民法典土地法范文
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篇1
[关键词]俄罗斯 土地法典 民法典 流通法典
在俄罗斯现行法律体系中，对土地进行规范的法律法规主要有：联邦宪法，俄联邦国际协议，总统令、政府规范性文件、联邦政府执行机构规范性文件，联邦主体的法律、规范性文件、地方自治机构的规范性文件等。再加上民法典中针对土地的相关规定，作为土地法渊源的专门法律规范，调整自然资源保护和环境保护关系的法律规范以及其他法律规范等，共同构成了俄罗斯现行的土地法律调整机制。这些法律法规对转型时期土地的所有权、使用权、土地流通等重要事项进行了规范。1991年《俄罗斯联邦土地法典》
在前苏联时期，基于现实的需要，俄罗斯苏维埃在1991年4月25日颁布了《俄罗斯联邦土地法典》(以下简称土地法典)。该土地法典正式取消了单一的公有制，承认国家所有、私人所有、集体所有、集体股份所有等多种形式并存的土地所有制结构，使俄罗斯的土地关系发生了根本变化。土地成为私人所有权的客体，所有权人可以按照自己的意愿，在不改变土地用途的前提下占有和使用土地。该法还确定了永久使用权和可继承的终身占有等其他土地权利，使俄罗斯私人土地权利体系基本成型。不过，土地法典没有赋予私人土地权利人以处分权。土地权利人不能买卖、赠与、调换土地。
1993年《俄罗斯联邦宪法》
苏联解体后，俄罗斯联邦成为国际法意义上的苏联的继承国。1993年12月12日，《俄罗斯联邦宪法》(以下简称宪法)实施。该宪法第八条规定：“在俄罗斯，私人的、国家的、自治地方的和其他形式的所有权得到承认，并享受同等的保护。”私人所有权第一次被排在了国家所有权前面，改变了几十年来法律对私有制的敌对态度。宪法第九条第二款规定：“土地和其他自然资源可以以私人、国家、地方或其他所有制形式存在。”该条款突破了前苏联时期土地和其他自然资源只能属于国家所有的限制，改变了以往强调“社会主义公有财产神圣不可侵犯”的原则，而代之以“私有财产神圣不可侵犯”。在保护私人土地所有权的同时，为了防止对权利的滥用，宪法第三十六条还规定：“如果不损害自然环境、不侵犯他人的合法权益，公民及其联合组织有权拥有作为私有财产的土地，对土地的占有、使用和处分由其所有者自由实现。”1993年宪法的颁布，为私人土地权利提供了宪法依据，成为俄罗斯现行法律体系中对土地进行规范的最重要的法律。
1995年《俄罗斯联邦民法典》
在土地所有制从单一的公有转为包括土地私有在内的多种土地所有制并存的情况下，1995年1月1日生效的《俄罗斯联邦民法典》(以下简称民法典)在第十七章“土地所有权和他物权”中对多种所有制并存的状况进行了确认。
首先，对土地所有权的主体进行了规定。依据民法典对财产所有权主体的一般规定，土地所有权的主体可以为国家、公民、法人、自治地方、各联邦主体。其次，明确了土地成为所有权的客体。如果法律未有不同的规定，土地所有权亦及于该地界内的土地表层(土壤层)和地界内水体、土地上的森林和植物。土地所有人有权按照自己的意志使用该土地地表上方和地表下面的一切物，但矿产法、大气空间利用法、其他法律文件有不同规定的除外，并且以不侵犯他人的权利为限。第三，明确了土地所有权的内容。土地和其他自然资源的占有、使用和处分在法律允许流通的限度内由其所有人自由行使，但不得对环境造成损害，也不得侵犯他人的权利和利益。对土地享有所有权的人，有权出售、赠予、抵押或出租土地，或者以其他方式对土地进行处分，但有关土地依法被禁止流通或者限制流通的情形除外。第四，对土地他物权予以确立。除了土地所有权外，在土地上还存在土地永久(无期限)使用权、终身继承占有权、地役权等他物权。
2001年《俄罗斯联邦土地法典》
1995年的民法典虽然明确规定了土地所有权和他物权，但是根据总统令，民法典第十七章关于土地所有权和他物权的规定只有在国家杜马通过的新《俄罗斯联邦土地法典》(以下简称土地法典)施行之日起施行。由于在农用土地能否买卖、外国人能否购买俄国土地的问题上，始终存在一些长期争论不决的问题，一直到2001年10月，新的土地法典终于在拖延了7年之后颁布实施。
土地法典的颁布具有重要的意义，首先，它使土地私有化的结果得到承认和维护，使土地走向市场进入流转有法可依。其次，土地法典表明了国家对土地进行监控、管理土地开发建设的立场。第三，土地法典对土地划出了严格的边界，并明确了使用要求。第四，土地法典还就保护土地和生态环境，因国家、地方政府的建设需要而终止土地权利等问题分别做了相应的规定。
2003年《农用土地流通法》
2003年1月27日正式生效的《农用土地流通法》，为农用土地的自由流通奠定了法律基础，从而使俄罗斯以土地私有化为中心内容的不可逆转。《农用土地流通法》(以下简称流通法)共4章20条，主要包括以下几个方面的内容：
第一，确定了农用土地流通法的调整对象和农地流通的原则。流通法是调节农用土地占有、使用和支配法律关系的规范，它确定了农用土地及共有农用土地中的份地的流通和交易规则及其限制，确定国有或市有农用土地的提供条件以及将其收归国有或市有的各种条件。流通法规定了农地流通时应该遵循以下原则：保持土地的专门用途，俄联邦主体或地方自治机关在符合法律规定情况下享有优先购买权，向外国人提供农用土地应遵循流通法的特殊规定，在合法情况下，可将国有或市有农用土地有偿或无偿提供给公民和法人原则等等。
第二，确定了农用土地买卖的主体和客体。农地买卖的主体是公民、法人、俄罗斯联邦、俄罗斯联邦主体、市级地区。外国公民、外国法人、无国籍人士以及外国公民、外国法人、无国籍人士有50％以上参股份额的法人，只能以租赁权拥有农用土地。并且，无论他们是在流通法生效前还是生效后购得该农用土地或土地份额，都应在一年之内出让，否则负责对不动产产权及其交易进行国家登记的司法机关应当将此情况书面通知俄联邦主体国家权力机关。
作为农地买卖的客体，流通法对农用土地地块的极限面积及位置都做了明确的要求。例如，农用土地地块的最小面积可由俄联邦主体依据俄联邦土地规划法的要求立法确定。如果农用土地地块的交易结果会出现面积和位置均不符合要求的新地块，则上述交易不允许进行。如果从人工灌溉的农用土地中分出的共有份地地块小于俄联邦主体依据俄联邦土地规划法而规定的改良土地所需
地块的最小面积，则上述分地不允许进行。
第三，除了买卖方式外，对于农地的租赁和继承也进行了规定。凡经国家登记的农用土地地块，包括有份额所有权的地块，均可交付租赁。一个承租人同时租赁的农用土地地块面积不受限制。农用土地地块租赁合同中可以约定，租赁的地块在租赁期满后，或者在租赁期满之前交给承租人所有，其条件是承租人支付合同中规定的全部赎金并符合流通法的特殊规定。如法律或租赁合同未作其他规定，认真履行自己义务的承租人在租赁合同期满后，在其他条件相同的情况下有续签新的租赁合同的优先权。
农用土地地块租赁合同的有效期不得超过49年。凡有效期超过流通法规定的最大期限的租赁合同，均应被视为与该最大期限等同的合同。出租给公民或法人的地块，如自租赁合同签订之日起已满三年，且上述土地使用情况良好，可由承租人按地块市场价格予以购买并为其所有。
第四，对于法律的适用进行了规定。由于流通法是2003年生效实施的，必然存在对其他法律如何选择适用的问题。对此，流通法规定，对于农用土地及共有农用土地中的份地的流通关系，由俄罗斯联邦宪法、土地法典、民法典、流通法、其他联邦法以及依据上述法律所通过的其他俄联邦和联邦主体法律来进行调节。俄联邦主体不得通过对农用土地流通含有补充规则和限制的法律法规。在按照专门用途和土地保护要求使用农用土地时，如发生流通法调节范围之外的关系，则适用其他联邦法律规定的标准。
从农用土地中提供给公民建造个人住房、车库，进行个人副业和乡间别墅、畜牧、果菜园等作业的土地，以及建筑物所占土地的流通由《俄罗斯联邦土地法典》加以调节，不受流通法的调节。对于在流通法生效前签订的份地租赁合同，应在流通法生效之日起两年内与俄联邦民法典、流通法的相关规则取得一致。否则上述租赁合同应适用财产委托管理合同的规则。
土地流通法的颁布结束了俄罗斯社会十余年来关于农用土地自由流通方面的激烈争吵，也为俄罗斯建立一个健康、有效的土地流通市场，实现俄罗斯和社会转型的既定目标提供了法律基础，并使俄罗斯农业实现由粗放型向集约型的转变，根本改变长期落后的局面成为可能。(作者单位：贵阳学院法律系)
注释
①②黄道秀，李永军，鄢一美：《俄罗斯联邦民法典》，北京：中国大百科全书出版社，1999年，第二百六十一条、第二百零九条、第二百六十条。
篇2
附：《安徽省水利水电工程建设征用土地及安置移民办法》
安徽省水利水电工程建设征用土地及安置移民办法
全文
第一条 为合理利用土地资源，保证水利水电工程建设用地，妥善安置移民，根据《中华人民共和国土管理法》、《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》和《安徽省实施〈土地管理法〉办法》的规定，特制定本办法。
第二条 水利水电工程是改善农业生产条件，为农业生产服务的设施。一切水利水电工程建设，包括行蓄洪区庄台建设，都应按照节约用地、合理用地的原则，进行规划、设计和施工，并按照国家规定的程序输征地手续。严禁乱占滥用土地。
第三条 大中型水利水电工程，凡涉及淹占土地、迁移居民的，都必须认真编制移民安装规划，提出占用土地、拆迁房屋和移民人口的数量，移民安置设想，移民费用框算等，作为工程设计任务书的组成部分，按照基本建设程序报批。设计任务书经批准后，有关地方的人民政府应组织工程设计等单位，核实征地、移民的实物数量，根据当地资源和经济状况，制定切实可行的移民安置方案。
第四条 安置移民应立足于利用当地资源和水、电建设优势，开展多种经营，发展乡镇企业以及各项服务事业，以保证移民群众的生活不低于搬迁前的水平，并扶持他们逐步富裕起来。
安置移民的主要办法是：
（一）后靠安置；
（二）在受益区内安置；
（三）有垦荒条件的，经过批准，开垦荒地、荒滩安置。
第五条 居民迁移、安置工作由有关地方的人民政府负责实施，工程建设单位应密切配合。移民安置数量较大的市、县，应设立必要的专管机构。
水利水电建设单位应根据批准的移民安置规划和方案，与承担移民安置任务的地方人民政府签订协议，由地方人民政府保证按期完成征地和移民安置任务，水利水电建设单位按时拨付资金和材料给移民安置主管机构包干使用。
第六条 下列水利水电工程的建设，由国家付给各项征地费用：
（一）大中型水库，大中型涵闸、机电排灌站；
（二）皖南山区和大别山区灌溉面积二万亩以上、其他地区灌溉面积五万亩以上的灌溉渠道；
（三）挖压土地比较集中的山丘区流域面积一百五十平方公里以上、其他地区流域面积三百平方公里以上的河道治理；
（四）五百千瓦以上的小水电站。
其他水利水电工程，由用地单位或受益单位负责解决或负担各项征地费用。
第七条 土地补偿费
耕地的补偿标准，为其年产值的四至五倍，茶山、桐山、桑园、果园、菜地等，为其年产值的五倍。年产值按县核定的征用前三年的平均年产量和国家规定的现行价格计算。鱼塘、藕塘、苇塘、菱塘，有砍伐任务的林山、柴山、草山、药材地等以及宅基地，参照耕地的标准补偿。
对灌溉用水塘、沟渠和水利设施，凡占用后不影响未征地灌溉、排水的，不予补偿；确实有影响的，由建设单位修建新的相应工程或给予适当经费补偿。凡属国有荒山、荒地、滩涂和其他单位使用的国有土地，以及三年以内的开荒地，无收益的荒山、池塘、河滩、空地等，不付土地补偿费。
第八条 青苗（鱼苗）补偿费
油、粮、蔬菜等作物的补偿标准；青苗期按当季作物产值的百分之四十至六十补偿，多年生作物按其年产值补偿；接近成熟期的，原则上待作物收获后施工，确需立即施工的，按该季作物实际产值补偿。烟、麻、藕、菱、茴草、药材和棉花等经济作物，能够收获的不予补偿，不能收获的按该季作物产值补偿。
鱼苗补偿：放养两年以上的，由鱼主捕捞，不另补偿，不足两年的，按鱼苗费二倍补偿。
林木补偿：用材林，由林主确伐，主干平均直径二十厘米以上的，另按实有材积价值百分之十至二十补偿，主干平均直径二十厘米以下五厘米以上的，另按实有材积价值百分之五十至八十补偿。幼树和不能砍伐的竹林，由县（市）制定补偿标准。
第九条 房屋补偿费
对征用土地上的房屋，按原质原量给予补偿。补偿标准，土墙草顶房屋每平方米三十至四十元，半砖瓦结构房屋每平方米四十至六十元，砖瓦结构房屋每平方米六十至八十元。阁楼层高一点八米以上的，按建筑面积计算，层高一点五米以上不足一点八米的，按百分之三十建筑面积折算，层高一米以上不足一点五米的，按百分之二十建筑面积折算。国家机关、学校、企事业单位的公房，按原规模和标准补偿。
房屋中的砖混二层以上结构，补偿标准可略高于砖瓦结构，但不得超过百分之三十。
第十条 其他补偿费
牛栏、猪圈、厕所、烘池、炉灶等，每个补偿二十至四十元。土井、石井、砖井，井深不足五米的，每眼补偿一百至二百元；井深五米以上的，按当地工本费标准折旧补偿。砖瓦窑，每座补偿二百至一千元。废井、废窑不补。一般坟墓，每卒补偿六十元，烈士墓可适当照顾。
对施工中临时占用的耕地，按该耕地当年产值逐季补偿。临时占用期不得超过三年。
第十一条 安置补助费
每一个农业人口的安置补助费标准，大中型水库工程征用的土地，为该耕地每亩年产值的二至四倍，灌区、排灌区、河道、闸站建筑物等工程征用的土地，为该耕地每亩产值的二倍。有条件结合施工造地的，应帮助群众造地，并按造地亩数相应扣减安置补助费。
第十二条 水利水电工程投入运行后，可以从水费、电费收入中提取一定比例，返还给移民安置区，用作安置移民的补助经费。
第十三条 各项征地补偿费和安置补助费等，必须严格按国家规定的用途使用，任何单位和个人不得占用、挪用。各级土地管理机关和财政部门要加强检查监督。
第十四条 征地涉及城镇和企事业单位以及铁路、公路、码头、桥梁、渡口、输电线、广播线、电讯线的迁建时，水利水电建设单位应与有关部门协商，并按迁建部分原有规模、等级和标准予以补偿，但应考虑旧设备、旧材料的利用。
第十五条 对违反本办法的行为，参照《中华人民共和国土地管理法》、《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》和《安徽省实施〈土地管理法〉办法》的有关规定处理。
篇3
关键词：集合共有；集体所有权；国有企业
中图分类号：D911.01文献标志码：A文章编号：1673-291X(2009)09-09－0127－02
一、集合共有概念的提出
一般认为，大陆法系的共有分为按份共有和共同共有。按份共有来自于罗马法的共有，表现出强烈的个人主义色彩。共同共有来自于日耳曼法的合有，与日耳曼法的团体主义相适应。日耳曼土地法中还有一种总有制度，但“在当代各国民法中，已基本上不存在着作为一项独立的财产权的总有权制度。”[1]
学者认为，现代的共有观念确立于近代法国大革命所奠定的个人主义法律原则[2]。现代共有观念是以肯定每个人拥有平等独立的人格为前提的。因为，共有是财产归属状态的一种形式，是两个以上的多数主体对同一客体物拥有所有权的一种状态。这就意味着现代共有观念，首先是以承认每个人都享有所有权为前提的，而这就意味着对每个共有人人格的确认。
在英国法上，也存在着两种形式的“共有”，它们分别被称为共同共有和按份共有。在谈及土地时，则使用共同租佃和按份租佃这样的术语，但这是用来指自由保有地产所有人，与租赁法毫不相干。它们之间的区别是，倘若一个按份共有人或佃户死亡，他的份额由其继承人继承，而不问有无遗嘱存在；而共同共有佃户死亡后，其份额自然地添加到其他的共同共有佃户的份额中，这样，当所有的共同共有佃户都死去而只剩下一人时，最后一个活着的人就成为唯一的所有人或佃户。共同租佃关系或共同共有适宜于管理，而按份共有租佃或按份共有则适宜于受取财产利益。基于这种原因和其他原因，立法机关在1925年将对土地的按份共有租佃严格限制在衡平法权益之内[3]。
《俄罗斯联邦民法典》在所有权项下规定按份共有和共同共有。法典第二编“所有权和其他物权”第十六章“共有”第244条指出：归两人或几人所有的财产，属于他们共有。共有可以分为确定每个共有人份额的共有（按份共有）和不确定这种份额的共有（共同共有）；财产的共有是按份共有，但法律规定了形成该财产共同共有的情况除外[4]。
这一类型的共有具有的特殊性主要表现在：第一，群体的共同财产是不可分割的共有财产。第二，由于成员人数众多，不可能每个人都参与财产的经营管理，根据法律或者合同对共有财产实行委托经营和管理。第三，全体成员对共有的整体财产不分份额的享有所有权，任何成员对于共有财产不存在明确的抑或潜在的份额。第四，权利的享有以某种身份为前提，该种身份依法律规定直接取得，丧失该种身份即丧失权利，不能主张对共有财产的分割。成员的死亡不导致对共有财产继承权的产生。第五，成员的权利主要表现为两种：一是通过民主方式参与共同体的决策；二是最终享受共有财产利益。
由此可见，该类型的共有不同于按份共有的地方主要在于，按份共有主要针对的是单一物，共有人对公有物享有明确的份额，该种份额可以继承可以转让；而该种共有针对的是集合财产，共有人对于集合财产不具有明确的份额，成员身份不可继承和转让。集合共有的基本内涵是数人基于某种特定的身份，平等、永不分割地对财产整体所享有的所有权，其中若有共有人脱退或死亡,其权利便丧失并自然地添加于其他共有人的一种共有权制度[5]。
二、集合共有概念提出的意义
（一）完善了中国共有制度
长期以来，民法学中的共有理论研究只局限于按份共有和共同共有，甚至有人认为是“共有是纠纷之源”，建议在立法政策上尽可能地鼓励单独所有，尽可能性地避免共有的发生。然而，现代化的大生产不是一个人的力量所能做到的，联合多人的财力举办企业是经济生活中的主流。用传统的共有理论来解释私有经济不会有太大的问题，对于解释公有制经济则力不从心。集体共有概念的提出，从中国的实际出发，借鉴法制史上的类似制度，结合中国国情加以创造性的改造，对公有制实现的法律开展的探讨开了一条新路。
（二）集合共有概念的提出，体现了成员与共有财产之间的联系
集“体”所有的概念强调的是整体，不是个体，从而给人以“只有整体才是重要的，成员只能被动地服从集体的安排”的印象。在客观上也会导致国家权力对于集体组织的过度干预，不利于培育社会的民主精神和自治理念。
三、集合共有的比较法参照
（一）集合共有与越南民法典中的群体共有
《越南民法典》第234条规定：“群体共有的宗族、村、邑、乡、宗教群众和其他居民群体对用于满足整个群体的合法共同利益目的按习惯形成的财产、群体成员贡献、捐献的财产、接受的赠给、整个群体的财产和符合法律规定的其他来源的财产的所有。”“群体的各个成员根据协议或习惯,为了本群体的共同利益共同管理、使用、处分本群体的共同财产，但不得违反法律和社会道德。”“群体的共同财产是不可分割的共有财产。[6]”
（二）集合共有与总有
总有“乃多数人所结合，但尚未形成法律人格之共同体，以团体组成员之资格而所有之形态。”其特征如下：第一，为所有权质的分割。第二，所有权之管理权能，属于村落团体，其管理或处分应得团体组成员会议之同意，或基于共同体规约多数决之。第三，所有权之用益权能，分属团体组成中员（村落住民）。第四，基于团体组成员之资格而享有之权利，不得离开组成员资格而存在，其得丧变更与组成员之资格同其命运，故不具独立财产权之性质，自不能让与。第五，所有物无应有部分存在，不能请求分割。是日耳曼法上土地管理与利用的一种法律形式[7]。
近来有学者参照总有的权利结构，提出了集体所有权实现形式的总同共有说。该种学说的大意是：总同共有是指村、村民小组、乡等社区范围的居民全体为实现其共同利益对属于其集体所有的财产，共同为全面支配的权利。总同共有主体对总同共有财产享有管理、占有、使用、收益、处分的权能。总同共有权之实现，须依赖相关的权力组织、管理组织、监察组织及其职责分工与制衡机制[8]。
本文认为，所谓总同共有理论的目标是要确立集体成员在集体经济管理中的主体地位，但是在上面的表述中我们看不到集体成员的作用。该作者也想利用现代法人治理结构中的决策权与执行权、监察权相分离的机制来重塑集体所有权实现的组织结构，其良苦用心可想而知。然而，中国集体所有权不是单纯的财产权利，多数乡村并不存在所谓的集体经济组织，集体所有权的代表多数由村民委员会、村民小组来行使。这些机构负有行政职责，同时是个公法上的组织，其人员的任免虽然以基础群众自治为原则，但不能不受到上级政府的多重干预，要进行标准的私法人改组是很困难的。
（三）集合共有与合作社所有
有人曾经提出，要用合作社的法律框架来改造现行集体所有权制度[9]。我们的集体经济最初的目标模式确实是西方的合作社经济。后来，因为国家政治经济形势的变化，加上以俄为师，合作社经济的目标改变为苏联式的集体农庄经济。我们现在已经有了一部《农民专业合作社法》，但集体所有制经济的情况千姿百态，怎么可能用单一的合作社法来加以规范呢？更重要的是，合作社本质上私有制的一种表现形式，而集体所有权是公有制的一种表现形式，二者在具体的方面还存在一些重要差异。除非我们放弃集体所有权的一些固有的特质，否则合作社不能作为集体所有权改革的目标模式。
四、集合共有概念的现实意义
（一）集合共有理论的适用范围
集合共有理论不仅可以用来说明集体土地所有权的利用方式，而且可以对集体企业的经营方式给予有效的说明。在我国，集体企业分为乡村集体企业和城镇集体企业两种类型。城镇集体企业的形成主要是为了解决就业问题，在国有经济的扶持下发展起来。最初就不具有很强的公法属性。在各个时期都能在一定程度上体现出共同出资、共同劳动、共同分配、政府扶持、集体积累的合作社性质。因此，对于城镇集体企业，除了要坚持排斥政府部门对企业日常经营的非法干预之外，重要之点就是建立规范的合作社治理结构。乡村集体企业一度成为中国经济增长中一道亮丽的风景，20世纪90年代以来，绝大部分乡村集体企业已经私有化了，其原因是多样的。没有正确及时的理论指导和法律政策支持无疑是重要的原因之一。现在，集体所有权的实现形式，可以在集合共有理论的基础上，对两类不同性质的集体财产加以区分，一种是经营性的资产，一类是资源性的资产。对于前者，似乎应把重点放在委托经营和有效监督方面，重点在于落实集体所有权的收益权能。信托经营是个好的法律形式。对于资源性的集体财产，则着力于可持续地利用和发展。
（二）集合共有对中国国有企业的解释
集合共有理论也能够解释国有企业的经营管理理论。不过，全国人民共有一个企业，需要相当多的委托环节和相当长的委托链条，成本相当高昂。因此，也应当将国有资产区分为经营性的资产与资源性的资产两大类别。前者又区分为适宜由国家垄断经营的资产和竞争性领域的国有资产。国家垄断经营的部分，目标在于全社会公平受益而不在于经营利润的最大化。竞争性领域的国有资产，可以通过各种市场化的方式转由社会拥有和经营。所得资金用来建立社会保障体制机制。对于资源性的国有资产，则应从国家的战略需要和长远利益着眼，进行有效地保护和合理地利用。
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[7]谢在全.民法物权论:上册[M].北京：中国政法大学出版社，1999.
