于公有领域的做法。在中国，政府奖励创新的制度目前仍是整个创新激励制度的重要组成部分。

政府购买专利制度作为专利转让制度的重要补充，一方面保留了专利制度在激励技术创新方面的巨大动力，另一方面又提供了消除垄断、“外溢”及过度竞争的机会，加之前人在这一领域的有益偿试，因此，有必要对政府购买专利制度进行更深入地探讨。

三、建立政府购买专利制度的可行性分析

对政府购买专利制度的主要挑战在于如何确定购买价格及该制度的适用条件。其中，最主要的挑战是确定购买价格的问题。

确定购买价格的问题实质上是如何揭示专利技术价值的市场信息的问题。可以采取协商、评估、拍卖等方式来确定购买价格，但协商、评估的方式难以克服当事人之间的串通行为，其结果也难以反映该技术在市场上真实的价值，而拍卖则被认为是揭示诸如专利技术等无形财产价值的市场信息的最标准的方式。

通过拍卖方式确定政府购买专利的价格的机制可以这样设计：

第一步，专利权人决定运用政府购买专利的制度，即专利权人愿意将专利技术卖给政府并提出申请。鉴于政府强制购买专利的做法实际属于政府征收行为，它会大大降低专利制度的技术创新激励，因此，政府购买专利制度必须严格建立在专利权人自愿的基础上。申请人在政府受让专利之前的任何阶段都应有权撤回申请或要求政府延迟购买。与此相对应，为防止申请人滥用程序中的这种权利，申请人应对整个程序的行政费用负责。

第二步，政府对专利权人的申请进行审查。政府购买专利制度只是专利制度的补充而非替代，政府没有必要、也没有可能去购买所有领域不同创新层次、不同社会价值的所有专利，因此，政府应根据经济及社会发展的需要事先设定申请政府购买专利的条件。对符合条件的申请案，政府在征求科研机构、产业部门等的意见后再作审查，即对申请案采取审批主义而非准则主义的做法，以便政府对这一制度的运用有最终的控制权。

第三步，政府接受申请案后，提出以通过拍卖揭示出来的价值乘以一个“溢价比例”所得的价格购买专利的要约。前已述及，在专利制度下，由于普遍存在着严重的“外溢”问题，专利权人就专利的私人收益远远低于专利带来的社会收益，因此，为了增加发明人技术创新的激励以及专利权人向政府提出购买专利申请案的激励，在政府购买专利制度下，政府应当以接近于专利技术带来的社会收益的价格向专利权人购买专利。在拍卖程序中，拍卖参与人的报价只反映了该专利技术的私人收益，因为报价人在考虑报价时不会将自己无法控制的“外溢”现象所形成的价值包括在内。因此，政府要约购买专利的价格应该等于通过拍卖所揭示的该专利的私人收益乘以同类专利技术群的社会收益除以私人收益所得的一般的“溢价比例”，这个“溢价比例”可以通过调查相同技术领域中专利技术群的社会收益与私人收益的情况予以事先确定。实际操作中，政府应事先取得不同专利技术群的“溢价比例”的经验数据。

第四步，进入拍卖程序，发现专利技术的私人收益。在这里，拍卖程序主要起到一个发现价值的作用。一方面在专利权人同意的情况下，政府最终将购买专利，但政府却不参与拍卖的报价；另一方面，拍卖参与人进行报价，但又不能通过这一拍卖程序直接买到专利（也许能间接买到，容下文再作分析）。在这一环节中，最核心的问题是如何保证报价人真实地揭示专利技术的价值，为此政府应充分披露该专利技术及同类技术的技术及经济信息，以帮助报价人更理智地报价，同时政府应采取有效措施防范申请人与报价人串通抬高报价的行为。在设计防范措施时，可以考虑以下做法：1．采取不公开参与人的身份，并要求参与人分别报价的做法，这将使串通变得更困难；2．采取多次拍卖的做法，拍卖次数越多，拍卖所揭示的市场信息越趋向真实；3．政府可以规定以第三高的报价作为计价依据，这样，申请人将不得不买通三个人而非一个人以确保报价有实质性的增长。4．政府可以要求故意哄抬报价的人以其所报高价在政府受让专利后从政府手中买走该专利，并禁止申请人再从哄抬报价者那里购回专利或向他作其它转移利益的支付；5．严格审查拍卖参与人身份，禁止申请人的关联企业或关系人参与报价；6．要求参与人交付一定数额的金钱担保其报价的善意，以增加虚假报价的风险；7．对串通报价的人追究法律责任，对提供相关线索、情报的人予以奖励。

第五步，政府购买专利的价格计算出来之后，专利权人可以拒绝政府的要约，继续保留专利；专利权人也可以接受政府的要约，使政府成为该专利的受让人。

第六步，政府受让专利之后，最典型的做法是将该专利置于公有领域。到这一步，政府购买专利的行为就已经结束了。但是，为了激励拍卖参与人揭示专利的真实价值，政府可将其购买到的专利中的一小部分随机选择地卖给报价最高的人。这种情况下，拍卖参与人通过拍卖程序间接买到了专利。这种做法在一定程度上还可以防范申请人与报价人串通报价的行为。

政府购买专利制度的适用条件问题是对该制度进行可行性分析时不能回避的一个问题。显然，我们不能仅仅从理论上来评估政府购买专利制度的效果，而且自专利制度创立以来，还没有出现过大规模政府购买专利的实践，大规模地开展这一活动是相当冒险的，因此，应该选择一个有限的范围开展这一制度的试点工作。这种试点将有助于我们逐步明确诸如专利权人是否愿意将专利卖给政府、申请人与报价人串通情况是否严重、拍卖参与人的报价与专利的社会收益之间的关系、专利技术被置于公有领域之后带来的社会收益如何等问题。这将有助于政策制定者去判断这一制度到底是该废、该改还是该更广泛地应用。试点领域可以考虑选择制药业。选择药品行业进行试点能最全面地测试政府购买专利制度的利弊，因为在这一领域，专利制度的“扭曲”现象极为突出。在制药业进行这项试点的优势具体体现在：专利保护在药品研发过程中有着极大的激励作用；制药业技术创新竞争激烈，这可以保证拍卖程序有足够的参与者；药品专利的获得需要经过严格的、较长时期的药品审查过程，在这一过程中，潜在的报价人可以获得很多相关信息，以帮助其理智报价；药品专利垄断利润巨大；药品专利的替代研究很普遍；而且将药品专利置于公有领域可以大大降低药品价格并激发大量的补充发明，药品专利公有化的社会收益非常明显，百姓将是这一制度变迁的最大受益者。在政府购买专利的资金来源上可以考虑从政府在药品研究开发领域的直接投资中提取一部分，使这一部分资金从研发过程中的投资转变为药品研发成功后购买药品专利的资金。

——————————

注释：

①Freeman，C．TheDeterminantsofInnovation：MarketDemand，Technology，andtheResponsetoSocialProblems．Futures．206，1979．

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关键词：专利推广；技术创新；专利制度；排他性；知识产权

中图分类号：G306

文献标识码：A

文章编号：1009-2374(2009)14-0023-02

技术创新扩散是创新的技术在经济领域和更大地域空间范围的应用推广。创新只有得到最大限度的扩散才能达到推进社会进步的目的，因而对技术扩散的深入研究越来越成为创新研究不可或缺的一部分。设置专利制度的首要目的就是通过保护创新产权人的利益来刺激创新。事实证明，专利制度不仅能够刺激创新，同时也能推动创新的扩散。但无可否认的是强有力的专利制度赋予创新产品以一定时间内的垄断权，使得专利转让价格偏高，这种方式不利于资源的有效利用，也形成了技术扩散的障碍，减少了新产品的利用。从而影响了技术在专利保护期限内的社会扩散，对整个社会技术进步不利。本文试图从专利制度与技术经济价值的辩证关系人手，为完善技术扩散政策提供一定的理论建议。

一、专利制度下的技术创新

专利制度是依据专利法授予发明创造的专利权，借以保护和支持发明创造，促进创新的推广应用，推动科技进步和经济发展的一种法律制度。就其本质而言，专利制度是一种产权制度，它规定了专利权人享有某种产权，即对专利的使用权、转让权等。产权既是法学也是经济学中的一个重要概念，通过它，可以将社会资源加以有效地配置。

(一)专利的特点

1.排他性。一般对物产权保护的对象是物件个体，专利不然.它还禁止他人随意使用一个产品市场竞争的案例；在普通产权保护下，发明者的创意会溢出到其他厂商那里，因而发明者的超额利润仅由其生产成本相对优势决定，与发明的社会价值无关；在绝对强排他的产权保护下，外部性消失，创新的私人净收益与社会净收益相一致，因而能提供对社会而言最优的创新产品。

2.临时性专利是一种纯公共品，那么从原则上讲它应该免费供给，但是这样一来发明者就失去了从事发明创造的积极性。而给予发明者以排他性权利又会伴随着社会福利的损失，这一权利维持的时间越长，损失就越大。因此作为折衷方案，这种排他性的权利不能无限期长，只能是临时的。

(二)专利的技术与经济价值

随着全球专利保护的不断加强，目前发达国家企业的技术创新活动已形成“投资―专利―专利许可收入―进一步投资”的良性发展模式，发达国家企业特别是高科技企业通过对专利资产的有效创造和动态利用，实现了技术创新收益的最大化，技术创新与专利管理部门已从企业的成本机构转型为利润中心。同时从国际产业分工和产业发展趋势来看，专利作为具有市场独占实施权的技术，其对世界各国的产业分工与竞争模式有重大影响。随着发达国家专利战略的实施以及经济全球化中知识资本和专利技术价值的提高。产业价值链上游的技术和设计的附加值进一步提高，中游的组装工序利润空间进一步缩小。在这种情况下，发达国家对产业分工和经济资源的控制力大大增强，而发展中国家由于产业核心技术的“空心化”。面临原材料消耗加大、劳动力资本上升、利润空间不足的困难，其产业国际竞争力有所下降。因此，在国际产业发展中出现了“一流企业卖标准，二流企业卖专利，三流企业卖产品”的产业分工与盈利模式。技术创新投资和专利技术已成为产业发展和经济增长的主导因素。

