土地法学概念范文

导语：如何才能写好一篇土地法学概念，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

关键词：土地法；永佃权；长期租借

中图分类号：DF521文献标识码：A文章编号：1673-8330（2012）01-0063-04

一、澳门特别行政区土地法中的长期租借制度概述

“长期租借”是1980年澳门特别行政区土地法中一个较为特殊的制度。它所规范的是土地批给的一种方式，可是由此而产生的权利之性质却经常在学说上引起争议。葡萄牙学者一直认为，租赁批给所产生的权利属“永佃权”。①可是永佃权制度在20世纪70年代已经被废止，因而现行的《葡萄牙民法典》也不再保留永佃权。可是，因为土地问题，永佃权制度却必须在澳门特别行政区保留。问题是，这个制度的具体內容并不清晰，甚至连所使用的一些概念（如aforamento、dominium utile等）的准确含义如何均难以在现有文献中找到清晰和连贯的论述。

在当代葡萄牙学说中，土地所有权人与永佃权人之间的关系是通过dominium directum与dominium utile区分的理论来解释的。可是从渊源上看，永佃权理论与dominium directum、dominium utile区分的理论却有不同的渊源，而且还产生在不同的时间维度，几个概念之间的对接情況并不清晰，因此，很容易使法律的适用者产生疑惑甚至混淆。笔者试图针对上述问题为澳门特别行政区土地法的解释（适用）增加一些参考材料。

二、长期租借（aforamento）如何与永佃权（emphyteusis）挂钩

正如上文所述，葡萄牙学者一直认为，长期租借的承租人所取得的权利属永佃权，但单纯从比较《葡萄牙民法典》（1999年前适用于澳门特别行政区的部分）的永佃权制度与澳门特别行政区土地法所规定的长期租借制度就可发现，条文上既无对接口，两个制度所规范的內容又有较大的差别，所以，实在难以理解葡萄牙学者根据什么作出这样的论断。笔者认为，答案只能从相关概念在葡萄牙法的演变过程中寻找。

近代法所指的“永佃权（emphyteusis）”一般以优斯丁尼罗马法为起点。然而，罗马法的永佃权本身有更为长远的历史。从词源上看，emphyteusis一词起源于希腊文，可以解释为种植的意思。这种主要用于农地利用的长期或永久租让制度早在希腊古代就已经存在。罗马占领希腊以后，上述制度继续在民间得以保留，并最终被罗马法继受。被继受后的emphyteusis的结构发生了变化，限缩为仅仅指有期限的农地租让。西元3世纪末期(即冈士坦丁时期)，一些富有的罗马家庭由于其卓越的经济及社会地位，吸引了大量周边的居民围绕庄园作为生活及经济活动的中心。这些家庭于是以永佃权的方式向国家租用大面积的土地，然后分租给个体耕户。②罗马帝国或其行省亦落得通过这一制度将未开垦的土地出租给个人。本来当租期结束时，出租方可以提高租金或收回土地，但是在实践中，帝国的皇室经常在租期结束后并不收回土地，于是永佃权人的权利渐渐地变成永久，而且也不负担增加租金的义务。

西元4世纪中期，永佃权发展成一种永久的租让，并与原来罗马法的另一种永久租让ius perpetuum结合为一个制度，统一称为“永佃权（emphyteusis）”。③罗马法学家曾经对于永佃权的性质到底属于买卖还是租赁有过疑问，但是在东罗马帝国的Zeno大帝通过立法说明永佃权人与所有权人的关系是一种新的合同类型以后，上述疑问就基本消除了。在优斯丁尼法中，永佃权制度得以进一步完善。永佃权人获得了很多原本属于所有权人的法律救济，④而在继承、转让等方面均与其他的合同有所不同。

在葡萄牙尚未立国之前，居住在依比利卡半岛的“卢济搭尼亚”先民曾经被西哥特人统治。⑤有学者认为，在西哥特法中，已经有类似于罗马法永佃权的关于土地永久租赁的规定，两者的差别只是在于名称而已，⑥但是这个观点也受到另外一些学者的质疑。⑦

无论如何，永佃权或使用其他名称的永久租赁制度在葡萄牙一定是有久远渊源的。在12世纪初期，葡萄牙脱离里昂王国独立，但是很多11世纪及12世纪初由里昂王国（尤其是地方政府）制定的法律却依然有约束力。⑧在这些规范中，大部分是与土地有关的“法令（foral）”或“特许书状（carta de foral）”。⑨最初的特许书状表现为一种集体的农业开发合同，又称为“聚居地特许书状（carta de povoao）”，其内容非常简单，主要是国王或领主希望鼓励人民到荒芜的地方居住，又或者为某些地区吸引劳动力，而向拓荒者或已定居在相关地区的人发出的有若干条款的文书。这些书状的法律性质一开始仅仅被界定为长期租借合同，但当人口发展起来的时候，这些文书就成了相关地区自治的基础。⑩

基于对土地征服及殖民的野心，同时也为了对抗外敌的攻击及重新被里昂王国吸收的威胁，立国初期的几位葡萄牙君主均发出大量的“聚居地特许书状（carta de povoao）”，鼓励国民开拓疆土。由于这个原因，直到13世纪中后期，葡萄牙最重要的“法令（foral）”与“特许书状（carta de foral）”就成了葡萄牙在这个时期最重要的法律渊源。这些文件很多被保留下来，成为后世研究的直接及重要材料。

除了“特许书状（carta de foral）”外，12世纪的葡萄牙还存在一种由领主制定并开放给农民加入的农业开发合同。这些合同没有固定的名称，也没有固定的方式，但是均表现为一种长期的租借。

进入13世纪以后，意大利式(mos italicus)与高卢式(mos gallicus)的法学教育主宰了整个欧洲，亦顺理成章地进入了葡萄牙。这时在葡萄牙个人之间使用的农业土地开发合同逐渐形成固定的名称：emprazamento或aforamento。emprazamento一词的词根是prazo，源自拉丁语placitum；aforamento一词则以foro为词根，其拉丁语渊源是forum。所以，这两类合同有时也直接被称为prazo或forum。这类农业合同的内容很多都反映了封建制度中的领主与臣属之间的关系（上下从属的关系）。在这个时期，aforamento还可以分为永久的aforamento与有期限的aforamento。

到14世纪D. Joo I的时候，永久的aforamento已经开始被称为“en fatiota”，也即是永佃权emphyteusis的葡语化拼写。15世纪的葡萄牙进入“律令时代（época das ordenaes）”,在这个时期，永佃权emphyteusis这一术语被更多地使用。

三、永佃权如何与dominium directum、dominium utile的区分挂钩

Dominium directum与dominium utile的区分是由中世纪注释学派学者首先提出的,后世法学家接触到这一区分主要是经由Bartolus of Sassoferrato的著作。注释学派学者之所以要作出上述区分,是因为13世纪的法学家普遍面对法学上的一个难题：即在封建制度中，名义上的土地所有权人是领主，但封臣的作为模式却非常类似于所有权人，领主与封臣各自对土地享有的权利似乎难以在罗马法文献中得到满意的解释。在这个背景下，注释学者发现在优斯丁尼的《法典（Codex）》內，其中一个片段将永佃权人（emphyteuticarius）称为所有人（dominus），考虑到永佃权人与封臣两者之间具有一定的相似性，这一个片段于是被注释学者引用作为支持封臣享有所有权的证据。

问题是，当封臣的权利也被称为所有权的时候，领主与封臣对土地所享有的权利便难以区分了。因此，注释学派学者便以dominium directum 来指称领主的所有权，而以dominium utile来指称封臣的所有权。再进一步探讨可以发现，中世纪法学家使用directum和utile两个概念来区分所有权，应该是受罗马法actio directa和actio utilis两种诉讼方式的区分的启发。

这一区分对于所有权概念的发展是非常重要的，因为当所有权被分割为两个类型后，dominium一词本身便具备了抽象的特质。中世纪的文献甚至可以用dominium一词指称任何对物的权利。

当注释学派学者借用优斯丁尼法的永佃权与所有权的关系，解释构成领主与臣属关系的大量內容不同的“法律行为”，并创造出dominium utile与dominium directum的时候，葡萄牙的法律生活也无可避免地被溶入了这一法律文化，又或者说，被注释学派的学说吸收了。从葡萄牙第一部律令——《亚丰素律令（Ordenaes Afonsinas）》的制订开始，emprazamento、aforamento、enfiteuse与foro或prazo这几个词基本上就成了同义词，并在法律生活中交互使用。 这一种关系的主体则称为领主（senhorio）与永佃权人（foreiro或enfiteuta）；永佃权人所支付的代价被称为佃金（penso do foro或foro或rao）。这一批术语从《亚丰素律令（Ordenaes Afonsinas）》传至其后的《曼努埃律令（Ordenaes Manuelinas）》与《菲力浦律令（Ordenaes Filipinas）》，后来更被《塞亚布拉法典》与1966年的《葡萄牙民法典》继受。

四、长期租借与永佃权挂钩后所造成的理论困局

然而，必须注意的是，被1966年《葡萄牙民法典》所继受的“永佃权”，与先前出现在葡萄牙法中的永佃权已经具有了不同的意义。因为自从Thibaut在1801年出版了著名的《über dominium directum und utile》，指出该区分已经被物权的类型化（即源于自物权与各种他物权区分）理论取代之后，这个原本就争议重重的理论就更难找到立足之地。更为吊诡的是，1966年《葡萄牙民法典》更采纳了Pandekten的编制体例以及物权概念。

葡萄牙人虽然早在16世纪中叶已经开始聚居于澳门，但真正对澳门进行殖民式统治却是1846年的事。正是在那个时代，葡萄牙制定了它第一部较全面的土地立法（即1856年8月21日的法律）；而在这部土地法制定以后不久，葡萄牙第一部具有现代意义的民法典（即1867年的《塞亚布拉法典》）就诞生了。

根据上文所述，现行澳门特别行政区土地法中的长期租借制度实际上会产生永佃权，而永佃权又会导致所谓的所有权割裂现象，即永佃权权利的取得人地位与所有权人相若。诚如马光华（Gonalves Marques ）教授所言，这是“对所有权的割裂，此时并非只有一个所有权，而是有两个” 。因此，笔者认为，《澳门特别行政区基本法》第7条对私有土地所作之规定，同样也应该适用于长期租借所设定之权利。这也是澳门特别行政区学术界及司法界一致赞同之观点。

鉴于上述原因，长期租借制度将不会保留在土地法內，但无碍过去通过该制度设定的土地权利会继续适用原规定（即土地法的长期租借与民法典的永佃权制度）。只是究竟产生于中世纪的所有权割裂理论如何与取而代之的他物权理论融洽共存（或者根本就不应该共存）却是葡萄牙法学界一直以来都没有清楚说明的问题。

On the Aforamento System in the Land Law of Macau

——from the perspective of Distinction between Dominium

Directum and Dominium Utile

TANG Xiao-qing

Abstract:

篇2

英国土地所有制很特殊。就英国法学理论而言，英国全部土地都属英王所有。

历史上1066年诺曼第人（Roman）征服英国，建立新的英王王朝之后，推行封建领主制度。英王为全英唯一的土地所有者，将土地授予封建贵族或其他人，这些人是土地的持有人或租借人，必须相应向英国尽这样那样的义务，作为获得土地持有权的条件。他们又可以将所持有的土地租出，并相应获得土地收益。这种土地制度像一座金字塔，除了位于塔尖的英王外，各层次的土地所有者、租用者，都没有土地所有权。每一个租借人都要对从其直接领来土地的封建主承担义务，都不能拥有土地本身，而只能根据自己的身份获得这样那样的土地权益。唯一拥有土地本身的是英王，这类似于我国上古西周时代的“普天之下，莫非王土”。

天长日久，英王控制减弱，一些从英王领得土地的大贵族将土地实际归于己有，甚至卖给他人。在英格兰、威尔士，15世纪下半叶土地就可买卖。1660年，英王乔治三世又迫于压力，将宫廷直接掌管的大量土地移交给政府管理，土地及其上的房产仍然是皇家世袭的财产，成为皇家房地产。实际上其收益不再归皇室所得而归政府国库，交换条件是政府每年支付皇家成员俸禄，至今一直如此。

在英国，实际判断是不是土地所有者的尺度，并不在于其是否拥有土地所有权（土地所有权在法理上、名义上一概属于英王），而是在于，是否拥有自由处置所持有的土地的权利，这在英语中称为FREEHOLD，译为“自由的土地保有权”，可以为保有权人永久所有，世代相传，并能够随意处置包括出卖，归他人所有。在英国，不论个人、社团、政府，只要拥有可以自由处置所占有土地的权利，就等于拥有了这块土地的所有权。

与FREEHOLD相对的是LEASEHOLD，字面直译是“有期限的土地保有权”或“由承租获得的定期土地保有权”。它是有一定期限的地产权，大部分依协议而产生。租用保有权有125年、40年、20年、10年等，在租赁期内合同或协议上确定的土地权利和内容，不能随意更改，自由保有权人也不能随意干涉。期满，土地保有权就中止，需将土地交还给自由的土地保有权人（FREEHOLDER）。