篇4
对所有权限制的历史回顾
所有权的绝对性不是指所有人可以不受限制的行使权利。因为权利是法律规定和确认的，所有权的行使也必须限制在法律所允许的范围内。对此，早期的《十二铜表法》即有明文规定，到帝政以后又有改进。罗马法对所有权的限制主要表现在以下几个方面：
（1）因相邻利益的限制。罗马法上的所有权首先受到相邻关系的限制。《十二铜表法》第7条即做了具体的规定：相邻田地之间，应留空地五尺（pes）以便于通行和犁地。在他人土地上有通行权的，其道路的宽度，直向为8尺，拐弯处为16尺，建筑物的周围应留2.5尺宽的空地以利通行。以后大法官法又规定，房屋有倾倒可能的，邻居得申请法律救济，以预防不测的损害，建造或折毁房屋，若邻居认为有损其利益的，得暂时阻止其建筑或拆毁，至双方明确其权益时为止。
（2）因公共或社会利益的限制。如罗马法规定，河流两岸土地的所有人，应在必要的范围内使其土地供公众使用，如行路、拉纤、停泊、系缆、曝晒鱼网等。街道和公路两旁的土地所有人应对道路进行适当的维护；如果道路因水灾或其他而毁坏时，邻近土地的所有人，在道路未修复前应任他人在自己道路上行走；奥古斯都时还规定房屋最高不得超过70尺，以防倒塌对邻居造成损害或影响邻居的阳光，特拉雅努斯帝又降为60尺，并规定房屋所有人对房屋有修理的义务，毁坏的应重新建造。公元2-3世纪时，罗马经常发生住房和粮食短缺，因而对土地和房屋所有人的权利做了进一步的限制。当时规定，土地荒芜而不耕种，如由别人耕种了，经两年后，土地所有权就属于耕种的人；房屋拆除后，应建筑而不建筑的，则由在其上建筑房屋的人取得该土地的所有权，这是房屋为土地从物的例外。
（3）为宗教方面利益的限制。在古代社会，宗教在社会政治中占有重要地位，所有权也要受到它的限制。如前所述，某人未经同意将尸体或骨灰埋在别人的土地上，虽然侵犯了土地所有人的权利，但因为死者属于低级的神，所以不经大祭司或皇帝挖掘令，土地所有人不得擅自将尸体或骨灰掘走。
（4）人道主义或道德的限制。在日常情况下，所有人使用其物，也应维持在一般的合理状态，如在居民区，允许冬天在室内生火取暖而排烟于室外，允许倾倒生活污水等，但不得开设排出过度的烟雾或流出大量废水的作坊。这一原则，一直延续到今天，成为各国民法中通行的原则。
（5）其他原因的限制。除了以上几个方面以外，罗马法对所有权还有其他一些法律上的限制。如为了保护弱者的利益，罗马法历史上曾对赠与加以种种限制；被监护的女子和被保佐人，不经监护人、保佐人同意不得出让其要式转移物；优帝一世时，丈夫对妻子嫁妆里的不动产，即使征得妻子的同意也不得出让或抵押等等。此外，大法官也可以对所有权加以限制，如某人不负抚养义务，大法官可以下令扣押其一部分财产，经出卖而取得抚养费用。所有权人允许在所有物上设定各种役权、抵押权等，则是所有人对自己所有权的限制。[②]
以上可以看出，对所有权的限制古已有之，不必大惊小怪。但是随着时展，人类无论对自然界物的开发还是利用能力，都有突飞猛进的发展，比如从前不能为之的今日可以为之：例如对电磁波的利用；从前人类能力较低，今天则能力较高：比如捕杀鲸鱼，可以动用现代武器，规模巨大；从前人类反作用于自然界能力较小，今天则能力较大：比如修建大坝、建设核反应堆等；从前物的利用中污染较小，今天则污染严重：海水受到油污和大陆排放水的污染，天空则有大气污染等等。
物的形态也是今非昔比变化莫测。比如小到看不见之微生物，大到万吨巨轮、摩天大楼；长久者有黄金、土地，短暂者有性质易变之化合物；有自然者如牛、羊，但也有制造者如汽车、机器。利用方式也有重大差别。有自然利用者如用牛耕地，也有组合才能利用者如电灯和电源、汽车与汽油。综上所述，现代社会之纷繁复杂，导致对物之限制非常常见，理由也众多。首先基于社会安全考虑，枪支弹药不可能为私人拥有之标的；为道德和治安考虑，亦不可能为人们所有。这些都说明所有权首先就有主体限制，但笔者以为，这不是严格意义上的对所有权的限制，因为主体没有拥有的资格，当然也就谈不上对所有权的限制。
现代社会大陆法系国家对所有权的限制
制定于农业社会背景下的《法国民法典》对所有权下的定义是：“以完全绝对的方式，享有与处分物的权利，但法律或条例禁止的使用除外。”这个含义说明，所有权的绝对性是所有权定义的核心。所有权是一种无限制的权利，惟有法律才能对其适用加以约束，人们对物的无限制的权利表现为权利人享有的广泛的特权。但是在法国物权法中，对所有权也有限制。法国学者认为，由于所有人得以其所有权参加任何不为法律所禁止的法律行为和事实行为，故其在法国所有权理论研究方法上导致如下原则：只需研究所有权行使的限制即可，无须研究所有人的特权。马洛里认为，所有权行使的限制主要有三个来源：
（一）所有物的性质
对所有权行使的第一个限制是由所有物的性质决定的。由于任何人可以直接支配其所有物，因此，即使其对物的使用无过错，其也应对这种物的特殊使用而对第三人造成的全部损失予以赔偿。简言之，因使用财产而导致他人之不利或损害，应成为所有人承担民事责任的根据。这一原则，构成了相邻关系中民事责任的理论基础。
（二）滥用权利的禁止。
对所有权行使的第二个限制来源于禁止滥用权利的理论（这一理论也适用于其他一切主观权利），即当所有人以损害他人的意愿而行使权利时，所有人构成过错，应赔偿因此而为第三人造成的损失。
（三）法律的具体规定。
对所有权行使的第三个限制源于法律的直接规定。在法国现代社会，这种限制已为数众多，尤其是针对不动产的权利行使（危险或有害健康的工业的限制、城市规划的规则、风景的保护等等），法律的很多规定已根本不涉及地役权的问题，而是基于公共利益对所有权的直接限制。
此外，伴随进一步限制所有人权利的立法倾向，出现各种各样具体的规定，其颁布通常是以“环境保护”的名义或以“控制城市增长”的名义，如涉及山区的1985年1月9日法律，涉及沿海地带的1986年1月3日法律涉及自然保护区的《法国乡村法》第241-1条，涉及禁猎区的《法国乡村法》L.242-1条、涉及土地上建筑遗产保护区的《法国城市规划法》L.111-1-2条等，均对建筑权进行了限制；根据1990年1月23日法律第12条及以下各条规定，农村地产协会在其地区可以强制耕作或禁止耕作；森林权更具有限制性：《法国森林法》L.311-1条第1款规定：“如无特别的行政授权，任何个人不得行使拔除或开发其树木的权利，或行使终止其土地用于森林业目的的权利。”
此外，从司法权力的运用角度来看，法律也赋予法官某些权力以对所有权的滥用进行限制：当所有权成为犯罪行为或民事违法行为的工具时，法官可以预防的名义或作为一种补偿措施而没收所有人的财产。不过，某些特别规定强调，法官可以以附加刑的名义没收犯罪要件（如作为犯罪工具的财产），但在法律规定之外，如果罪犯是所有人，其所有权应受到法官尊重。这一原则的适用在某些判例中表现的相当严格。如法国最高法院第一民事法庭1988年10月3日判决的案件中，由于两个合伙人之间不和，上诉法院确认合伙合同因合伙人之一的过错（其对另一合伙人实施了不正当竞争行为）而解除，同时，将有关产品予以没收。这一判决被法国最高法院撤销，其理由是：“根据法国民法典第544条的规定，没收只适用于法律规定的情形。”①
德国民法典对所有权下的定义是：“在不违反法律和第三人利益的范围内，物的所有权人可以随意处分其物，并排除他人的任何干涉。动物的所有权人在行使其权利时，应注意有关保护动物的特别规定。”即使是制定德国基本法时人们就已经认识到，对不动产所有权的绝对性必须给予必要的限制，以避免所有权人绝对行使其权利而妨碍社会的进步和公共利益的发展，妨碍他人的合法权益。所以在该法典中，立法者已经对不动产所有权有所限制。比如该法典的总则编在“权利的行使”一节的第226条规定：“权利的行使不得专门已造成他人损害为目的。”第二次世界大战后，人们更加注重的是不动产所有权的“社会性义务”，给不动产所有权提出了更高层次的要求。这些限制性规定，是德国民法不动产所有权制度的必要组成部分。
（一）“情势限制性”理论
根据“所有权承担义务”这一新时代的立法精神，德国法院从1987年以来的几个案件中对不动产所有权创立了“情势限制性”（Situationsgebundheit）理论，或者称之为不动产所有权的“情势义务”理论。该理论的基本含义是：每一块不动产都和它的位置、状况、地理环境、风景、大自然等因素、也就是它的“情势”密切联系在一起。因此，不动产所有权人在行使其权利时必须考虑到这些情势，必须遵守因情势限制性而产生的社会性义务，并只能在其特定情势下从土地取得收益和为处分。一个理智的人总会根据其不动产的位置与公共福利的关系作出如何正确地行使其权力的判断。该理论强调不动产所有权的享有和行使必须服从于社会的平等和公众的利益。如果所有权人行使权利妨害社会的公正和公共利益，那么法院可以认为所有权人违背了不动产的情势义务。这一理论施行于民法实践的结果是，公共权力机构为公共利益剥夺私人不动产的所有权时，所有权人必须服从。
（二）因所有权人对他人的干涉缺乏自己的利益而对排斥他人的限制
当他人对不动产所有权的干涉并不妨碍所有人的利益时，法律规定所有权人不得排斥这一干涉。《德国民法典》第905条第2句规定：“如所有权人对排斥他人在空中或者地下的干涉并无利益时，则不得排斥此种干涉。”这一规定是专门针对前一句所规定的土地所有权的绝对性而进行的修正。这种首先肯定不动产所有权的绝对性，然后又紧接着限制所有权人排斥无害干涉的权利的做法，给私有制条件下发展现代产业如空中运送和地下交通提供了法律依据。
（三）因他人干涉的利益大于所有人的利益而对排斥他人干涉的限制
当他人的干涉利益大于所有权人的利益时，《德国民法典》承认他人干涉的合法性，而所有权人此时对他人的干涉有“容忍义务（Duldungspflicht）”。这一规定可以称之为“较大利益原则”，即在有非法干涉的情况下，对干涉者的利益和涉者的利益进行比较，从而限制对干涉者的排斥。但是根据普遍承认的法律原则，所谓合法的干涉必须是法律明确规定的合法干涉，法律并不承认一切他人对土地所有权的干涉的合法性。在德国民法中，这些合法的干涉有四种：
（1）紧急状态（Notstand）
《德国民法典》第904条规定：“当他人为了防止当前的损害而必须侵入、而且他人所面临的损害远比所有权人因该侵入所受的损失为大时，物的所有权人没有权利禁止该侵入 的发生。但所有权人可以就此所生的损害要求赔偿。”该条的规定清楚地指出了在他人出于紧急状态下侵入不动产所有人支配之物的合法性。
（2）越界建筑（überbau）
《德国民法典》第912条第1款规定：“不动产的所有权人在不知情而且也没有疏忽大意的情节下，越过与邻人的界限而建造建筑物的，邻人对此越界建筑物有容忍的义务。但是邻人在建筑前或者在建筑越界时立即提出异议的除外。”第二款规定：“土地所有权人所受的损失，以受领定期金获得赔偿。”
（3）必要通道（Notweg）
《德国民法典》第917条第1款规定“当土地因正常的利用而缺少与公共道路的连接时，土地所有人可以就在消除这一缺陷之前要求相邻人容忍为土地的利用而建立必要的通道。必要通道的方向以及这一使用的范围必要时可以由法院判决决定。”土地的所有权人对他人为建立必要通道的而侵入土地的行为的容忍义务，仍然是根据“较大利益原则”制定的。该条第2款第1句规定，使用他人土地作为必要通道的，给付定期金作为赔偿。
（4）不可称量之物侵入
《德国民法典》第906条规定了“不可称量之物的侵入”的容忍义务。该条第一款规定：“从另一土地排放的煤气、蒸汽、臭气、烟雾、燥热、噪音、震动以及类似的侵入，如对土地的使用未造成侵害或只有轻微侵害的，土地的所有权人不得禁止。所谓轻微损害是指，根据法律或规章中所规定的界限，或者价值标准进行调查和评估而没有超过法律的规定的侵入。根据联邦放射物保护法所颁布的普遍适用的行政规定中作为技术标准确定的价值标准在此同样适用。”第2款规定：“当从另一土地排放的具有重大损害的侵入是按照当地通行的使用方法产生的，而且对使用人尚无经济上可以设想的措施要求其加以制止的情况时，上述规则同样适用。土地的所有权人在因此而必须容忍侵入的情况下，如果这种侵入对当地惯常的土地利用或者土地的收益造成超过设定限度的损害时，可以向排放侵害物的土地所有权人要求金钱赔偿。”第3款的规定是：“设置特殊的管道侵入他人土地不为许可。”
德国民法中，对于动产所有权的限制少于对不动产物权的限制。这是因为动产所有权的行使，如权利人占有、使用、处分动产一般不会涉及邻人以及他人的利益，故法律对动产所有权的限制少于不动产物权的限制。但是这并不说明动产所有权不承受任何限制。在当代德国民法中，动产所有权主要承担如下限制：
1、根据德国“联邦公共负担法（Bundesleistungsgesetz）”，为公共利益需要而且没有其他的方法替代时，政府也可以征收征用私人拥有的动产，为公共利益服务。
2、为农业使用的动产，在权利人处分该动产时，必须服从上文关于农业土地所有权转移的相同规定。
3、作为欧洲联盟国家，德国的工业和农业服从欧盟统一的产业政策，因此工农业产品进入市场所必须服从欧盟的配额限制。这种限制实际也是在限制物的所有权人的处分权。
4、工业制成品进入市场，必须服从1989年12月制定的德国《产品责任法》关于工业制成品准入市场及有关责任的限制。与此同时，德国还制定有许多消费者保护的法律，其中也有动产所有权限制的内容。[③]
我国台湾民法中对所有权的限制
台湾法令中对于所有权的限制多样而复杂。
（一）依法令的性质为标准而区分可分为公法上的限制、私法上的限制、公私法的限制。
（二）依法令限制的目的为标准而区分
1、 以保障个人利益为目的者。例如以相邻当事人互助互让精神为基础，以保护个人生活而设之所有权限制，如民法上相邻关系之若干规定，法定地上权，与紧急避难是。
2、 以保障公共利益为目的者。此尚可细分为（1）以维护文化为目的者，例如“文化资产保存法”。（2）以维护一般公民福祉为目的者，例如都市计划、水利、交通、电力、电信及其他公共事业所为之公用征收或有所限制之法令。（3）以维护社会或经济上之利益为目的者，例如“农产品交易法”等是。
3、 以保障社会共同生活之利益为目的者。在“民法”上因工作物所有人责任或动物占有人之责任之反射效力所产生之限制，故属一例；在公法上，为维护卫生、交通或公序良俗为目的，对于某些物品之制造、贩卖、用益或处分等所作之限制，例如“刑法”第235条，“船舶法”第7、51、52条，，“药物药商管理法”第61条，以及前述“枪炮弹药刀械管理条例”，“饮用水管理条例”，“民用航空法”等之有关规定。
（四）依法令内容为标准区分
1、 对于土地之利用或建筑之限制。例如“都市计划法”第32—34条，“区域计划法”第15—17条，“平均地权条例”第53条，“农地重划条例”第9条等是。
2、所有权取得之限制。土地征收与禁止私有之物，例如“土地法”第14条以及前述“枪炮弹药刀械管理条例”等之违禁物，均属此例。[④]
现代社会对所有权限制之特点
一、对传统物权的绝对性理论进行反思。
由于传统物权法中认为所有权神圣，故而限制较少。从罗马法中和法国民法典中我们可以看出，除了为了避免对私人利益的干涉而做出的较小限制外，别无其他限制。但是现代社会，物的威力已今非昔比，如不加以限制，（1）势必破坏环境，使人类居住空间日益恶化。因为我们在使用物的过程中会制造大量的污染，这都是农业社会中没有遇到的问题，但现代社会必须加以关注，因而限制在所难免。（2）势必使有限资源消耗殆尽。现代社会人口多而自然资源日寡，人类在法律形式创设之公司制度、在科学上发明之机器设备，莫不为转化、利用、加工、消耗物而设计。在此情形下，必然对所有权有所限制，以保护面临枯竭之资源。如保护野生动物、禁渔期设立，都是对所有权取得上的限制。
二、从只重利用到利用和涵养并重（如图所示）
现代社会对所有权取得必须加以限制，人类取得能力比农业社会大大加强，若不限制，有限资源势必消耗殆尽。如无主物之先占制度，显然在现代社会的适用范围受到极大限制。
物权法重点的转移
定分止争——>物的利用——>利用涵养并重
且不说象藏羚羊、大熊猫这样的国家一类保护动物，就是青蛙也不能适用无主物之先占制度了。与此同时，国家设立了自然保护区以保护区域中生物；同时禁止采伐原始森林，以涵养水源，保护野生动物。这些限制都是农业社会所没有的。
三、从片面物权到全面物权
片面物权就是只讲对物之权利，而不讲对物之义务。权利与义务一致是法律的一条基本原则，不应违反这条原则。但是，物非人，不能表达自己的意思，不能对物权的滥用加以对抗，在强大的人类面前，只能俯首帖耳、听天由命。这里笔者提出全面物权观念，就是说物权也要承担义务，即《魏玛宪法》提出的所有权要承担社会义务，但笔者要补充的是，所有权人还要承担对物的义务，即涵养、保护、不虐杀等义务。现代社会对此问题已有所重视。
四、从单方面限制到全方位限制
首先有取得的限制。比无主物之先占取得显然受到限制。野生动物应当严格加以保护。其次有占有限制。如枪支只能由特定主体持有。再其次有使用的限制，如风景区建筑物要符合规划要求。再次有收益的限制，如出租车要取得营运许可证才能营运。最后有处分的限制如垃圾分类管理，不能乱堆乱放。
正确认识对所有权限制
