对专利制度的认识范文

导语：如何才能写好一篇对专利制度的认识，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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【关键词】专利制度；专利法；专利文献；企业发展

专利在一定程度上反映出企业的创新能力和企业的潜在竞争力。目前发达国家的企业都有相对比较完善的企业专利体系，而我国企业因为专利意识较弱，在专利保护和实施方面存在的问题较多，企业要想实现专利对企业发展的作用就需要对专利制度的作用有新的认识，做好相应的保障工作。

一、专利制度内涵

专利制度指的是通过法律手段对发明人的专有权进行确认，从而保护专利、促进专利发明的国际上通行的制度。专利法是为了按照法律规定对专利权进行确认，从而保护相关发明人的权利的法律条文。我国最早有关专利的条款是在1984年的《中华人民共和国专利法》，后来随着社会的发展，这款法律分别在1992年、2000年以及2008年进行了三次修改。专利制度的内容主要包括：依法为发明创造授予专利权、保护鼓励发明创造、推动发明创造的推广和应用。专利制度有两个主要的方面：第一，规定了授予专利的条件。在专利制度中对授予专利的条件有明确的规定，发明创造要申请专利需要具备以下条件：①发明创造应该具有新颖性，指的是在申请之前，没有在国内外的出版物上公开发表过、公开使用过，或者是没有其他的发明者进行过申请。②发明创造应该具有创造性，一旦在申请之前有类似的发明，那么要获得这项专利与原有技术相比应该具有显著的进步性特点。③发明创造应该具备实用性，要求该项发明创造能够被制造或者是使用，而且能产生相应的效果 。第二，规定了专利权的终止、无效和有效期限。专利法中明确规定，发明专利的有效期限为20年，而外观设计专利和实用型专利的期限为10年，专利权人在申请之日起应该每年缴纳年费，如果不缴纳年费，那么专利权宣告终止，专利权人也可以以书面声明的方式放弃专利权。另外，从政府部门宣告授予专利权之日起，有任何单位和个人认为该项专利不符合相关规定，可以申请专利委员会宣告专利权无效。

二、专利制度对企业发展的作用

对于当前企业来说，他们对专利的认识已经有了很大的提高，在实践中也尝到了专利带来的好处，专利制度对企业发展的作用日益凸显：

第一，专利可以提高企业竞争实力。企业作为专利的创造者，很多新的技术和新的产品都是在企业激烈的竞争中不断创造出来的，企业的专利技术和数量已经成为企业技术先进与否的标志，企业的专利技术越多说明企业具备很强的创造力，企业产品的质量就更加有保障，企业获得更多客户的信任，企业的竞争优势就会越加明显。

第二，专利制度鼓励企业发明创造。在专利制度中用法律的形式对技术发明成果进行了肯定，同时对发明者的专利权进行了法律保护，鼓励发明者将发明成果公开并形成有效的经济效益，将企业的经济效益、物质利益以及发明者地贡献结合起来，调动了发明者的积极性，推动了企业进行发明创造和推广的积极性，用科技手段促进了经济的发展。

第三，专利制度有效维护企业的合法权益。在专利制度中主要由专利文献对发明创造的所有权和权限范围做了记载，以法律的形式规定了专利权的归属和有效性。企业获得某项发明申请专利的时候，首先要从专利文献中查找去，确定该项发明的创造性和新颖性。然后在企业获得新产品和新技术的专利之后，专利制度能对企业的产品和技术进行有效的保护，当企业的专利权受到侵害的时候，可以从专利文献中找出相应的证据保护自己的权益不受侵害，向对方索赔经济损失。专利文献的法律属性在科技情报中是独一无二的，企业在发展中必须要依靠这一强大的武器保护自己，从而占据有利的地位。