二、加强我国专利推广制度，促进技术创新的措施

知识经济的今天，知识产权保护在世界贸易、科技和经济中的地位得到了历史性的提升，知识产权保护日益加强的国际趋势促使各国的知识产权保护制度必须得到进一步的完善。而知识产权保护制度的完善极大地促进了专利申请和专利引用活动。专利申请和专利引用则是国际技术扩散的重要路径。在国际通行的知识产权保护观念下，通过专利申请与专利引用利用国际扩散技术，需要建立一套完善的专利制度和知识产权制度，否则就难以从国际市场上引进技术，即使能够引进也需要付出高额的成本。

(一)加入专利联盟

在传统观念中，专利制度赋予专利人以排他性竞争优势，过多专利的存在会导致大量的进入障碍，阻碍对技术创新成果的有效利用和创新技术的社会扩散。但是，在许多产业发展中，专利联盟的出现为我们提供了一个新的视野。作为专利制度下企业间技术合作的重要形式――专利联盟，在削弱专利的排他性及促进专利权人间的有序技术合作方面发挥出巨大的作用。

(二)降低专利技术推广的成本

知识产权保护标准并不是越先进越好，目前有些知识产权保护标准是保护发达国家的利益，对发展中国家和地区来说就过于苛刻。我国作为转型的经济国家，技术发展处于以引进技术和模仿开发为主的阶段，如果建立过于严格的知识产权保护体系.势必会造成国内企业的技术创新成本和难度加大，研发的空间更加狭小，难以形成自主的创新能力，也阻碍了创新技术的社会扩散。我们认为，我们要根据中国目前所处发展阶段的特点，在满足最低保护标准的前提下，给予相对宽松的知识产权保护环境，加快对扩散技术的吸收，以较低成本尽快形成技术创新能力，是现阶段中国摆脱技术比较劣势、吸收先进技术的重要举措。

(三)优化专利专有权的时空范围

从经济学角度来看，专利是内嵌在创新产品或生产过程中的新知识。专利制度作为促进创新和技术进步的重要政策工具，第一个重要机制就是专利权人必须通过专利申请书向公众详细披露发明，以使具备该领域“基本技能”的人在进行适当实验后能够使用该项专利。第二个重要机制是它赋予专利发明人一定时间内的垄断权。为鼓励发明人的创新活动，法律赋予发明人享有排他地使用专利的权利，以此补偿前期研发投人并获得一定的收益。“垄断权”机制作为对发明创造的一种奖励，能有效地激励发明人去创新，并能适当地提高创新的扩散。但是，该机制也对新知识的有效使用产生一些负面影响，因为专利可作为一种市场力量使专利权人在某一技术领域形成垄断地位从而限制市场竞争，损害他人和社会公共利益。为此我们需要优化专利专有权的时空范围，从社会福利的角度来看，这种创新是在一个较低的效率层面被生产出来，在鼓励额外创新活动的社会收益与摒弃一些商品和服务的竞争性供给所造成的社会成本之间需要进行平衡和取舍。

(四)加快我国反垄断法建设

知识产权的保护不能是没有边界的，对知识产权的滥用进行反垄断规制。强化反垄断建设是非常必要的，而这种必要性在我国体现得尤为迫切。

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关键词：药品可及性；药品专利；健康权

中图分类号：R95 文献标识码：A文章编号：1672-979X(2007)05-0068-03

A Discussion on Drug Accessibility and Drug Patent Protection

LIUYing，LIANG Yi

（International Business School of China Pharmaceutical University，Nanjing 210009, China）

Abstract：This article aims at studying the drug accessibility and drug patent protection on the bases of demand elasticity theory, public economics principles, the comparison between right of health and patent right, TRIPS Agreement and correlated practices at home and abroad. This study is using elasticity of TRIPS Agreement to protect the domestic pharmacy industry which is undeveloped. For China, some urgent demands, such as shortage of drugs, should be satisfied in short time, then the demands in long-time storage, such as encouragement of independent intellectual property rights on drugs, will be considered. It is suggested that if the systems of drug patent and drug accessibility be consummated, the current shortage of drugs in China may be overcome.

Key words：drug accessibility; patent; right of health

如何完善我国的药品专利制度是近年知识产权研究领域中的热点问题。我国学者虽然热心研究发达国家提倡的药品专利保护标准，但是很少以发展中国家的立场着眼于中国药品专利保护的特点。一些规定直接模仿《与贸易有关的知识产权（包括假冒商品贸易）协议（草案）》（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Right，TRIPS）协议和美国的相关实践，这不利于利用TRIPS协议中有关弹性规定的空间保护我国创新尚未成熟的民族制药行业。

本研究的一个基本出发点是，我国作为发展中国家，评价某项制度是否可行不在于是否符合某项标准，而是是否适合我国的国情和需要。这种需要首先是当前急迫的应当优先予以考虑的需要，然后才是长远的可以逐步予以满足的需要。

1药品可及性

世界卫生组织总结了影响公众获得药品的4个因素：药品的合理选择与使用，可以承受的药品价格，持续的资金支持，可靠的药品供应体系[1]。

人人能够承受的价格，安全地、实际地获得适当的、高质量以及文化上可接受的药品，方便地获得合理使用药品的相关信息，即为药品可及性（drug access）的含义。

鉴于专利制度对药品可及性的影响途径以及我国的具体国情，我们主要研究了药品在经济上的可及性问题，即及时开发、使用新药和可以承受的药品价格。这对于我国争取制药业发展空间和时间，保障人民健康权具有重大的意义。

2药品可及性的经济学分析

药品是一种特殊商品。经济学上，其特殊性表现在两个方面：需求价格弹性低和所具有的公共产品外部性属性。

根据对我国城乡居民消费结构的分析，在医疗保健上的需求价格弹性为0.446， 对比交通的0.620和教育文化的0.550，同食品与居住两项共同构成价格弹性最低的前三项[2]。所谓需求价格弹性就是价格每变化百分之一所引起需求变化的百分比。在现实生活中，即使没有学习过经济学理论的人也会有这样的感觉：药品价格上涨不会如同服装、首饰那样明显影响人们的购买，尤其对于替代性很弱的专利药品，患者更是没有太多的选择余地。分析药品这一特点的目的在于，由于发达国家在世界上推行药品专利制度，带来了专利药品长时间的市场独占，对于发展中国家获得药品是很大的威胁，这种威胁甚至可能超过了专利制度对促进这些国家药物创新所带来的好处[3]。

根据萨缪尔森的公共经济学理论，药品虽然不是严格意义上的公共产品，但它具有明显的公共产品外部性特点。所谓外部性（externalities）是指一个人（个人、家庭、企业或其他经济主体）的行为对他人产生的利益或成本影响。譬如，药品的使用可及时治愈传染病患者，不仅使患者获益，也减少了其他人感染的机会，从而提高整个社会的收益，如图1所示。

图1 均衡价格―总产量示意图

MR.边际收益 MC.边际成本 P0.达到MR=MC均衡时的物价水平

公共经济学中的“受害人让利”理论可以进一步解释发展中国家不能完全接受发达国家专利制度的经济学原因。图1显示了使用药品的私人边际收益要低于社会边际收益，如果仅靠市场调节，就必然使个人仅从自身利益出发，药品消费达到Q1，而达不到社会收益“帕累托最优”时的Q2；因此，必须由发达国家和专利所有者，即跨国制药企业做出补偿，才能控制越来越严重的流行性疾病对人类的威胁。

HIV/AIDS是近几十年来让人们感到药品匮乏成为巨大威胁的疾病之一，在治疗HIV/AIDS的过程中，药品可及性问题与专利制度的矛盾体现在许多案例中。

南非是TRIPS协定生效后第一个启用强制许可的国家。由于南非是世界上AIDS感染率最高的国家，面对艾滋病专利药价格高昂的事实，政府不得不采取措施来满足人们对药品的需求。南非议会建议通过立法允许健康管理者无视药品专利，允许强制许可和药品的平行进口，于1997年修改了法律，并通过了《药品和相关物品的控制法》。该法第22条允许当地公司以强制许可生产HIV/AIDS药品，目的是使南非政府可以为该国HIV/AIDS患者提供负担得起的药物。1998年，南非39个药品公司为了从国外进口通用名为 AIDS的药品，向南非一法院提出了对有关法律的异议，声称南非政府违反了世贸的规定。这个案子悬而未决，直到2001年4月，在许多NGO组织的抗议下，经受了沉重打击和舆论压力的药品公司撤回了在南非的诉讼，并大幅度降低了这些药品在非洲的售价[4]。

3健康权与知识产权

健康权是行使其他人权不可或缺的一项基本人权。《经济、社会、文化权利国际公约》第12条规定了国际人权法中有关健康权定义的最全面的条款，其表述如下：1.本公约缔约各国承认人人有权享有能达到的最高的体质和心理健康的标准。2.本公约缔约各国为充分实现这一权利而采取的步骤，应包括为达到下列目标所需的步骤：（1）降低死胎率和婴儿死亡率，使儿童得到健康的发育；（2）改善环境卫生和工业卫生的各个方面；（3）预防、治疗和控制传染病、职业病以及其他疾病；（4）创造保证人人在患病时能得到医疗照顾的条件。因此，健康权是一项每个国家都应承担的国际法义务，是不可剥夺的权利[5]。