首先应当明确所有权神圣的观念。对所有权的限制并不是说它的性质就变成相对性了。不仅现在，即使是将来，只要所有权制度存在一天，所有权的绝对性这个固有特性将一直存在。我们鼓励所有权并且认为应当尊重、巩固所有权制度。但我们同时又应尽量避免绝对所有权给社会带来的不公正和负面影响。这些不公正和负面影响能够带来道德上的全面崩溃。对历史上相关的考察，对所有权限制早已有之，不是现在才出现的现象。我国在历史上即有“禁榷”制度，政府与民争利，实属可恶。虽然对所有权的限制是不可不为的事情，但是，一定要注意，不要失去其本来原则。在原因上肯定有其发展变化，传统的原因可能是为了公平或者是为了方便生活起见，现在的原因是多方面的，如，环保，文化的原因城市规划，社会治安等等。
篇5
内容摘要：《物权法》借鉴大陆法系的通常做法建立了不动产预告登记制度，该制度的确立显现我国物权立法进步，对保障购房人利益防止出售方恶意违约起到很大作用，然而我国的预告登记规定不仅过于简单，原则性太强缺乏必要操作性，而且预告登记制度内在结构和与其它制度的衔接也有较多冲突。本文从总结我国不动产预告登记的适用范围、效力和程序等三个方面的成败得失入手，并提出相应完善建议。
关键词：不动产预告登记 适用范围 登记效力 登记程序
不动产预告登记制度起源于普鲁士，后来被大陆法系国家广泛借鉴，比较典型的有德国、法国、瑞士、日本、我国的台湾地区，它是民法中一项重要的物权制度。近年来我国大陆城市房地产价格一路攀升，处于优势地位的房地产商“一房多卖”不惜违约侵犯消费者利益屡屡发生。违约的代价没有违约后的收益高，处于弱势的买受人得不到有效保护，而以房屋为代表的不动产预告登记制度就是解决这个问题的良药，它在化解不动产交易中的风险隐患、平衡当事人利益中发挥无可替代的作用。
不动产预告登记的概念
预告登记的概念学界并没有统一的认识，我国大陆颇有影响力的几位民法学者对此表述各有不同。梁慧星教授（2000）认为，“所谓预告登记，即为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记”。孙宪忠教授（1997）认为，“预告登记是为保全不动产物权的请求权而将此权利进行的登记”。王利明教授（2001）认为，“所谓预告登记，是指为保全债权的实现，保全物权的顺位请求权而进行的提前登记”。余能斌教授（2002）认为，“预告登记是相对于本登记（即终局登记）而言的一种预备登记（临时登记），即指在进行本登记的条件尚不完备时为保全不动产物权的变动请求权或进行本登记的顺位所进行的登记”。笔者比较赞同梁慧星教授的说法，既简洁明确又点明了不动产预告登记的实质―债权物权化。
对我国不动产预告登记的分析
《物权法》第20条：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机关申请预告登记。预告登记后，未经预告登记权利人的同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月未申请登记的，预告登记无效”。该条对不动产预告登记的范围、效力、申请条件、涂销均做了概括性的规定。
（一）预告登记的范围
我国将预告登记的适用范围界定为“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议”，可以分两层理解：其一，明确规定了房屋这一登记客体，至于“其他不动产物权”，由于缺乏法律的具体规定，还有待补充；其二，进行预告登记的基础是“协议”，即合同之债，若债权人欲保全自己将来的请求权，必须是基于合同产生的期待权。
（二）预告登记的效力
关于预告登记的效力：其一，预告登记具有保全未来请求权的效力，债权人一旦对债权请求权进行预告登记，既产生一定物权效力，如果债务人对请求权的标的进行处分，不发生物权效力，预告登记由于具备对抗第三人的功能使其具有了保全未来请求权的效力；其二，中间处分行为绝对无效。所谓中间处分行为是指，在预告登记之后本登记之前，不动产所有权人对不动产所做的处分行为。预告登记后，不动产权利人处分该不动产的，不问其是否妨害预告登记所保全的债权请求权，一律不发生物权效力，也就是我国对登记期间物权人处分行为采取绝对无效的做法，最大限度限制房屋卖方权利。
（三）预告登记的发生条件
我国预告登记采取自愿登记原则，在进行预告登记之前需要双方当事人进行协商，达成合意，才能进行预告登记。
（四）预告登记的涂销
预告登记的涂销有两种情况：其一，债权消灭预告登记涂销，因为预告登记有从属性，也就是说，只有存在请求权时才能进行预告登记，如果以取得、变更和消灭不动产物权为目的的债权请求权因履行、免除、诉讼时效经过、债权合同无效或被撤销等原因而消灭时，则预告登记也随之自动消灭；其二，预告登记权利人能够进行不动产登记之日起三个月未申请登记的预告登记涂销，这是为了防止预告登记权利人恶意拖延时间，阻碍相对义务人行使其处分权，同时也督促预告登记权利人及时行使权利。
我国不动产预告登记的不足
（一）预告登记的范围狭窄
关于预告登记的适用范围，各国均有比较明确的规定。例如德国民法典规定：为保全目的在于转让或废止一项土地上的物权请求权，或土地上负担的物权请求权，或者变更这些物权的顺位的请求权，得在土地登记簿中为预告登记。这就是说德国物权法上的不动产预告登记包括土地之上的物权请求权、土地上负担的物权请求权、物权顺位请求权；瑞士民法典也规定先买权及买回权、买受权、租赁权等个人权利可进行预告登记，甚至官方为保全有争议或有待执行的请求权所的命令、出质破产或遗产延期分割、家宅的设定及后位继承人的继承等权利也可进行预告登记。
比较来看，我国不动产预告登记的客体仅限于房屋和其他不动产，况且其他不动产的具体范围在物权法中语焉不详，对房屋和其他不动产以外的物权变更、转让的物权请求权更是排除在外，即使是可以登记的请求权也仅限于基于合同之债产生的请求权。可见我国物权法不动产预告登记范围的过于狭窄，将使预告登记制度难以充分发挥应有的作用。
（二）预告登记的效力具有局限性
关于预告登记的效力问题，大陆法系的预告登记大都具有权利保全效力、顺位保全效力、破产保护效力三种效力。德国民法典第883条第三款规定，“以转让某项权利为请求权的标的时，该项权利的顺位按预告登记日期加以确定”；日本《不动产登记法》第7条规定，“本登记的顺位依假登记的顺位而定”；可见德国、日本的预告登记具有顺位保全的效力。这有利于全面保护预告登记权利人的合法权利，并且避免了不动产交易中的许多不稳定因素，而我国不动产预告登记仅仅具有保全权利的效力，效力单薄，难以综合发挥保护买受人利益的威力。
另外，《德国民法典》第883条第2款规定：“预告登记后，对土地权利或者土地权利负担的权利所为的对被保全的请求权的一部分或者全部构成损害的处分，为无效”；我国台湾的《土地法》第79条规定：“前项预告登记未涂销前，登记名义人就其土地所为之处分，对于所登记的请求权有妨碍者无效”，可以看出他们对中间处分行为采取相对无效原则，即为兼顾各方当事人的利益，保持相对平衡，就不动产权利，预告登记义务人仍可以处分，只是在预告登记权利人与第三人之间，在妨害预告登记权利人请求权的范围内，预告登记义务人的处分行为方为无效。因此，如果预告登记权利人的请求权不存在或其请求权事后消灭，或预告登记权利人对义务人的处分行为表示同意，那么义务人对第三人的处分行为便为有效。
笔者认为，相比我国大陆物权法采取的绝对无效原则，上诉规定明显科学公平的多，法律规则更具灵活性，更多赋予当事人自治空间。不妨对照我们合同法在无权处分规则中的制度变迁，将预告登记期间中间处分行为采取相对无效原则似乎更为可取。
（三）预告登记的有关程序性规定不明晰
关于预告登记的程序性规定我国物权法目前基本上是空白的，尤以以下两个重要的登记程序规则欠缺最为紧迫：
一是无统一的登记机关和统一的登记的程序规定。我国大陆目前采取的不动产登记机关分散在多个部门的做法，尤其把土地权利登记、房产权利登记、林地权登记分别登记的做法显然是计划经济时代条块分割的附带品，早已不适应市场经济条件下的不动产登记需要，《物权法》的出台使多头登记做法更加尴尬；况且登记机关的不统一，既不利于当事人登记，也不利于相关利害关系人查阅，白白增加当事人负担和社会负担。而国外大多有统一的登记机关（通常为法院），如德国的《土地登记条例》第1条规定：“不动产登记簿由地方法院（不动产登记局）统一掌管。不动产登记局对本区域内的土地有管辖权”。还有的规定统一的登记办法，例如日本专门的《不动产登记法》。如果登记所采用的程序不同，不可避免给不动产的交易带来极大不便。
二是预告登记和本登记的衔接无明确规定。预告登记是把一种期待权过渡为本登记，但具体如何把预告登记推进为本登记，我国物权法没有这方面的相关规定，也没有其他法律可以参考，这无疑是我国法律上有关预告登记的漏洞，期待完善补充。
我国不动产预告登记制度的完善
综合以上对我国不动产预告登记制度现状与缺陷的分析，笔者认为，我国不动产预告登记制度应从以下三个方面进行完善：
（一）扩大预告登记的适用范围
我国预告登记的范围仅包括基于合同产生的债权请求权和以移转物权为目的的请求权，使用范围狭窄，至少应从两个方面扩展：第一，一些重要的不动产物权的请求权，如建设用地使用权与农村土地承包经营权应纳入预告登记的的范围。第二，法院判决、政府的行政决定、法律规定、遗产继承等产生的请求权，也应纳入预告登记的范围。
（二）扩展预告登记的效力
我国预告登记仅有保护权利的效力，不能充分发挥出预告登记的效用，应从以下方面拓展：
一是增加预告登记的顺位保全效力。顺位保全，即先登记者比后登记者有优先权。在顺位保全效力中，当同一个不动产上出现若干个互相冲突的预告登记时，可以以登记的时间来确定谁优先享有权利；允许多个人对同一不动产上的同一权利进行预告登记，可以在先登记人预告登记权利丧失或无效的情况下，由其他登记人顺位享有权利。
二是中间处分行为绝对无效应修改为相对无效。中间处分行为应采取相对无效原则，若不动产所有权人的中间处分行为没有妨害到预告登记权利人的权利，应该有效。
（三）细化和补充预告登记的程序性规定
申请条件应明确。申请预告登记应双方同意，如果一方不同意，可到法院进行诉讼，根据法院的判决再进行预告登记。
预告登记机关应统一。登记机关应定为一个部门，这个部门可以是行政部门，也可以是法院，但应该统一，即不管怎样，在同一范围内，由同一性质的登记机关办理登记事务（常鹏翱，2007）。
给予预告登记义务人抗辩权。预告登记制度侧重于保护登记权利人的利益，但权利义务的分配应均衡，没有无限制的权利。我国《物权法》只规定了预告登记权利人的权利，没有赋予预告登记义务人以抗辩权，这是有失公平的。预告登记并没有改变原来的债权债务关系，预告登记义务人应该享有抗辩权，《物权法》应予以明文规定。
补充预告登记推进为本登记的程序。鉴于从预告登记过渡为本登记的程序规定无法或缺，未来的不动产登记法或者物权法司法解释中应该补充，以填补法律漏洞。
参考文献：
1.梁慧星.中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与参考立法例.社会科学文献出版社，2000
2.孙宪忠.德国当代物权法.法律出版社，1997
3.王利明.中国物权法草案建议稿及说明.中国法制出版社，2001
4.余能斌主编.现代物权法专论.法律出版社，2002
5.常鹏翱.物权法的展开与反思.法律出版社，2007
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相邻关系制度与一个国家的国情、历史、文化和人类的情感密切相关，是关乎社会能否和谐发展的一项重要制度。我国民法通则关于相邻关系制度仅仅用一个条文加以笼统的规定，无论是立法技术还是法制理念都显得滞后，且过于单薄、抽象、不具操作性。虽然最高法院的相关司法解释一定程度地丰富了该条款的内容，但面对形形的相邻纠纷案件，司法实践中仍然存在无穷的困惑与疼痛，这皆是法律之痛，其原因有社会、个人和法律三个层面。而相比民法通则，新颁布的《物权法》用九个条文对相邻关系制度作了规定，借鉴了世界上的先进法制理念和立法技术，并与中国国情相结合，无论是立法技术还是法律理念都较民法通则具备无比的先进性，彰显出三方面的法律之美，即：立法选择之美、法律规制之美和内涵之美。其必然为正确处理相邻关系打开更多的方便之门。但相邻关系的独特性质决定该类案件的处理光有赖于司法一种途径并非最佳的选择。作者从和谐司法和完善法律制度的角度提出了四方面的构想，即：让法律至上成为全民习惯；确立社会调解先置原则，非经社会调节不得诉讼；强调国家法与民间法（习惯）的协调互动；规范行政行为，重视事前救济。
关键词：相邻关系比较研究司法实务理性思考
荷尔德林说：“有一件事坚定不移：无论正午还是夜半，永远有一个尺度适用于众生。而每一个人也被特别指定的尺度所允许德走向和目标，以及我们所能到达之所。”这里的“尺度”不是说自然界的自然法则和人类社会中的社会规则，而是法律。法治之光照耀着每一个人，法律依其引导功能为每一个处于法律关系之中的人指定其所能到达之所。可以说，法律是人类有史以来最完备的规则，其体系的严整逻辑、形式的统一简练、内容的细致入微，与其公平正义的追求一样，用一种独特的美，感染着仰望她的每一个人。法律是人类有史以来最美的规则。今年3月16日颁布并将于10月1日起施行的我国《物权法》被国人喻为人本之法，其以不动产制度为主干，内中的许多规制充分凸现了民法之美，这种法律之美于和谐语境下的社会来说更有不可言说的价值。相邻关系制度便是其中重要的一项。笔者试图以一个法律实务者的身份和角度，去感受该项制度所带来的美丽以及项下现实中许多酸痛，并籍此寻找“疗伤之法”。
一、法律之美：物权法之于民法通则关于相邻关系制度的进步
民法上将物划分为动产和不动产，由于不动产物的位置固定、不可移动的特性，导致相邻的不动产所有人或使用人之间，一方对其不动产的自由支配与他方对其不动产的自由排他力相互冲突的必然发生。为调和相毗邻不动产所有人或使用人之间因不动产的利用所发生的冲突，遂有不动产相邻关系制度的产生。可见，相邻关系是伴随不动产所有权的产生而产生的。“盖不动产既系位置固定不移之物，而天下之不动产又不能尽归一人所独有，则甲之不动产与乙之不动产，势必结邻，加以居今之世，又非古人所谓‘阡陌交通鸡犬相闻，民至老死不相往来’之社会，因而相邻间彼此权利之行使，即难免发生冲突，此种冲突若不解决，则直接影响于所有物之完全利用者固大，间接影响于社会秩序及国民经济者亦复不小，为此法律对于各所有权之内容，即不能不于一定之范围内加以限制，同时对于各所有权人亦不能不于一定范围内，课以协力之义务，必能调和双方之利害，而期达到共存共荣之目的。此种所有权有时受限制，有时得扩张之情形，即所谓相邻关系是也。”①相邻关系的规定最早可上溯到汉穆拉比法典和十二铜表法，现代各国民法典对相邻关系均作了具体规定。如瑞士民法典第685条规定，所有人于挖掘或建筑时，不得使邻人的土地发生动摇，或有动摇的危险，抑或使其土地上的设施受到损害。德国民法典第909条规定，相邻不动产的所有人或使用人不得以使邻接土地上的失去必要支撑的方法挖掘土地。日本民法典第220条、意大利民法典第609条、第610条均对相邻排水关系即“过水权”作出明文规定，在保障相毗邻不动产一方权利正常行使的同时，限制了相毗邻不动产另一方权利的行使，因此，可以说，相邻关系制度具有保障权利行使和限制权利行使的双重价值。
相比其他国家法律，在物权法颁布之前，我国民法通则关于相邻关系的规定仅仅为一个条文，即民法通则第83条，应该说经过数十年的司法实践，该条文关于相邻权的规定不仅过于单薄、抽象而不具操作性，更无法弥补相邻纠纷频发所带来的法律上的漏洞与司法实务的困惑。最高法院虽然在的《民通意见》里又用八个条文对此做了较为详细的解释，但仍就无法弥补法律缺失之憾。而新颁布的物权法较之民法通则无论是法制理念还是立法技术都有了明显的进步，主要表现在：
（一）立法选择之美：立法模式与权利理念的先进性。相邻权作为一种法定权利，为“法律上当然而生之最小限度的利用之调节”，②其权原为相邻不动产的所有权或使用权，其实质是法律对相邻不动产所有权或使用权的适当扩展。③相邻权虽不是独立的物权，但属于相毗邻不动产权之上一项重要的救济型请求权，关乎着国计与民生利益。请求权被认为“在权利体系中居于枢纽地位”，④对这样一种重要权能，法律仅仅用一个条文加以规定是不科学的。我国物权法对相邻关系的立法上采用了一种较为先进的立法模式：把相邻权作为“所有权内容之当然的扩张与限制”，⑤在第二编“所有权”中列单章加以独立规定。这种立法模式彰显了一种世界上较为先进的物权立法取向，这为当前世界立法主流，德国、日本及我国台湾地区民法均采用此种立法模式。这种立法模式与制度选择的先进性，更重要体现是符合我国作为“礼仪之邦”的本国民情与习惯，容易被公众理解和接受，随着其施行进程，也容易培养人们对法律的自觉遵守、自觉完善的法制环境。同时，这种立法模式也同我国基本法制度相一致。就我国不动产制度来说，前提就是以土地国有为基础。单单就具体制度进行比较，说孰优孰劣都是武断的，必须与本国的具体实际相结合，符合，我们就说制度是先进的，否则，即使该制度设计得再完善，我们也不能说客观存在是有价值的。还有，从实质上看，制度本身就是社会生活自身发展规律的外在固定，它并不是外在赋与的，而是自身形成的。我们不反对通过制度（包括法律制度）移植来加速现代化的过程，但必须注意与本国特定文化背景的协调。ReaeDavid（法国著名比较法学家勒内.达维）就曾以《法国民法典》为蓝本（几乎是照搬）为埃塞俄比亚起草了一部《民法典》。尽管他说，法典并不仅仅只是工具，它也反映了最先进的思想和价值观念。因此，法典不会屈尊去适应一个并不完善的社会的需要。相的成长倒要依照法典的指引。⑥也许正是过份强调法制的外在作用，这部法典最终还是失败了。与此相类似的：“墨西哥人希望实行联邦制，于是把他们的邻居英裔美国人的联邦宪法作为蓝本，并几乎全部照抄过来。但是，他们只抄来了宪法的条文，而无法同时把给予宪法生命的精神移植过来。因此，他们的双重政府的车轮便时停时转，各州的和联邦的时常超越宪法为它们规定的范围，所以双方总是冲突”。⑦以上两例，我们并不想证明孟德斯鸠所言：“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国的人民的；所以一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。”⑧我们只是想念并坚持，在人作为同类进行生活的社会，有着共同的东西，为定分止争都要进行产权办公室，为保障社会分工和商品的交换都会有关于契约等债权关系的规定。