第四，专利文献能为企业新技术和新产品的开发提供参考。在专利文献中记录了全世界95%的新发明和创造，其中详细的记录了发明创造的起因，背景以及实质内容和具体的实施方案，在技术领域中具有很高的价值。首先，在确定企业开发项目时，企业可以利用专利文献进行检索，对当前世界技术水平有大概的了解，对未来世界技术动向有一定的预测，从而选择正确的方向进行发明创造，保证企业发明创造的新颖性。其次，企业在进行发明创造的时候应该积极利用他人的专利成果，将现有的技术发明进行综合或者是改良，从而研究出更新的技术，达到事半功倍的效果。对专利文献的研究和参考不仅能创造出新的产品，而且能降低发明创造的成本。

二、企业专利运用策略

1、建立健全专利管理体制

对于企业来说，尤其是一些大型企业拥有的专利技术较多，专利管理的复杂性也相对较高，所以必须要建立健全专利管理体制。一方面要成立完整的专利管理机构，另外一方面要结合国外的做法，建立专利管理规章制度，保证企业的合法权益。

2、建立专利网

虽然专利制度对专利发明进行有效的保障，但是作为企业来说，专利涉及到自身的利益，企业应该积极主动寻找更加有效的专利保护方式，其中最好的办法就是建立专利保护网，企业可以在专利技术申请之后，迅速的研究发明创造的各宗用途，实现专利成果专利化，形成专利保护网。另外企业可以扩大专利保护的空间，在不同的国家申请专利，扩大专利保护网的空间范围。

3、灵活实施专利技术

企业进行发明创造的目的不是为了保护，更重要的是要将发明创造专门化为生产力，所以企业要重视对专利技术的实施，目前专利技术实施的主要方式有三种，分别是企业自己实施、专利投资以及许可他人实施。在专利具体的实施中采取何种措施还是要根据企业的实际情况进行，看哪种方式能给企业带来最大的利润，以此确定专利的实施方式。

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《美国宪法》第1条第8节规定：作者和发明者得在一定期限内对其作品和发明享有专有权。[1]《法国知识产权法典》第613-1条规定了专利独占实施权自申请提交起发生效力。[2]我国《专利法》第11条规定：任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利。由此可见，在权利效力上专利权具有排他性，是国家所授予的一种垄断权，可以排除他人未经许可使用其专利技术，通过这种制度运作，旨在鼓励多元社会主体投身于发明创造活动中，从而产生更多为社会所受益的新技术。在此层面上，专利的垄断性体现在：一是专利权为权利人所独占，并且该垄断权受到法律的严格保护，并且对于一项专利技术，不允许两个或两个相同技术方案被授予相同的独占权，后来的技术应该比先前的技术具有实质性特点和显著进步才能会被授予新权利的可能。[3]二是专利权垄断性伴随着时间与地域的限制。各国专利法都规定专利权期限届满，相关权利进入公共领域可以为全社会所共有，并且这种垄断权仅在一定的法域范围内有效，对于超出领土范围的，没有特别的要求，其它国家并没有保护该专利的义务。在反垄断法中，还存在另一种意义的“专利权垄断”，它并非强调某一具体权利由谁占有或者如何行使，它更多地强调专利权人某种行为是否对正常的市场竞争秩序构成了危害，此种危害是否又在法律的容忍度之内或是超出了容忍度。[4]反垄断法意义中的垄断，必须借助反垄断法的思维模式，将相关竞争行为放置在具体的市场竞争行为中，对特定相关同类竞争者的行为予以考察，分析是否对市场竞争造成了破坏。因此，专利权是法律所授予的独占排他的垄断权，同时也是市场经营的重要组成要素。拥有专利权虽然并不一定完全具有市场支配地位，但是在某些情况下，拥有市场支配地位的专利权人更容易操纵市场，滥用市场支配地位，构成反垄断法语境中的“垄断”行为或状态。也就是说，此两种语义下的“垄断”容易结合，尤其是专利权人在行使权利过程中，超出反垄断法的容忍度，产生排除或者限制竞争的后果，前者语义的专利垄断就会转化为后者语义下的垄断；前者由法律授权并保护的垄断降级为受到法律所规制的垄断行为；前者促进发明创造的宗旨将通过规制排除或限制垄断行为来予以实现。