因此，英国土地制度富有古老的土地占有制色彩，社会上任何个人、单位都只是占有持有英王的土地，但拥有自由土地保有权，即无条件无期限占有并可以自由处置土地的土地保有者，就等于是土地所有者。除了英国皇室自用和出租的土地，其他一切土地都是由社会上的个人、单位拥有自由土地保有权，而相互之间可以买卖土地。如果既不出卖土地，又不自用，将土地定期出租，承租方就相应获得租用保有权。由此可见，英国土地自由保有权的覆盖面大于租用土地所有权的覆盖面。另外，自由土地保有权利的拥有者可以是私人，也可以是英国各级政府。

中英土地产权形式的对比

在英国历史上，所有权的实质含义不同于大陆法意义上的所有权。英国真正的土地权利为不同形式的土地享有权。因为，除国王以外的人，拥有土地被认为是持有或占有（hold）土地，而不是所有（own）土地；土地享有者，均称为 tenant，而不是所有者（owner）。

我国实行土地的社会主义公有制，土地所有权根据土地所有制表现形式，划分为国家土地所有权和农民集体土地所有权，土地使用权可以依法转让，说明我国实行土地所有权与土地使用权相分离的土地产权制度。我国法律重点强调和保护的是土地所有权。

有学者认为：“英国土地法中不存在绝对的所有权，而毋宁说是一种相对的所有权或者是分割式所有权，即在理论上，除了英王之外，任何人对土地都不享有所有权，由于受到各种限制，虽然事实上保有者所拥有的权利与所有权并无不同，因而说他的所有权是相对的，或者说是不同的人之间分割了对土地的所有权。”

另外一种理解是，英国土地法中用来取代“所有权”的是“地产权”（estate）。地产权是一束权利，基于共同的基础（比如封赠、转让契据等）而产生。如果按照大陆法的思维进行讨论，地产权是英美法中的自物权。在英美法中，土地所有权和地产权无截然对立的区分，地产权在一定意义上取得了类似于所有权的地位。

由于英国土地法以抽象的土地利益代替了实物性质的土地，不动产物权成为仅仅是针对房地产实物的支配权，也是一种针对这种抽象物的排他支配权力。因此，两个主体（相继）先后拥有的权利可同时存在于同一个时间（现在），在事先确定的时间和范围内享有不动产的权利。这也就是说地产权可以在时间上进行分割，几个人同时和相继可以拥有同一客体物的所有权。在这里，所有对土地的权利，只有时间和内容上的差异，但没有效力或法律地位上的差异，所有的权利都被称为property，都是一种可独立转让和处置的财产权。如果B应等到A死亡后才可以进住或实际占有不动产，那么，他不是在A死亡后而是与A同时享有 estate权利。地产权所确立的原则有二：一是它依据时间和内容不同而分类；二是几个人可以同时分别或独立地拥有同一不动产。

因此，在英国，所有的地产权均具有同一平等的性质，均是对特定土地的利益的支配权，只是支配权的内容、时间等存在不同。可以说地产权的抽象性使地产权体系呈现“平等”特征。

相比较而言，我国法律的土地所有权是以对土地占有为直接内容的支配权，因此，不仅将所有权定位于土地上，而且使占有直接表现为所有权，离开占有就不存在所有权。所有权人与地产之间并不存在地产权这么一个抽象概念，一个人要么拥有一物，要么就没有。这种所有权观念产生了我国物权法的一个基本原则，一物一权主义。一物一权主义最主要的含义即是一个物上只能存在一个所有权。既然一物上只能存在一个所有权，且只能由所有权人拥有客体物，那么并存于该物上的权利只能是其他性质的权利，且不能拥有土地（尽管权利人占有土地）。这进一步导致我国法律中的土地使用权不是所有权客体利益的分割，而是所有权人将自己的权利暂时让渡给他人，所形成的他物权。这种土地使用权是不能与所有权相提并论的。因为，使用权被认为是所有权的派生，是所有权部分权利的让渡或让与，因而所有权总是高于被派生的权利，这些权利最终要复归于所有权人。

可以说，在我国，所有权是完全的、至高无上的，其他的物权都是所有权派生出来的、受限制的、有期限的不完全的权利，不仅在性质上不同于所有权，而且在效力上弱于所有权。因此，我国土地产权是围绕保护所有权的完整性而设计的，而不是围绕他物权成为一种可交易、可处分的权利而设计的；这种设计不是在营造多种财产权利并存体系，而是编织以所有权人为核心的所有权人与他物权人就同一物利用的权利义务关系。

总而言之，英国土地产权制度的基本属性是：以利用定归属，从归属转向利用，重视保护土地的动态利用，其保护土地权益的次序为租用保有权―自由保有权―土地所有权，即侧重保护使用土地者。因而提高了土地使用效率和经济效益，较好的实现土地的持续利用。

相对于英国以土地利用为基础的土地确权制度，我国现行的土地所有权理论的出发点是保护土地所有权的静态归属和支配，从而造成了土地动态利用的效率不佳。另一方面，我国土地不仅土地使用权权利不完整，划分得不够详细（常常受土地所有权主体干预），而且土地的归属有些还不明确，特别是农村，土地主体的纠纷至今不断。

英国土地产权制度的启示

土地从自然、无权力意识的占有状态到权力归属的界定，表明了人类对自然状态的物体加以有意识的控制，是人类社会的一大进步。不同国家的发展进程和国情不同，导致了土地确权的不同侧重。英国封建制度的历史相对较短，在资本主义市场经济的条件下，自然要求土地立法以便于土地利用与土地流转为基础。而在我国，由于经历了长达2000多年的封建土地私有制，因此在土地立法中，特别强调土地所有权的归属，却忽视了配置土地，没有让有限的资源得到合理、高效利用。

相对于英国土地确权以土地利用为准的方式，我国现行的所有权为重的土地产权制度存在的问题有：

1．由于所有权与代表相应利益的物质实体直接挂钩，因而对物质利益的追求便体现为对所有权的追求。

我国土地法律赋予了土地所有权神圣不可侵犯的地位，并以它决定土地占有、使用、收益、处分的权利。因此，形成一种追求土地所有权，却并不关心土地的使用以及如何提高土地效益的习惯。尤其是农村的集体土地，一些土地权属不够明晰，土地所有者与土地使用者之间为取得土地使用权而费尽心机，导致土地权属纠纷不断。在城市，由于土地所有权主体和土地行政主体的统一性，造成了地方政府低价征地高价出让的现象，不仅侵害了被征地农民的利益，而且加大了经营土地的成本，不利于土地的集约利用。

2．土地所有权和使用权，不同的主体实际上受到了不同的对待。

现行所有权理论遵从“一物不二主”的传统很难从价值形态上反映土地使用权的独立性。所有权作为一种所有人直接支配的权利以占有、使用、收益、处分等权能的排他性权利为界定，限制着土地所有权与使用权的进一步分离。由于土地使用常受所有权人的干涉，使得我们的土地市场中充斥了土地投资的短期行为，同时使土地流转和利用受到了种种限制。

因此，所有权主体与使用权主体，所有权主体之间都存在着不平等的地位，造成了土地确权的困难以及土地流转和利用的众多利益纠纷。

3．产权不明晰，忽视了对土地使用权利的细分。

明晰的产权是市场经济的基础。土地作为最重要的生产资料，在市场经济迅速发展的今天，我国土地使用权的交易主体和交易形式日趋多样化。土地的交易，以土地权利作载体。细化土地权利，确保交易安全，显得尤其必要。权利的不同，引起的权利价值、权能都是不一样的。许多权利需进一步细化，如地上权、地下权、通行权、空间权、输水权等等。

以空间权为例，在生产力不发达的农业社会中，由于受农业、畜牧业等简单生产活动的限制，人类的生存活动基本局限于地表上下极为狭窄的平面空间。因此，土地的空间效能不具有特殊财产意义，客观上也就没有“土地空间权”概念产生的必要。进入现代工业化社会以来，科学技术的飞速发展，极大地提高了人们改造和利用土地的能力，扩展了人类在地表上下的活动空间。同时，由于人口剧增，城市化进程加快，迫使人们越来越重视对土地上下空间的合理利用。土地的价值和使用价值也不再局限于土地地表范围，而是向地上、地下空间延伸。国外许多法律早有土地空间权方面的规定，如英国在1945年就作出了有关空间权的规定，把空间权等作为土地使用权的细分写到土地法中。

我国法律迄今尚无土地空间权的规定，但是，随着国有土地有偿使用制度的实施，土地所有权、土地使用权与空间权的关系显得极为密切。特别是随着土地使用权的有偿出让和转让，以及高层建筑居住主体的分割，使有关“空间权”的问题日趋突出。因此，在我国土地法中确立土地空间权的概念及制度，对于解决我国土地法实践中的问题，具有十分重要的理论意义和现实意义。

4．过分强调土地所有权，导致土地垄断，土地市场不规范。

英国针对城市化发展中内城地价高昂、土地所有权零散等问题，1942年出台了厄斯瓦特（Uthwatt）报告，提出了一个解决方案：由政府向现有的土地业主支付补偿金额后统一征用土地的开发权，补偿金额由政府制订，即所谓的“土地开发权国有化”。这一建议被纳入1947年的城乡规划法中，并延续至今。在全国形成了统一的土地流转市场，避免了土地所有者垄断土地开发和利用的局面。

篇3

在引起物权变动的法律事实中有法律事件和法律行为。此处的法律行为概念是指广义上的法律行为，它包括当事人旨在设立、变更和消灭权利、义务关系的行为，即意定行为（传统民法称作法律行为，也有学者称作表示行为）以及法律直接规定行为后果的行为，即法定行为（传统民法称作事实行为，也有学者称作非表示行为，广义的事实行为与本文所使用的法定行为概念相当）（注：对于此处所使用的法律行为、意定行为、法定行为等概念可参阅李建华、彭诚信著：《民法总论》，吉林大学出版社1998年版，第113～114页；第218～223页。）。本文主要研究由意定行为所引起的物权变动情况。在意定行为引起的物权变动中，有直接依当事人单方意思表示就发生物权变动的情形，如物的抛弃行为；有依双方当事人合意直接发生物权变动的情形，如设定他物权的行为；有以债权契约为原因关系间接引起物权变动的情形，如基于买卖契约引起的物权变动。如果没有特别说明，本文主要研究最后一种物权变动的情形。物权如何依债权契约发生变动，是立法政策和立法技术上的重大课题。用王泽鉴先生举的例子说，甲出售a屋及b车给乙，所有权的移转，就各国立法例分析之，有以下几种规范模式：〔1〕（p61—62）

1.买卖契约有效成立时，a屋及b车之所有权即行移转。即买卖标的所有权仅依当事人的意思表示就可发生绝对的移转效力。该模式可称为绝对的意思主义。该立法例由于使物权变动的公示性特征丧失殆尽，有违物权的可支配性特征，今日已没有国家采之。

2.买卖契约有效成立时，a屋及b车之所有权即行移转，但非经登记（不动产）或交付（动产），不得对抗善意第三人。即买卖标的物所有权仅依当事人的意思表示就发生移转，但以登记或交付作为物权变动的对抗要件。该模式可称为相对的意思主义或对抗主义，也有学者称作意思主义，〔2〕（p64）债权意思主义。〔3〕（p92）以法、日立法例为代表。

3.买卖契约之标的物所有权不因买卖契约之有效成立而当然移转，须以登记（不动产）或交付（动产）为要件。即买卖标的物所有权依当事人的意思表示并不发生移转，须践行登记（不动产）或交付（动产）法定形式后才发生物权变动。此处的登记或交付是物权变动的生效要件。该模式可称为意思主义和交付原则的混合模式，也有学者称作债权形式主义、〔3〕（p92）折衷主义。〔2〕（p65）以奥地利、瑞士立法例为代表。

4.买卖标的物权所有权之移转，除登记或交付外，尚须当事人就此标的物的所有权之转移作为一个独立于买卖契约外之意思合致。此项意思合致以物权变动为内容，学说上称为物权行为（dingliches rechtsgeschaft）、 物权合意（ dingliche einigung），或物权契约（dinglicher vertrag）。该模式称为物权变动形式主义，〔2〕（p65）〔3〕（p91）以德国立法例为代表。

若从世界范围内物权变动的立法例来说，还有第五种法律模式，即英美法系的物权变动法律模式。我们仍可从动产（货物）、不动产两方面来说明（注：需要说明的是，把英美法系与大陆法系放在一起谈物权变动是不合适的。首先，两大法系在概念上不统一，“普通法系的财产法，从字面上看，相当于民法法系（大陆法系）民法典中的物权法。但实际上，民法法系物权法对不动产和动产兼重，而普通法系中的财产法主要指土地法（即地产权right of estate）。有关动产产权的法律，主要属于其它私法部门。”（沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第279页。）如美国统一商法典、 英国货物买卖法等就主要是调整动产产权的法律。英国货物买卖法把货物界定为“除金钱和无体动产之外的各种动产。”（f. h. lawson.b.rudden，the law ofproperty， clarendon press. oxford， 1982， p. 25.）在美国统一商法典中“货物意指在确定到买卖合同项下时所有能移动的（movable）东西，但支付价款的金钱、投资证券（investment securities）和无体财产（things in action）除外。”（ucc，2-105 ）用“货物”来意指“动产”是英美法系的一大特色，须引起我们注意。其次，两大法系实行不同的法律制度。英美法系重判例，大陆法系重成文法。这就使得大陆法系各国，尽管法律制度不完全相同，但各自都有统一的术语和规则。英美法系由于遵守先例，难以形成统一的抽象概念和规则。为了适用和研究法律，英美法系国家也有他们自己的统一术语概念和规则制度，但“重实质而轻形式”（montana code annotated，1989，1-3-219.）的法律价值取向，使得他们的统一之外有着更多的例外。但我们一直坚信并认为，民法是调整人们日常生活的行为规则，日常经济、文化等生活方式的近似性，导致了行为规范制度也有其趋同性。法律的外在形式可以不同，但其内部所蕴含的公正诚信的价值取向却是有着共性的。本文就是在两大法系所内涵的共性基础上进行的比较研究。由于英美法有衡平法与普通法之分，导致其财产上就有了衡平权益和法定权益之别，我们主要研究的是普通法中法定权益变动的情形，因为它与大陆法系的物权变动最相近。）