（二）法律规制之美：条文细化的科学性。较之民法通则单薄的一个条文，物权法关于相邻关系的规定不仅设置了单独的章节，而且拟制了九个条文（84条—92条），对各种相邻权的原则及各项权能作了较为详细的规制。这种设置，我们不能说其完全涵盖了所有关于相邻关系的内容，穷尽了社会有关相邻权的所有现象，但其丰满的程度却较之民法通则，甚至其他国家的法律来说都是显而易见的。清朝风流大才子郑板桥在一首著名的诗歌《竹》中写道：“衙斋卧听萧萧竹，疑是民间疾苦声。些小吾曹州县吏，一枝一叶总关情。”这首诗之所以名流千古，不光是其中忧国忧民的精神境界，从艺术的角度来说，更重要的是整首诗是靠细节之美而抓住人心的，细节之美的落脚点就是最后的一句“一枝一叶总关情”。经常看各种电视大赛的人会发现这样一个问题：在场上比较注重细节的赛手往往能笑到最后。因为往往能从细节上发现一个人某些品质。笑容可以装出来，但细节之处的真诚和善良是怎么也无法装出来的，这就是细节之美。文学和艺术靠细节之美体现其艺术价值，其实法律也一样，越是细化了的法律条文就越能让人们看清法律的真实，细化了的法律条文就是法律的细节，《法国民法典》历时二百余年而不衰，并极大地影响着西方其他国家的民法立法，不是因为其法条的抽象，法律原则的全面，而恰恰是其数千条细化了的条文而带来的法律细节之美让人们深深着迷。细节是文学的生命，细节也可以说是法律的生命。人们对于法律的苦恼往往不在于其繁琐，而在于其空洞与抽象。
（三）内涵之美：法律原则与相邻权类型设置的全面性。首先，将处理相邻关系的原则和法律适用原则进行了单条特别规定。物权法不象民法通则那样将处理相邻关系的原则与相邻权类型及法律适用象一个“大口袋”似的笼统地纳入一个条文予以规定，而是将处理相邻关系原则和法律适用原则分别予以单条设置，这种设置显得主体分明，脉络清晰。物权法84条规定了处理相邻关系的原则为“有利生产、方便生活、团结互助、公平合理”，既注重了社会发展，也照顾了人们生活，既尊重了自然和历史，又尊重了人类，既体现了民族精神，又体现了法律追求。该法第85条规定了相邻关系的适用原则，即“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以依照当地习惯。”这项法律适用原则对正确处理相邻关系至关重要。我国民法通则和其他民事法律、法规对处理相邻关系的适用依据均未作规定，给及时处理这类纠纷带来一定困难。日常生活中发生的相邻关系是包罗万象的，法律、法规只能对其主要内容进行规范，很难加以穷尽。一些国家的民法把习惯作为解释契约的依据，为正确处理相邻关系提供了借鉴，譬如《法国民法典》第1159条规定：“有歧义的文字依契约立订地的习惯解释之。”该法第1160条还规定：“无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判；如无习惯法时，依据自己所作为立法者应提出的规则裁判。”“在前一款情况下，法官应依据公认的学理和惯例。”我国《合同法》第22、26条规定了按照交易习惯作出的承诺有效。物权法结合中国国情，参照国际上的通行做法，把处理相邻关系所适用的依据单列一条，明确了有法依法，无法依当地习惯的法律适用原则，是对我国相邻关系法制的重大发展与完善。⑨其次，较为科学地用法条分别规定了相邻权的具体内容及相邻关系的具体类型，笔者将其归纳为四种，即土地相邻关系、水流相邻关系、环境相邻关系、建筑物相邻关系，其中各项均包含相应的各种不同内容。
二、现实之痛：相邻关系处理的司法实务之困惑及因果论
物权法施行之后关于相邻关系的处理将呈现怎样的状况，是喜亦或是忧还是喜忧参半笔者无可预测，但从当今司法实务中，众多的此类案件处理的棘手让笔者深感法官与当事人的诸多困惑、无奈与疼痛，在此，我想用所经手的多个真实案例中的一个来引出该项话题。
案例：王某与谭某、钟某系同村村民，且系邻居关系，王某居中。王某于1988年在旧屋前建一新屋，新屋后有一门与旧屋相连，新屋座向左边与钟某为邻，双方以王某新屋沟边为界。旧屋后面依山，座向右边与谭某为邻，双方齐檐滴水为界，谭某旧屋前有一间隙与王甲相邻，相邻间隙的土地使用权归谭某所有。1994年7月26日，王某将其新屋后的旧屋以7000元的价格卖给城镇居民文某，并签订了一份协议。房屋出卖后，文某一直没有办理房屋产权变更过户审批登记手续，居住至今。买屋后文某主要是从王某与钟某房屋相邻中间的空地及谭某与其相邻的王甲房屋间的间隙通过。2000年8月钟某建农家小院，在自家房屋与王某房屋之间建围墙将自家自留地围起来，文某也就不能从这儿通过，致使其从谭某与王甲房屋的间隙中通过。2004年谭某认为文某不能从其房屋前通过，其理由是该土地所有权归其所有，这里不是通道且老屋年久失修存在安全隐患，故将这唯一的通道砌墙堵塞，致使文某无法通过，遂产生纠纷。
一审法院认为，文某系城镇居民，第三人王某的旧房宅基地系集体土地，文某向王某购买旧屋时，没有缴纳相关的规费，没有履行上述审批手续，房屋所有权和土地均未过户，因此登记在王某名下的新旧两处房屋产权仍然属于王某所有，其历史通道即仍为新屋后门及新屋门前的大路，其与谭某、钟某相邻的土地使用权属于谭某、钟某所有，而不是文某的历史通道。谭、钟二人没有过错，第三人王某将房屋卖给文某，有义务为文某解决出入通道的问题，而不能侵害无过错方的利益。因此文某要求谭某、钟某打通围墙没有法律和事实根据。在涉地涉房案件中，所有权应该是第一位的，现在文某虽已经房屋买卖行为取得居住权，他人并不因此产生限制自己地役权的行使以保障文某通行权的义务。文某没有取得房屋所有权和土地使用权，其相邻权益很难得到法律的保护。文某若要实现自己的权利，可以就房屋买卖合同所产生的问题通过合法途径另行解决。一审法院遂判决驳回文某的诉讼请求。文某不服提出上诉。二审在审理中认为，本案属相邻纠纷，根据民法通则有关规定，相邻权不以产权为前提，文某购房已经十年之久，其要求给予出路是合理的，且符合法律规定。但在如何给予文某出路时，二审法院则处于二难境地，考虑到众多其它因素，故此案暂时被搁置下来。恰好在此期间，文某与谭某之子因其它事发生口角，谭某之子推了文某一把，文某倒地后引发脑溢血而死亡，谭某之子也因此被刑事拘留，文某之子文甲作为法定继承人参加了诉讼。不久，二审法院作出终审判决：一、撤销一审判决；二、谭某在本判决生效后三日内拆除堵塞文甲通行的围墙，文甲从谭某房屋门前通行，由文甲一次性补偿谭某人民币200元。
二审虽作出了如此判决，文家的出路也解决了，但有一个问题不得不引起我们的思考：若文某不死，或文某的死与谭某家无关，法院还会作出如此判决吗？
现实中相邻权频繁被“碰伤”，当事方选择和忍耐都很痛苦，邻里之间矛盾不断升级直至酿成一个社会问题，法官在审理案件中要承担“定分止争”与“定纷止争”双重社会与法律使命，顾左右而难“逢源”，其中的因果在笔者看来主要有三：
（一）社会层面。
1、城市化的模式放大了相邻利益冲突。随着城市人口的不断膨胀和集中，城市也就不可避免地成为人类自身之间与毗邻环境间相互作用最激烈的地方。它集中并放大了人类社会的各种问题，其中就包括相邻利益冲突在内。
2、宅基地审批、确认办法不健全。1986年，我国的第一部土地法颁布实施。1992年，土地部门曾进行过土地确权工作，但未全部颁发相应的宅基地使用证书。从1986年至今已20年，有些土地的使用及宅基地使用权人手中仍然没有任何可以确定宅基地四至的手续和文件，因为权利范围不明确，导致相邻关系纠纷产生。
3、行政规划不严谨，规划部门执法不严。有的行政规划部门在审批建成房时并不到建房现场进行勘验，仅凭主观臆断进行批示，造成宅基地距离过近，人为的造成了相邻纠纷的产生。有的规划部门对于违章建筑查处不严，造成一些行政管理相对人侥幸心理，从而纷纷搭建违章建筑，致使相邻纠纷不断产生。
4、行政许可存在缺失。一些行政主管部门片面注重经济效益却忽视了被许可之事项给社会环境和群众生活环境所带来的负面影响，以致环境相邻纠纷不断产生。
（二）个人层面。
俗话说“远亲不如近邻”，中国古代文化的一个基本价值取向便是崇尚和谐。孔子的“礼之用，和为贵”以及老子的“人法天、地法天、天法道、道法自然”的观点无不体现追求和谐的思想，这是华夏子民的传统美德。但不可否认的是，“人争一口气，佛争一炷香”同样是子民们所推崇的一项为人处世之习惯法则，为了这“一口气”而流尽血泪，甚至付出生命的大有人在。加之中国长期以来人治而非法治所带来的“权力至上”、“官本位”以及“清官难断家务事”之现实，让法官在面对此类案件的处理时，“定分”容易“止争”难。归结起来主要有：
1、相邻方对如何正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系，缺乏应有的法律知识，遇到相邻关系纠纷时，往往把自己的利益放在首位，将自己的观点强加给相邻一方，从而激化矛盾。
2、相邻关系人因相互斗气反复而激化矛盾，相邻方先辈们有矛盾，未能及时化解，积怨很深，对后代的影响很大，造成相邻方至少两代人相互仇视，互不理睬，只要涉及到对方一点利益，立即就会发生冲突。
3、相邻纠纷本质上还是由物质利益争执所引起的，其一，绝大多数当事人提讼是缘于争利（不动产相邻利益）；其二，提讼活动要求相邻方为之付出相应的代价；其三，绝大多数相邻诉讼当事人，并不愿意放弃经济赔偿或补偿。
（三）法律层面。
应该说，中国的法制建设取得了长足的进步，但不可否认的是，“法治中国”还需要一个十分漫长的历程，概因为中国的历史文化中法文化所居地位之微弱而形成的“人治”的强大压力，这也是中国走向法治所必须经历的疼痛。拿相邻关系的处理来说，法治与司法的弱势显而易见。
1、法律规定的单薄与模糊。在物权法出台前，法院处理相邻关系案件依据的法律是民法通则第83条及最高法院相关的司法解释，但当这仅有的一个法律条文及几项零星的司法解释，面对类型各异的相邻关系纠纷时，其薄弱的一面立显无疑。一方面因为证据难找，当事人在选择还是忍气吞声时面临两难选择；另一方面，由于法律规定的过于笼统与模糊，法官在处理此类案情时，大多数情况下难以找到具体的法律条文进行判断，于是凭经验判决和反复调解便成为无奈中的选择。如此的直接后果是申诉不断，难以令当事人满意。法官与当事人皆被诉讼拖得筋疲力尽。
2、法律未被信仰。二十世纪七十年代初期，美国人哈罗德．J．伯尔曼在其著名的论著《法律与宗教》一书中，有一句名言：“法律必须被信仰，否则它将形成虚设。”⑩在西方，法律至上是一个不争的事实，法院的判决具有至高无上的权威。而在中国，“法律至上”至少目前只是法律人自身一个虚无飘渺的梦想而已，法律未被信仰，司法权威未立，司法判决缺乏公信力也是不争的事实。这种现实的产生还是源于文化与国情。
对一位西方法官而言，只要他（她）能在办案过程中坚持程序正义的理念和规则，至于案子的具体办理后果，他们可以在所不问。对于一位中国法官而言，注重白纸黑字的法律规定固然是重要的，但是，如果他依法进行的判决并没有平息当事人之间的矛盾，特别是如果他的判决还激化了当事人之间或当事人与法院之间的矛盾，则一种丢人现眼没面子的观念就会油然而生。这里，继续解决当事人之间的纠纷，平息当事人之间的矛盾，就是法官义无反顾的选择。如果做不到这一点，法官还有可能面临“错案追究”的危险。即使不进行“错案追究”，法官也会按照一种古老的法律文化传统自觉地寻求平息两者矛盾的方案。
中西方法官办案的此种不同，归根结底，在于两种文化对于法律的态度之别。在西方文化中，法律被赋予了一种神圣的属性。法律可以对人发号施令，但是人不能对法律发号施令。法律虽然是人的理性，但只要它产生并生效，任何人要俯首听命于它。对法律的不恭，就是对正义的不敬。在中国文化中，法律就是供人役使的机器，法律并不当然地包含正义。因此，挑战法律，对法律发号施令，并没有什么不可跨越的警戒线。
在强调以法律断是非和法律至上的文化传统中，法官既是法律有守护神，也是维护社会有序运转的中枢。法官在社会全体成员中具有崇高的威信，法官职业也是一种神圣的职业。但在强调就案情而平息矛盾的情形下，法官只不过是社会纠纷的斡旋者，是两者矛盾的和事佬。法官的威信因为当事人的态度和选择很难形成。因此，法院不能成为德沃金所讲的那种“法律帝国的首都”，法官也不是什么法律帝国的王侯将相。法官所进行的判决，也只是他的一种无可奈何的选择，而不是其理所当然的结果。⑾
3、国家法与民间法的冲突。这种冲突多体现在农村，不仅存在于相邻纠纷处理中，也存在于民间其他纠纷的处理中。一方面国家法在处理纠纷时被国家赋予了不可替代的正当性，另一方面中国乡土社会中活生生存在的礼俗、人情、习惯、族规、宗法等维持乡土社会秩序与调整乡土社会关系的社会规范。从某种程度来说，民间法的控制力和作用大大超过了国家法，使国家法无法进入其中，在农村具有强大的生命力。每当相邻纠纷或别的纠纷涉及到民间社会秩序及村民自治的复杂问题时，法院往往处于两难进地：他们既要考虑政策性问题和各种利益的衡平，也必须保持个体的合法权益，同时还存在与当事人对话的困难，农民所需要的“说法”与法律规则和秩序给予他们的权利存在着较大的差异，所谓的程序正义与实体正义对乡民们而言可能永远是个谜。
4、判决难执行。任何关于相邻纠纷的判决，除涉及赔偿部分外，对其他裁判结果，法院的执行往往一筹莫展。由于诸多原因使然，法院在执行相邻纠纷案件的判决时，既无法拆除违章建筑或妨碍物，又无法制止妨碍行为，更难于消除影响，从而使所做判决只能成为“束之高阁”的“经典之书”。反过来，此种判决的难于执行，往往又成为当事者上访的绝佳理由，加之中国高层对上访的极度敏感，使得各级法院和法官们提及涉诉上访则“谈虎色变”。这样一来，又极易酿成新的矛盾，使相邻方之间“旧仇未了，又添新恨”。
三、和谐之音：构建相邻关系和谐之美之理性思考
一个国家是由无数的相邻关系组成的色彩斑斓的世界，和谐的国家需要这无数相邻间和谐的相处与发展。清代康熙年间，安徽桐城有相邻的两户人家，一家在京城做官，另一家是经商的平民。两家在建房时为砌围墙发生争议，寸土不让，一时相持不下。做官司的那家连忙向京城写信告状。隔了不多久，京官回信：“千里修书只为墙，让他三尺又何妨，万里长城今犹在，不见当年秦始皇。”家人立即退后三尺再砌围墙。邻居深受感动，也退后三尺砌围墙。这两道围墙中间形成一条巷子，后人称为“三尺巷”。故事中，纷争的双方地位、身份相差悬殊，但为官的一方深谙“与邻为伴”的道理，其“退让”收获的却是权势金钱换不到的尊重和矛盾的化解。当然，故事中的双方更明白另一个道理：和为贵。否则，以邻为壑，就只能拥有四角高墙上一方孤独的天空。当然，和为贵，和为美，这仅仅是一句感情用语，真要使相邻方达到此种境界，国家还需从理性与规则上作出更多的建设。笔者的思考是：
（一）让法律至上成为全民习惯。这是个庞大的命题，用在关于相邻关系的个体论述中似乎并不恰当。但笔者认为若缺乏这个先决条件，包括相邻关系在内的任何个体命题的解决都只是隔靴搔痒。在中国，当下的问题是法律权威如何形成。要形成法律权威，形成法律至上的全民习惯就成为必要，这个习惯的形成还不是首先对民众的要求而是对当权者的要求。在中国，权大于法的事实并不是由于民众的原因而是由于当权者中一部分人的原因，是他们使权力大于法律成为了一种现实存在。所以，他们应该首先转变对法律的态度，脚踏实地地将自己置于法律之下，只有这样，法律权威和法律至上才真正成为可能。这是我国法治化进程的第一步，只有完成这一步，法律才会得到应有的遵守、尊重和倚重，一个良好法律秩序的社会才可能建立。