在“入世”近15年的历程中，中国与美国进行了4次有关知识产权的谈判，每次谈判都意味着一次知识产权法规的制定或修改，也使我国在专利保护方面向发达国家看齐，甚至在某些方面超越了日本、德国的保护水平。发展知识产权制度，加强专利保护，似乎已经成为不容反驳的权威导向。然而一些法律和经济学界的学者联合呼吁警惕知识产权保护的不断攀高和超标，提出专利权的扩张已使我国经济不堪重负；部分发达国家学者也表示不合理的知识产权政策有害于发展中国家。回顾工业革命时期，法国、俄国、瑞典、挪威、丹麦、荷兰和比利时等国都是通过大量复制和模仿先进国家技术，在较短的时间内完成技术革新，增强了经济实力。发达国家现在强迫发展中国家快速建立和他们一样完善的专利法的做法，无异于上楼撤梯、过河拆桥。

这里强调药品可及性的重要和健康权的固有性并不是说专利权是可以随意剥夺的权利，而是旨在说明，作为基本人权的健康权如果和专利权发生冲突，那么专利权应当受健康权的限制。

4专利制度与药品可及性

专利制度的诞生，不可避免地大幅度提高了药品价格。如专利药品3TC（拉米夫定），按每年每个患者使用这种药的数量估算，使用专利持有人美国葛兰素史克制药公司药品的费用为3271美元，而使用印度仿制药生产商Cipla和Hetero的仿制药费用分别是190和98美元。引入仿制药竞争后，专利药价格会更明显地下降，如巴西引入仿制药竞争前后平均药价下降的幅度为79％[6]。

发达国家一向是药品专利制度的受益者。据全球领先的医药保健行业市场情报资源提供商IMS Health公司2002年统计，世界前10名制药企业包括辉瑞、葛兰素史克、默克、施贵宝、阿斯利康、安万特、强生、诺华、惠氏和礼来，其销售额总和占全球药品市场的58.4％。这些企业每年都投入巨资研发新药，专利则是他们获取利润回报的手段。以美国为代表的发达国家对实施强制许可普遍表示疑虑。但是，“9・11 事件”后不久美国国内一度出现了炭疽恐慌，德国拜尔公司的西普洛（Cipro）是美国批准用来治疗炭疽病的唯一药品，该药品在美国的专利于2003年12月到期。美国民众强烈要求政府中止对德国拜尔公司西普洛的专利权。最后，美国以强制许可为谈判筹码，与德国拜尔公司达成了降低西普洛价格的协议。

专利制度对促进药物创新难道是一付百试不爽的良方吗？我们看到的是专利权人与管理机关的一系列垄断与反垄断的博弈。譬如，专利药品中的新化学成分及其生产方法所享有的专利权可称为一级专利或主专利，同时还有第二用途专利、给药方式专利、剂型专利、配方专利、人体内代谢物质专利等一系列二级专利或从属专利。当主专利即将失效的时候，专利权人稍加改进甚至无须作出任何实质性改进就可以申请一个新的专利，以维持对药品生产和销售的独占权。在这种情况下，专利对创新的激励作用明显淡化了，而由于垄断阻碍患者获得新药的消极作用则凸现出来。在某些情况下，专利甚至成为新药生产、销售的障碍。

在艾滋病药物的研发领域已经出现了这样的实例。美国葛兰素史克制药公司拥有AZT和3TC两种药物，以及AZT和3TC两种药物组合的专利。另一家德国勃林格殷格翰制药公司（Boehringer Ingelheim）则拥有NVP的药品专利。目前已经证实，AZT/3TC/NVP是一种治疗艾滋病效果非常好的配方，并且毒副作用小，不易产生抗药性。但是，不论是葛兰素史克还是勃林格殷格翰都没有生产这种三联配方的药品，因为这会侵犯彼此的专利权。结果印度的Cipla公司首先生产了三联配方的药品，因为印度专利法不保护配方中的药物及药物组合。但到2006年印度也已给予药品以产品专利保护，除非印度政府及时授予强制许可，此种三联药物的生产将被迫停止。因此，对于促进新药的研发、生产、销售来说，药品专利的影响具有多重性。并非专利保护越严格，患者就会有更多的新药可供选择[7]。

5讨论

通过以上分析我们不难看出，药品专利保护对药品可及性的影响是多重性的。作为发展中国家，我国的药品可及性受价格的影响十分明显。无论从经济学意义还是健康权本质，我们都有必要结合各种方法，在逐步加强药品专利保护的同时，保障我国人民基本的药品可及性和健康权益。

笔者认为根据我国国情，只要不违背我国所承担的 WTO 成员义务，近两年对任何有利于拓宽药品获得渠道、加速药品可及性的制度，如强制许可、平行进口等，都应当积极地加以利用。

当然，我们不能否认专利保护是世界制药行业发展的必然趋势。并且， 2005年12月国务院颁布的《中长期科技发展纲要》中也指出，要把我国建设成为一个创新型国家，鼓励自主创新。

但在这一过程中，我们也不能盲目依靠市场和专利法的激励机制。前面我们已经分析了由于药品可及性对社会的影响有外部性特点以及健康权的神圣不可侵犯，我们必须同时考虑保障国民基本的药品可及性。同时由于药品的需求价格弹性很低，本身就可能造成“市场失效”。因此，我国的专利制度必须有步骤、有兼顾地发展、完善。

此外，由于我国制药企业没有发达国家制药企业的雄厚实力，我们必须结合国家或科研机构的基础研究成果，采用更多的政策鼓励企业创新，培养中国自主创新力。

参考文献

[1]WHO. Medicines strategy: framework for action in essential drugs and medicine policy 2000-2003[Z]. Geneva, Switzerland. March 2001.

[2]范剑平. 中国城乡居民消费结构的变化趋势[M]. 北京：人民出版社. 2001：130-131.

篇6

关键词：国家专利 战略实施 问题对策

我国专利制度的建立始于1984年专利法的颁布实施，专利制度从建立至今也不过三十年的历程。由于我国的学科发展多是建立在吸收国外学科门类划分的基础上、专利制度建立时间较短，国家专利战略的制定与实施主要依托于以专利法为基础的专利制度，加之我们对专利制度的认识水平还比较低，专利技术的研究相对滞后，所以，国家专利战略还处于不成熟、不完备的状态，国家利用技术进步带动全民经济社会发展的后发优势还远远没有发挥出来。

一、国家专利战略实施中的问题

虽然我国已经确立了实施国家专利战略，建设创新型国家的战略目标，但就目前我国专利战略实施情况来看仍然存在诸多需要改进的地方。

第一，科技创新意识和创新文化落后。专利在本质上是一种“激励创新、保护创新者利益”的制度，而充满创新意识和创新氛围的社会文化，是专利产生的沃土。“文化与专利之间的关系，首先表现为文化与科学的关系，进而是文化与创新精神的关系，最后才会刺激专利的产生。”相比较西方发达国家而言，我国民众缺乏科技创新的意识和敢于挑战既定权威的勇气和力量。一方面，两千多年封建思想中，缺乏鼓励创新、保护创新的文化传统，全社会普遍存在创新意识不强的问题。我们的传统文化中，向来就有“木秀于林，风必摧之”、“知足常乐”、“枪打出头鸟”等“中庸”思想以及“有福同享，有难同当”的“平均主义”观念，认为发明创造只不过是“奇技巧，为君子所不齿”，这些观念均在不同程度上影响了我国民众科技创新意识的加强和创新文化氛围的确立，从而严重制约着国家专利战略的有效实施。另一方面，我国应试教育体制的现实以及受“官本位”观念影响而产生的对应试教育的过分重视，严重影响了受教育者实践能力和水平的提高。由于教育体制改革落后于时代的发展，改革不到位，致使我们的教育机构培养出了过多的“高分低能”学生，远远不能适应创新型国家建设的需要。

第二，专利管理体制不适应市场经济要求。我国现行的专利法律制度远远不能适应创新型国家建设的需要。一是专利申请周期长。专利法规定，发明专利自申请日起满18个月，经审查符合要求的，即行公开；自申请日起3年内应提出对专利进行实质性审查的请求，逾期视为撤回申请。实践中，申请人提出实质性审查的要求后，往往由于这样或那样的原因，专利局几年内都无法做出审查结论。专利的审批周期一般需要4年，最短的也要2年，有的需要7—8年，甚至更长。二是专利申请费用高。申请人每申请一件专利，需要缴纳的各种费用多达3000多元；申请专利的费在1000—5000元不等；如果需要复审，费用要增加一倍；在专利保护期内，需向专利局交纳的年费数额也相当可观。如果出现专利侵权现象，维权人需要支付的各种费用的高低取决于案件的复杂程度。以上所有费用的总和是一般企业或者个人所难以承受的。三是专利侵权行为成本低。对侵权行为人而言，专利侵权的成本较低，而因侵权行为所获取的收益却较高，这就导致社会上的专利侵权行为屡禁不止。加之“法不责众”观念的普遍存在，使得企业“一家引进，百家受益”的专利侵权现象难以从根本上遏制。

第三，相关国内规则与国际规则不协调。我国现行的专利行政司法制度存在许多与国际规则不相融合的地方，在一定程度上影响了对先进技术的引进与消化吸收。例如，我国的对外开放程度和水平还不高；大多数技术成果的取得是建立在引进和模仿的基础上，原始创新实力较低；内资企业和外资企业还没有真正实现同等的税收待遇；国家保护主义和地方保护主义仍然存在，尤其在专利保护方面存在“护短”现象；在国际规则的制定上，西方发达国家依然处于主导地位，在国际市场上我国依然受制于人。这些因素的存在，严重制约着我国创新型国家建设，不利于国家专利战略的实施。