（1）货物

对于特定物的买卖，依英国货物买卖法（sale of goods act，1979）第17条的规定，在特定物或已经特定化的货物买卖中，所有权何时移转于买方完全取决于双方当事人的意思。反之凡属凭说明买卖未经指定或未经特定化的货物，在将货物特定化之前，其所有权不移转于买方。非特定的货物通常是指仅凭说明（by description only ）进行交易的货物。

美国关于货物所有权移转的规定与英国法基本一致。依美国统一买卖法（uniform sale of goods act，1906），“以‘当事人的意图’确定所有权何时移转是最好的（preeminent）。但由于该意图很少明确表达出来，许多推定规则被用来确定该意图。这样，如果货物是特定的并且没有为了使它们处于可交付状态去为某种行为的保留条件，所有权被认为至合同成立时（bargain was struck）移转于买方。另一方面，如果货物是不特定的，或者还要对货物做出某种行为才能使之处于可交付状态，则货物的所有权推迟至货物‘被划拨’（appropriated）到合同项下或货物处于可交付状态时才移转于买方。”〔5〕（p186）现在，美国统一商法典（注：uniform commercial code，以下引用该法典条文时，皆用其缩写ucc.）简化了货物所有权的移转方式， 它“允许双方当事人在合同中明确规定所有权移转的时间。”〔4〕（p120-121）“在把货物确定在合同项下（identification to the contract）以前，货物的所有权不移转于买方”［ucc 2—401（1）］，（注：所谓把货物确定在合同项下，就是把货物特定化，指定以该货物作为履行某一合同的标的。见沈达明、冯大同：《国际贸易法新论》，法律出版社1994年版，第68页。）这是美国法律关于所有权移转的一项基本原则。〔4 〕（p123）

从以上英美普通法的规定可以看出，其货物（动产）所有权变动最主要的条件是双方当事人的意图。这一点英国法学者也承认，在当事人之间发生的所有权转让，只需当事人有转让财产的意图即可。“当事人均欲使财产发生移转时，所确定货物的财产就从卖主手中流转到买主手中了。且非常普遍的是该货物将成为买主的财产，即使该货物仍然由卖主占有也不例外”。“当双方当事人意图转让时，货物财产就发生转让，只是仅限于卖主和买主之间。”〔6〕（p66—67）

（2）不动产

英美法系不动产移转动因有衡平权益（equitable title orinterest）和法定权益（legal title or interest）的不同而有不同要求。〔7〕（p280）依美国法，“当买卖合同已缔结时， 买受人尚未获得财产的产权，但却是这一财产的衡平权益受益人。”〔8〕（p87）换句话说，不动产买卖合同的成立，买受人取得的只是衡平权益，并没有取得法定权益。如要取得法定权益，还要履行其它法定形式，如契据形式等。“原则上，在当代普通法上，土地产权只有通过契据才能转让，……契据使法定产权移转到土地法定权利和利益上是必不可少的。”〔6〕（p67）英国法亦然，“卖主一经同意将土地出售给买受人，……买受人就会被认为已经具有了对土地的衡平法上的权益。已经同意购买土地的人至少具有像货物买受人的地位，尽管在技术上，货物买受人已经获得了法定产权，而土地买受人仅仅享有衡平法上的权益。但土地购买者将其买卖在适当的登记机关予以登记，那末，它的衡平法上的权益也就同样具有了对抗后来购买者的效力，因为登记即等于公示。……这种交易登记的权力使得土地买受人的地位较之于货物买受人提高了。”〔6〕（p68）

可以看出，普通法系的物权变动与法、日为代表的“相对的意思主义”（公示对抗主义）立法例基本相同，即不以形式要件-交付或登记作为所有权变动的必然要件。正如英美法系学者所说的：“公示与其说是构成特定转让的一部分内容，不如说是一种用以使转让发生效力以对抗第三人的补充。登记起着同样的作用。”“物的关系只能对抗受公示而知情的人。”〔6〕（p72、p3）“登记并不构成买受人财产权利的基础。它的唯一作用是揭示有关这一财产所已发生的处分。”〔8 〕（p88）但二者又有差别， 普通法系对动产所有权移转一般以“货物确定在合同下”、“处于可交付状态”等为要求，不动产又需通过交付地契等形式要件，显示出比法、日立法例有一定的严格性（注：本文尽管也是在“动产”与“不动产”分类的基础上来研究英美法系的财产权利变动，但须知两大法系关于“动产”与“不动产”的划分有着根本的区别。大陆法系的划分着眼于物的物理性质，而“普通法系所讲的动产与不动产来源于英国中世纪普通法诉讼程序之分。不动产（real property ）来自对物诉讼（action in rem），意即这种诉讼要求收回实体的、 特定之物；动产（personal property）来自对人诉讼（action in personam），意即这种诉讼要求特定的人归还原物或赔偿损害。”（沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第278页。 ）“前者（不动产）是指不包括租赁保有地（leasehold）的土地上的权益；后者（动产）是指可移动的财产以及租赁保有地。”（f.h.lawson， b.rudden，the law of property，clarendon press.oxford，1982，p.19.）可见，该划分标准在开始时“带有封建性”的一面。（梁治平：《英国普通法中的罗马法因素》，《比较法研究》，1990年第1期，第46、53页。）本文使用的是在物理性质上区分的动产与不动产的概念，因为两大法系尽管进行分类的依据不同，其内涵却基本相似。并且现代英美法中这种“基于历史的原因做出的划分，现在已不能感觉到了。”（f.h.lawson，b.rudden，the law of property，clarendon press. oxford，1982，p.19.））。从宏观上为研究方便考虑， 我们把英美普通法的物权变动规则视同为法、日的意思（对抗）主义。国内外一些学者也是这么研究的〔9〕（p139、141）、〔10〕（p157）、〔11〕（p245）、〔12〕（p158）。

上述五种立法模式的主要区别在于：物权变动要不要公示行为？赋予登记或交付怎样的法律效力？承不承认独立的物权合意（行为）？解决这些问题，也就成了研究物权变动理论以确立我国立法模式的关键。

二、物权行为的界定

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关键词：土地资源；治理；GPS技术

中图分类号：Q142.4 文献标识码：A 文章编号：1671-2064（2017）08-0189-01

本文首先介绍静态GPS地籍控制测量技术，遥感技术、然后介绍GPS RTK技术，以及该技术在数据采集方面的应用，最后介绍GPS技术的应用，特点及发展现状，以及土地利用的基础数据快速更新过程中的关键技术，和对该技术未来发展趋势的展望。

1 地籍测量技术

地籍测量是土地资源管理工作的重要基础，地籍测量以土地地籍的调查为依据运用科学的测量技术手段，从碎部到控制，精确地测量出各类土地的位置概括、大小、权属界址点的坐标、境界与面积的地籍图，他的测量与普通的测量方式不同，普通的材料只注重技术手段和测量的精度，然而地籍测量则更加注重测量的技术与土地法学的综合运用，而且还涉及到土地及其附着物的测量，用于满足土地使用管理部门和相关的国民经济管理建设部门的需求[1]。

2 静态GPS地籍控制测量技术

静态GPS地籍控制测量技术是利用GPS定位技术，确定观测站之间的位置，由GPS接收设备的软件和硬件来决定定位系统。控制测量的工具是HD8200X静态机，采用海达HD8200X静态机，来安置基线的端点，根据基线要求的长度和精度，按照HD8200X静态机外业的操作要求可以同步观测四颗以上的卫星数的时段，时段从30秒到几十个小时不等。基线测量的精度可达±（5mm+1×10-6D），D为基线长度，以公里计。采取这种作业模式所观测的独立基线边，应构成闭合图形，对观测成果的检核很有利，能提高成果的可靠性、精确性和增强网的强度。

3 遥感技术（RS）及其应用

人们利用一定的技术装备，在航空器（如飞机）或航天器（如卫星）上，对遥远的地物进行感知，即遥感。遥感就是靠地物向外辐射不同的电磁波来分辨物置所在，以胶片图像或磁带数据等形式记录下来，传到地面的接收站的技术。遥感技术的优越性：可以概括为六字即：广、短、少、快、低、大。遥感技术摘要应用在有关部门规划决策、环境监测、资源勘探、防灾、救灾、动态监测等方面。

4 地理信息（GIS）技术及其应用

地理信息（GIS）技术指专门处理地理空间数据的计算机系统，是地图的延伸。以地理空间数据库为研究基础，在计算机软件和硬件的支持下，对地理空间相关数据进行采集、操作、管理、模拟、分析、和演示，并以地理模型分析方法为手段，实时提供多种空间和动态的地理信息，这就是地理信息系统。能对地理空间数据进行输入、管理、分析和表达。GIS是地图的延伸，只要是用到地图或者是需要处理地理空间数据的领域，都能使用GIS技术。目前，该技术广泛应用于资源清查、城乡规划、灾害监测、环境管理等。

5 土地资源整治中GPS应用

5.1 GPS的概念和应用

利用卫星，在全球范围内适时进行导航、定位的系统。全球定位系统是以卫星为基础的无线电导航系统，设计全球定位系统的最初目的主要是用于导航、收集情报等军事目的。现在，它的应用面越来越广，它已经广泛应用于工程测量、导弹制导、大地测量、海陆空导航等。它能够实时测量“四度”：高度、速度、经度：纬度[2]。

5.2 GPS的组成

（1）GPS地面控制部分――地面监测系统。

（2）GPS空间部分――GPS卫星星座（24颗）。

（3）用户设备部分――GPS接收机。

5.3 土地资源整治概述

中国人口众多，人均耕地面积不足世界人均耕地面积的1/3，平均人耕面积不足。经济的快速发展，城市扩建对建设用地需求量迅速增加。为保证经济的稳定发展和国家粮食安全，国家实施“耕地占补平衡”制度，在土地整理过程中涉及大量空间信息的获取、存储、分析、管理和应用。如整理区范围的确定，整理潜力分析，整理区田块高程、水系、水工建筑物、道路、村庄和土地利用类型等要素数据的获取，规划图的编制，项目验收、评价等。常规的测量及分析评价方法达不到应有效果。

5.4 GPS在土地_发整理中的应用

在项目检查时，可以帮助调查人员很容易地确定自己所在的位置和行走方向，识别项目区的确切边界，判断项目建设地点和范围是否发生了变化，工程布局是否符合规划设计，从工程数量看是否完成了批复的建设任务等。 在可行性研究和规划设计阶段，可以现场绘制规划草图，确保田块规划和工程布局方案符合实地情况，提高前期工作质量，避免实施过程中项目区范围调整或大量工程易位等设计变更行为。

参考文献

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关键词：集合共有；集体所有权；国有企业

中图分类号：D911.01文献标志码：A文章编号：1673-291X(2009)09-09－0127－02

一、集合共有概念的提出

一般认为，大陆法系的共有分为按份共有和共同共有。按份共有来自于罗马法的共有，表现出强烈的个人主义色彩。共同共有来自于日耳曼法的合有，与日耳曼法的团体主义相适应。日耳曼土地法中还有一种总有制度，但“在当代各国民法中，已基本上不存在着作为一项独立的财产权的总有权制度。”[1]

学者认为，现代的共有观念确立于近代法国大革命所奠定的个人主义法律原则[2]。现代共有观念是以肯定每个人拥有平等独立的人格为前提的。因为，共有是财产归属状态的一种形式，是两个以上的多数主体对同一客体物拥有所有权的一种状态。这就意味着现代共有观念，首先是以承认每个人都享有所有权为前提的，而这就意味着对每个共有人人格的确认。

在英国法上，也存在着两种形式的“共有”，它们分别被称为共同共有和按份共有。在谈及土地时，则使用共同租佃和按份租佃这样的术语，但这是用来指自由保有地产所有人，与租赁法毫不相干。它们之间的区别是，倘若一个按份共有人或佃户死亡，他的份额由其继承人继承，而不问有无遗嘱存在；而共同共有佃户死亡后，其份额自然地添加到其他的共同共有佃户的份额中，这样，当所有的共同共有佃户都死去而只剩下一人时，最后一个活着的人就成为唯一的所有人或佃户。共同租佃关系或共同共有适宜于管理，而按份共有租佃或按份共有则适宜于受取财产利益。基于这种原因和其他原因，立法机关在1925年将对土地的按份共有租佃严格限制在衡平法权益之内[3]。