（二）确定社会调解先置原则，非经社会调解不得诉讼。相邻关系是个体的权利之争，但这种权利之争不同于其他，相邻关系的特殊性，使得该类纠纷其更多的是涉及倒诸多的政府部门行政权的正确运用和社会的和谐稳定。在中国，要解决某些领域的问题，行政权与基层组织的交叉结合运用，往往能取到立竿见影的功效，也避免了直接诉讼而导致的司法与行政权的冲突问题，相邻关系的解决便是如此。同时，社会调解先置原则的设立也符合当下在利益多元要求下构建多元化纠纷解决机制的时代需求，在成功解决相邻纠纷和其它民间纠纷方面具有如下显著优势：1、有利于“双赢”结果的获得。在诉讼过程中，法官提出一个争讼双方一致赞同的结论几乎是不可能的；而由当事人通过协商来达成合意却很容易带来当事人“双赢”的结果。2、有利于避免严格使用法律的尴尬。民事诉讼与仲裁是依据法律作出明确的裁判，其运作必须严格依照法律规范这样一种普遍标准。这里可能存在一个悖论：严格适用法律是为了防止主观恣意而保证法律内容得以实现，但如果法律的内容与时代变化不相符，不能很好地达到制定法律的目的时，法律的形式合理性又会束缚法律发挥应有的功能。这种矛盾实际上是形式理性与实质理性的冲突。“社会生活是丰富多彩的，僵硬和陈旧的法律规范时常无法应付形形的纠纷处理，甚至若严格按照法律规范可能会导致一种荒唐的处理结果，并引起植根于人们朴素的正义感中的不满乃至对正当性的否定。”⑿社会调解则能有效地消除这一法治顽症。“调解更多的是关注当事人的实际状况和他们的具体要求，往往能够从客观上权衡利弊，寻找较为合乎情理的解决办法。所以，当法律规范的严格援用实际上会带来有悖常理的后果时，调解可以凭籍其衡平功能使案件得到圆满处理。”⒀3、有利于当事人良好关系的长久维持。“与诉讼不同之处在于，诉讼着眼于过去，而调解更强调未来。”⒁诉讼结果的“黑白分明”破坏了人际关系的和谐及友好的“协同体”式关系，甚至在涉及人身或身份关系的领域，诉讼也往往在解决纠纷的同时，彻底摧毁了人与人之间的情感和同情心以及基本的道德规范；而调解成功后由当事人达成协议解决纠纷，自始至终都十分重视当事人之间的友好协商，因而能够最大限度地减少当事人感情上地对立。4、有利于提高司法效率，减少讼累，缓解执行难问题。司法资源是有限的，如果所有的案件都涌入法院寻求司法解决，不仅需要耗费巨大的社会资源，而且也会带来审判质量的下降。作为最规范和最严格的纠纷解决方法，诉讼这块“好钢”要用在刀刃上，不能提倡纠纷无论大小难易都找法院解决。实际上，合意解决纠纷不仅会极大地缓解我国司法实践中“执行难”地顽疾，而且也有利于法律权威地形成。
当然，要使此制度得于确立，首先有赖于社会调解机构的科学设置，此种社会调解机构调解的民间纠纷自然不仅仅局限于相邻关系，这需要立法加以规制，若能制定一部《社会调解法》则更佳。对于经过社会调解而无法最终解决进入诉讼的相邻纠纷案件，法院在作出调解或判决时，应充分尊重社会调解的意见，以维护社会调解永久的生命力。
（三）强调国家法与民间法（习惯）的协调互动。新颁布的《物权法》第85条已正式确定了“无法可依可依当地习惯”的法律适用原则，这就为解决相邻纠纷做到国家法与民间法（更多地体现为习惯）的协调、互动提供了法律上的支持和可能。但该法条规定的“习惯”仅在“无法可依”的情况下适用，在“有法可依”的情况下能否运用“习惯”来处理相邻关系案件呢？笔者的想法是区别对待，仅在调解时适用，判决时则不能直接适用。这是因为，民间法好坏皆备，既有与现代法制相协调的一面，也包含有大量封建的、落后的内容。一方面，民间法作为内生于民众日常生活的规范，它的合理运用可以成为国家制定法的“延伸部分”和重要保证，是社会支持和规范控制的一个源泉。另一方面，民间法在思维方式、价值追求诸方面与国家法有明显的不同，如民间法中包含有大量体现男尊女卑、宗法思想的内容。这些内容与现代法制的要求显然相违背，它们在对社会生活进行调节、影响的同时，势必会阻碍国家法的推行，损害国家法应有的权威。
我国近年来从西方引进和移植的现代化法治理念，强调正视国家法律对纠纷的干预和处理，要求法官在解决纠纷时充当“自动售货机”，根据案件事实，对号入座地找到与之对应的法律，严格按照法律规定对案件进行“格式化”地判决。这种做法，符合现代法治的理念，但若从实务的角度考察，则可能因为得不到基层农村传统习惯的支持，造成“依法直判”的结果不仅未能令当事人满意，而且还仍有可能带来更为严重的后果：损害（农村）社区中原来存在的、尽管有纠纷但仍能互助的社会关系，损害了社区中曾长期有效、且在可预见的未来村民们仍将依赖的、看不见的社会关系网络。⒂
因此，如何实现国家法与民间法在解决民间纠纷中的良性互动便成为法院必须面对的一个重要选择。笔者的观点是，在法的适用上，法官要重视调解机制的运用及其所具有的制度创新功能的发挥。过去我们通常将调解制度视为一种解决纠纷机制，肯定它在解决广泛存在的利益冲突纠纷中所起的积极作用；而事实上，调解机制不仅仅是一套解纷机制，在某种程度上，它还起到沟通国家法与民间法的文化上的阻隔，为两者的良性互动提供一个正式制度性对话渠道的作用。当然，我们在促进国家法与民间法良性互动与协调并存的过程中，必须注意发挥国家法在其中的主导地位，保持国家法必要的权威性和威慑力。具体说来主要有三个方面：
1、在潜移默化中树立国家法的权威
基层特别是农民由于受传统习惯的影响，仍会在相当长时间内自觉或不自觉地在平时的行为中保留民间法的一些做法。国家法在基层的运作中必然会在相当长时间内面对这种“不正宗”、有中国特色、与书本经典理论不想符合的法治运行环境。基于这种情况，法官在对当事人进行调解时，不应运用国家法对“好”的民间法进行过多硬性的、不切实际的干预与压制，以避免打破民间法对农村社会秩序的有效维持管理而国家又暂时无力对农村社会进行有效治理所导致的农村混乱局面的出现，使国家法在一般村民心目中失去威信。在此情况下，法官最为现实的是在调解过程中注重发挥国家法的制导和教育功能，确认乡土社会中有效和不与国家强行法相冲突的民间法，通过对案件的合乎情理的处理在基层乡土社会树立起国家法的权威和尊严，使国家法在潜移默化国对乡土社会的控制，由外在强制服从模式转化为行为的控制，使农民在国家法权威下慢慢地通过自己的切身感受来习惯和服从国家法。
2、对乡土社会正义观的尊重
卡多佐曾有过这样一段经典表述：“法院的标准必须是一种客观的标准。在这些问题上，真正作数的并不是那些我认为是正确的东西，而是那些我有理由认为其他有正常智力和良心的人都可能会合乎情理地认为是正确的东西。”⒃乡土社会中村民的正义观是一种以人情为基础、以伦理为本位的正义观。纠纷进入法律程序后，村民关心的只是案件的处理结果，是法院的判决有没有符合他们在生活中认定的某种人情伦理。在村民的眼中，法院对纠纷的解决结果只要在情理上说得过去，符合他们一贯所认可的价值观、习惯行为或道德观，其判决都是正确的；若发现法院的判决与他们朴素的正义观背道而弛，他们就会认为法院是不公正的，法律是不可信的，并在以后的生活中设法规避他们认为不符合“公正”观念的法律。因此，法官在审理案件时，不应过多拘泥于书本理论对正义的表述，要明白乡土社会里的“正义”需要我们以不同于城市的方式去接近，需要更多地深入乡土社会了解地理环境、历史传统、风土人情等各种可能影响当地乡土正义观的因素。
3、对基层社会稳定秩序的追求
维持秩序的稳定，是我们建立法治的根本保证。在一个动荡的或迅速变革的社会中，即使是那些长远看来可能是有生命力的秩序、规则和制度，也仍然可能由于没有一个相对稳定的社会环境来发生、生长和发展而得人们的青睐和选择。⒄现今中国正处于社会转型期，社会经济的高速发展、规则的频繁变动，在相当程度上破坏了普通人的秩序感，使其因丧失以前生活建立起来的对未来的稳定预期而产生不安和焦躁感，这对中国的法治是一个严重的威胁。基层作为整个中国社会的稳定器，法官在行使司法权力时，应注重适用对维系当地社会秩序稳定行之有效的“好”的民间法，为国家法真正进入乡土社会营造一个稳定的环境，以使国家法通过长期的博弈进入农民的心灵，成为他们身体的记忆；当国家法的某些规定因过于“超前”而有可能破坏基层社会秩序时，法官应加以权衡，以避免因出现社会混乱无序状况而造成法治建设在当地社会的倒退和被摧毁。
（四）规范行政行为，重视事前救济。规划、环保等相关政府部门在规划审批有关项目时，应加强对涉及相邻建筑物所有人或使用人采光权、环境权等方面问题的审查和测算，以尽量减少此类纠纷发生的可能性。因为司法救济是一种事后救济，所花的成本有时非常昂贵。当今不少国家都比较注重采取事前救济的方法，防患于未然。如日本就通过国家行政机关，对建筑工事的审批实行严格的高度和容积率限制，防止日照纠纷的发生。规范行政行为，实行事前救济，是减少和防止相邻关系纠纷的有效途径之一。建议有关行政机关能牢固树立依法行政的意识，严格依法行政，做到有法必依、执法必严，共同创造一个良好的法制环境。
注释：
①郑玉波：《民法物权》，台北三联书局，1986年版，第77叶；
②同注①第183——184页；
③张俊浩：《民法原理》（修订第三版上册），中国政法大学出版社2000年版，第71页；
④梁慧星：《民法总论》，法律出版社，1996年版，第65页；
⑤同注①第78页；
⑥SeeLawrenceM.Friedman,OnLegalDevelopment,RutgersLawReviewVol.24,1969,at46；
⑦[法]托克维尔：《论美国的民主》（上卷），商务印书馆，1991年版，第186页；
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⑩[美]哈尔德.J.伯尔曼:《法律与宗教》[M]，梁治平译，中国政法大学出版社2003年版，第3页；
⑾陇夫：《判断是非与平息矛盾》，《法制日报》2002年12月16日；
⑿[日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新等译，中国政法大学出版社1994年版，第17页；
⒀王建勋：《调解制度的法律社会学思考》，《中外法学》1997年第1期。
⒁[美]克丽斯蒂娜.沃波鲁格：《替代诉讼的纠纷解决方式（ADR）》，《河北法学》1998年第1期；
⒂苏力：《法治及其本土资源（修订版），中国政法大学出版社2004年版，第30页；
⒃卡多佐注：《司法过程的性质》，商务印书馆，2000年版，第54页；
篇7
[关键词]农地流转权；承包经营权；农地使用权
[作者简介]丁兆增，福建师范大学法学院讲师，福建福州350007
[中图分类号]D922．3 [文献标识码]A [文章编号]1672－2728(2007)01－0149－05
自上世纪80年代初改革开放以来，我国在政治、社会、经济、文化等各方面都发生了巨大变化，尤其是社会主义市场经济体制的基本确立，现行民事法律规定了国有土地使用权、承包经营权、农地使用权、采矿权、宅基地使用权等内容。但是“法律是复杂而专门性的，不论在哪一个文明社会，它都代表着一种规则和秩序，是具有组织性和有序性的文明社会相对摆脱了单纯偶然性和单纯任意性的一种固定形式，即一定文明社会的某种有序化模式”[1](P143)。随着农村经济进一步发展，土地资源配置效率要求越来越高，以更好地稳定和完善农村土地承包关系，合理调整农业产业结构，促进农村社会安定、稳定。笔者认为，涉及到九亿多农民在土地上最直接、最切身利益，除农地承包经营权或农地使用权外，未来的立法中还应增加用益物权，即农村土地流转权。
一、农地承包经营权与农地使用权的不足
(一)相关概念
承包经营权是指由公民或集体组织，对国家所有或集体所有的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等，依照承包合同的规定而享有的占有、使用和收益的权利[2](P215)。农地承包经营权是承包经营权中的一个种类，其权利主体是农村集体经济组织成员，客体是农村集体的土地、山岭、森林、水面、荒地、滩涂等。农地承包经营权是一种什么样的权利，在财产法律制度上的性质如何，目前法学界看法主要有两种：一是债权说；二是物权说。持债权说的人认为，联产承包合同属于债权关系，基于联产承包合同取得的农地使用权，属债权性质。持物权说的人认为，农地承包经营权属于一种物权，并非债权。理由主要是农地承包经营权是我国现行《民法通则》第五章“民事权利”第一节“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”所直接规定的权利，而这一节是民法中有关物权制度的规定。另外，承包人对所承包的土地有在法律和合同规定范围内直接控制、利用、收益的权利；农地承包权具有排他性等物权特征。笔者认为，现阶段农地承包经营权具有用益物权的基本法律特征是可以肯定的，因此，农地承包经营权是一个在他人之物上设立的有限物权。保护承包经营者的承包经营权，对巩固我国农村经济体制改革的成果、发挥广大农民的生产积极性、促进我国农村商品经济的发展具有十分重要的意义。 农地使用权目前在我国现行《民法通则》中并无相关规定，但理论界对此问题已经探讨很多年。许多法学界人士提出，根据物权法理论与我国农村现实情况，我国在制定物权法与民法典时应以“农地使用权”取代现今使用的“农地承包权”，并以物权关系调整农地使用权关系。有学者认为，农地使用权是指农业经营者在集体经济组织所有的或者国家所有由集体经济组织长期使用的土地上进行耕作、养殖或畜牧等农业活动的权利[3](P238)。
(二)农地承包经营权与农地使用权存在的不足
依据《农村土地承包法》第20条的规定，耕地承包期为三十年，草地承包期为三十年至五十年，林地承包期为三十年至七十年。我国政府高度重视家庭承包制度框架下的土地稳定关系，上世纪80年中期提出农地承包期延长至十五年不变，90年代又提出在农地承包期十年到期后延长至三十年不变，现又通过《农村土地承包法》再次明确了耕地的承包期为三十年，强调了土地承包关系的稳定，目的在于增加农户对制度安排的信心以及对土地经营和投入的预期。但笔者认为，《农村土地承包法》规定期限对广大农民而言并不是很长，农业部农村改革试验区和美国华盛顿大学农村发展研究所联合组织了一项对陕西和福建两省四县1080户农户的调查，结果表明，93％的农民赞同确保土地长期甚至永久使用权，假若有长期使用权，他们愿意对土地进行长期投资[4](P295)。而从法律制度层次上分析，农地承包经营权与农地使用权的不足如下：
第一，可能导致农民土地产权模糊。我国自建立后，农地所有权与使用权被分离。《农村土地承包法》颁布后，农民除拥有农地的使用权、经营权和收益权外，还拥有一定范围的处分权。这与民法典草案与物权法草案规定相类似，但农民只能通过联产承包这一唯一方式从国家或集体处取得农地在自己的承包地上进行经营与流转，决定耕作物的类型来获取残缺的收益。农民获得的土地产权是国家赋予的，并非市场交易的产物或者说是农民与国家博弈的产物，那么这就意味着国家对农民土地产权的侵蚀具有一定的合理性。
第二，可能导致农地流转身份上存在限制。目前农地承包经营权与农地使用权的流转一般只限于农村集体组织内部。《农村土地承包法》第48条规定，农地发包给本集体以外的单位或者个人承包，应当经本集体村民三分之二以上的成员或者三分之二以上的村民代表同意。可见，非本集体经济组织成员受让农地承包经营权被作为例外受到了严格限制。对此，学术界有如下两个观点：一种是有偿设立的农地使用权可以自由转让，法律应明确规定农地使用权可以转让并不得以特约禁止[5](P736)；另一种观点是集体组织成员拥有的土地使用权，具有团体内部分配性质，因此它的转让对象通常以本集体组织成员为限。这种限制，实际上起着保护集体土地公有公用的作用，可以保护集体成员的利益和维护农村社会的稳定，防止出现大范围的土地产权流动以及随之而来的大范围的人口流动[6](P194)。
第三，可能导致农地使用效率存在问题。农地承包经营权或农地使用权虽然实现了“耕者有其田”，体现出一定的公平，但“一是它忽视了农民个体差异，即每个农民对土地的热情和对土地的利用能力是不同的，一视同仁使得‘种田好手’只能望着‘撂荒户’摇头叹息。二是它导致了一种细碎化经营，这种经营方式无法按照最优的方式配置土地，极大地阻碍了农业的规模化和现代化进程。这直接使农业生产成本过高，农民蒙受着巨大的损失”[7]。另外，农地承包经营权三十年的有限性影响到农民对土地进行长期投资的行为选择。
第四，可能导致农地价值实现上存在限制。农地承包经营权作为一项财产权利，应当具有融资功能，因为随着社会发展，财产权已从原来注重对标的物的现实支配的具体权利，演变为注重于收取代
价或获取融资的价值权[8]。但是我国《担保法》第34条所列可抵押的各项权利中无农村土地承包经营权或农地使用权。因此，农民所拥有的农地承包经营权或农地使用权是一种不完善的产权，抑制农地的价值担保功能，并且会影响农地价值最大化目标的实现。
第五，可能导致农地流转条件上存在限制。依《农村土地承包法》第48条及民法典草案与物权法草案相关规定，农地发包给本集体以外的单位或者个人承包，除应当经本集体村民三分之二以上的成员或者三分之二以上的村民代表同意外，还需报乡(镇)人民政府批准。这一规定不仅与农地承包经营权或农地使用权的用益物权性质相冲突，而且还人为地增加了流转的成本。农民是农地流转的主体，流转的所有收益应归农民，农民在遵守法律前提下、在市场经济条件下进行农地的流转，发挥他们的自主性与积极性，这样才符合私法自治原则，才符合农地承包经营权或农地使用权物权性质，完善农地使用权性质。现行法律在农户之间的土地承包权流转上设置了多种障碍，所以必须要加以完善[9]。
二、农地流转权的提出
(一)概念的提出
农地流转权与农地承包经营权流转是两个完全不一样的概念。农地流转权在概念上可以设置为在农村土地所有权归属和农业用地性质不变的情况下，农地的使用权或经营权可以直接从所有者处分离出来，以承包、转让、租赁等流转方式直接从所有者处获得使用权或经营权后实现的一种权利。农地流转权的实现前提是先明晰农地所有权归属。在农地所有权归国家或集体所有的前提下，在不改变农业用地性质的情况下，与国有土地使用权者类似。农地使用人还可以通过法定的流转方式将农地投入二级、三级市场，以完全实现其农地价值。而农地承包经营权流转只是在农户取得农地承包经营权前提下才能进行转租、转包等方式的流转。另外，相对于农地使用权而言，农地流转权直接在字面上突出“流转”，更加形象、生动，因而也可称为农地使用权的流转权。
(二)农地流转权提出的背景