第四，现行科技评价体系不够完善。应该承认，我国现行的科技评价体系依旧保留着过多计划经济时期的烙印，过分强调科学研究的成功率，对许多有开创性的科学研究缺乏承担失败风险的勇气与责任，一些科研人员的职业操守差。比如，许多科研人员为了能够成功获得科研项目资金的支持，往往会在申报课题时就回避一些结果不确定的实验，将本应该通过认真实验得到的科研成果变成了对已知科技成果的单向跟踪过程，这种重复实验是对科研资金的浪费，也是对科学实验不负责任的态度；学术界存在 “重名声、轻实力”的不良现象，对一些不知名的“小单位”和“小人物”没有给予充分的关注，扼杀了许多创新成果的产生；另外，在科技项目的评价上，我国主要是以国内同行专家的定性评价为主，没有纳入定量分析，所出现的许多“国际先进水平”科研成果实际上并不是国际领先，有的科研课题只是公开发表了论文但没有转化为现实生产力，这些问题的存在严重制约着我国创新科技成果的产出。

二、国家专利战略实施的对策建议

作为市场经济的产物，专利制度是激励和保护技术革新，推进市场经济有序运转的基本法律制度。诚然，一项制度从诞生到走向成熟、完善需要一个漫长的磨合过程，但我们必须从现有制度所存在的问题出发，探寻解决问题的突破口。

（一）营造宜于创新的文化环境

构建创新社会文化是实现我国科学发展的有利基础和实施国家专利战略的重要保障。营造“尊重创新、鼓励创新、保护创新者利益”的创新社会文化氛围要从多渠道入手。

第一，以弘扬科学精神为契机，促进科学知识的普及。倡导追求真理、勇于争先、崇尚科学的社会价值观。科学精神是时代精神的具体体现。科学技术的发展，一方面能影响和改变人们的生产、生活方式和社会结构，另一方面也能拓宽人们的视野，进而改变着人们的思维方式，使人们对自身、社会和物质世界之间关系的认识层次不断得以提升。同时，科技创新活动既是脑力劳动，又是体力劳动，往往伴随着一定的风险，只有那些不畏艰险、勇于攀登的人，才能达到胜利的顶峰。因此，领导者既要对那些有创新精神和能力的人进行精神和物质鼓励，又要对创新过程中所产生的风险敢于承担领导责任，以使科研人员安心科研，乐于创新。

第二，努力打造宽松的学术氛围。现代心理学研究成果显示，接受过同等教育的科研人员，在工作环境相同的情况下，宽松开放的学术氛围，更能发挥科研人员创新潜能的发挥。此外，要尽可能地为不同类型、不同专业的科研人员提供互相交流的场所和机会。“他山之石，可以攻玉”、“海纳百川，有容乃大”，我们要紧跟时展潮流，尽可能地营造有利于吸纳优秀人才的宽松学术环境，为我所用。

（二）不断完善专利制度和加强专利管理

专利战略的实施必须着眼于对不适应市场经济要求的专利管理体制和专利法律制度进行改革和完善，创造有利于形成更多自主知识产权产品的外部环境，为建设创新型国家服务。

第一，提高专利审查的速度和质量。随着信息技术的飞跃发展，美国、欧盟和日本都明确提出要把提高专利审查速度作为专利管理制度改革的首要问题。加快专利审查速度可以使申请人的专利权得到更快的确认，从而在实质上延长专利权的保护期，这本身就是对专利权人的激励措施，对专利的产业化也大有裨益。此外，我国的专利审查人员严重不足（相当于美国的1/8、欧盟的1/6），扩大专利审查队伍是加快专利审查速度的关键。同时，要积极运用现代信息技术，加强与国外专利审查机构的沟通交流，提高我国专利审查的质量。

第二，适当扩大专利权保护范围。近几年，西方发达国家已经将数据库、电子交易方法、新生物技术、植物新品种等技术纳入专利法保护范围，以加强对这些新兴产业的保护力度。作为世贸组织的成员国，我们应该紧追世界专利制度的发展，适当扩大专利保护客体范围，最大限度地鼓励科研人员进行创新研究的热情。并通过对这些领域科研成果的专利法保护，使我国在未来世界市场上的相关领域取得制高点，赢得主动权。另外，对于我国在技术上占据优势，已经取得比较广阔市场前景的传统技术资源，如中医药领域，可以采取专门立法的方式进行特殊专利法保护，以保持长久的国际竞争优势，稳定国际市场份额。

第三，完善专利转化机制，规范专利管理。我国有许多专利都有很好的市场发展前景，但由于没能及时进行产业化宣传与尝试而无法实现产业化运营，导致大量专利技术处于休眠状态，造成专利资源的浪费。要解决这一问题，关键是要在技术研发和产业化推广之间建立“从专利到市场”的转化机制。因此，必须加快我国的专利推广和产业转化机制改革，扩大生产力促进中心或产学研基地规模，变革政府单一经营模式，建立行业性专利数据库，加强专利情报分析研究，提高专利转化效率。同时，必须强化对专利工作人员的业务培训，提高专利工作者的专业素质。

（三）逐步建立适应国际竞争的专利环境

世界贸易规则是谈出来的，不是乞求来的，对外开放也并非全盘西化、全面接受现有的国际规则。营造开放的国际竞争环境是一项长期的任务。

第一，遵守并灵活运用国际知识产权规则。加入世贸组织后，国际市场竞争就在我们的家门口发生。在发达国家利用专利技术和我国进行贸易时，要保持开放的态度，要充分掌握和研究现行的国际游戏规则，避免受到国际社会的挤兑。同时要时刻秉承专利纠纷是可以谈判、协商的原则，要依靠国家有关部门、相关行业协会以及企业专利联盟的力量与对方协商。一旦专利技术纠纷上升到国家贸易争端，可以按照世贸组织争端解决机制来解决技术争端。

第二，积极参与国际专利技术新规则的制定。当前，发达国家通过八国首脑峰会等形式不断强调其对国际专利技术贸易立场，力争在国际规则制定上保持一个声音。而发展中国家仍然采取单独应对的方式，反击力度小。因此，我国作为世界上最大的发展中国家，应该从实际出发，联合其他发展中国家，建立国际技术贸易攻守联盟，在新一轮的世界知识产权谈判中争得话语权。同时，要加强专利信息多边国际合作，促进专利技术交流；充分利用双边或多边贸易关系，加强政府和民间组织机构间的国际交流与合作，并在这一过程中扮演主要角色，以此争取有利于我国经济发展的国际贸易环境。

（四）积极构建有利于技术创新的科技评价体系

推进国家专利战略也要改革和完善国家科技评价体系。改革和完善国家科技评价体系，关键是将专利指标纳入科技评价体系，即把专利指标贯彻到科技项目的各个环节。

第一，将专利查新制度引入科研项目的审批阶段。一项技术是否有创新性以及市场前景如何，在该技术的立项审批阶段，完全可以通过专利查新的方法获知相关信息，对一些重复立项，市场前景差的科研项目在项目审批阶段就予以禁止，并把相关科研资金转移到创新性强、市场前景广阔的科研项目上。

第二，要注重阶段性科研成果的专利查新或者进行专利申请保护。为降低专利申请成本，鼓励发明人积极申请专利，国家可以拿出一定资金补贴到申请经费或者通过降低专利申请费用的方式来激励科研人员申请专利的积极性。

第三，将获取专利多少以及市场化程度指标纳入评价体系。在科研项目结题时，将获取专利多少以及市场化程度指标纳入评价体系，可以提高技术的市场转化程度。

第四，申请国外专利技术成果也要引入专利预先审查。

综上，把专利指标纳入国家科技评价体系，不仅能够激励发明者个人的创新意志，有利于带动国家的整体技术创新，而且也能够保障国家专利战略的有效实施与整体推进。

参考文献：

①冯晓青. 企业知识产权战略（第三版）[M].北京：高等教育出版社，2008

②徐明华，包海波.知识产权强国之路[M].北京：知识产权出版社，2004

③胡佐超. 专利管理[M].北京：知识产权出版社，2001

④杨林村，邓益志，赵立新.国家专利战略研究[M].北京：知识产权出版社，2006

⑤厉宁. 知识经济时代国家专利发展战略研究[M].北京：国家行政学院出版社，2002

⑥张晓都.专利实质条件[M].北京：法律出版社，2001

⑦吕学东. 中国建立创新型国家方略的理析[J].理论探讨，2010（7）

⑧刘劲松.国家专利战略：差距与对策[J].江苏科技信息，2005（3）

篇7

关键词：知识产权；技术创新；自主创新

一、知识产权制度激励企业自主创新

知识经济的本质特征是知识的不断创新，但自主创新活动必然要付出一定的成本，创新者只有能够收回所支付的成本，甚至实现赢利，才能使自主创新活动持续进行下去。知识产权制度授予创新者以发明专利，使专利权人获得一种排他性独占权，从而在某一技术、产品上形成市场独占，不仅能收回研究开发所付出的投入，而且还可能取得比投入更大的回报。因此，知识产权制度能够调动科技人员从事创新的积极性，是企业自主创新的驱动力。如果知识没有产权，创新者的自主创新就得不到有效保护，就可能被他人无偿地仿制和使用，其价值实现就得不到保证，甚至可能无法收回最初的投入，这样就使创新者失去了继续创新的积极性，自主创新活动也就成为无源之水。在全国科学技术大会上指出：“没有知识产权保护，就不可能有自主创新。保护知识产权，不仅是树立我国国际信用、扩大国际合作的需要，更是激励国内自主创新的需要。保护知识产权，就是尊重劳动、尊重知识、尊重人才、尊重创造，就是鼓励科技创新。”