《俄罗斯联邦民法典》在所有权项下规定按份共有和共同共有。法典第二编“所有权和其他物权”第十六章“共有”第244条指出：归两人或几人所有的财产，属于他们共有。共有可以分为确定每个共有人份额的共有（按份共有）和不确定这种份额的共有（共同共有）；财产的共有是按份共有，但法律规定了形成该财产共同共有的情况除外[4]。

这一类型的共有具有的特殊性主要表现在：第一，群体的共同财产是不可分割的共有财产。第二，由于成员人数众多，不可能每个人都参与财产的经营管理，根据法律或者合同对共有财产实行委托经营和管理。第三，全体成员对共有的整体财产不分份额的享有所有权，任何成员对于共有财产不存在明确的抑或潜在的份额。第四，权利的享有以某种身份为前提，该种身份依法律规定直接取得，丧失该种身份即丧失权利，不能主张对共有财产的分割。成员的死亡不导致对共有财产继承权的产生。第五，成员的权利主要表现为两种：一是通过民主方式参与共同体的决策；二是最终享受共有财产利益。

由此可见，该类型的共有不同于按份共有的地方主要在于，按份共有主要针对的是单一物，共有人对公有物享有明确的份额，该种份额可以继承可以转让；而该种共有针对的是集合财产，共有人对于集合财产不具有明确的份额，成员身份不可继承和转让。集合共有的基本内涵是数人基于某种特定的身份，平等、永不分割地对财产整体所享有的所有权，其中若有共有人脱退或死亡,其权利便丧失并自然地添加于其他共有人的一种共有权制度[5]。

二、集合共有概念提出的意义

（一）完善了中国共有制度

长期以来，民法学中的共有理论研究只局限于按份共有和共同共有，甚至有人认为是“共有是纠纷之源”，建议在立法政策上尽可能地鼓励单独所有，尽可能性地避免共有的发生。然而，现代化的大生产不是一个人的力量所能做到的，联合多人的财力举办企业是经济生活中的主流。用传统的共有理论来解释私有经济不会有太大的问题，对于解释公有制经济则力不从心。集体共有概念的提出，从中国的实际出发，借鉴法制史上的类似制度，结合中国国情加以创造性的改造，对公有制实现的法律开展的探讨开了一条新路。

（二）集合共有概念的提出，体现了成员与共有财产之间的联系

集“体”所有的概念强调的是整体，不是个体，从而给人以“只有整体才是重要的，成员只能被动地服从集体的安排”的印象。在客观上也会导致国家权力对于集体组织的过度干预，不利于培育社会的民主精神和自治理念。

三、集合共有的比较法参照

（一）集合共有与越南民法典中的群体共有

《越南民法典》第234条规定：“群体共有的宗族、村、邑、乡、宗教群众和其他居民群体对用于满足整个群体的合法共同利益目的按习惯形成的财产、群体成员贡献、捐献的财产、接受的赠给、整个群体的财产和符合法律规定的其他来源的财产的所有。”“群体的各个成员根据协议或习惯,为了本群体的共同利益共同管理、使用、处分本群体的共同财产，但不得违反法律和社会道德。”“群体的共同财产是不可分割的共有财产。[6]”

（二）集合共有与总有

总有“乃多数人所结合，但尚未形成法律人格之共同体，以团体组成员之资格而所有之形态。”其特征如下：第一，为所有权质的分割。第二，所有权之管理权能，属于村落团体，其管理或处分应得团体组成员会议之同意，或基于共同体规约多数决之。第三，所有权之用益权能，分属团体组成中员（村落住民）。第四，基于团体组成员之资格而享有之权利，不得离开组成员资格而存在，其得丧变更与组成员之资格同其命运，故不具独立财产权之性质，自不能让与。第五，所有物无应有部分存在，不能请求分割。是日耳曼法上土地管理与利用的一种法律形式[7]。

近来有学者参照总有的权利结构，提出了集体所有权实现形式的总同共有说。该种学说的大意是：总同共有是指村、村民小组、乡等社区范围的居民全体为实现其共同利益对属于其集体所有的财产，共同为全面支配的权利。总同共有主体对总同共有财产享有管理、占有、使用、收益、处分的权能。总同共有权之实现，须依赖相关的权力组织、管理组织、监察组织及其职责分工与制衡机制[8]。

本文认为，所谓总同共有理论的目标是要确立集体成员在集体经济管理中的主体地位，但是在上面的表述中我们看不到集体成员的作用。该作者也想利用现代法人治理结构中的决策权与执行权、监察权相分离的机制来重塑集体所有权实现的组织结构，其良苦用心可想而知。然而，中国集体所有权不是单纯的财产权利，多数乡村并不存在所谓的集体经济组织，集体所有权的代表多数由村民委员会、村民小组来行使。这些机构负有行政职责，同时是个公法上的组织，其人员的任免虽然以基础群众自治为原则，但不能不受到上级政府的多重干预，要进行标准的私法人改组是很困难的。

（三）集合共有与合作社所有

有人曾经提出，要用合作社的法律框架来改造现行集体所有权制度[9]。我们的集体经济最初的目标模式确实是西方的合作社经济。后来，因为国家政治经济形势的变化，加上以俄为师，合作社经济的目标改变为苏联式的集体农庄经济。我们现在已经有了一部《农民专业合作社法》，但集体所有制经济的情况千姿百态，怎么可能用单一的合作社法来加以规范呢？更重要的是，合作社本质上私有制的一种表现形式，而集体所有权是公有制的一种表现形式，二者在具体的方面还存在一些重要差异。除非我们放弃集体所有权的一些固有的特质，否则合作社不能作为集体所有权改革的目标模式。

四、集合共有概念的现实意义

（一）集合共有理论的适用范围

集合共有理论不仅可以用来说明集体土地所有权的利用方式，而且可以对集体企业的经营方式给予有效的说明。在我国，集体企业分为乡村集体企业和城镇集体企业两种类型。城镇集体企业的形成主要是为了解决就业问题，在国有经济的扶持下发展起来。最初就不具有很强的公法属性。在各个时期都能在一定程度上体现出共同出资、共同劳动、共同分配、政府扶持、集体积累的合作社性质。因此，对于城镇集体企业，除了要坚持排斥政府部门对企业日常经营的非法干预之外，重要之点就是建立规范的合作社治理结构。乡村集体企业一度成为中国经济增长中一道亮丽的风景，20世纪90年代以来，绝大部分乡村集体企业已经私有化了，其原因是多样的。没有正确及时的理论指导和法律政策支持无疑是重要的原因之一。现在，集体所有权的实现形式，可以在集合共有理论的基础上，对两类不同性质的集体财产加以区分，一种是经营性的资产，一类是资源性的资产。对于前者，似乎应把重点放在委托经营和有效监督方面，重点在于落实集体所有权的收益权能。信托经营是个好的法律形式。对于资源性的集体财产，则着力于可持续地利用和发展。

（二）集合共有对中国国有企业的解释

集合共有理论也能够解释国有企业的经营管理理论。不过，全国人民共有一个企业，需要相当多的委托环节和相当长的委托链条，成本相当高昂。因此，也应当将国有资产区分为经营性的资产与资源性的资产两大类别。前者又区分为适宜由国家垄断经营的资产和竞争性领域的国有资产。国家垄断经营的部分，目标在于全社会公平受益而不在于经营利润的最大化。竞争性领域的国有资产，可以通过各种市场化的方式转由社会拥有和经营。所得资金用来建立社会保障体制机制。对于资源性的国有资产，则应从国家的战略需要和长远利益着眼，进行有效地保护和合理地利用。

参考文献：

[1]王利明.物权法论[M].北京:中国政法大学出版社，2003.

[2]高富平.物权法原论[M].北京:中国法制出版社，2001.

[3] [英]劳森，B.拉登.财产法：第2版[M].北京：中国大百科全书出版社，1999.

[4]俄罗斯联邦民法典[M].黄道秀，等，译.北京：中国大百科全书出版社，1999.

[5]胡吕银.集合共有：一种新的共有形式――以集体土地所有权为研究对象[J].扬州大学学报，2006，（1）.

[6]米良，译.越南民法典[M].昆明：云南大学出版社，1998.

[7]谢在全.民法物权论:上册[M].北京：中国政法大学出版社，1999.

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【关键词】地籍与房地产测量 高职高专 教学改革

1 引言

《地籍与房地产测量》这门课程是广东工贸职业技术学院工程测量专业必修课之一，已开设有5个年头。本课程充分依托我系在测量学上的优势，以及校企合作的办学模式，培养了大批具有地籍测量和房地产测量职业技能的优秀学生。随着社会经济发展对人才接轨的需要，以及应对高等职业教育生源逐渐变化的需要，紧跟教育部“以教育思想观念改革为先导，以教学改革为核心，以教学基本建设为重点，不断提高教学质量，努力办出高职高专教育特色”的高等职业教育改革的步伐，对《地籍与房地产测量》课程教学改革迫在眉睫。

2 课程特点与教改思路

地籍测量与基础测绘有着明显不同，它是测量技术与土地法学的综合应用，具有政策性和法律性特点，同时，它又是当今测绘技术和方法的应用集成，具有应用性、实践性和综合性等特点。从事地籍测量的技术人员，不但要具有丰富的测绘知识，还应具有不动产法律知识和地籍管理方面的知识。

目前很多高职院校依然是延续本科压缩型的“学科型”课程教学体系，这种课程体系强调学科的系统性和完整性，理论知识内容太多，实践机会太少，针对职业岗位工作中所需的知识和技能却是分散于不同的课程之中，使学生难以理解和掌握岗位工作中的完整过程和各项要求。为了培养高等技术应用性专门人才，笔者认为《地籍与房地产测量》应在教学内容、教学方法、实践环节及考核方式等方面进行改革，引导学生在理解基本概念的基础上，把注意力放在理论与实践的结合上，让学生在实践中学习相关知识，发展学生的综合职业能力。

3 教改尝试

3.1改革课程内容

课程内容的确定，是职教课程开发中的一个重点与难点，职教课程开发的成败，在很大程度上取决于所确定的课程内容是否恰当。在进行课程内容的选择时，要兼顾学生当前就业与终身就业的需要，重点突出职业行动能力和可持续发展能力的培养。笔者认为《地籍与房地产测量》课程内容的改革应注意以下几个问题。

（1）了解学生的知识储备，合理选择安排授课内容。

地籍与房地产测量是在测量学、测量平差、数字化测图、摄影测量与遥感、GPS测量等前续课程基础上讲授的，学生具有一定的测量理论基础和实践动手能力。因此，在教学内容的选择上应结合学生的知识结构、能力结构有所侧重，进行恰当的定位与调整。例如，在讲解遥感技术时，主要讲解遥感技术在农村地籍调查中的应用。

（2）密切关注学科的最新发展，引入新技术、新方法。

以往的地籍与房地产测量课程主要以传统的测量方法为主，现代测绘新技术在课堂里仅仅是介绍性讲解，没有将现代测绘新技术融入地籍测量教学之中。教学内容应融入新技术、新方法，如：在讲解面积计算时，要融入GIS技术，利用GIS软件进行面积计算的优点、计算的方法等。现代地籍测量数据的处理已经发展到自动化，地籍数据库和管理系统的建立已经成为发展趋势，地籍信息系统在土地管理中发挥越来越重要的作用，因此这些内容也应该加入课程内容。

（3）把握课程的重点问题和关键问题

工程测量专业的学生对测绘学的相关知识掌握较全面，而从事地籍测量的人员，不但要具有丰富的测绘知识，还应有土地资源管理、地籍管理、不动产法律等方面的知识。对于工程测量专业的学生，教学的重点应在权属调查，而地籍测量技术和方法只要注重当代测绘技术和方法在地籍测量中的集成应用。目前《地籍与房地产测量》的教学主要偏重于测量技术方面，学生对确权等知识了解甚少，导致不能理解地籍与房地产测量的真正含义，甚至认为地籍测量与地形测量没有区别。因此，在课程内容上，应以地籍和房地产调查作为重点。这一部分内容新，专业性强，包含的信息量大，同时又是地籍与房地产测量的基础与前提。地籍和房产测量可结合测量学、数字化测图、控制测量、测量平差等前续课程内容，有针对性的，有比较地进行整合性讲解，突出本课程的特点。

（4）及时融入最新的政策、法规。

由于地籍与房地产测量的政策性、法律性和社会性强，因此在讲授这门课程时，应及时融入国家最新的规范、规程，融入最新的国家土地、房地产等方面的政策法规，使学生所学内容能适应当代社会的要求，保持教学内容的现势性。2007年国土资源部了《第二次全国土地调查规程》，因此在城镇地籍调查与测量、农村土地调查等部分要按照规程中土地调查的任务来组织。

3.2教学方法创新

地籍与房地产测量是集技术性和规范性一体的课程，所以在教学时，既不能像讲数学一样，到处是枯燥难懂的数学公式，也不能像讲解技术规范一样，枯燥无味。这就要求教师在教学时，必须采取多种教学方法，提高学生的学习积极性。

（1）在基础知识内容的讲解时，笔者认为宜采用研讨式教学法。课前先让学生预习基本理论知识，查找有关资料，课堂上分组讨论，每组派一名代表进行发言，最后由老师进行总结。