1．我国农民传统上对农地稳定性的要求。我国是一个具有几千年农耕文明传统的国家，土地的经营、土地的占有和占有关系的稳定对我国农户家庭生产和生活非常重要。帕金斯在讨论中国农地租佃问题时，也描述了中国农民对土地的执著感情。他认为中国农民不会为了取得投机或经商的资本，或者因为想变动一下处境而出卖他们祖传下来的土地。大多数土地的转让都是因为债务逼迫才发生的[4](P288)。黄宗智也认为，尽管清代土地转让确实在增加，但土地很少有绝对的出售。农户一般都不愿或不会将自己的土地出卖，只是在遇到生老病死、红白喜事或缺钱时，才不得已将土地典出或活卖。土地对我国农民如此重要甚至可以通过非农业相对高速发展、农民大量外出就业的今天，土地使用权流转仍然长时期处于较为缓慢增长的事实中得到反映。“由于缺乏规范化的土地流转机制，大部分农民宁愿土地长草，也不肯放弃占有土地。结果在世界上人地关系最为严峻的国家，出现了一方面是土地资源高度稀缺，一方面是土地经营粗放和摞荒的奇特现象。如何提高土地资源的配置效率，恐怕不仅仅是政府和社区作为决策者思考的大事，事实上也是农民作为经济当事人希望得到妥善处理的问题。”[2](P292)农民只能通过承包方式取得农地，而且承包期限最长不过三十年，从心理角度分析，对农民而言承包与转让还是有很大的区别，因此无法或无心对土地进行长期投资。
2．现阶段农地流转出现了一些问题。现在法律虽然规定农民可以对承包的农地进行一定范围的流转，但流转的前提是农民先要通过承包这个唯一的方式取得农地，农民取得农地使用权方式太单一，而且要受承包期限的限制与政府的审批。同时，不少地方的农地流转处于自发、无序和分散的状态：有的地方违背农民意愿，依靠行政手段强制推进土地流转，损害农民利益；有的地方基层政府部门把农民的承包地强行以反租倒包等方式租给工商企业搞开发；有的地方甚至本末倒置，基层政府和村委会越俎代庖成为流转主体，且在分配流转收益时只给承包农户部分补偿，相当的收益被基层政府与村委会占有。以上种种侵害农民利益的做法必然会影响农村经济发展与社会稳定。
三、农地流转权的设定方式
(一)农地流转权设立前提
从我国基本国情看，农业仍将是农民收入的主要来源。现阶段农民收入有60％来自农业收入，土地仍是农民生活的基本保障。如何有序地推进农地使用权的流转，提高农地、劳动力、资本资源的配置效率，除了需要国家立法的保障外，还需要如下几个前提条件。
1．明晰农地产权。如前所述，因为农民土地产权还很模糊，现阶段农民只能通过承包方式取得土地，农民耕耘的土地是国家或集体赋予的，而不是农民通过市场方式获得的，因此农地随时都有可能被国家或集体收回的危险的印象，农地正常的流转就受到了一定的制约。所以，在进行农地流转时必须先明晰农地产权，无论农民是通过承包、租赁还是转让等方式取得的土地，都有完整的使用权。
2．政府的有效引导。农地使用权流转政策性强，涉及面广，事关农民切身利益，涉及农业和农村社会稳定的大局。同时，市场的发展有其自身的盲目性、自发性、滞后性的特点，尤其是我国农村的土地市场还很落后。因此，政府应在尊重农民意愿、保护农民利益前提下加强对土地流转的宏观调控。完善产权登记制度，建立科学的农地资产评估体系，合理评价农村土地价值，逐渐形成有效的管理机制。政府有关部门有权利也有义务对农地流转过程和档案、合同签订、签证、操作方法和程序等依法加强管理、指导，使农民发生的农地流转合法化、规范化。“政府对农地使用权流转工作要加强引导，坚持‘自愿、有偿、规范、有序’的原则，作为指导、协调、服务、监督和管理等各项工作。”[4](P302)
3．建立非营利性质的农地流转中介组织。建立非营利性质的农地流转中介组织目的是让农地流转有市场，使得流转更加规范与有序。中介组织主要为农民在自愿基础之上进行的农地流转服务，允许自然人或企业跨地区从事农地流转的活动。中介组织在服务农地流转过程中，应做好相关登记工作，以报相关政府部门备案以保障农地流转过程安全，增强流转的公信力；而且还可以设定如果农地流转未通过中介组织进行的，视为不能对抗善意第三人。
另外，还有学者甚至提出解决中国农村土地流转问题应当改变农村土地集体所有制，将现在分属于不同集体组织的土地收归国有，由国家制定统一的农地流转法[10]。
(二)农地流转权设定类型
笔者认为在设定农地流转权种类上，应像国有土地使用权市场一样可分为一级农地使用权市场、二级、三级或多级农地使用权市场。但不论怎么进行农地流转，前提仍然是未经政府批准不得改变农
业用地性质，并且还可设定本集体经济组织成员在流转过程中应享有优先流转权。
1．在农地使用权一级市场的设定种类方面
(1)承包模式。关于农地使用权取得方式，现行法律法规与民法典草案和物权法草案相似，只允许通过承包方式取得。在笔者设定的农地流转权中，承包也是作为最主要的流转方式而存在。与现行的《农村土地承包法》和农业部、于2005年3月1日起施行的《农村土地承包经营权流转管理办法》一样，农村土地承包时应当坚持公开、公平、公正的原则，未经批准不得将承包地用于非农建设，不得改变农业用地性质。另外，承包期限在现有法律规定的三十年基础之上可以适当延长。
(2)转让模式。因为现行宪法只允许国有土地使用权可以进行买卖，所以在民法典草案或物权法草案中如果规定了笔者设定的农地流转权时，应先对宪法进行修正。对农业土地使用权进行买卖，不同于国外的土地私有模式，农地使用权流转只针对农业用地使用权交易，而不是流转农地所有权。在转让农地使用权期限上可参照国有土地使用年限，并且可以规定在使用期限界满时重新缴纳农地使用费后，使用权人可以继续使用。
(3)租赁模式。通过土地租赁实现土地使用权流转，是世界上通行的做法。大量的文献资料认为，土地租赁市场可以规避风险、使资源利用效率更高，更有利于形成规模经营。“1970年日本通过《土地法》的重大修改，允许土地租借、制定标准地租制度，使土地租借大大促进了土地流转。1997年日本因租佃而实现的农地耕作权转移，相当于因买卖而实现的农地耕作权转移的两倍，不仅大大提高了农地流转和使用效率，而且促使了农地规模经营发展。”[4](P309)基于农业用地的特殊性，在农地使用权流转后，承租人不得改变农业用地性质。
(4)合营或入股方式。对于涉及面广、具有较大影响力的实验田、基本农田等，为了进一步发展，必须要融资，在农地流转时，政府或村集体组织还可以通过合营或让自然人或企业入股方式进行。
2．在农地使用权在二级、三级或多级市场的设定种类方面
(1)转包模式。农户(流转权人)将自己通过农地一级市场而拥有的农业用地的部分或全部，在不改变原农地用途前提下以一定条件转包给第三者经营。该模式是现行法律范围内最为普遍的土地经营权流转模式。转包后的期限不得长于原流转人取得农地使用权的期限。转包时只要受流转权人不改变原农业用地性质，在转包过程中不需要农地所有权人同意或政府的批准，完全可以以市场经济的模式来操作，并且转包对象可以为本集体经济组织以外的第三人或企业。
(2)转让模式。农户(流转权人)将自己通过农地一级市场而拥有的农业用地的部分或全部，在不改变原农地用途前提下以一定条件转让给第三者经营。转让后的期限同样不得超过原流转权人取得农地使用权的期限。转让时应在坚持平等协商、自愿等价基础上进行，转让后不得改变土地所有权性质和土地的农业用途。转让费在扣除国家规定的税、费后归原流转权人所有。
(3)转租模式。农户(流转权人)将自己通过农地一级市场而拥有的农业用地的部分或全部，在不改变原农地用途前提下以一定条件转租给第三者经营。转租后在保持原流转的法律关系前提下，原流转权人收取租金，转租期限不得超过原流转权人取得农地使用权的期限。在转租期限界满后，如果还未超过原流转权取得农地使用权期限的，承租人在同等条件下可以享有优先承租权。如果在承租期限内原流转权人要转让或抵押租赁标的物的，不得改变承租人的权利与义务，原流转权人要转让租赁标的物的，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下有优先购买权。
(4)抵押模式。农户(流转权人)将自己通过农地一级市场而拥有的农业用地的部分或全部作为债权担保，抵押人不转移财产的占有，在抵押人不履行债务时，抵押权可以就该财产折价或者依其价金优先受偿。我国现行法律对农地使用权的抵押是不允许的。但不赋予农地抵押的权利，就等于不承认农地流转权的物权性质。如果设定抵押模式，可以建立以农地抵押为手段的农地金融制度，使农地使用权人为农业发展筹集资金，也会大大降低农业融资风险，而且农地使用权抵押可以使农地利用更合理和充分，有利于土地资源的优化配置，该模式是一种被国际经验证明有效的制度。“抵押的成立不以移转抵押物的占有为必要，因此债务人可以继续占有抵押物并为使用收益，从而增强清偿债务的能力，对债务人较为有利。”[1](P651)
(5)互易模式。农户(流转权人)之间将自己通过农地一级市场而拥有的农业用地的部分或全部互相调换经营。这是一种较低级的土地流转模式。其特点是农户(流转权人)之间进行土地经营权互换，使耕地连片集中，方便耕种管理或宜于大面积发展某种种植业，有利于种植结构调整。
(6)股份合作模式。农户(流转权人)之间将自己通过农地一级市场而拥有的农业用地的部分或全部与第三人或企业进行量化入股，原流转权人按股权比例享受利益分配或承担风险。
(7)联合经营模式。农户(流转权人)之间将自己通过农地一级市场而拥有的农业用地的部分或全部作为成本与第三人或企业联合经营，第三人或企业出资金，流转权人出土地，这种模式会较好地实现土地与资本的融合，可以在较快时间内融资，有利于农地的开发与进一步发展。
(三)农地流转权人的权利结构
农地流转权人应享有农地的占有、使用、收益与一定条件下的处分权。具体说农地流转权的权利有如下几方面：
1．农地流转权人拥有同用益物权人一样的权利，享有对农地的占有、使用、收益权。农地使用权人在法律允许范围内可以进行开发经营，享有经营自、产品与农地使用权的处置权、决策权、收益权等。
2．农地流转权人在法定期限内享有一定的处分权。可以在不改变农业用地性质前提下，以承包、转让、租赁、转包、转租、入股、合营、互易、抵押等等方式进行农地的处分。
3．农地流转权人在农地在法定期限内遇到国家建设征用时，经有关部门评估其价值后，可以获得适当补偿的权利。
4．农地流转权可以继承。作为一项用益物权，在法定的流转期限内，流转权人死亡后，农地流转权可以由原流转权人的继承人继承。
四、结语
二十多年来我国农地制度变迁的事实证明，经济制度规范依靠着法律制度的完善。二十年来，我国政府在颁布并实施的《民法通则》《农业法》《土地管理法》《农村村民委员会组织法》《农村土地承包法》《农村土地承包经营权流转管理办法》等相应的法律法规规章中，对农村土地权利结构已经提供了相应的法律框架，但相对于不断变化的社会经济环境，尤其是农民自身素质与认知水平的不断提高，农村法制化建设还任重而道远。笔者斗胆抛出农地流转权的新看法，是基于以下目的：促进农业与农村经济进一步发展，加快转移农村剩余劳动力；更好地适应农村城市化的需要，适应我国加入WTO后的新形势；更好地解决政府所关心的“三农”问题，更快提高农民生活水平与农村的竞争力；更好地稳定农村土地经营权，提高农地资源配置效率。
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篇8
关键词：按揭；不可抗力；巨灾险；自然人破产
中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2013）33-0292-03
收稿日期：2013-09-30
作者简介：史学岗（1979-），男，山东滨州人，博士研究生，从事民法学、土地法学研究。
一、不可抗力在处理重大自然灾害后按揭问题中的失灵
中国《民法通则》与《合同法》均将不可抗力作为免责事由。就物权关系而言，因不可抗力导致标的物灭失从而使所有权绝对消灭者，其风险应由所有权人承担。在债权关系中，不可抗力并不能使债务人完全免责，其典型为金钱债务。在金钱债务中，不可抗力仅能免除金钱债务的迟延履行责任，而不能免除债务人的清偿义务。
中国的现房按揭制度不同于英美法，在中国，受按揭人（银行）并不对按揭的标的物享有所有权，现房按揭的实质是受按揭人对按揭人（购房者）的债权与对标的物的抵押权。重大自然灾害往往会导致大量现房毁损灭失（例如，汶川大地震造成了大量现房毁损），在这部分房屋中，有相当部分是购房者通过按揭贷款的形式购买，在处理该部分房屋的关系中，若简单套用不可抗力，则会出现以下困境：第一，按揭人的房屋所有权已经绝对消灭，但仍要承担还款义务。特别是，许多按揭人因地震已一无所有，根本无法履行该义务。第二，就受按揭人而言，其抵押权是典型的物之信用而非人之信用，抵押权的实现有赖于抵押物与物上代位物的状态。房屋因重大自然灾害而失去经济价值时，因其非因他人的过错行为所致，原所有人不可能获得赔偿金。失去价值的“房屋”已不属于不动产的范畴，不能被征收，自不能获得征收补偿。房屋因重大自然灾害而毁损，其残留的价值（包括房屋因地震而毁损而产生的建筑材料与尚存的土地使用权），明显低于原房屋的价值，已不能确保抵押权的实现。房屋因重大自然灾害而毁损的保险金虽属于代位物的范畴，但是，《个人贷款抵押房屋保险条例》第6条第5款，明确将因地震或地震次生灾害所造成的损失排除在保险理赔的范围之外。在物上代位的问题中，特别要指出的是，国家与地方政府给予灾民的住房补助不属于代位物的范畴。由此，不可抗力理论也不能确保受按揭人抵押权的实现。可见，不可抗力在处理重大自然灾害重建中的按揭问题中，不能发挥平衡按揭人与受按揭人利益的功能，出现了“失灵”的现象，当然这种“失灵”主要表现为价值层面，而非规范层面。
二、处理重大自然灾害后按揭法律问题的价值前提
（一）中国法律对重大自然灾害后银行债权的处理措施
汶川大地震后，相关机构出台了一系列处理银行债权的措施。按揭系属于银行债权的范畴，所以在处理重大自然灾害后现房按揭法律问题时，也应适用上述政策。但，上述政策或属于临时措施，不能为今后类似问题的处理提供长效机制；或对通过损害金融机构的利益的方式对灾民进行倾斜保护，有“损有余补不足”之嫌，不符合民法的公平原则。在私法的框架内，按揭人与受按揭人同为追逐私利的平等民事主体，对两者的利益应平等对待。实际上，通过法律制度的构建，完全找到平衡重建中按揭人与受按揭人的利益的路径，对该路径，我们将在下文中着重阐述，此不赘述。
（二）处理重大自然灾害后按揭法律问题的价值前提
处理重大自然灾害后按揭法律问题应符合民法的平等、公平价值。民法的平等、公平价值的理论预设为“人性恶假设”，进而言之，在经济领域为“经济人假设”。在市民社会中，每个主体都是实现自身利益最大化的主体，正如黑格尔所指出的：“个别的人，作为这种国家的市民来说、就是私人，他们把本身的利益作为自身的目的。”[1]“经济人假设”使得民事主体在相互关系当中应平等相待，又使在损益分配上强调衡平。王泽鉴先生指出：近代民法“以人为本位”，对民事主体的利益民法应予以一体保护，绝不容漠然视之[2]。此处的“人”既包括自然人也包括法人。虽然在自然法、伦理法层面，自然人高于法人，法人为自然人更好地实现其利益的工具，但是，在成文法层面，自然人与法人都具有法律上的人格，其法律地位完全平等，法律应给予平等保护。正如克尼佩尔所指出的：“《德国民法典》将人格变为法律主体的关键结构，所有的人格人，也就是说，机体的以及规范上确定的法人都具有权利能力。”[3] 而权力能力的历史性价值与工具性价值就在于论述主体的平等。“近代民法人格构建之原初宗旨是为了否定身份及基于身份导致的不平等。”[4]民法平等价值的功能之一就在于实现公平价值，而公平价值则主要表现为利益分配上的衡平。由“经济人假设”、主体平等、利益衡平我们可以推导出这样一种关系：主体平等、利益衡平，使得近代的分配正义向交换正义演变；“经济人假设”或称“利己目的”彰显了财产在实现人格中的作用，从而证成了“财产即人格”的命题。
三、平衡重大自然灾害后按揭人与受按揭人利益的路径
（一）完善巨灾保险制度
中国目前的基本房贷险将火灾、爆炸、暴雨、台风等13种自然灾害列入理赔范围，而对房屋安全威胁最大的地震，恰恰是房贷险的除外责任。从法理上讲，火灾、爆炸、暴雨、台风与地震一样属于不可抗力的范畴，排斥地震险于法无据。随着自然灾害的频繁发生，在借鉴国外成熟经验的基础上建立符合中国现实的包含地震险在内的巨灾险，则成为了现实需要。
1.美国的巨灾险。美国的巨灾险以国家洪水保险计划、地震保险、巨灾保险证券化最具借鉴意义：第一，国家洪水保险计划（NFIP）。美国国会于2004年《国家洪水保险改革法案》，建立起完善的洪水保险计划。现在，美国国家洪水保险计划由联邦保险管理局和减灾董事会负责管理，对于居住在符合条件社区的财产所有者提供保险，其标准保单按实际现金价值承保25万美元的建筑和5万美元的宅内财产，符合住宅标准的建筑可以按照重置价值承保[5]。第二，地震保险。1994年洛杉矶大地震后，美国政府成立了一个由私营保险公司投资，由公共机构管理的保险机构——加州地震局（CEA），既直接向大众销售地震险，又强制为商业保险机构提供再保险。CEA不能宣告破产，如果发生重大地震灾害而出现赔偿基金不足的状况，则由所有投保人平摊损失，即得到保单所承诺的赔偿额的一部分，或者按遭受的损失进行分期赔付。
2.日本的地震保险。日本的地震保险强调政府与保险公司的共同参与。日本地震保险制度是根据1966年《地震保险法》逐步建立起来的，保险公司把火灾保险和地震保险捆绑销售。企业地震保险主要由保险公司承保，家庭地震保险则由保险公司和政府共同参与，一个地震险保单由保险公司、再保险公司和政府三方共同分担损失。