知识产权制度是西方市场经济国家几百年来经济、社会不断发展的重要动力机制之一。专利制度最旱起源于英国， 1624年英国颁布了《垄断法》，这是世界上第一部正式而完整的专利法。英国之所以成为第一次技术革命和产业革命的发祥地，专利制度功不可没 。欧根・狄塞尔在评价1642年英国专利法时称：这一年是“近代最重要的一年”，因为，后来产业革命的许多技术因此而诞生，并得到保护。“如果没有专利法，将不会产生像今天这样复杂的难以用语言形容的近代文明组织。” [1]法国在产业革命时期的1851年，一年内就颁发了2000多件发明和专利特许证。诺斯认为，这种包括鼓励创新和随后工业化所需的种种诱因的产权结构，使“产业革命不是现代经济增长的原因，它是提高发展技术和将它应用于生产过程的私人收益率的结果。”[2]专利制度对技术创新的作用在19世纪更为明显。德国、美国，利用专利保护，有力地推动了本国科学技术和工业的发展。金西顿认为，德国从1850年的穷国，跃升为1900年的富国，1877年的《专利法》起着重要的作用。[3]美国前总统林肯曾指出：“专利制度给智慧之火加上利益之油”。[4]当今，世界上大的跨国公司在其主要市场国家都拥有大量专利，科技经济实力强的企业通常拥有专利申请数量也很多。美国、日本这两个科技和经济较为发达的国家，在全世界专利申请量中始终排在前两名。

我国在1985年颁布实施《专利法》，经过20多年的努力，我们己经形成了一个适合我国国情并与国际规则接轨的完整的知识产权法律体系，有力地促进了我国企业的自主创新。如华为公司作为国内通信设备领域的优势企业，近年来在国内专利申请量中保持排名第一，累计申请的国内专利3500多件，同时向外国申请了400多件，注册商标达600多件。由于我国知识产权制度建立的时间较短，全社会的知识产权意识还较薄弱。我国发明专利权中3/4为外国人所拥有，申请专利最多的10家电子信息企业5年申请专利之和仅相当于美国IBM公司1年申请的专利数量，有不少企业存在产业技术空心化的危险，如我国虽已成为PC机的生产和消费大国，但 CPU芯片和操作系统这两大核心技术却掌握在Intel和微软手里。在医药生物技术领域，几乎所有药物技术的专利都掌握在发达国家手里，他们赚取高额利润，而我国的生产商利润极低。商务部的一项调查显示，我国每年约有70%左右的出口企业遭遇到国外技术性贸易壁垒的限制，在这些技术壁垒中，大多与知识产权有关。

二、知识产权制度使创新资源有效配置

市场经济的一个最基本的价值目标就是合理地配置稀缺资源以增进其效率。技术创新离不开创新资源的支持，而任何一个企业在某一时期能用于研究开发的资源都是非常有限的。因此，有效配置创新资对自主创新来说是非常重要的。专利制度要求专利申请人公开有关技术原理，在公开的情况下对发明创造进行法律保护，但保护的只是该核心技术的专利权，而不是对该技术二次利用的权利，这就为他人在该技术基础上进行进一步的开发和创新提供了基础，从而避免了开发同一技术的重复劳动。世界知识产权组织的研究结果表明，全世界最新的发明创造信息，90%以上首先是通过专利文献反映出来的。因此，充分运用专利文献，不仅能提高研究开发的起点，从事更高水平的自主创新，而且能避免低水平重复研究造成的浪费，节约40%的科研开发经费和60%的研究开发时间，从而实现创新资源的有效配置。

知识产权制度促进了技术创新成果的交流与传播。技术创新成果交流与传播是通过技术市场进行的，技术市场使技术创新采用者和供给者连接在一起的，使他们构成技术市场的主体，他们之间的博弈在很大程度上影响着技术市场规范的制定。尽管现实中的人都是追求个人利益最大化，但在不同的制度安排下，追求利益最大化的方式就会不同。技术创新成果只有作为一种财产权，才有可能大规模交易与传播，而知识产权制度使技术成为一种财产，从而使技术可投资入股，参与经营和分配，也可通过转让、许可等进行知识产权贸易，从而实现利益的最大化。

技术创新成果具有“难开发易复制”的特点，特别是随着科学技术的高速发展，使得侵犯知识产权变得更加容易，而且成本更低。有调查显示，2004年全球软件产业因盗版行为损失的金额为330亿美元。根据美国商业软件协会(BSA)公布的2005年度软件调查报告，我国软件盗版率高达90%，在全球排第三位。 近几年来，我国更加大了保护知识产权的力度，严厉打击侵犯知识产权的行为。从2004年9月以来，我国政府实施了多项工作，在全国范围内开展保护知识产权的专项行动。2004年末，最高人民法院、最高人民检察院联合公布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，适当降低了有关侵犯知识产权犯罪的定罪标准，提高了法律的可操作性。

三、知识产权制度促进创新成果产业化

知识经济的重要社会意义，在于它能将知识通过应用而转化为实际的社会生产力，从而推动社会经济的发展。最早提出技术创新理论的美籍奥地利经济学家熊彼特认为创新就是建立一种新的生产函数，即实现生产要素和生产条件的一种从未有过的新组合，并引入生产体系。[5]因此，技术创新是技术发明的商业化和产业化。技术成果的产业化和商业化，是自主创新活动的一个关键环节，也是自主创新的根本目标。技术成果只有产业化、商业化，才能对经济、社会的发展起作用。知识产权制度是市场经济的产物，保护和鼓励技术发明的产业化和商业化，是知识产权制度的根本出发点。按照专利法的规定，自主创新者获得奖励和回报，重点不是在技术发明完成时，而是在技术发明产业化和商业化之后，从技术发明的市场收益中获得的。技术发明创造的效益越大，其获得的报酬也就越多，从而调动了科技人员将其技术创新成果产业化、商业化的积极性。任何一项技术发明，如果不能产业化、商业化，就不能形成一定的经济效益和社会效益，那么它的价值就是潜在的，而不是现实的，特别是一旦他人以相同技术取得专利权，其后果更为糟糕。这是知识产权制度区别于一般的科技奖励制度的一大特点，也是知识产权制度之所以能促进自主创新活动良性循环的根本原因。

知识产权的获得将极大地提升企业的竞争力，形成竞争优势。而这种优势又会增进企业与其他单位之间各种形式的合作，从而可以提高科学研究的效率，加速技术成果的产业化和商业化。当今世界，面对R&D项目所需经费的急剧增长和激烈的国际竞争，科研机构与企业之间的合作、企业与企业之间的合作、企业与外国企业之间的合作、企业与投资者之间的合作等日益成为减少研究投入和提高效率的有效途径。特别是企业与投资者之间的合作，加速了技术创新成果的产业化和商业化。在美国的硅谷，当研究者一旦有新的发明，风险投资公司就会主动投资，帮助其将技术成果实现产业化和商业化。例如，当年苹果公司初创时，投资商马克库拉就是看中了他们的专利技术而决定投资9万美元，获得苹果公司30%的股份。[6]

知识产权制度落实关键在于实施。长期以来，由于受计划经济的影响，我国在技术创新方面存在着技术研发与市场“两张皮”的问题：一方面，有关管理部门和科技人员只重视、评奖和成果鉴定，而忽视市场，更谈不上技术成果的产业化和商业化，从而使许多新技术成果被束之高阁，不能产生经济效益和社会效益，造成了科技资源的巨大浪费；另一方面，企业许多产品缺乏自主技术的支撑，世界许多先进企业已处于卖专利、卖标准的阶段，而我国企业不仅无专利、标准可卖，甚至连产品都卖不出去。因此，我们必须进一步完善知识产权制度，真正使产学研相结合，加速科技成果的产业化和商业化，不断提高我国企业的核心竞争力，不断提高我国经济发展的整体实力。

作者单位：河北师范大学公共管理学院

参考文献：

[1]吉藤幸朔[日]，宋庆林译.专利法概论[M].北京:专利文献出版社，1990.

[2]道格拉斯・诺斯.救济史中的结构与变迁[M].上海：上海三联书店，1991.