（2）在讲解土地权属调查和房屋调查部分时，可采用情景教学法和角色扮演法。情景教学法是为激发学生思考的积极性而创设特定的问题情境，以培养学生独立探求解决问题途径与方法的教学方法。教师首先创设一个情境，如让两名学生分别扮演两个存在权属纠纷的户主，然后给其他学生提一些建议，引导他们找到解决权属纠纷的途径。通过情境教学，培养学生独立探求解决问题的能力。

篇7

动产和不动产的划分在整个物权法乃至民法典中占有重要的地位。可以说，正是通过把物区分为动产与不动产，才构建起物权法和民法典的理论大厦。动产与不动产划分的历史也源远流长，一直可以上溯到罗马法时代。

罗马法的动产与不动产“是以能否移动和移动后是否变更其性质，损害其价值进行分类”。[1]这一分类标准基本奠定了两者泾渭分明的分水岭。自罗马法以来，大陆法系国家和地区以此为蓝本，构建出现代民法理论和近代立法中的分类模式。

在现代民法体系中，关于不动产的概念的界定，国际上有两种立法例。一种是不动产指不能被移动或移动后会毁损其经济价值的物。如土地，建筑物。此种体例为《德国民法典》，《日本民法典》，我国旧民法和《意大利民法典》②采用，也成为大陆法系国家民法典之外英美法系财产法规定的概念。

另一种立法例规定不动产是其性质不能移动，其用途不能移动，其权利客体不能移动，法律规定不能移动的财产。如房产，地产。此体例以法国民法典为代表。③这两种分类标准的根本区别在于，前者认为不动产归根到底是物，是不可动之物。而后者认为不动产归根到底是权利，是不可动之物上的支配权利。

德国民法典第94条规定：“附着于土地上的物，特别是建筑物，以及与土地尚未分离的出产物，属于土地的主要组成部分。种子自播种时起，植物自栽种时起，为土地的重要组成部分。为完成建筑物而附加的物，属于建筑物的主要组成部分。”④可见，德国民法典中不动产被称为地产，地产不是泛指的土地，而只是在不动产登记薄业已登记的地表部分。正如孙宪忠所说：“这是一个具有物理和程序双重意义的分类标准，土地，房屋和永久附着物是不动产，首先是出于其不可动性，同时还在于业经不动产登记的程序性质。”⑤

德国民法典先规定不动产，不动产之外即为动产。与德国不同，瑞士民法典采用了给动产下定义的方式区分动产与不动产。《瑞士民法典》第713条规定：“性质上可移动的物以及法律上可支配的不属于土地的自然力，为动产所有权的标的。”其不动产基本限于土地，矿山及其土地定着物。其分类依然凸现出以物可否移动的物理标准为主的特点，我国澳门地区民法典第195条的规定更将其体现得淋漓尽致。

法国民法的动产，不动产的分类受罗马法和日耳曼法的双重影响，除了物可否移动的物理标准外，还有价值范畴的判断，“动产的价值是‘脆弱’的，”⑥正说明了这一点。法国民法典第526条规定：“依其客体 ，下列权利为不动产，不动产的使用收益权；地役权；请求返还不动产的诉权。”。⑦可见法国民法典给不动产的定义是绝对的物理标准，但不动产的法律体系却建立在不动产是一些重要价值的财产的思路的基础上。

由上述种种立法例可以看出对不动产范围界定的标准有二。

一是自然标准。即根据其不能移动或移动有勋于其价值；如土地，建筑物。此种标准业已被大陆法系国家民法典采信，英美法系财产法基本上也与其一致，也是我国众多法学者普遍认同的标准。梁慧星先生认为：“不动产指依自然性质或者法律的规定不可移动的物，包括土地，土地定着物，与土地尚未脱离的土地生成物，因自然或人力添附于土地并且不能分离的其他物。”⑧

二是添附标准。所谓添附是指由自然或人为原因使一物附着于另一物结合而成为不可分物或难以分割物。在这里，难以分割物并非绝对不能分离，而是说分离会影响其社会效用，经济上不合算。此标准将不动产扩展至动产，扩展了动产的范围。关于添附后物的归属问题，罗马法中用主物与从物的关系已有规定，并且此规定基本上被现代大多数民法典国家采信。

除了通行的自然标准和添附标准之外，有些国家还规定了其它相关的标准。如法国民法典还规定了另外三个标准。一是为确保不动产合理正常使用的物，如农具，耕畜。二是产生于不动产之上的一些用益物权，如地上权，地役权。三是依法律特别规定，如法律规定的股票为不动产。⑨

我国的《民法通则》没有动产不动产的概念，但在民法理论和近几年的立法中，接受了这一分类。《担保法》第92条规定：本法所称不动产指土地以及房屋、林木等地上附着物。鉴于此，本文界定不动产概念采用通说，即“不动产是指性质上不能移动或虽可移动就会损害价值的物，⑩”以《担保法》第92条规定，包括土地，房屋和林木等地上定着物。

二、物权法中的公示公信原则和登记的制度价值

公示公信原则是物权法的基本原则之一，也是设立、变更、终止物权所必须遵守的基本原则。所谓公示原则，物权变动行为需以法定公示方式进行才能生效的原则。所谓公信原则是指物权变动行为经公示后，即使标的物出让人事实上无处分权经公示的，善意出让人基于对公示的信任，仍能取得物权的原则。⑾

物权的公示原则要求在动产的物权变动中，以占有标的物为生效要件。不动产物权的变动，已完成登记为生效要件。这是采用了德国式的公示成立要件说。⑿由于物权是对世权是绝对权。其变动涉及的范围大。不公示不足以明确财产归属，不公示不足以确保商品交换的安全和有效。正是基于保障交易安全的目的，设立物权的公示制度。

公信原则是公示原则的逻辑结果。物权变动公示的，即发生权利变动的效力，即使公示有瑕疵，善意受让人也不负返还义务，只能由有过错方的人承担责任，在快节奏的现代生活中，商品的交换要求及时、可靠的将商品的物权转让给受让人。因此，保护交易中的善意受让人的利益，维持一个稳定的经济秩序。保障交易安全成为更高层次上的立法与实践追求。物权变动中的公信力与公示公信原则正反映了这样一种价值取向。

物权的变动对动产大都采用占有为生效要件，而对于不动产各国一般都建立起独立的不动产登记制度加以管理。

从历史上看，以保障交易安全为目的的不动产登记制度，系以12世纪前后德国北部城市关于土地物权变动须记载与市政会议所掌管的都市公薄（stadtbuch）上为其发端。其后不久，这一制度因德国大规模继受罗马法而与多数地方废止，仅个别地方略有采行。至18世纪，由于形势的需要，登记制度与普鲁士和法国抵押权中重新复活。自此以后，登记制度遂与欧陆各国广泛推行。法国抵押权之登记制度表明近代意义的不动产登记制度正式诞生。

登记由于其对象是具有社会重要意义的财产。在大陆法系中其地位和作用绝非无足轻重，在很大程度上，登记是民法中必不可少的部分。大陆法系民法有相当数量的登记内容。如法国民法典涉及抵押权登记的《登记簿的分布和登记员的责任》由8条，德国民法典《关于土地权利的一般规定》则有30条规定土地登记的，瑞士民法典在每一种不动产物权中配之以如何登记，可见。登记是民法尤其是物权法中必不可少的。

登记作为不动产物权的公示方法，见物权变动事项等给予特定国家机关的薄册上。从不动产物权的角度看登记的制度价值，大致有二：

一、保障交易安全。这是设立不动产登记制度的初衷和最终落脚点，反映了不动产登记的高层次的价值追求。我们很难设想在一个缺乏登记制度经济和社会环境中的稳定美好的生活。若没有不动产的登记，很难说那些区有重要社会意义的财产究竟带给我们的是幸福还是灾难。没有法律确保的秩序，一切可能都不现实。

二、更能体现出不动产的“庄重”与社会价值。不动产不同于动产，应该说他承载了更多的社会意义和社会价值，我们从价值范畴就能做出基本的判断：不动产决非一般动产，他应给与更大程度的关注与宠爱。这体现在物权的公示上就是动产已占有为要件，而不动产需经过登记的繁琐程序，只有这样才够庄重。

应该说，不动产的登记制度与物权的公示公信制度原则上有着天然的契合点，那种天然的合拍使“不动产公示天然是登记”，登记一直是人们忠贞不渝的选择。

正如王泽鉴先生指出的：“以登记作为不动产物权变动之公示手段，是人类法律生活之以项重大制度。登记制度为不动产交易提供了一个明确的基础，是不动产物权变动的不以交付标的物之占有为要件，在同一不动产上得成立多种用益物权和担保物权。对于整个社会经济活动具有重大贡献。”⒀

三、各国（地区）不动产登记机关立法例

不动产登记作为一项重要的物权公示手段，关于登记机关由各国制定专门不动产登记法或不动产登记法规或者在民法典中加以规定。下面是各国的立法例：

日本不动产登记法第8条第12项：“登记事务，以管辖不动产所在地的法务局，地方法务局。或其支局，派出所为登记所，而予以管辖。”可见，日本不动产登记机关是性质为司法行政机关的法务局，支局及派出所。

德国土地登记条例第1条第1款规定：“不动产登记簿由地方法院（不动产登记局）统一掌管。不动产登记局对本区域内的土地有管辖权。”

在瑞士，依瑞士民法典及州法的规定，不动产登记机关通常为各州法院。

在英国，统一管理城乡土地权属于登记的机构，为“政府土地登记局”。这一机构是英国现今统一从事不动产所有权的审查、确认、登记、发证及办理过户换证的部门。⒁

中国旧土地登记规则第4条第1款第1句就规定：“土地登记，由土地所在地之市县地政机关办理之。”

在我国台湾地区，依《土地法》第39条的规定，不动产登记系由市县地政机关办理。具体言之，由台湾市县政府与辖区内设置的专门的地政事务所，主办不动产登记。

在我国香港，不动产登记系由专门的“田土注册处”负责，行政上隶属于香港注册总署。

由上可见，关于不动产登记之主办机关，现代各国（地区）的立法例大致有二：一是司法机关，二是隶属于政府的专门的不动产登记局（大多称为“土地登记局”）或“地政事务所”。并且无论是司法机关还是隶属于政府机关的专门机构都实行统一管辖登记，从而避免因分散管理而出现的混乱。

考察世界各地的不动产登记制度，可以发现，关于不动产登记机关有两个规则性的特点：

一是不动产登记机关大致有二，司法机关和隶属于政府的专门的不动产登记局，但一般是司法机关。在德国为属于地方普通法院系统的土地管理局，在日本为司法行政机关法务局，地方法务局及其派出所；在瑞士为各州的地方法院。我国历史上制定民法之初也曾用法院统一登记的体现，但还来因为民国时期法的混乱而改为行政机构的地政局统一登记，此法用在我国台湾至今。

二是登记机关的统一性，各国不动产要么由司法机关统一登记，要么由隶属于政府的专门机构进行登记，而不是多部门多头执政。

不动产登记机关的两个特征是物权公示原则决定的，也很好的反应了物权公示原则的要求。

四、设立不动产登记机关之原则

鉴于对历史上和现代各国（地区）对不动产登记机关规定的考察，可以清晰的凸现几条设立不动产机关的特点，这些特点也成为从法理和实践中设立登记机关的原则。

一是登记机关的统一性原则。在国际上，从不动产登记机关的立法例看，如法国，日本、瑞士等无不如此。从法理上看，登记机关所统一是登记信息集中化，拥有详备的不动产登记资料，利于查阅和办理，节省了成本，提高了效率，能从根本上与市场经济的效率原则合拍。反之，登记机关的不统一必然造成麻烦。当两个或两个以上的登记机关权力交叉重合时，不但会损害当事人的利益，而且会扰乱正常的法律秩序。例如，抵押权因登记而成立，但如果两个或多个登记机关都要求当事人在自己的机关登记，那么就不但会增加当事人的经费开支，而且会造成抵押权（其他权利也一样）的成立由多个时间标准而难以判断其到底是何时成立的问题，如果当事人是在其中一个部门进行了登记，这就造成了物权变动的法律基础的互相冲突，最后的结果是“因为立法造成的司法环境”。如果此期间由第三人的权力纳入登记，那么法律关系间更加混乱。

二是不动产登记机关一般是司法机关而不是行政机关。从立法例上说，不动产登记机关，在瑞士为各州的地方法院，在德国为属于地方普通法院系统的土地管理局；在日本为司法行政机关法务局，地方法务局，及其派出所。司法机关是国际上常见的不动产登记机关。

从法理上说，首先，登机行为是一种程序司法行为或准程序司法行为。检讨英、发、美、德、日、瑞士等不同法系国家的不动产登记制度，登记机关的职权范畴在性质上都不承担公法上政府管理监督的职能，而是赋予给民事个体自由去行使，选择，判断，登记机关只是一个消极的确认和向社会公众公示以达到物权变动公示原则要求的目的，这种行为不是行政行为而是司法行为。其次，因不动产物权登记直接决定当事人的权利义务关系，利用登记信息最多的是诉讼机构，仲裁机构。故登记应建立与司法机关的直接联系。如在德国不动产物权登记的争议直接进入诉讼程序，当事人在此程序中已经不必起诉，而是直接向上级法院上诉。我国历史上制定民法之初也采用过法院统一登记做法。最后，司法机关作为登记机关节约了诉讼成本，充分利用不动产信息资源，同时提高了审判效率和经济生活效率。