3.新西兰强制巨灾保险。新西兰是地震多发国家，其地震保险制度被誉为全球运作最成功的灾害保险制度之一。新西兰对地震风险的应对体系由分属政府机构、商业机构和社会机构的三部分组成，包括地震委员会、保险公司和保险协会，提供的保险范围包括地震、山体塌方、火山爆发、海啸和地热活动等。其巨灾保险的核心是风险分散机制。首先，当巨灾事件发生后，先由地震委员会支付2亿新元。其次，如果地震委员会支付的2亿新元难以弥补损失，则启动再保险方案。
4.德国完善的房产保险制度保障房屋重建价值。德国依靠其完善的房产保险制度，能够让房主不担心受灾。如果房主的房屋因自然灾害损毁、灭失，保险公司的赔付能够确保在原地盖起一座同样的新房。德国《房产保险法规》明规定，再造房价是房屋保险计算的基础，无论是核算需要缴纳的保费还是重大偿付金额。它不包括地价，更不同于房主购买房屋时的价格或者受损前房屋的市价。同时，处理受灾房屋过程中产生的很多相关费用如现场清理费、损失评估费、拆除费用、现场保护费、减损措施费用等也都由保险公司负责赔付。在德国，房产保险并非强制险，但是，如果是通过银行贷款购买或建造的房屋，银行一般都要求房主入保。
通过上述制度论述，我们认为，应在以下几方面完善中国的灾害险：第一，扩大可保风险的范围。鉴于房贷险是购房者自愿购买，而不少购房者认为该险种的可保风险的范围较小，只有爆炸、火灾、雷击等灾害发生时才予赔偿，因此愿意购买房贷险的人日渐减少。所以，中国巨灾险应首先扩大可保风险的范围，将地震、海啸、台风等不可抗力纳入可保风险的范畴。在按揭法律关系中，受按揭人可以要求按揭人入保。第二，强调政府与保险公司的共同参与。包括地震、水灾、海啸等自然因素导致生命与财富重大损失的巨灾在本质上属于一种系统风险，即在外部冲击下，整个系统从一种较优的均衡状态急剧退化到另一种较劣的均衡状态。一旦这种属于小概率事件的巨灾发生，商业保险公司不仅难以从经营中获取利润，甚至还将破产倒闭。商业保险很难提供这类系统风险的保障体系。因此，在巨灾险的问题上，可以借鉴日本的做法，由政府与保险公司共同参与。第三，设立专门的保险公司。该巨灾保险公司为非盈利性、以再保险为主要业务的公司，其向国家和社会提供系统风险保障机制，减轻巨灾引起的国家与社会的财产损失。由此，巨灾保险可以由商业保险公司、国家、专门保险公司建立分层次的责任分担体系。
巨灾保险建立和完善后，通过按揭贷款方式购买的房屋因地震毁损而获得的保险金属于物上代位的范畴，受按揭人的抵押权可直接覆盖于保险金之上，将该保险金用以清偿按揭人的债务或提存。由此，受按揭人的债权可获得实现，按揭人的债务也得以免除。
（二）建立自然人破产制度
根据《关于做好四川汶川地震造成的银行业呆账核销工作的紧急通知》的规定，按揭人因地震造成巨大损失且不能获得保险补偿，或者以保险赔偿、担保追偿后仍不能偿还的债务，应认定为呆账并及时予以核销。应当指出的是，该规定对于核销的规定过于简单划一，缺乏必要的程序，从而对金融机构的利益保护不利。笔者认为，在认定为呆账并予以核销中，应设立一个前置性的程序——自然人破产制度。破产制度首先适用于自然人，法人出现以后，破产制度才开始适用于法人。自然人破产制度承载着使自然人重获生机与公平偿还债权人的功能。中国《破产法》囿于技术性的规定，将破产制度只适用于法人，自然人对其所负的债务仍负无限责任，在制度构建上明显有违主体平等与公平价值。前已述及，虽然在实在法的层面，自然人与法人的地位平等，但是在自然法与伦理法的层面，自然人高于法人，法人不过是自然人更好规制其生活的手段，是一种工具性人格。既然破产制度已在工具性人格中得到了承认，那么就不能以某些技术性的借口否认自然人破产制度。汶川地震使许多灾民的财产灭失，剩余财产已不足以支付按揭贷款。同时，灾民还面临着重建家园的重负。在此背景下，修改《破产法》，确立自然人破产制度就显得尤为迫切。因地震、火灾、洪水、台风等不可抗力使自然人破产者，因自然人不具有可谴责性，所以，应在制度建构层面赋予自然人破产较为宽松的条件。笔者认为，这种“宽松”首先表现为，在价值选择层面，应以因不可抗力而破产的自然人重获生机为主。在此价值的指导下，应作如下的制度安排：
1.失权的限制。失权制度是指，剥夺破产的自然人某些公法与私法权利、资格的制度。其目的在于通过不利后果的预设，提醒自然人在经济生活中谨慎从事并对破产的自然人进行否定评价。因不可抗力导致自然人破产者，该自然人的品行并无不端，其信用亦不能否定，所以，在失权方面，仅应限制其从事高档消费、负担不合理高额债务。对其他的公法与私法的权利与资格不应限制，特别是不应限制其恢复生活的行为，如购买房屋、从事对个人品行要求较高的职业等。
2.适当扩大自由财产的范围。自由财产是指，在自然人破产中，不受破产清算，而保留给破产者的财产。各国法律基本将免责财产限定为维护破产人生产、生活所必须的财产。而因不可抗力致使自然人破产者，应适当扩大自由财产的范围，使破产人有机会走出困境，恢复至不可抗力之前的生活状态，所以，该自由财产不仅应该包括生活所必须的财产，还应包括灾民在重建所需的财产。在汶川地震中，中央与地方政府给予了灾民相应的救助（物质救助与货币救助）、社会各方踊跃向灾民提供了捐赠。该救助与捐赠，是为了帮助灾民恢复重建的财产，所以应属于自由财产的范围，不应受破产程序的限制。
3.破产免责。破产免责是指，破产程序终结后，对诚实、不幸的债务人免除其继续偿还剩余债务的义务。破产免责制度是自然人破产所独有的制度，与法人破产不同，自然人破产后，其人格并不消灭，仍有获得财产增益的机会。在自然人破产中设立破产免责，旨在给予自然人重获生机的机会。在债权人因不可抗力破产时，在破产免责的架构方面应予以适当关怀，这表现为：第一，不受清偿比例的限制。有些国家的破产法规定，只有债务人清偿债务超过一定比例时，方能免责。如英国法规定，债务人偿还超过债务额超过50%时，方能免责；中国《破产法（草案）》规定了10%～40%的清偿比例。汶川大地震使许多灾民的财产完全毁损，若破产免责受清偿比例的限制，在因不可抗力致使自然人破产的情势下，自然人破产制度将无法发挥其功能。第二，许可免责。破产免责存在当然免责与许可免责两种立法例。在采用当然免责的国家，只有破产免责期届满，而债权人未提出异议时，债务人即可免责。而在采用许可免责的国家，则强调法院的裁决，一般法院作出破产裁定之日，适用破产清偿程序的债务人即可免责，但是也有一些国家规定了一定的异议期，如美国规定为60天。笔者认为中国应采许可免责，以平衡债权人与债务人之间的利益。另外，采当然免责的国家，一般都规定了较长的免责期限，这对于灾民迅速恢复生产与生活极为不利。
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篇9
在我国的经济法基础理论研究中，经济法责任理论是一块“难啃的骨头”。也有著作将其称之为“经济法主体的法律责任”；或称之为“经济法责任”；或称之为“经济法律责任”甚至简称为“经济责任”等等*本文称为“经济法责任”+。一般而言，经济法责任是经济法主体违反经济法而依法应当承担的法律后果。在以往的经济法理论研究中，经济法是否有自己独立的法律责任形态往往是与经济法是否是一个独立的法律部门相联系的。正因如此，经济法责任的界定便成为法学界一个公认的“热点问题”。
学者们之所以对经济法责任问题寄予“高度关注”，那是因为人们往往把法律责任方式同具体的法律部门划分相联系，似乎没有独立的法律责任形态的法律部门就不是一个“独立”的法律部门，经济法的“生死存亡”取决于经济法是否有自己独立的法律责任形态,经济法领域是否存在法律责任问题？一时间这些都成为困绕法学界的“难题”，正确的阐释经济法责任问题“刻不容缓”。关于论述“经济法责任”问题的观点大致有以下两类具有代表性的观点：
（一）一种观点认为经济法不具有自己独立的法律责任形态。他们认为经济法的法律责任形态只不过是民事责任（或者经济责任）、行政责任和刑事责任的简单综合而已。此类看法在许多经济法教材中都有体现，难以一一列举。
（二）另一种观点则认为经济法具有自己独立的法律责任形态。他们认为“在研究经济法的责任问题时，需要关注不同层面的‘责任的客观性’问题，这也许在传统的部门法领域并不成为问题，但在经济法领域却是必须先予回答的问题。而要深入研究经济法的责任理论，就必须超越传统的责任理论，看到以部门法理论为基础所形成的传统责任理论的局限性和不足，从而发现经济法责任是如何被‘吞并’到传统责任形式之中的，这样，才能从历史和现实出发，从现时的立法和法的未来发展出发，从部门法理论的一定合理性出发，兼顾传统部门法理论和传统责任理论的局限性与合理性，从中抽取出独特的经济法责任理论。”
自从经济法现象产生以来，便面临着这样一个问题：“经济法是不是一个‘独立’的法律部门？”因为基于传统法律部门划分理论（包括以调整对象为唯一标准和以调整对象为主要标准、以调整方法为辅助标准两类），经济法若要成为一个“独立”的法律部门，就必须具有特定的调整对象和特定的调整方法（学界一般都将调整方法理解为法律责任方式）。至此，人们多以这样的法律部门划分标准来论证经济法的地位问题。即试图按照传统法律部门理论去寻找经济法特定的调整对象和调整方法，“误区”也便由此而产生。即在论证经济法具有特定的调整对象的同时，也在努力寻求独立的经济法责任方式。“时至今日，以经济法缺乏独特的法律责任形式来否定经济法，或者相反，以经济法有不同于传统法律部门的责任形式来证明经济法是一个法律部门的风气仍盛，不免对经济法构成贬损。”经济法作为新兴的法律部门，应当有着区别于传统法律部门的研究方法，传统法律部门的“权利—义务—责任”的研究方法究竟在多大程度上适用于经济法的研究以及研究经济法独立的法律责任承担方式在多大程度上还具有理论意义和现实意义？这都是值得商榷的。有鉴于此，本文拟基于对传统法律部门划分理论的“突破”，在既有研究的基础上，尝试着对经济法责任与经济法略做论述，以期为现代中国的社会主义市场经济法制建设贡献“微薄之力”，并求教于法学同仁。
二、从传统法律部门划分理论谈起
传统法律部门划分理论的形成大致经历了两个阶段。
第一个阶段是以法律调整的对象作为划分法律部门的标准，这是年，阿尔扎诺夫首先提出的，第二个阶段则是将法律的调整对象和调整方法结合起来作为划分法律部门的标准，这是由苏联法学家勃拉图西提出的。“!"’(年至!"’’年苏联因拟制全苏民法典而进行关于民法对象的讨论，接着于年开展关于法体系的第二次大讨论，得出几乎一致公认的观点，即：必须将法律调整的社会关系的内容（即法律调整的对象）和法律调整的方法相结合或者统一起来，作为法律部门划分的标准或依据。这就是我国法学界迄今无保留接纳的一种经典性学说。至此，传统法律部门划分理论“大功告成”。其深深地影响着我国法学基础理论的研究。这种理论在我国诸多的法学教材中都可以看出其“痕迹”。即要么认为以法律调整对象为唯一标准划分法律部门，要么认为以法律调整对象和调整方法相结合为标准划分法律部门。
我国的经济法学者为了论证经济法的地位问题，大多是以传统法律部门划分理论为依据去论证经济法的调整对象和调整方法。先看一下调整对象，调整对象也就是法律调整的社会关系的内容，学界对此有着不同的表述，简单列举几例如下：杨紫煊教授认为“经济法的调整对象是在国家协调本国经济运行过程中发生的特定经济关系。包括企业组织管理关系、市场管理关系、宏观调控关系和社会保障关系等四个方面”；史际春教授认为“经济法的调整的对象包括经济管理关系、维护公平竞争关系、组织管理性的流转和协作关系等三类”；李昌麒教授则认为“笼统的讲，经济法的调整对象是国家需要干预的社会经济关系。具体的讲，包括市场主体调控关系、市场秩序调控关系、宏观经济调控关系和社会分配调控关系”。对此至今仍无统一的认识。如此这般，以一个不确定的概念来作为划分法律部门的标准很难让人信服。所以，以调整对象作为标准来划分法律部门已不具有合理性，应当予以摈弃。当然，对于调整对象更深层次的研究，限于本文的体系安排，在此不作详细论述。再看调整方法，学界对其的论述相对较少，关于调整方法是否只能理解为法律责任的承担方式？调整方法到底包含那些具体内容？如何给调整方法下定义？都没有一个确定的答案。也正因如此，便引发了笔者试着去“探寻”另一个问题：法律调整方法与法律责任方式、经济法责任方式的关系。可见，调整方法也是一个相对模糊的概念，而传统法律部门划分理论正是以这两个含糊不清的概念为“基石”去划分部门法的，超越传统法律部门划分理论，对传统法律部门理论进行“突破性的修正”，迫在眉睫。这对于研究经济法责任与经济法具有至关重要的意义。
三、法律调整方法与法律责任方式、经济法责任方式
（一）法律调整方法与法律责任方式诠释
在以上的论述中笔者曾提到，学界一般都将法律调整方法等同于法律责任方式，并将其作为划分法律部门的重要依据，即以法律是否具有独特的法律责任方式来论证其是否是一个独立的法律部门。对此学者也有解释：“划分法律部门，还需将法律规范的调整方法作为划分标准。如可将凡属以刑罚制裁方法为特征的法律规范划分为刑法部门，将以承担民事责任方式的法律规范划分为民法法律部门，等等”。顺理成章的是，经济法并无自己独特的法律责任方式，因此，许多人认为它不是一个“独立”的法律部门。
法律调整方法与法律责任方式是否为同一概念？我们可以看一下法理学上对法律调整方法的定义，即：“它是作用于一定社会关系的特殊法律手段和方法的总和，大体包括以下几方面的内容：确定权利义务的方式、方法，权利和义务的确定性程度和权利主体的自主性程度，法律事实的选择，法律关系主体的地位和性质，保障权利的手段和途径等。”。由此可见，法律责任方式只是其诸多内容之一。如果以法律调整方法作为法律部门划分标准的话，也不能简单地以责任方式作出判断。据此我们可以得出这样一个简单的结论：法律调整方法包含法律责任方式，法律责任方式只是法律调整方法的具体内容之一。
（二）经济法责任方式解析
在进行以下论述之前，我们有必要对文中所使用的“法律责任形态”，“法律责任方式”和“法律责任形式”作出简单区分，以免引起读者不必要的“疑惑”。一般的讲，“法律责任形态”是对法律责任问题的一种笼统的叫法，可以说，任何一个法的门类都有自己的“法律责任形态”。不仅民法、刑法和行政法有，经济法、劳动法、环境资源保护法、卫生法、土地法等新兴法的门类也有。它应当包括法律责任方式、法律责任形式、法律责任对象等一系列内容。而“法律责任方式”应当“包括法律责任对象和责任形式两方面。法律责任对象有生命、身体、自由、财产、名誉等；责任形式是指对责任对象所采取的制裁方法，如赔偿、恢复原状、赔礼道歉、警告、开除、拘役、有期徒刑、无期徒刑等。”在理清上述三个概念之后，我们再进一步探讨经济法责任方式。
同样，经济法责任方式也包括经济法责任对象和责任形式两个方面的内容。其具体内容也只能和上述法律责任对象和形式的内容相一致。因为法律责任方式的种类是有限的，它们也已被业已存在的法的门类所采用，经济法作为一个新兴的法律现象，也只能采用这些种类有限的责任方式，但随着社会经济和法制的发展，被“挖掘”出的新的责任方式，经济法同样可以采用。关于这些新型责任方式，下文将有论述，在此不作展开。也就是说，经济法是否有自己独立的法律责任形态，并不影响其成为一个法律部门，既然是“法律部门”，当然也就是“独立”部门，不“独立”又何以能成为部门。
综上所述，经济法责任主要是采用民事责任、行政责任和刑事责任三大责任方式综合适用的，它是对这三种责任方式的综合化和系统化，但也不排除一些新型调整手段在经济法领域的适用，诸如程序的、褒奖的、社会性的等等。除了传统的法律调整手段外，经济法还采用公私法融合之新型调整手段。我国学者对此研究得较多的是奖励手段（也有将其称为褒奖手段），另有一种新型的法律调整手段，学者迄今未予足够重视并作科学概括，有著作将其称之为“专业暨社会性调整手段”，并包括专业调控以及专业约束和制裁。
毋庸置疑，传统调整手段和这些新型调整手段对于经济法都是可以采用的，它们是当代社会经济和法治之新的发展，尤为公私法融合之各种新型法的门类所采用。不仅经济法可以采用，其他新型的法律部门诸如劳动法、环境资源保护法、卫生法、土地法等都可以采用。总之，经济法是否具有独特的法律责任承担方式，并不影响其成为一个“独立”的法律部门，这也正是我们的观点之所在。
四、我国社会主义市场经济下的经济法
自从经济法现象产生以来，对于经济法的地位之争从未停止过，由此而导致的以独立的法律责任方式来划分法律部门的“观念”深深地影响着中国的法学界，以至于人们时常感叹经济法的“不充实”，这里所指的“不充实”是指经济法没有自己独立的法律责任方式。这些“观念”来源于对传统法律部门划分理论的机械性理解（有学者称此种观点为“机械唯物主义法律观”，并对其进行了批判。他们总是基于传统法律部门划分理论来研究经济法，没有看到经济法对传统法律部门理论的创新和突破，也就更没有用“与时俱进”的眼光去看待改革开放以来的经济法现象。有学者正确的指出：“经济法是经济社会化和法律对经济关系的调整日趋精细化和专业化的必然结果，它将公法和私法的手段融为一体，是现代市场经济社会中不可或缺的一个法律部门。”
“应当看到，资本主义国家的学者并不抱残守缺，他们根据形势的变化，适当的认可公、私法的渗透融合，在理论上把经济法的出现解释为是资本主义社会趋于成熟和国家与市民社会，与经济之间的藩篱逐渐消失并合为一体的结果。”我国的学者应当在参考和借鉴西方资本主义国家学说的基础上，从实践出发去认可经济法的出现。可以肯定的是，经济法作为一种学说或者理念，已经深入人心，并逐渐为人们所认识，否定经济法的学说也逐渐被人们所摈弃。既然肯定了经济法的存在，就得肯定它是一个独立的法律部门，而不要管其是否具有独特的法律责任方式。法律责任方式是各个部门法通用的，不能因为民事责任、行政责任和刑事责任是民法、行政法和刑法特有的，所以经济法就不能采用。应当肯定的是，以责任方式来划分法律部门已没有“市场”了，承认经济法的存在以及承认其是一个独立的法律部门已是“大势所趋”。