篇8

关键词:专利;专利战略;企业核心竞争力

一、专利战略是提升企业核心竞争力的重要因素

企业核心竞争力是企业独具的长期形成并融于企业内质中支撑企业竞争优势的、使企业能在竞争中取得可持续生存和发展的核心性能力,它是由企业各方面能力整合而成的多元复杂系统,主要包含创新能力、应变能力、整合能力、转化能力等内容。知识经济的到来使知识以资产的形态成为企业竞争的重要资源,知识产权不仅为企业创造出新的竞争优势,而且从根本上影响着行业的竞争结构。企业的创新能力成为其在国内外市场上应对激烈竞争的唯一选择。专利制度可以按照价值规律和市场法则实现技术创新的良性循环和效益倍增,反映了许多社会财富的资产构成和知识要素参与交换和分配的实现形式,因而成为企业之间争夺智力资源的重要手段,是企业在市场竞争中依靠智力成果获取财富的重要途径,是企业技术优势、知识优势和品牌优势转化为竞争优势的法律武器。因此,专利的拥有和应用能力成了知识经济年代衡量企业、甚至国家创新能力的重要指标。可以说,谁拥有新的专利,谁就拥有更大的贸易领地。

但是,专利虽然重要,专利商业化模式同样重要。一个企业如果拥有很多专利,而没有专利战略设计,很难形成核心竞争力。目前,专利战略已成为发达国家国家发展战略的一项核心内容,成为其争夺全球市场、形成综合优势的核心战略。因此我国企业要重视专利和专利战略优势的创造与市场运用,在核心技术上有所突破,并且形成有效的专利的利润转化模式。如果企业不重视专利战略设计的研究策划和市场运用,就会造成在技术创新的重点领域、重点方向和项目选择上的失误或者是低水平重复研究,甚至会丧失发展的机遇。

二、企业专利战略的内涵及类型

企业专利战略是企业通过技术创新、技术开发和技术积累,运用专利及专利制度的特性和功能去寻找市场竞争有利地位,从而取得专利竞争优势,有效拓展国内、国际市场,提升企业核心竞争力的战略,它具有法律性、技术性、时间性、地域性和变化性等特征。企业应重视专利战略在企业总体战略规划的地位和作用,并协调好专利战略与研发战略、市场经营战略、商业秘密、商标战略、投资战略、品牌战略等方面的相互关系。专利战略从整体上可以分为专利开发战略和运用战略。专利开发战略的核心是人才策略,专利运用战略具体包括专利信息策略、专利申请策略、专利保护策略等内容。

专利战略有各种行之有效的形式,一般可以分为三种类型:进攻型专利战略、防御型专利战略和虚实相间型专利战略。

进攻型专利战略是企业积极、主动、及时地申请专利并取得专利权,使之在激烈的市场竞争中取得主动权,为企业争得更大经济利益的策略。一般而言,如果企业经济实力较雄厚,拥有较强的研究和开发能力,能够为以研究开发为核心的技术创新投入较多的资金和技术设备,对技术的发展趋势、市场走向有较强的预见能力,并且企业在专利产品商品化、市场化方面有较强的开拓能力,能够及时对研究、开发成果进行商品化生产或通过利用专利战略提高市场竞争力,企业就可以设计和实施进攻型战略。这种类型主要适合一些经济实力较强、技术优势较大的企业或行业,目的是为了最大限度地占领市场,排挤竞争对手。选择进攻型专利战略的企业经常运用的策略形式有基本专利策略、专利网策略、专利转让策略、专利与技术标准相结合策略等。

防御型专利战略是企业为了防御其他企业专利进攻或者反抗其他企业的专利对本企业的妨碍而采取的保护本企业的一种策略。这种类型主要适合于经济实力、技术力量较弱的企业或者行业,目的是为了在与较强的竞争者进行竞争时采用防御性的技术开发路线以获得对自己经济利益的保护。选择防御型专利战略的企业通常可以采用专利取消策略、专利公开策略、专利交叉许可或专利共享策略、专利策略等形式。

虚实相间型战略是企业根据专利具有“虚实结合”的特点,申请专利时有虚有实,使企业能够最大限度地保护自己。例如,国外很多企业在其尚未完全开发一项技术时,就会提前申请专利,为企业构筑起了一道很强的防护圈。

从本质上来说,上述三种专利战略无优劣之分,关键在于企业的战略目标与竞争战略之间能否形成有效的结合,能否服务于构筑企业自身的竞争优势。同时,企业技术能力和市场地位发生会不断发生变化,企业需要对专利战略做出相应的调整以获得企业的长远发展。

三、企业专利战略中的专利人才开发

专利制度是创新经济的要求,而创新经济以科技创新为依托,科技创新离不开人才,企业专利人才开发是专利战略的核心。企业的专利人才培养的目标是从企业实际出发,培养懂市场、懂技术、懂企业管理、懂专利制度的综合型人才,使市场经济、科技创新以及专利法律制度这三大专业领域在企业中得到有效的整合。企业应当建立专利创新机制,激励人才发挥创新的积极性,推动技术的发展。在技术方面,企业要通过建立专利数据库,让专利人员从各种渠道收集最新的专利及技术信息。在法律方面,企业在产品研发或者引进技术前,应利用专利文献情报充分了解相关技术的法律状况,特别是专利保护状况以避免侵权。专利人员要重点调查专利信息的有效性、技术内容、申请日或优先权日、有效期等内容。同时,专利人员还要进行国内外相关技术领域专利动态的分析和研究,主要包括对国内外专利文献的分析和研究、对国内外同类企业运用专利战略的剖析等方面。通过专利人员的认真调查和分析,让企业充分认识和利用无效专利这一“免费午餐”,从而以较低成本获取技术信息,进而提高产品的升级和换代能力。此外,专利人员还要跟踪竞争对手的专利情况,掌握其技术动向,提高本企业的技术创新能力。

四、企业专利战略中的专利申请

专利申请是专利策略中较为复杂的内容,不仅涉及企业是否申请专利,还包括具体申请专利的内容及时间、地域方面的考虑。对于不同的企业来说,由于其经营目标、技术和经济实力不同,其专利申请策略的内容各不相同,即使是同一企业,在不同阶段,其内容也各有特色。

第一,企业要认真选择是否申请专利。当企业出于以下考虑时,可以不申请专利:避免公开暴露技术方案;延长技术保密的时间;企业不打算实施该项技术。当企业出于以下考虑时,应申请专利:以自用为目的申请专利;以转让技术为目的申请专利;以削弱竞争对手优势为目的申请专利;以干扰竞争对手视线为目的申请专利。

第二,企业要恰当选择专利申请的内容。企业有时为了防止他人利用专利说明书公开的技术内容进行仿冒,可以仅对技术的基本轮廓申请权利保护,而将技术核心内容或影响产品质量的关键技术作为技术秘密保留起来不予申请。如果企业中的一项技术往往需要相关技术配套才能有效发挥作用,企业在申请专利时,要就单项技术申请专利还是包含配套技术的系列技术全部申请专利做出选择。选择时考虑的因素主要是易于保密的程度及技术的重要程度。企业对于容易保密和竞争较弱的技术可以不申请专利,否则企业要进行系列申请或单项申请。如果企业的某一技术领域的基本技术或者核心技术对企业的发展和竞争地位起决定性作用时,一般来说,这类技术应当申请专利。技术是对基本技术的局部改进或为实施技术所需要的配套技术。取得技术专利权有利于与基本技术专利形成交叉许可的局面,使不掌握基本专利的企业也能取得部分主动权。技术是对基本技术的局部改进或为实施技术所需要的配套技术。取得技术专利权有利于与基本技术专利形成交叉许可的局面,使不掌握基本专利的企业也能取得部分主动权。因此,申请与不申请专利、申请哪些专利也是一项重要的决策。若企业既掌握基本技术,又掌握技术,则要对全部申请或部分申请做出选择。如果企业要在将来拓展技术和市场领域,进行产品更新换代,那么企业不仅要对在用技术,即近期内将实施的技术申请专利,而且还要对将来拟采用的技术,即储备性技术申请专利。

第三,企业要把握好专利申请的时间及地域。及时申请策略是在技术开发完成后即行申请专利的策略,是企业最常用的策略。此外,按照《专利法》规定,只要具备专利的“新颖性、创造性、实用性”就可以申请专利,企业在技术并未开发完成但基本轮廓已具备时即可申请专利,企业应尽可能早地申请专利。如果企业对市场前景不明朗,且无他人申请;所申请保护的技术不成熟或者配套技术不具备;技术本身局限,保护范围较窄,过早保护会妨碍技术交流,可以延迟申请。在申请专利时,企业可以在本国申请。根据我国《专利法》的规定:拟申请保护的技术应当首先在本国申请专利,从而取得本国市场竞争地位,并为同时获得外国专利或再申请外国专利提供条件。如果企业拟将某项专利所保护的产品打入某国市场,那么就应在该国申请专利,若不打算进入某国市场,就没有必要在那些国家申请专利,以节约专利申请费用。

五、企业专利战略中的专利保护及救济

专利战略不仅是企业获取和保持市场竞争优势的策划和谋略,还是维护企业自身合法权益,避免他人侵害的护身符。企业对专利权的日常保护和救济通常是通过技术性措施来构筑专利网进行自我保护。构筑专利网是利用基本专利不能很好地保护其自身技术的特点,采取具有相同原理并围绕基本专利的许多不同专利来加强自己与基本专利权人进行对抗的力量,或者当基本专利受到压制时,在基本专利周围用自己的专利网,采取层层围堵的办法加以对抗。该策略既能有效地牵制基本专利的专利权人,又能很好地保护自己或为自己的技术创造编织一个没有缝隙的保护网。此外,如果发生侵权行为,企业还可以通过行政或者司法途径来解决。

参考文献:

1、张文德.专利信息企业战略研究[J].情报学报,2004(2).

2、倪蕙文.专利战略的类型及我国企业的对策[J].上海工程技术大学学报,2004(3).

3、许见光.企业核心竞争力与知识产权经营战略研究[D].武汉理工大学,2004.