总之，从国际经验和法理上均可说明不动产登记机关应是司法机关而非行政机关。

关于设立不动产登记机关，到底是由民法典的物权编（或者物权法）来规定还是由特别制定的不动产登记法来规定，在立法例上并无一定之规。在德国民法、日本民法中和中国台湾地区民法体系中，对这些问题由特别的土地登记法或不动产登记法来规定，但是瑞士民法典却直接规定在民法典中。所以这要根据各国实践的需要而定。

五、我国不动产登记机关现状及物权立法中的改革建议

我国的现行法中至少有五种登记机关：土地局、林业局、房产局、工商局、证券管理部门，这是一种以财产的类别分别设立登记机关。登记制度的特点是登记与行政管理部门的设置和职权结合在一起。如土地由土地管理部门管理；土地使用权登记也在土地管理部门进行；林木由林业管理部门管理，有关林木所有权的登记已在该部门进行；房屋由城建部门管理，产权登记亦在该部门进行。

中国在不动产登记上的“多部门登记”，“分级登记”“多头执政”，因登记机关分散，既不利于当事人进行登记（如同一块地山有林木，要在两个机关登记），也不利于有关交易当事人查阅登记，且各个部门采用的登记程序和效力也不尽相同，给不动产交易带来了不少障碍。使得登记成为一个社会成本颇高的环节和过程，翻盖财产的流通设置，使不动产登记地籍资料缺乏统一性。

透视我国现存的不动产登记的法律法规，尚属房地产改革过渡性产物，属于宏观调控措施，在实际上仍属于行政范畴。关于不动产登记存在着“多头执政”的局面，且各自依据的法律也不同。如担保法第42条明确规定的不动产登记部门就有四个，而且这些部门都是有关不动产的行政部门，进行登记只有行政管理性，而没有物权公示性，即司法性。

所以我国的不动产物权登记机关的现状特点有二：一是分散性，多部门登记，分级登记，多头执政：二是行政性，登记机关是隶属于政府的行政机关，登记只有行政管理性。这两大特点是与登记机关设立的原则大相径庭的。在实践中和法理中都是有问题的。因此在物权立法的改革中，不动产登记机关的改革也是势在必行。

首先，中国的不动产登记机关应当统一，这是一个必然的趋势。而且将来的统一，必然是以土地为基础和核心的统一，因为这是自罗马法以来一切建立不动厂登记制度的市场经济国家和地区的共同做法。其理论依据是不动产物权的核心是土地的物权；非直接针对土地的不动产物权也必然是以土地物权为基础的。例如，在大陆法系国家，一般来说，独立的房屋所有权必然建立在地上权之上。现行体制中的不动产登记机关分散，而且纷纷试图脱离土地登记制度而独立的情况，即不合法理，也严重妨害了不动产市场经济体制的建立。

其次，中国的不动产登记机关应设在县级法院，由法院成立专门的登记庭办理有关登记业务，在选择中国的不动产登记机关时，有如下考虑：1.以建设部管理下的房地产部门系统作为登记机关。虽然该系统目前拥有中国最为详备的不动产登记资料，但该部门的登记是以房产登记为基准的登记，其内容不但不能概括不动产的全部，而且更为重要的是它只能容纳房产登记，而无法容纳最为重要而且是基础不动产性质的土地登记；另外，该登记只涉及城镇，辐射不到农村。故以建设部门属下的房地产登记（只有房产而无地产的登记）不能满足物权公示的要求。2 .现在属于国土资源部的原土地管理部门的登记。该系统的登记可以辐射到中国城乡全部土地，在范围上可以满足要求，而且中国台湾地区不动产登记就是以不动产登记为基础的。从法理上说，土地登记制度也可以覆盖全部不动产登记。但由于中国土地制度恢复较晚，其地籍资料不太完善，由于部门利益的关系，将不动产登记纳入土地登记的做法将遭到房产登记和林业登记等部门的反对。

鉴于以上考虑，将不动产登记机关确定为法院，并进一步确定为县级法院另设专门的登记庭，使中国的不动产登记直接与国际上最常见的司法机关登记相统一。有关不动产信息的查询可采用双重数据库查询子系统。即一套通用来供社会大众查询某财产的法定归属人，便于保证交易信息安全；另一套只对司法行政机关开放，用来供有关机关查询某人所属的财产，私人无权查询。这样既保证了个人隐私不被公众知晓，又便于相关的司法机关及行政机关工作。

在我国物权立法中由法院办理不动产登记，势必会影响一些行政机关的既得利益，遭到他们的反对。但此项改革不仅在物权法，民法领域举足轻重，而且也将大大提高法院司法系统的政治地位，可能会减少很多略显微弱的法院面对强大的行政机关时的尴尬。

参考书目：

孙宪忠《论不动产的登记》载《中国法学》1996年第5期、《德国当代物权法》、《论物权法》

王利明《中国物权法草案建议稿及说明》

梁慧星《物权法》《中国物权法草案建议稿》

谢在全《物权法》

王泽鉴《民法物权总论》

史尚宽《物权法论》

高富平《物权法原论》

引注：

①周丹著：《罗马法原论》，商务印书馆，1996年版第283页；

②法国民法典第90，94条；日本民法典第85，86条；意大利民法典第812，813条；我国旧民法第66条。

③法国民法典第二编第一节的规定，即517—526条，尤其是526条更能表现其不动产的性质，规定了不动产上的用益物权，地役权甚至是诉权均可。

④参见德国民法典。

⑤孙宪忠著：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第7，8页。

⑥尹田著：《法国物权法》，法律出版社，1998年版，第86页。

⑦参见范牧野译《拿破仑法典》，延边人民出版社，第113页。

⑧梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿??第11条，中国法制出版社。

⑨参见法国民法典。

⑩张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社，2000年版第371页。

⑾张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社，2000年版第405，407页。

⑿梁慧星主编：《物权法》法律出版社1997年版，第73页。

⒀王泽鉴著：《民法物权》台湾三民书局1996年版第75，76页。

篇8

关键词:　效率　物权的配置　变动模式　效力范围　救济方式　程序　实体

一、效率的概念分析

效率(efficiency),也有人称之为效益,是指在一种状态下总收益和总成本之间的关系①,换言之,从一个给定的投入量中获得最大的产出,即以最少的资源消耗取得同样多的效果,或以同样的资源消耗取得最大的效果。②还有另外一种效率,即在不让另外一个人处境更糟的前提下,使得至少一个人的处境更好。这就是所谓的帕雷托效率。③既然如此,效率显然是权利人追求的价值,在全社会实现效率当然更是理想,它应当成为配置物权时应当遵循的原则。

二、设计物权的成立要件需要考虑效率

法律设计物权的成立要件时面临着效率的问题。例如,美国西部各州在水权的取得上,奉行基于先占用原则,并且,以用水人实际且有益的用水量而不是以未来的用水作为取得水权的条件,尽管他在未实际有益用水时可以取得水权的初步许可证。④一个农民知道他在以后几年中将需要更多的水用于灌溉,为了避免水价变动的风险,他在现在就以固定价格签订一份合同,以便未来能由对方提供一定量的水。⑤如果法律禁止这项交易,该农民就有可能决定现在使用远远超出他实际需要的水量,目的是为了保证在未来他需要时能享有更多的用水权。⑥这可能是效率不佳的。如果改为允许以未来的用水作为水权取得的条件,情况可能会改变。但也存在问题,即使水权处于推断之中,导致水权管理的不确定。【7】它会同先占用原则及“用水则有水权,反之则失水权”的规则相抵触。在水资源短缺的背景下,申请人实际用水量小却故意修建输水量大的设施时,更显出其不足。【8】

在以国有土地使用权抵押的情况下,按照《中华人民共和国担保法》(以下简称为《担保法》)的规定,抵押物登记为抵押合同的生效要件(第41条),未办理抵押物登记,抵押合同未生效,抵押权不产生。因抵押合同未生效,抵押人无办理抵押登记的义务,债权人没有请求抵押人履行办理抵押物登记的权利,取得不了抵押权。对于债权人而言,这是不公正的,也是没有效率的。问题出在《担保法》在抵押权的成立要件的设计上,它把本应为抵押权的成立要件前移到抵押合同的生效要件,结果不适当。在制定物权法典乃至民法典时,配置土地上的权利群,一定要避免此类失当。

三、在对资源的利用上,物权相对于债权时常有效率

民法对主体依法占有、使用、收益乃至处分标的物的状态,一般要确认为物权;并区分这类状态内部的细微差异分别赋予主体以所有权、用益物权或者担保物权,呈现着支配状态—物权—物权人的对应配置现象。只有在不动产租赁权(我国法未将动产租赁排除,不妥当)与法律未来得及承认为物权等极少数情况下例外。这是因为只有通过在社会成员之间划分对特定资源使用的排他权,才会产生适当的激励。如果任何一块土地都为人们所有,即如果总有这么一些人,他们可以排除其他人接近其特定的区域,那么个人就会通过耕种和其他措施来努力使土地最大化。【9】

当然,凡事不宜绝对。在日本,土地所有人总是要利用其事实上强有力的地位及法律上的绝对自由,尽可能强化其支配地位,于是利用土地极少设定用益物权,大部分是设定租赁契约。【10】该契约产生债权属性的租赁权。不过,依据我国现行法,进行房地产开发建设必须首先取得国有土地使用权,仅仅享有租赁权,尚无权建造房屋。

四、物权形式、物权客体的设计与效率

传统的地上权、地役权、养殖权,相对于所有权人利用其财产而言,可能是有效率的,在人少而资源较为丰富的当时尤其如此。然而时过境迁,在人炸、过度城市化、资源短缺的今天,把空间作为物权的客体,承认建筑物区分所有权、区分地役权、区分国有土地使用权的客体,显然更加体现出物尽其用,更有效率。所以,设计物权制度,确实有必要承认建筑物区分所有权、区分地役权、区分国有土地使用权。

在技术条件允许的前提下,将一个矿区或工作区的沉积层划分为若干个地层区或地层段,每个含有矿产资源的地层段或地层区可以单独地成为矿业权的客体。这种垂直分层或曰纵向分层,在加拿大的阿尔伯达省有两种形式:一是将一个矿区或工作区的沉积层分为浅层和深层,它们可被分别出租,成为不同的矿业权客体,可被不同的人支配;二是把一个矿区或工作区垂直地划分成多个地层段或地层区,谁对哪一地层段或地层区感兴趣,就将该地层段或地层区租给他,即各个地层段均可成为矿业权的客体,并可被不同的矿业权人支配。如此,就出现了区分矿业权,又叫纵向矿业权。在美国的石油天然气矿区或工作区,也存在着垂直划分地层段,进而产生区分矿业权的情况。在泰国、印度尼西亚,随着科学技术的进步,同一地区由不同主体探采不同层位、不同深度油气藏,由地面一个点向多方向打定向井、水平井的事将越来越多。【11】

基于不同的水生动植物生活在不同水层的特性,在必要且可行的情况下,将某特定的水体区分为不同的水层,每个水层成为一个养殖权的客体,于其上成立区分养殖权;或者养殖证授权数个渔业经营者在同一特定水域放养不同习性、吃不同食物的水生动植物。【12】这比单一的养殖权制度更有效率。

五、物权的变动模式与效率

(一)物权变动模式的多样化与效率

虽然我国民法的物权变动制度在总体上借鉴了德国民法的模式,基于法律行为的物权变动以交付或登记为生效要件,但同时设有若干例外。其一,船舶所有权的移转、船舶抵押权的设立,都采取登记为对抗要件的模式。这是因为船舶航行于世界各地,甲国籍的船舶在乙国交易,还要到甲国办理登记,一切就绪才能发生物权变动的效果,显然不符合效率原则。【13】有鉴于此,包括我国在内的许多国家的海商法都采取登记对抗要件主义。其二,与此类似,民用航空器所有权的取得、转让和消灭,民用航空器的抵押,登记也是对抗要件(《中华人民共和国民用航空法》第14条、第16条)。其三,因家庭承包而产生的土地承包经营权,存在于作为发包方的农村集体经济组织与作为承包方的社区成员之间,对此,其他社区成员也都知晓。这样,通过登记达到公示效果的实效便大为降低,甚至是没有必要的重复。为了降低成本,《中华人民共和国农村土地承包法》没有把登记作为土地承包经营权的生效要件,而是规定承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权(第22条)。登记只起确认土地承包经营权的作用(第23条第1款)。更有甚者,上述土地承包经营权的转包、出租、互换等,自签订完毕书面合同时生效,报发包方备案;若转让,则自发包方同意时生效(第37条第1款),登记只是对抗要件(第38条)。其四,依法新建的建筑物,自其能遮风避雨、具有独立的经济价值时起产生不动产所有权,未经登记无转让的效力。这也有效率的考虑。

这种现象同时表明,我国民法上的物权变动应当根据情况的不同,分别设置相应的模式,更有效率。

(二)形式审查与效率

从登记表彰的权属状况应尽可能地与实际的权属状况一致的角度考虑,登记机关在不动产物权登记时应予实质性审查,但在不采取物权行为理论的法制上,实质性审查的成本过于高昂,且有时做不到。因而,多数专家、学者主张对物权登记采取形式审查。【14】