时代呼唤新的理念、新的观念，经济法现象的出现便是其中之一。中国的社会主义市场经济需要经济法律制度的发展和完善，并应将其作为调整社会主义市场经济的基本法，这对于我国的社会主义市场经济来说，是不可或缺和不可替代的。
五、简单结论
（一）有无独特的法律责任方式并不影响经济法等新兴法律现象成为“独立”的法律部门，以有无独特的法律责任方式来划分法律部门的“观点”是错误的；
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本文对作为物权法重要内容的不动产登记制度进行了粗浅的探讨，主要目的是要解决在社会主义市场经济下，建立我国新的不动产登记制度时的立法体例的选择等问题。论文正文划分为三个部分，第一部分从纵向不动产登记法律关系和横向不动产登记法律关系两个方面，介绍了不动产登记制度的法律关系；第二部分通过对不动产登记经济背景的对比即计划经济和市场经济两种经济体制下不动产登记的不同要求的对比，针对我国现行不动产登记制度的缺陷，归纳出建立我国新的、符合社会主义市场经济客观要求的不动产登记制度，并就新制度建立时应当注意的一些问题发表自己的见解，对如何完善我国不动产登记制度提出若干建议。第三部分在前两部分的基础上，根据不动产物权登记的基本法理，参照孙宪忠教授的观点，以“五个统一”为原则，即建立统一的不动产登记法律依据、设立统一的不动产登记机关、实现统一的不动产登记效力、应用统一的不动产登记程序和制发统一的不动产权属证书发表了自己的意见，对如何完善我国不动产登记制度提出了完善措施。
一、不动产登记的法律关系
不动产是与动产相对称的物的概念。所谓不动产是指依自然性质或法律的规定不可移动的物，包括土地、土地定着物、与土地尚未脱离的土地生成物，因自然或人力添附于土地并且不能分离的其他物(1)。不动产登记则是指登记申请人对不动产物权的设定、转移在专门的登记机关依据法定的程序登记 (2) 。它是不动产物权变动的法定公示方法，是因法律行为发生物权变动的生效要件，也是不动产物权获得法律承认与保护的基本依据。不动产登记制度作为一项法律制度，从逻辑结构上分为行为制度和效力制度，行为制度以登记行为为规范的对象，规定不动产登记行为类型、程序以及行为主体的权利义务；效力制度以登记的法律效力为规范的客体，规定不动产登记的法律后果。本部分将通过对不动产登记的内在法律关系的探讨，进一步认识不动产登记制度。
不动产登记法律关系，是在不动产登记过程中形成的法律关系总和。从主体上看，不动产登记内在法律关系可以分两类，登记机构与登记申请人之间的纵向法律关系和登记申请人之间的横向法律关系。一般而言，纵向法律关系具有行政管理性质，是登记机构与相对人之间的行政法律关系。横向法律关系具有民事属性，是平等主体的登记申请人之间的民事法律关系。
纵、横向的登记法律关系相互衔接，共同构成不动产登记法律关系的整体。所以，不动产登记法律关系具有行政关系与民事关系交叉的双重性质。
1、纵向不动产登记法律关系
纵向的不动产登记法律关系，是不动产登记申请人对登记机构为登记行为过程中形成的，发生于登记申请人与登记机构之间，具有明显的行政管理性质，登记机构的登记职权、登记人的申请权与登记义务均体现了主体权利义务的行政性。
在国际上，不动产登记机关比较明确。在德国不动产登记机构为属于地方法院的土地登记局；在日本为司法行政机关法务局、地方法务局及其派出所；在瑞士多为各州的地方法院。这种做法，是以不动产物权登记直接决定当事人权利义务关系，故登记建立与司法系统的直接联系。如在德国，不动产物权的争议直接进人诉讼程序，当事人在此程序中不必起诉，而是向上级法院直接上诉；我国历史上制定民法之初也曾采用法院统一登记不动产的做法。后来因民国初期的司法混乱而改为属于行政机构的地政局统一登记，这一做法在我国台湾地区沿用至今(3)。登记机构的审查权，根据各国的立法规定，一是实质性审查权，这是对不动产有关权利状况进行全面审查核实的权力，对形式上完备、但欠缺真实性的登记申请可以驳回，实行要件登记制度、证券交付制度的国家为保障登记的绝对效力，均采此制；另一为形式上的审查权，这是对不动产名义权利进行审查的权力，实行登记对抗制度的国家采用此法，如法国、日本,《日本民法典》177条规定：不动产物权的取得、丧失及变更，除非依登记法规定进行登记，不得以之对抗第三人(4)。
登记申请人的权利义务主要体现为登记申请权和登记义务。登记申请权是不动产利害关系人申请登记的权利，与登记机关受理登记的义务相对应。登记申请权发生有两个前提：一是申请权利人与不动产有一定的利害关系；二是申请人的利益需要通过登记的方式得到保护。登记申请人的登记义务是指登记申请人对登记机构所负有的、对与之存在利害关系的不动产进行登记的义务，与登记机构的登记权限相对应，是一种行政义务，登记义务的行政性在不动产标示登记中得到最充分的体现。
2、横向不动产登记法律关系
横向的不动产登记法律关系是指在平等主体的登记权利人和登记义务人之间，在登记申请过程中所形成的法律关系，存在于登记申请人之间，在性质上属于民事法律关系。不动产登记申请在不动产事实上的权利状态与不动产登记薄上的记载不一致的场合，需要真实的权利人和名义上的权利人这两类当事人共同完成，登记利益对于这两类申请人是不同的。事实上的权利人因登记取得名义上的权利，因登记而受益；名义上的权利人因登记丧失名义上的权利，因登记而受损。因此，登记申请权对两类申请人的意义明显不同，对前者是积极的申请权，对后者是消极的合作义务，基于这一原因，不动产登记理论将前者称为登记权利人，将后者称为登记义务人。
所谓事实上权利状态与不动产登记薄不符，主要指两种情况，一是不动产权发生了实质的物权变动，即发生了所有权转移或附设权利，如地上权抵押权的设定、变动、取消，新权利人所享有的真实权利与不动产登记薄上记载内容相脱节；二是指虚伪登记。在这种情况下，登记薄上记载的是错误的权利、或已丧失的权利、或实际存在但已被涂销的权利，而与事实的权利状态不符。
横向不动产登记法律关系的权利义务表现为登记权利人的请求权和登记人的允诺义务。两者设置的目的都是为了保障登记顺利进行，实现真正权利人的利益，其权利义务具有目的同一性、内容对应性，因此，本部分仅对登记请求权进行详细探讨。
登记请求权与登记申请权不同，它是登记权利人享有的、请求登记义务人为登记申请行为的权利，从性质上看是一种民事权利，不能由权利登记人本身予以强制实现，而应通过法院裁决实现强制性保障。登记请求权发生的原因，一是不动产物权变动的事实，二是事实上的权利状态与登记的权利状态不一致，据此，登记请求权可以分为债权登记请求权和物上登记请求权。债权登记请求权基于不动产物权变动的事实产生，源于不动产物权变动当事人的债权契约，是与由从债务人交付义务派生的附随义务相对应的权利，无须在债权契约中约定，为法定权利。物上登记请求权的产生，基于权利的事实状态与不动产登记薄上的记载相互脱节，源于真实权利人享有的物权效力，本质上看是排除妨碍请求权的延伸。由上观之，登记请求权是一种法定权利，基于一定的法律事实发生，因其可诉性而具有强制性的效力.
二、不动产登记制度的经济背景
不动产登记制度作为一项法律制度，从来就不是孤立的，其内容取决于社会经济制度。不动产作为重要的生产、生活资料是任何社会不可缺少的调整对象。不同社会经济制度对不动产登记制度有着不同的要求。基于这一原因，研究不动产登记制度的一般性规律，就需要对其社会经济背景作以分析。
社会经济制度有两层含义，一为社会财产所有制形式，一为社会经济运行机制。财产所有制形式是社会根本经济制度，反映一个社会财产利益的最终归属状态，有公有制和私有制两种基本形式；社会经济运行机制，是社会经济运行的方式，在现代社会中也有两种主要形式，一为计划机制，一为市场机制。社会财产所有制虽然本质上决定社会财产制度，但其具体操作的内容，往往是社会经济运行机制影响的直接后果。本文所称社会经济背景，是指社会经济运行机制，具体地讲，是探讨计划经济和市场经济对不动产登记制度的影响。
1、计划经济体制下的不动产登记制度
计划经济体制，在一个相当时期曾一度是我国所采用的基本运行机制，虽然经过经济体制改革，市场经济已蓬勃发展。但在体制的转制改造过程中，计划经济体制的影响仍不容忽视。此外，对计划经济体制下的不动产登记制度进行研究，也有助于我们用历史的眼光分析市场经济体制下的不动产登记制度。
在计划经济体制下，不动产由国家直接行使支配权，不动产的开发利用由国家统一调控，不动产物权的取得由国家无偿划拨或分配，不动产的流转也需要国家行政调配完成。国家意志以行政决策的形式左右着不动产运行的全过程。
国家对不动产的计划管理，须依赖于系统的不动产产籍资料，以权威的产籍资料为依据才能确保宏观调控的合理性，避免调控行为的重复和冲突，取得秩序上的稳定。国家为确保产籍资料的准确性，通常将登记规定为不动产使用权取得的强制性程序。登记虽然具有不动产得以使用的要件功能，但在此情形下却不具备实际的要件意义。首先，不动产使用权在获得管理机关的正式批文后即已取得。其次，登记仅为对批准文件形式上的复核，没有实质内容。据此可认为，计划经济体制下的不动产登记，只是不动产使用者应当履行的行政手续，或者说仅是一种产籍管理方式，对不动产物权的取得、变更不具备实际的和法律的效力。
2、市场经济体制下的不动产登记制度
市场经济体制下，不动产及附设其上的权利始终以商品的身份、依权利人的意志而不是依国家的意志在市场上自由流通。而实现这种市场性流通的运行，需要满足三个前提：其一，作为流通标的的不动产及附设其上的权利被有效的界定，否则不具备流通的资格或流通将失去意义；其二，流通主体与流通标的之间的支配关系，即不动产权利人对不动产及附设其上的权利的支配权必须明确，否则，流通主体必将耗以相当的时间和成本确认此种关系，有碍流通、交易的效率；其三，流通的标志必须明确，否则权利转让与否第三人无从认定，交易的安全无从保障。
不动产不可移动的自然属性与市场经济体制要求的流通性存在先天的矛盾，这决定了不动产移转须是权利移转，不动产的占有者与实际权利人的脱节又要求以一定的权属标志形式对真正的权利人予以确认、合意、交付作为物权变动的要件仅能完成不动产交易的公示，但不足以公示不动产的流转，需要具有法律权威的方式公示不动产物权的设立、流转和消灭，将不动产物权状态公布于众，帮助第三人获得相关信息和判定是否为有关行为。这些需求都赋予不动产登记丰富的使命。可见，以登记的权威来明确不动产产权关系、公示产权的流转、保障权利人利益和交易安全，是不动产市场运行机制的客观要求。
三、不动产登记制度的完善措施
不动产市场是我国最为重要的市场，也是人民群众最为重要的经济活动集中的领域，必须有一套符合物权公示原则的不动产登记制度。但从我国不动产登记制度的历史变迁可以看出，我国不动产登记制度强调行政管理功能，忽视和弱化了其自身的公示作用，并且在法律依据、登记机关、登记效力等方面尚未达成统一，不动产登记发生作用的范围也未涉及农村，这充分体现出过去计划经济体制下的立法与当今市场经济体制需求的脱节。因此，在当前我国社会主义市场经济蓬勃发展的条件下，必须依据物权法对不动产登记的基本法理要求，按照物权法的规则来构造我国新的不动产登记制度，从而使我国不动产登记机关转变职能，加强对不动产市场的服务，通过登记公示不动产物权状态并供社会公众查询，备有关交易当事人参考，充分发挥不动产登记在物权公示效力、物权变动根据效力、权利正确性推定效力、善意保护效力、风险警示效力和监管效力六个方面的效力，这对我国市场经济的发展和人民群众生活秩序的稳定具有十分重要的意义(5)。
1、建立统一的不动产登记法律依据，即中国只能制定一部统一的不动产登记法，以物权公示原则为基础统一我国不动产登记制度。我国现行的不动产管理体制，实际是对不动产中的建筑物、土地、森林、水面、滩涂、道路等分别制定部门规章意义上的不动产登记规则。这些规则不仅散乱而且效力严重不足，世界上大多数国家的不动产登记法都是由最高立法机关制定的，而我国对不动产登记进行规范的法律、法规多由各部门和机关制定，在内容上互相矛盾，所以，我国必须由立法机关制定形式统一、效力足够的不动产登记法。
2、设立统一的不动产登记机关。在国际上，一些国家通常采用登记与司法系统建立直接联系的做法，以不动产登记直接或者间接决定权利人的实体权利。如，德国的不动产登记机关为地方法院的土地登记局；日本为司法行政机关法务局、地方法务局及其派出所；而瑞士则为各州的地方法院。考察世界各地的不动产登记制度可以发现，关于不动产登记机关有两个规律性的特点：一是登记机关一般为司法机关，二是登记机关的统一性，这两个特征都是物权公示原则决定的(6)。我国不动产登记机关分散且为行政机关，多头执政导致不动产登记簿不统一，从而引起不动产物权登记的法律基础不统一，严重妨碍不动产市场的健康发展。我国不动产登记机关应当统一，这是一个必然的趋势。有学者提出“登记只能由不动产所在地的县级人民法院管辖，即一级法院统一管辖，废止目前实行的多部门登记的管辖制度。此制度建立的目的，是为了维护不动产登记地籍资料的统一性(7)。这一观点不乏其科学性，有利于构建我国不动产登记体制，使之发挥强有力的公示作用，并迅速与国际接轨，但笔者作为一名基层法院法官，深知我国基层法院审判任务繁重，使之承担细致、周密的不动产登记业务，尤其是进行实质性审查工作，基层法院难堪重负。另外，由法院担任不动产登记机关，一旦登记有误引发赔偿，受害人就有可能起诉作为登记机关的法院，有损于司法的权威。法院作为登记机关还不利于国家行使有效的行政监督，原来的登记机关、人员、资料的闲置更是一种浪费，故我国不动产登记机关的选择仍应为行政机关，但必须保证统一，而不能象目前的多头负责，并且该登记机关应淡化其行政色彩，加强其服务社会主义市场经济体制下不动产市场交易的司法功能。国家可以在县级以上人民政府设立专门的不动产登记局，统管不动产登记的有关事宜。这是从我国司法现状、不动产登记的实际情况出发作出的选择，虽然较之国际先进立法有一定差距，但有利于避免建立新制度时的混乱，符合我国实际国情。
3、实现统一的不动产登记效力。统一登记效力，是不动产登记在同一逻辑层面上发挥效力。首先，要对不动产登记的审查制度作出选择，也就是我国不动产登记选择实质审查还是形式审查的问题。要使登记的内容与真实的权利相一致，就应当对登记的内容进行实质的审查，实行实质性审查，是登记具有公信力的必要前提(8)。我国以往的不动产登记采用的是实质性审查，在统一的不动产登记法制定中仍应坚持这一原则；其次，还应将不动产登记实质审查确定为各种具体的法律制度。不动产使用权及其上所负担的他项权利的设立，是非常典型的物权设立行为，法律应该规定这些权利的设立只能以登记作为其生效要件，彻底纠正重合同、轻登记的现象。不动产权利转移、变更、消灭亦应遵循这一原则，保护不动产权利的正常交易。有些学者提出登记实质审查虽然具有提高登记准确性的优点，但也有操作程序复杂、影响交易效率的缺陷。但是，我们应该看到，与登记形式审查相较，实质审查在保护交易当事人的合法权益方面、在防止欺诈行为恶果方面、强化登记机关责任方面、强化登记的公示、公信功能方面具有非常突出的优势。利弊相较，我国不动产登记法仍应采用实质审查。
4、应用统一的不动产登记程序。登记程序既是登记机关的工作程序，又是对申请人申请登记的步骤要求，对当事人权利的保护有至关重要的作用。以往由于不动产登记基本制度不统一，登记程序的规定也不统一，从而给当事人权利保护造成妨碍。在将来制定的不动产登记法中，应该统一登记的程序，以科学、高效的登记程序规范当事人登记行为和登记机关的职务活动，避免可能出现的登记失误和欺诈行为，满足快速发展的不动产市场的需要。
5、制发统一的不动产权属证书。权属证书即是登记机关核发的记载不动产权利状态的文书、证件。当前，我国由于登记体例不统一，存在着地权证、土地权使用证、房地产权证、房屋产权证、林权证等多种不动产权属文书并行的情况。不动产权属证书不统一，不但加重了权利人的经济负担，加重了不动产市场规范的矛盾，而且加剧了不动产管理机关相互的争执，且由于不动产权属证书是国家公信力保障发挥公示作用的，多样化的权属证书对其公示职能构成伤害，从而影响其反映物权状态、保障不动产物权变动安全的根本功能。故我国应当实行不动产权属证书统一，建立统一的不动产权属证书制度。
“五个统一”不是彼此孤立的，统一登记制度必然要求统一的登记机关，统一的登记机关的不动产登记才能应用统一的登记程序，制发统一的不动产权属证书，最终实现登记效力的统一。
参考文献资料
（1）梁慧星：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第119页。
（2）王利明：《试论我国不动产登记制度的完善》，载《民商法研究》》第5辑。
（3）李鸿毅：《土地法论》，1991年版，第260页。
（4）王书江译：日本民法典》，中国法制出版社 2000年版，第35页。
（5）孙宪忠：《中国物权法关于不动产登记制度的基本考虑》，载作者著《论物权法》，法律出版社2001年版，第476页。
（6）孙宪忠：《中国物权法关于不动产登记制度的基本考虑》，载作者著《论物权法》，法律出版社2001年版，第478页。