篇9

关键词生物药品 专利说明书 技术秘密

中图分类号：D923.42 文献标识码：C 文章编号：1006-1533(2011)04-0188-05

生物制药领域研发水平的迅速发展以及生物药品研发高投入、高风险和高回报的特性，决定了知识产权保护对制药企业研发创新具有关键的激励作用。在市场经济环境下，只有制定合理的知识产权保护策略，才能保证研发成果顺利转化为现实收益。为此，越来越多的企业采取了“专利-技术秘密战略”，即通过两种方式并用的办法对研发成果进行立体保护，如何把握二者的分界线，是在获得有效专利保护的同时保持核心竞争力的关键。

生物药品的专利保护是所有自然科学技术领域中最具争议的一类，其中说明书公开不充分是此类专利被否定的重要原因。因此，如何把握申请时机和信息公开尺度决定了一项专利的命运，同时也对企业的研发和专利管理部门提出了严峻的挑战。本文以一则最新的美国生物药品专利无效案为例，介绍美国专利法关于生物药品专利书面说明要求的规定及其适用，归纳其说明公开标准，以期为我国生物药品研发企业制定和完善相关知识产权策略提供参考。

1案情简介

美国阿瑞雅德制药公司和几家研究机构共同拥有6 410 516号美国专利（以下简称为“516号专利”）。“516号专利”是关于调节转录因子NF-kB表达的方法专利，权利要求为保护通过降低细胞内NF-kB的活性来调节免疫反应的方法，包含了能够降低NF-kB活性的所有物质的使用。专利说明书假设了三种有可能降低细胞内NF-kB活性分子（特定的抑制剂、强力干扰分子和诱导分子）。

NF-kB调节超过300种基因，由其控制的通路与许多人类疾病有关。目前有200多种已上市药物的作用机制可能影响NF-kB通路。根据IMS Health的统计，2007年涉及该专利的药物在北美洲的销售额达到了2 600亿美元[1]。

2002年6月25日，“516号专利”获得美国专利商标局授权的当天，阿瑞雅德公司在美国马萨诸塞州地区法院对礼来公司提起专利侵权诉讼，诉其生产的治疗骨质疏松症药物Evista和治疗败血症药物Xigris侵犯了“516号”专利权利，2006年，地区法院判定“516号专利”有效，两项侵权指控成立。

礼来公司上诉至联邦巡回上诉法院（下称“巡回法院”），提出阿瑞雅德公司的专利包含概括性的权利要求，涉及“所有能够抑制NF-kB活性的物质的使用”，尽管专利说明书陈述了降低NF-kB活性的期望目标，但没有披露“有关方法的任何实际已完成的实施例；也没有披露关于能达到预期目标的任何分子的已完成的合成方法”[2]。

2010年3月，巡回法院裁定由于未满足专利书面说明的要求，阿瑞雅德公司的概括性权利要求无效，同时指出：“发明专利的说明书不仅应说明如何制作和使用发明（满足可实施性要件），而且需证明该发明人‘掌握’了所要求保护的发明（满足书面说明要件）”。诉讼过程与判决结果如图1所示。本案的涉案专利最终被判定无效的根本原因是其说明书公开不充分，未能证明权利人“掌握”了专利技术。

考虑到生物药品专利有效保护期有限且维权成本较高，研发企业往往倾向于采用双重保护措施，即在申请专利的同时，将其核心技术作为技术秘密加以保护[3]，其负面效应是，极易导致专利因公开不充分而被驳回（或宣告无效）。

因此，制定合理的生物药品知识产权策略的关键在于：如何掌握技术秘密保护和专利说明书充分公开之间的有效平衡？即如何在保证专利有效的前提下，尽量保留技术秘密，以保持企业的核心竞争力？我们将通过分析美国专利法的相关规定和司法实践，找出这对平衡中的分界线，为我国企业制定合理的生物药品知识产权策略和有效地保护研发成果提供若干建议。

2美国专利制度的相关规定及其演变过程

2.1专利法的相关规定与总体原则

就专利说明书公开程度的要求，美国专利法35 U.S.C.S. § 112第1款规定：“说明书应包括有关发明以及制作和使用该发明的方法和程序的书面说明，该书面说明应当充分、清楚、简洁并用词准确，以使所属该发明领域的技术人员或与该发明最为密切相关的技术人员能够制作和使用该发明……”。

基于上述规定，美国专利法对说明书是否充分公开的考察包含了两个互相独立的描述性要求： 1）书面说明要件：即证明该发明人实际“掌握”了专利技术的书面说明； 2）可实施性要件：即如何制作和使用发明的方法和过程[4]。有人认为还有最佳实施例要件：即申请人实现发明的最佳方案，但一般将其归为书面说明要件中[5]。

2.2书面说明要求在生物药品专利案件中的适用与演变过程

作为判例法国家，美国司法审判中每一个依据的具体适用规则都是对大量案例总结和提炼的结果。书面说明要求最早出现在1793年版美国专利法中，并在1967年的Ruschig案中，首次从可实施性要件中分离，成为一项独立要求。

在生物药品专利领域，书面说明要求比一般技术领域要高。一方面，对大多数技术发明来讲，理论上的实施（如在专利申请中描述化合物结构而不必实际分离或合成）即可满足充分说明要求，而生物药品专利必须同时具备理论上的可行性和事实上的付诸实施；另一方面，相关技术人员能否在不进行过度实验的情况下重现生物药品专利方法，经常难以判断[6]，因此往往需要更为详细的实验数据的支持。该要求在美国司法判例中的适用一直在争议中演进[7]，归结起来主要经历了几个阶段。

2.2.1考察指标的提出阶段――“Wands因素”

自从1980年Diamond案中法院首次将转基因微生物纳入可专利性物质之后，生物技术专利的说明公开问题就成为了裁判过程中的焦点和难题。这一时期，法院试图通过案例积累给出一个普适性的考量指标。

巡回法院在1988年的Wands案中给出了一个指导性意见，即判断一项生物技术专利能否满足充分公开要求时应考虑的因素，称为“Wands因素”[8]，包括： 1）必须要开展的实验数量； 2）申请文件中提交的实验方法数量； 3）是否有实施例； 4）发明的本质； 5）现有相关技术的水平；6）该专利涉及的相关技术；7）该专利的可预测性；8）权利要求的范围。

以上几条为审核一项专利是否提交了充分的书面说明给出了考察指标，但显然各指标的具体标准并未得到细化，裁判不确定性仍然较大。

2.2.2适用规则的细化阶段

20世纪末到本世纪初的判例体现了对“Wands因素”具体标准的实际把握和适用规则的不断细化。

对于因素2）、3）和7），1991年的Amgen案中法院指出，基因产物的可预测性很低，只有实际分离、纯化获得产物才能证明发明人“掌握”了要求保护的技术，并且对此过程的描述必须充分具体[9]；但是满足书面说明要求，需要披露的是实现专利方法的实施例，而不是专利涉及的每个方面都完全精确地重现，否则发明人将寻求使用商业秘密的方式保护技术而不是申请专利。

对于因素2）、6）和8），1987年的Hybritech案和1991年的Scripps案中法院的态度非常一致，两案的涉案专利存在的问题，分别是未公开识别和分离单克隆抗体的筛选方法。两案审理法院都认为，未披露筛选方法的细节并不影响相关技术人员实施权利要求声明保护的方法，因而不影响专利有效性。

归纳起来，对“Wands因素”的考察最终都应体现为：说明书披露的信息能否保证相关技术人员实现发明。但鉴于生物技术的高度不可预测性，一方面需要权利人的公开尽可能详细，而且有实施例；另一方面，并不苛刻要求专利方法能精确重现，而是能达到预期效果即可，这就为通过技术秘密的形式，保留实现最佳效果的技术方案留下了空间。

2.2.3公开尺度的探索阶段――“礼来原则”的提出与争议

随着生物制药业的迅猛发展，该类专利侵权案也随之增加，法院对该类专利说明书公开尺度的把握也从严格标准逐步放宽，体现了保护生物药品创新的思想，但同时也引发了广泛的讨论。

1998年加州大学与礼来公司一案中法院对生物药品专利的书面说明要求确立了一项非常严格的认定标准，后被称为“礼来书面说明原则”（Lilly Written Description doctrine, LWD,下称“礼来原则”），该案审理法院认为：“一项满足充分公开要求的生物药品专利，必须精确地提供分子结构、化学式、化学名或物理性质等，仅描述研究计划或预期目标是不符合要求的”。该案判决在当时引起了强烈的反响，各界普遍认为如此苛刻的要求不利于生物药品发明得到适当的专利保护，甚至会对整个生物制药工业产生极大的负面影响[10]。

对于生物药品这类具有高度不可预测性的专利而言，此原则似乎过分严格，在随后的案例中，对其适用也逐渐放宽了标准。在2002年Enzo案中基于分子结构的“礼来原则”并未被严格适用，而是采用了比较低的书面说明要求，承认了基于功能描述和公知构效关系的概括性权利要求。这种过分宽松的标准使得专利说明书向公众公开的信息大大减少，同时也给竞争者判断是否侵权带来了不确定性[11]。

2.2.4生物药品专利的说明公开标准

在礼来案和Enzo案之后，对生物药品专利说明公开的判断标准趋于中和，即法院试图寻找一条既不过分苛刻又不过分宽松的“中间路线”。结合对历年案例的梳理，我们将美国生物药品专利的说明公开标准总结如下：1）提交完整的技术方案。申请人（专利权人）应确保所公开技术方案的完整性，说明书应当包括实现发明目的的全部内容，缺乏必要技术特征而类似研究计划的申请很难得到授权（或面临专利无效）。 2）提供实际完成的实施例。申请人（专利权人）应提出实现其发明的实施例，而鉴于生物制药技术的高度不可预测性，其实施例的披露应尽可能详尽（如原料、工艺等），否则若他人无法重复实验结果，则有权以说明书没有充分公开或者权利要求缺乏说明书支持为由请求宣告专利权无效。3）公开程度以可实施为限。说明书充分公开要求，以方案可实施并达到声称的效果为准，是否公开不妨碍技术方案实现的细节内容，不影响专利有效性（尽管这些细节可能是技术提高的关键），可以适当保留，如Hybritech案和Scripps案中的筛选方法。