(三)房地权属一体变动与效率

在美国、加拿大,预售屋买卖的中间人(escrowholder)介入监控履行的设计,以致土地及其土地的房屋原本同属一人,后来因任意或遭强制执行仅将房屋或土地让与他人,或将土地或房屋同时或先后让与相异之人;或者设定抵押权时,土地及其土地上的建筑物为抵押,其经拍卖而致房地异主;或因合建房屋或预购合建房屋,合建一方未能依约履行契约义务或遭执行而致房地异主,占有与土地产权分离,纠纷迭起,诉争不断,其中,尤以合建房地异主,房屋所有人的基地使用权存否所衍生的相关法律问题最为复杂与严重。【15】

在海峡两岸,法律规定建筑物与其所使用的基地分别独立而为两个不动产所有权的客体。建筑物恒须附着于土地上无法离土地而独立存在,但若合法地附着于土地上,必须具有使用土地的正当权源,如地上权等用益物权,或租赁、使用借贷等契约债权,否则将面临无权占有,被诉请拆屋还地甚至返还不当得利的命运。尤其,一旦土地所有权人请求拆屋还地,并获胜诉判决后,将因此耗费巨额社会成本,而有害社会经济,于是,如何防止土地所有与占有分离,及避免因分离而生不良的后果,并致力于房屋所有权与基地使用权一体化的理论构成,实属当务之急。中国台湾法律对此已有若干规定,如其民法第876条的法定地上权,土地法第104条的优先承买权,及债编修正的民法第425条之一、第426条之一、第426条之二……等等。只是这些规定,或者仅于土地所有与占有分离时,事后拟制或推定双方间有法定地上权或租赁权的存在,以防止因土地及其上建筑物所有权人不同时,所发生的拆屋还地或不当得利之诉争,有害于社会经济而规定,或仅于租用基地建筑房屋,房屋或土地出卖时,予土地或房屋的所有权人行使优先承买权与否之自由,藉收终结房地异主关系之效。这些充其量为头痛医头、脚痛医脚的治标方法而已。有学者认为,根本的解决方法:是中国大陆法关于“房随地走,地随房走”的原则。【16】也有的学者认为,若贸然采取“房随地走,地随房走”的原则,似将与中国台湾的现行法承认土地及定着物分别具有不动产物权的权利能力,均得为独立的交易客体的立法原则相违背,而尚无法全面接受。不如采取房屋所有权与基地使用权一体化的方案,房屋所有权人应有土地使用权,土地所有权人不得执房屋所有权人无权占有对之诉求拆屋还地及返还不当得利。【17】这些都表明房地权属一体转让是有效率的选择。当然,房地权属一体转让不同于建筑物与土地是两个独立的物,这是两个不同层次的问题。

六、物权的效力设计与效率

一般地讲,物权的效力齐备,至少对物权人而言效率更佳,因效力齐备减少或者杜绝转让无效或效力未定的情形,在宏观方面亦有效率。如此,立法者应当尽量减少效力不齐备的物权类型。不过,也有例外,新建房屋未经登记也产生所有权,遗产所有权自被继承人死亡时移转,登记在两种情况下均为对抗要件,即使从效率角度观察,也是最有效率的设计。

效力齐备,包括物上请求权和追及效力。其中的追及效力,对于抵押权来说尤其有效和便捷。由于追及效力的存在,无论抵押物辗转流入何人之手,抵押权人都可以追及抵押物之所在而主张其抵押权,抵押物的所有权对抗不了抵押权。可是,《担保法》未着眼于此,而是设计了另外的三项制度,一是抵押物转让以抵押人通知抵押权人或告知受让人为生效要件,二是在转让抵押物的价款明显低于其价值时,抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保,抵押人不提供的,不得转让抵押物,三是转让抵押物的价款,要么用于提前清偿,要么提存(第49条)。在这里,只有第三项对抵押权人有利,可是却以牺牲抵押人的资金利用为代价,前两项对于抵押权人所起的作用,至多相同于抵押权的追及力,但却是牺牲了抵押物的流转和加重了抵押人的负担,而在承认抵押权的追及效力的情况下,这是完全没有必要的。结论就是,确立抵押权的追及效力而非采用《担保法》第49条的三项设计,更加有效率。法律是否赋予抵押权、质权不可分性?许多国家的立法例从侧重保护担保权人的利益出发予以肯定。但必须承认例外,否则便有违效率原则。例如,在共同抵押的情况下,当事人若以特约限定各个不动产所负担的金额,或约定共同抵押权行使的方法时,则应依其约定。这样,在其中一个不动产的价值即足以满足债权清偿的需要,当事人又有此类约定时,既对抵押人有利,也对第二顺序的抵押权人有利,应当说符合效率原则。

法律赋予抵押权等担保物权以物上代位性,既符合担保物权关注标的物的交换价值的属性,又省去重新设立担保物权的麻烦,降低交易成本,应当说是有效率的设计。

七、物权的让与性与效率

排他权的创设是资源有效率地使用的必要条件,但并非是充分条件:这种权利必须是可以转让的。假设一位农民拥有一宗土地并种有庄稼,但他不是一位耕作的能手,其土地若归一位耕种能手所有会有更高的效率。于此场合,该财产权具有可转让性就十分必要。【18】无数事实证明,如我国国有土地使用权制度实施前后的效益对比、国有股不流通不能使国有资产增值的现实,财产权只有可以转让,才会具有效率。设置物权亦应遵循让与性的原则。

八、救济方式与效率

在《中华人民共和国民法通则》上,物权制度不发达,将物权保护交由侵权责任制度担负(第134条第1款),即,不是以物上请求权或者物上请求权与侵权责任竞合的模式来保护物权,而是采用侵权责任的方式来救济遭受侵害的物权。而采取后一个模式,在侵害人无过失的情况下,物权人只有在特殊侵权(过失推定的类型除外)的领域才能获得救济,物权人的请求返还财产、停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状的权利还要受诉讼时效的限制,这至少对于物权人来讲效率极差,因其预防作用不佳,对社会来讲也难说有效率。如果确立物上请求权或者物上请求权与侵权责任竞合的模式,情况则会改观。【19】财产权的法律保护创造了有效率地使用资源的激励【20】,在法律选择了适当的救济方式的背景下,的确如此。

九、实体与程序的协调与效率

程序,可决定物权的有无、物权效力的强弱、物权的顺序和权利的质变。【21】正所谓程序是实体之母【22】,或程序法是实体法之母。由此可见配置物权,将实体与程序协调完美,会带来多大的效率。依据《中华人民共和国城市房地产管理法》的规定,商品房预售,预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案(第44条第2款)。由于这种登记备案制度未赋予预购人登记备案的请求权,而登记备案对于作为义务人的预售人不利,至少没有益处,于是作为预售人的发展商大多故意拖延申请办理登记备案,预购人无相应的请求权督促,无可奈何,导致其请求发展商交付商品房的债权只是一个呈现着平等性的债权,在发展商将预售给预购人的商品房再次出售或抵押给他人并且办理了相应的登记手续的情况下,预购人对抗不了第二个买受人的房屋所有权或他人的抵押权,可能遭受重大损失。这种制度的设计不能说是有效率的。在制定我国物权法的过程中,专家、学者主张设置预告登记制度,赋予预购人预告登记的请求权, 使已经办理预告登记的债权具有对抗后产生的房屋所有权或抵押权的效力,或者使后产生的房屋所有权或抵押权相对于该债权无效。人人知晓预告登记制度,经济秩序稳定,对于全社会也有效率,至少给预购人带来效率。

十、和谐与效率

如果各种物权之间缺乏衔接和配合,每种物权的效力边界不清,则物权人会疑惑其是在行使权利还是在滥用权利,义务人唯恐其作为会侵害或妨害他人的物权,甚至会无端产生纠纷。这显然是低效的。反之,如果各种物权之间的衔接和配合和谐,则不会或者大为减少上述问题,从而有效率。配置的物权之间是否和谐,其判断比较复杂。对此,我们以下述案例加以说明。

如果A在山上有一所视野良好的房子,而B却建造了一所挡住视野、破坏了A房前面景色的房屋,那么,即使A的财产价值在下降,A也无权控告B侵犯了他的财产权。在这里,相对价值的假定被逆转了。具有良好视野的房屋需要一大片土地。开发这片土地所创造的价值可能会超过视野受损害的土地所有权人的价值损失。【23】采用大陆法系的概念分析此案,上述结论显然是以A无相邻权、地役权为前提的,因为如果A享有相邻权、地役权,就有权请求B不要在那个方位建造房屋,其结果是,A房前面的景色得以维持,一大片土地不得被开发,从B的方面说,丧失重大利益,在整个社会的层面,经济效益也不佳,但自然景观被保持住了,符合生态利益。单凭这些尚不宜得出效率好坏的结论,还要考虑其他因素。

如果本案发生地的人口稀少,土地资源丰富,经济效益有足够的来源渠道,社会发展程度高到更加追求自然生态的价值,崇尚人与自然的和谐,那么,法律不宜给A配置消极的地役权,不宜给B配置积极的地役权。反之,只有法律给B配置积极的地役权,不配置给A消极的地役权,允许B建造房屋,才会更有经济效率。

①④⑤⑥　[美]理查德•A•波斯纳:《法律的经济分析》(上),蒋兆康译,林毅夫校,中国大百科全书出版社,1997年,第18、58、59、59页。

②张文显:《法学基本范畴研究》,中国政法大学出版社,1993年,第273页。

③[美]罗伯特•D•考特、托马斯•S•尤伦:《法和经济学》(第3版),施少华、姜建强等译,张军校,上海财经大学出版社,2002年,第12页。

【7】DepartmentofEcologyv.Theodoratus,135Wash.2d,1998,pp.595,957,1247.

【8】崔建远:《准物权研究》,法律出版社,2003年,第322页。

【9】[美]理查德•波斯纳:《法律的经济分析》(上),蒋兆康译、林毅夫校,中国大百科全书出版社,1997年,第40-41页。

【10】我妻荣:《债权在近代法上的优越地位》,王书江、张雷译,中国大百科全书出版社,1999年,第12页。

【11】【12】崔建远:《准物权研究》,法律出版社,2003年,第189-190、414页。

【13】梁慧星:《物权法草案的几个问题》,在清华大学法学院明理楼模拟法庭所作的演讲,2003年10月14日。

【14】在由中国土地学会、中国法学会于2002年10月31日在北京友谊宾馆贵宾楼组织召开的“物权与不动产登记制度研讨会”上,许多专家、学者持此观点。

【15】【16】【17】　黄阳寿:《论合建房地异主时房屋所有人之基地使用权》,《法学丛刊》第46卷第2期(2001年),第98、101、102页。

【18】【20】　[美]理查德•A•波斯纳:《法律的经济分析》(上),蒋兆康译,林毅夫校,第41、40页。

【19】参见崔建远:《绝对权请求权抑或侵权责任方式?》,《法学》2002年第11期,第40-43页。

【21】参见崔建远:《关于制定合同法的若干建议》,《法学前沿》第2辑,法律出版社,1998年,第35-38页。

篇9

关键词：地籍测绘；地籍控制测量

中图分类号：TU7 文献标识码：A 文章编号：

随着经济的发展，土地管理的问题越来越受到国家各级政府的重视，土地管理的一个重要的内容就是地籍管理，地籍测量作为为地籍管理提供基本的测量工作，得到了河大的发展。控制测量是地籍测量的基础。理应得到重视，各种方法的合理应用，可以使地籍测量工作更好更快的发展。基于此，我们现在所叙述地籍是指由国家监管的、以土地权属为核心、一地块为基础的土地及其附着物的权属、位置、数量、质量及用途，如土地利用现状等，并且用文件、数据、图件和表册等各种形式表示出来。

1 地籍调查

地籍调查是政府为了取得土地权利和土地利用现状等基本地籍资料而组织的一项系统性的社会调查工作。它的基本任务是查清每块宗地或地块的坐落、位置、所有者、权属、权源、地号、地类、等级、面积、使用者、利用状况、土地质量等，并进行必要的地形要素测绘，为后续的低级测绘等工作提供权属界线和界址点的位置，便预测制地籍图，为编制土地利用现状图、地籍薄测和进行地籍管理提供依据。它是一项政策性、法律性和社会性很强的社会工作，又是一项集科学性、实践性、统一性、严密性于技术工作。地籍调查分初始地籍调查和变更地籍调查。初始地籍调查是在某地区建立地籍系统之前的第一项工作，而对于土地登记来说，则应在土地登记之前进行。变更地籍调查是在某地区地籍系统建立之后。当地籍要素发生改变或需要发生改变时进行的。应用变更地籍调查及时地修改原有地籍资料，以保证地籍系统的现势性和准确性。地籍调查的原则是：这一调查工作应由各级人民政府来领导，由国家承认的测量单位及有关部门来组织实施。必要时可以组成联合调查组，以利于调查工作的顺利开展和确保调查结果的合法性、可靠性。地籍调查的基本要求是：必须按照国家制定的《地籍测绘规范》或《城镇地籍调查规程》的规定进行。地方制定的技术规程其内容和技术要求不得与国家统一的规范和规程相矛盾。

2 地籍测绘

强调地籍测绘，是为了区别于普通测绘。地籍测绘是一种政府行为，是测量技术与土地法学的综合应用，即涉及土地及其附着物权力的测绘，属于法定行为。

地籍测绘是为了获取和表达地籍信息所进行的测绘工作，主要是测定每块土地的位置、面积大小，查清类型、利用状况，记录其价值和权属，据此建立土地档案或地籍信息系统，供实施土地管理工作和合理使用土地时参考。土地管理部门也将称为勘丈。

2.1 地籍测绘目的

为了满足现代地籍的要求，在纯测绘专业的工作基础上还要测定和调查房产情况和有关的地形要素（如道路、水系、境界、地类界及地理名称等）。因此，地籍测绘的完整工作和工作目的，除按国家标准测绘大比例尺地籍图外，还必须进行地籍调查，以获得有关土地及其附着物的社会、经济和法律诸方面的信息，最后将地籍测绘（包括调查）的结果测制成地籍图和地籍簿册，建立信息库，形成地籍测绘成果。

2.2 地籍测绘方法与内容

从测绘角度来讲，地籍测绘的方法与常规的地形测量方法基本一致，也是从控制测量到碎步点测量，结合调查，最后形成测绘成果。所不同的是，地籍测绘由于涉及权属，在精度要求方面有特殊要求。其测绘的内容主要包括： 地籍控制、地籍要素测绘、地籍调查、动态监测与更新。

3 地籍控制测量

3.1 首级控制网

地籍控制测量工作是地籍要素测绘的基础，是关系到权属面积和位置（界址点精度）的主要技术环节。它是根据界址点及地籍图的精度要求，结合测区范围的大小、测区内现有控制点数量和等级情况，按控制测量的基本原则和精度要求进行设计、选点、埋石、观测、数据处理、获取成果等的测量工作。地籍控制测量主要是平面位置的测量、

3.2 首级控制网的作用

首级地籍平面控制测量是整个地籍测量的前期基础性的工作，其目的是为地籍测量工作提供一个准确的控制框架(参考系)和定位基准，并控制误差的积累。

3.3 地籍控制网的布设原则

地籍平面控制网的布设与其他控制网一样，应遵循以下原则，即控制点的布设应遵循从整体到局部、从高级到低级、分级布网的原则，也可越级布网。地籍平面控制网点的密度为：建筑物密集区的控制点平均间距在100m左右，建筑物稀疏区的控制点平均间距在200m左右。控制点应选在通视条件良好、便于观测的地方。地籍平面点均应埋设固定标志，以便能长期保存，并应制作点之记。地籍平面控制点包括二、三、四等平面控制点和一、二级平面控制点。

3.3.1 测与平差计算

地籍平面控制测量目前主要采用GPS定位技术和导线测量技术。各等级测量的主要技术指标与技术要求可见相应的地籍测量规范。对于地籍平面控制网的平差计算，可采用严密平差和近似平差两种方法。一般地，加密控制点测量可采用近似平差，二、三、四等平面控制网（首级控制）应采用严密平差。

3.3.2 籍加密控制

对于控制网来说，加密控制网与首级控制网最大的不同在于加密控制网是附属于首级控制网的局部控制网，其布设和施测不需像首级控制网要考虑全面要求又要兼顾实用需求，而只要考虑有针对性的需求。加密控制网可以根据工作需要分批分期的局部布设，满足区域要求。

3.3.3 图根控制测量

图根控制测量是测图的根据，对于建立了加密控制网的测区，只是起到了传递国家控制测量的要求，仅仅依靠这些等级控制点来进行地籍图或者址点的测量，其密度还是不够的，所以必须进行图根控制测量。地籍测量的图跟控制与常规测量的图根控制不同，其作为末级控制点列入控制成果内，要求与等级控制点一同样的方式进行成果资料提交，因此将其列入地籍控制测量章节。4

3.3.4 图跟控制的布设图

根控制点是直接供地籍测绘使用的控制点，由于地籍测绘的精度要求与地形测绘有所不同，因此，对地籍图根控制的要求也有所不同。图根控制布设的主要形式应为结点导线和附合导线，不宜布设支导线。在受地形限制附合导线无法贯通的地区，可布设不多于一条边的支导线。

3.3.5 图根点的要求

为确保界址点、主要的物点的测定精度，施测一、二类界址点应布设一级图根导线，施测特殊困难地区的二类界址点可布设二级图根导线，技术要求应附合相关规定。从测设主要物点和一类界址点的精度要求出发，以及考虑宗地面积精度的相对独立性，应使图根控制成网状布设，即以结点导线网形成t图根控制网。建筑物密集区的控制点平均间距在100m左右，建筑物稀疏区的控制点平均间距在200m。一级图根点标志应采用固定标志。位于水泥地，沥青地的普通图根点，应该十字或用水泥钉，铆钉作其中心标志，周边用红漆绘出方框及点号。2. GPS RTK图根控制测量基本要求GPS RTK基准站至少应联测3个高级控制点。高级点所组成的平面图形应对相关的RTK流动站点有足够控制面积，并对GPS基准站坐标系统进行有效检核。 进行GPS RTK测量时，对每个图根控制点均应独立测定2次，在2次测定时应重新对中、置平三角架或对中杆。2次测定根点坐标的点位互差不应大于+5㎝，附和限差要求后取中数作为图根点坐标测成果。

4 结束语

随着历史的发展，社会和科学的进步，在当今社会管理中由于测绘、地籍管理和城市管理等各学科之间的相互渗透、相互配合，是地籍的概念有了很大的发展。地籍已不仅知课税对象的登记清册，而是成为融合多科学的现代地籍的多用途地籍。我们现在所从事的地籍测绘工作，均属于现代地籍范畴。

参考文献：

[1] 杜海平，詹长根，李兴林.现代地籍理论与实践[M].深圳：海天出版社，2007.

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关键词：中国农村；土地流转法制化；法律缺陷

从理论上而言，农村集体所有制土地流转涵盖两个层面：一是土地所有权的流转，二是土地使用权的流转，但根据现行宪法和有关法律制度规定，农村集体所有制土地的所有权流转，只表现在国家对农村集体所有土地的征收，因而是单向性的流转。一般意义上的农村土地流转是指土地使用权即承包经营权在不同经营主体之间的流动和转让，其实质是农村土地使用权的市场化，这样有利于实现土地资源的优化配置。但是，这种土地流转制度从根本上看只能作为农村土地承包经营权的必要补充，而不能作为取得农村土地经营权的基本手段。目前来讲，中国农村土地流转尽管取得了一些成绩，在繁荣农村经济，促进农村社会事业发展方面取得了不少成绩，但从另一方面来讲又存在种种局限与不足，这突出表现在近年来围绕农村土地流转而产生的系列问题：比如流转农地补贴不尽合理，流转中存在着过多的行政干预等等。造成这些现象的原因尽管有体制方面的，有历史遗留方面的，但在很大程度上与中国农村土地流转的法律不健全不无干系。本文就试图从法律视角谈谈中国农村土地流转方面存在的问题与不足，并力图找到解决问题的路径。

一、中国法律对农村地权设定的历史轨迹及其缺陷

1982年《宪法》第10条第4款严格规定:“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地”。1986年颁布的《民法通则》第80条也规定:“土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让”。这表明在80年代中前期中国对于农村集体所有土地都是禁止流转的。1988年宪法有关条文规定“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让”。这在立法上第一次明确了农村土地流转的合法地位。同年修订的《土地管理法》第2条也增加了“土地的使用权可以依法转让”的条文。

2002年，中国《农村土地承包法》规定：因土地承包经营或流转发生纠纷的，可请求村民委员会、乡（镇）人民政府等协调解决，也可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，或直接向人民法院。

2005年10月物权法（草案）第四审稿对宅基地使用权转让还是维持了第三审稿的规定，即:“宅基地使用权人经本集体同意，可以将建造的住房转让给本集体内符合宅基地使用权分配条件的农户;住房转让时宅基地使用权一并转让。禁止城镇居民在农村购置宅基地。农户依照前款规定转让宅基地使用权的，不得再申请宅基。”自2007年10月1日起实施的《物权法》第61条规定：城镇集体所有的不动产和动产，依照法律、行政法规的规定由本集体享有占有、使用、收益和处分的权利。第128条则规定：土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。显而易见，该法律文件所调整的对象亦仅限于土地承包经营权的流转，也就是其流转不得改变承包土地的农业用途，对于由农地向集体非农建设用地、国有土地方面的流转未予涉及。

由上观之，尽管中国农村土地流转的法律规范经历了一个从无到有，从不规范到日渐规范的过程。但由于在农村家庭承包经营责任制的长期发展中较少考虑法律因素，加之我国现行法律体系中没有土地承包经营和流转的中央立法，也没有专门的地方规章，因此农村土地流转带有明显的自发性、盲目性与随意性，土地纠纷日渐增多，侵权行为时有发生。即使如上所述我国《宪法》、《民法通则》、《土地管理法》和《农业法》中有规定，但诸多规定过于笼统，有关内容和程序不够明确具体，缺乏可操作性，导致许多地方出现有法难依的现象。

二、解决农村土地流转的几点建议

（一）通过法律规范“两种产权”平等是实现农村土地健康有序流转的必要前提

在中国，国有土地和集体土地产权的不平等关系长期存在。国有土地的所有权、使用权分离后，使用权实际上是可以转让、抵押、出租的，而农村集体土地（尤其是非农建设用地)却不然，至今不能自主地流转，农民拥有的土地产权是残缺的、模糊的。这种长期存在的不平等关系，最终在我国形成“两种产权、两个市场”的二元结构。与相同法律体制下的国有土地相比，农村集体建设用地使用权在权利内容、交易主体和范围上存在着法律上的不平等。因而，通过法律手段，从立法上来实现两种产权的平等，明晰产权主体，进而建立国有和集体土地之间的合法而自由的流转机制，实现农村集体建设用地使用权与国有土地使用权的法定权利平等，这样有利于整个农地市场运作的有序化、良性化、法制化。

（二）法律要保障农民享有真正的所有权

中国现阶段农村土地所有权主体被法律界定为“集体”，这里基本没有争议。但是，究竟由谁代表集体行使土地所有权，都很不明确，而现在此权利基本上由行政村组织来行使。由于它是一个党政不分、政社不分的行政附属组织，集体和作为集体分子的农民之间，均无双向选择的自由，土地的所有权当然不可能由村民代表来行使，而只能由作为地域性经济组织的村长来行使，这样问题就来了。因为村长有事实上的土地处置权，却并不负担半点风险。而且农村土地寻租埋下祸根。笔者所在村子就发生过类似现象：村长擅自将村集体土地承包给个人，将承包收益据为己有，至今村民与村长之间还在理论。因此，应修改《土地管理法》及相应法律法规，解决集体土地所有权的错位、缺位或虚位等问题，将其直接交由村民委员会行使，删除农村集体经济组织和农业合作社等虚置概念。赋予集体土地所有权主体――村民委员会和使用权主体――承包户的市场主体地位。所以必须从立法上保证农民享有真正的土地所有权，从而使其享有拥有土地的收益权。

（三）要依法建立规范的农村土地市场流转机制

中央政府要适时地修改、完善及制定有关农村土地流转的法律、法规，为农村土地流转提供切实可行的法律保障。市场经济实质就是法制经济。把土地流转回归到市场，实行优胜劣汰，有利于提升农村土地流转的效率，提高农村土地的产出率，提高广大农村村民的生活水准，这也是建设和谐社会的应有之义。若果人为在政策、法规上对农村土地流转进行“堵”和“压制”并不符合生产力发展要求。比如要修改与《宪法》不协调的有关法律表述，如现行《土地管理法》63条可改为“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设;但符合土地利用总体规划并依法取得建设用地土地使用权可依照法律规定发生转移”，从法律层面允许农村土地流转；同时也要加快相应实施条例出台，以便于实际操作管理。另外，在中国，大多数地方政府或法院有关机构尚未形成处理土地流转纠纷的规范化制度;也缺乏相关的法律条文与仲裁根据。因此，必须进一步制定仲裁土地经营权流转纠纷的相关法律法规，完善相关的争端处理机制。并通过设立专门的土地法院，聘请专家判案，为解决土地流转纠纷提供法律援助。

三、结束语

土地是人们最基本的生产资料，也是人类生活资料最基本的来源，在市场经济日益法制化的今天，其重要性日益凸现。如何实现农村土地流转的高效能化，关乎农村的稳定，关乎国家的长治久安。所以，我们必须用战略的眼光看待当前中国农村土地流转存在的法律支持不足的问题，不断对法律本身加以扩容、深化，使其做到与时俱进，从而使整个农村土地流转市场做到有法可依，规避不必要的损失。

参考文献：

1、陈婉玲.当前农村土地使用权流转基本法律问题的理论思考[J].华侨大学学报（哲学社会科学版）,2002(4).

2、袁天泽.三峡库区农村土地流转的法律思考[J].重庆三峡学院学报,2003(1).

3、昌希灿,张海涛.浅析农村建设用地使用权流转的必然性[J].河北青年管理干部学院学报,2006(4).

4、许经勇.中国农村经济改革研究[M].北京:中国金融出版社,2000.

5、曾新明,侯泽福.农村集体土地使用权流转之法律研究[J].农村经济，2006(10).