2.3本案对说明公开标准的适用

阿瑞雅德案是巡回法院通过满席审理的权威方式，对生物医药专利说明充分公开问题表明立场的判决，是对“中间路线”的肯定，也体现了对说明公开标准的具体应用：

第一，巡回法院认为“516号专利”中降低NF-kB活性的方法描述过少，使其说明书实质上只是一个研究计划，阿瑞雅德公司有义务详述实现专利方法的一些途径，以证明已经实际将其“掌握”[12]。该意见重申了一项充分公开的生物药品专利说明必须提交完整的技术方案。

第二，针对此处“掌握”的标准，巡回法院指出：专利申请人有义务描述并提出实现其发明的实施例，而且后者必须在专利获得批准之前完成。“516号专利”恰恰未公开专利方法的任何实际已完成的实施例，也未披露预期能够降低NF-kB活性的任何分子的已完成的合成方法，故导致专利无效。这也印证了满足生物药品专利说明的公开标准，发明人必须提供实际完成的实施例。

第三，巡回法院指出，判断一项专利是否满足书面说明要求，需要具体问题具体分析，即公开的详细程度，基于权利要求的性质和范围以及相关技术的复杂性和可预测性而有所不同，但应保证技术方案的可实施性。这体现了巡回法院对“Wands因素”和以可实施为限的说明公开标准一贯的肯定态度。

3对我国生物医药专利保护的启示

阿瑞雅德案验证了专利制度平衡创新收益与公共利益的宗旨，也通过判例确立了美国生物药品专利说明公开的标准。而在我国，是否对书面说明要求做出了类似规定？针对生物药品专利是否已有了较为明确的说明公开标准？

第一，就专利说明公开问题，我国专利法已作出原则性规定且与美国专利法的原则基本一致。我国专利法第26条第3款规定：“说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准……”。虽然我国司法界尚未针对该条款是否存在两个互相分离的要件（书面说明要件和可实施性要件）展开讨论，但是从该条款可以看出，一份描述充分的说明书不仅需要说明如何制作和使用发明，而且要确保该领域的普通技术人员无需创造性劳动即可实现其技术方案，即证明该发明人已实际“掌握”了专利技术。

第二，作为成文法国家，相关规定中还没有判断生物药品专利说明书公开程度的操作性实施细则，这给研发企业准确把握申请时机及公开程度提出了严峻的挑战。目前，随着国家支持力度的不断加大，我国生物药品专利的申请量和授权量逐年增加[13]，而说明书公开不充分是该类专利申请和维持过程中普遍存在的问题。与阿瑞雅德案相似，在2005年的一项关于“犬OB蛋白组合物和方法”的复审请求审查决定中，国家知识产权局专利复审委员会同样以缺乏实验数据和实施例，说明书公开不充分为依据，驳回了该发明专利申请。由此可见，细化的专利说明公开标准不仅有利于完善生物医药知识产权制度，也有利于研发企业消除疑虑，降低开发风险，从而间接地激励创新。

更重要的是，对于生物药品研发企业来说，在目前我国尚无上述实施细则的情况下，考虑到我国专利说明公开要求原则与美国的一致性，美国生物药品专利说明公开标准将为企业制定合理的知识产权策略提供重要启示。

3.1基础研究成果往往构成无效专利，应准确把握申请时机

巡回法院在判决书中指出“专利不是狩猎许可证。它不是对研究的奖励，而是对其成功结论的补偿。”阿瑞雅德案告诉我们，基础研究发现不能被授予专利。专利制度保护的是实用技术而非研究假设、学术理论或科学原理。

正如法官Newman所说：“专利制度……要求将理论转化为实践、将基础科学转化为其应用，将研究计划转化为经证实的实用品。”所以，对于生物药品这类专业技术高且不确定性强的专利来说，面临无效的危险相对更高。一旦专利申请因公开不充分被驳回或授权后被裁定无效，发明人所公开的技术将只是无偿提供给公众，而不能获得任何回报。

因此，建议专利申请不宜操之过急，在完成必要的实验和测试后，需对其基本数据和方法原则加以规范整理，认为合适通过专利形式保护并符合专利审查条件，再申请专利；若尚不到申请专利的时机，那么就应该以《反不正当竞争法》和《合同法》为法律依据，采取技术（商业）秘密的保护方式。

3.2充分公开要求需要发明人已实际“掌握”了技术方案

我国认定说明书公开是否充分的标准为：如果所属技术领域的技术人员按照说明书记载的内容，尚需花费创造性劳动，才能够再现一项发明要求保护的技术方案，解决其技术问题，并且产生预期的技术效果，则该说明书公开不充分 。

在专利申请实务中，以中国专利局公报上公开的生物技术类专利申请文件为例，国外这类专利申请文件一般多达70～80页，而国内一般只有7～8页左右，有的甚至更少[14]。而且目前，国内专利申请文件过分强调发明的原理和效果，缺少技术特征，技术方案不完整。有的申请人仅提出一种设想，而没有公开必要的技术特征或者遗漏了一些关键性的内容[15]。

所以，为避免申请被驳回或在授权后成为不稳定专利，鉴于生物药品的高度复杂性和不确定性，需要在说明书中充分公开能够证明发明人“掌握”专利技术的实验方法及数据，其中至少应公开一个已实际完成的制备方法，在撰写生物药品专利申请时，必须具体地说明实验技术方案、制备原料（详细理化性质及其来源）、工艺步骤、检测指标、分离纯化方法和专用设备等，以达到所属领域的技术人员能够实施的详细程度为准。

此外，对于说明书中描述的制备方法，本领域技术人员不能重复实施的情况，向国家知识产权局指定的保藏机构提交保藏，以其出据的存活证明（保藏受理通知书）作为充分公开的证据，也是证实发明人已“掌握”该技术的有效途径。

3.3不影响技术方案实现的细节内容宜予以保留

充分公开要求的两个要件都是以相关领域普通技术人员能够实现专利技术为认定标准的，所以在保证技术方案完整和可实施的前提下，将不引人注意但对实施效果起关键作用的细节内容予以保留，例如对于技术控制参数（如温度、时间、压力和物料配比等），在披露的较宽数值范围内可以基本实现发明目的时，可以对某一具有最佳效果的具体组合方式加以保密。这样既以专利方式保护了大部分主要技术特征，最大程度地降低了竞争对手的开发空间，也通过技术秘密的保护方式，最大可能地保持了企业的核心竞争力。

但应注意，对于那些通过保留技术才能解决的技术问题和达到的技术效果不能出现在权利要求中，因为专利制度实质是“以公开换取垄断利益”的平衡，权利要求的内容必须得到说明书的支持。

4结语

生物药品专利充分公开问题，与生物技术本身的特性有关，同时也与研发企业采取的知识产权策略有关。众多研发机构倾向于采取为研发过程中的科研成果申请专利的方式来争取市场主动，而若对现行专利制度的理解不深入，将导致公开的技术既无法得到专利保护，亦失去了技术秘密保护的意义。

因此，企业在制定知识产权策略时应分清何种技术适合申请专利，何种技术通过技术秘密保护更好，同时准确把握专利申请时机，合理把握公开程度，这不仅体现了为公众提供有实用技术的负责态度，也是以完善的知识产权战略保证垄断收益的最佳途径。

参考文献

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[14] 屈三甫，康俊明，薛玲，等. 生物技术领域发明专利申请文件撰写中存在的问题［J］．生物技术通报，2002，(1)：42-44.

篇10

    专利权只有在法定期限内才是有效的,如逾此期限,发明创造的专利性就绝对消灭,该发明创造也由此时起进入公有领域,成为全人类的共同财产。

    专利权的期限自申请之日起计算,专利法第四十五条规定,发明专利的期限为20年,实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10年,均自申请之日起计算。本条规定说明专利权不同于动产和不动产。动产和不动产的所有权都是无时间限制的,但是专利权仅在法律规定的时间范围有效。专利权的这一特性是由其本质和目的所决定的。建立专利制度的目的是通过保护和使用发明来鼓励发明创造,它必须谋求发明人的利益和公众利益的平衡。

    从近十多年看,发明专利的保护期,特别是对药品等投资大,耗时长的发明的保护期有延长的趋势,例如美国规定对药品的保护期为自批准之日起17年,可以延展5年,欧共体也已作出了类似的决定,对药品的保护期为自申请之日起20年,可以延展5年。“保护工业产权巴黎公约补充条约”和“关贸总协定乌拉圭回合”“贸易有关的知识产权协议”均明确规定:发明专利的保护期为自申请之日起至少20年,敦克尔文本并规定外观设计的保护期为自申请之日起至少10年,为适应专利法国际协调的趋势,我国1992年专利法修正案延长了我国1984年专利法中发明、实用新型,外观设计三种专利的保护期。

    依照我国专利法,专利权自申请之日起计算,但是并不等于说,专利权人自申请之日起就已有了独占实施权。依照专利法第8条规定,专利申请应当记过审查批准,由专利局授予专利权后才正式产生,专利权人才有禁止他人未经其允许,为生产经营目的,制造、使用、销售、进口其专利产品或者使用其专利方法。就发明专利而言,由于该发明的内容在作出授权决定前(自申请之日起满18个月)已经公布,申请人的竞争对手已有可能了解专利申请中要求保护的内容,对专利权人的利益造成了威胁,因此,专利法第十三条规定:“发明专利申请公布后, 申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。”《专利法实施细则》第七十七条规定:“对于在发明专利申请公布后,专利权授予前使用发明而未支付适当费用机关进行调处,也可以直接向人民法院提起诉讼。”

    依照我国1984年专利法,对实用新型和外观设计实行初步审查加异议制,1992年专利法修正案取消了专利申请的异议制,专利局作出审查决定之日即专利授权之日。