二、专利权滥用的规制与经济学“垄断”理论的支撑

当代西方经济学理论不仅论证了反垄断法的正当性，而且为反垄断法的适用并向可预见性发展指明了方向。通过西方经济学关于垄断理论的梳理，有助于把握专利垄断的深层次问题。1、新福利经济学垄断理论西方经济学家在庇古的旧福利经济学基础上进行修改，发展形成了新福利经济学，提出了假想的“补偿原理”，建立了效用序数论，并编造了“社会福利函数”。其中，最为著名的就是帕累托最优理论，该理论是指资源分配的一种理想状态，该理论假定固有的一群人和可分配的资源，从一种分配转移到另一种状态的变化中，在没有使任何人情况变坏的前提下，使得至少一个人变得更好。帕累托最优是公平与效率的“理想王国”。而达到这种状态，必须要有充分的市场竞争、无外部因素、无信息不对称。而专利是国家为了促进社会进步，提高社会整体福利而授予专利权人的，当专利权人违背专利制度设立的宗旨，扭曲社会正常竞争秩序，从而无法达到在没有使任何人情况变坏的前提，难以实现帕累托最优状态。关于垄断的危害性，也是新福利经济学学者所关注的重点问题。D.R.卡默申研究指出，1951—1961年间，垄断所导致的社会福利减损数额约占GNP的6%；小五斯特采用厂商数据，得出的数据仅有0.5%；而考林和米勒根据734个大型制造商带来的福利降幅约占公司生产总值的13%。[5]2、熊彼特“创新”垄断理论熊彼特以“创新理论”解释资本主义的本质特征，他在《经济发展理论》中提出“创新理论”以后，又相继在《经济周期》和《资本主义、社会主义和民主主义》中加以运用和发挥，形成了以“创新理论”为基础的独特理论体系。该理论强调生产技术和生产方法的变革在经济发展过程中不可取代的作用。熊彼特指出：在自由资本主义演变为垄断资本主义的过程中，就鼓励创新这个层面而言，完全竞争显然不如垄断更为有利，更具有技术效率性。大型企业早已成为推动经济总量增长和社会进步的强大动力。[6]他进而指出，真正具有价值效益的是新技术、新产品、新组织形式、新市场甚至新的供应来源。[6]在熊彼特看来，垄断已经不再作为竞争的对立面，不再依赖于价格而是强调用创新来开拓市场，并认为唯有如此企业方可以成为创新之真正载体。[6]熊彼特还在书中分析了垄断与创新的辩证关系：创新将会颠覆已有企业的垄断地位，进而使市场充满变数，同时垄断也会为创新提供保障和激励。因为在完全市场竞争的条件下，企业受到外部冲击的可能性较大，市场经营风险较多，破产现象时有发生。而在短期的垄断条件下，企业基于自身的实力，垄断地位的获取，企业经营利润的增加等对外部冲击的承受能力大大增加，为持续创新提供了必要条件。专利制度的设立则是符合熊彼特“创新垄断”理论的，专利权在符合法律规定的条件下会被授予短期的独占垄断权，权利人可以通过独占使用或者授权他人使用来获取回报，从而为持续地研发提供保证。而其他主体可以根据发明文献、公共领域的智慧以及自身的创造力来继续创新，可以研发更具新颖性、实用性的技术，从而打破之前专利所具有的垄断地位。当专利权人滥用自身专利权具有反竞争后果、对社会竞争秩序造成阻碍时，则必须予以规制，从而使社会发展更具有活力。3、新产业组织的垄断理论新产业组织理论是与传统产业组织理论相对的，主要指20世纪70年代以后发展起来的以分析企业策略为主要内容的产业组织理论。其最主要的理论贡献在于在大量新分析工具的基础上所延伸出的可竞争市场理论、交易成本理论、博弈论和合约理论等理论创新，在研究基础、方法、工具和研究方向上都有突破性的变化，推动了产业组织理论的新发展。传统产业组织理论认为完全竞争与垄断具有天生的不可调和性，许多市场都存在单一或共同的垄断现象，这些企业通过达成垄断协议、非法经营者集中等策略排除或限制市场竞争，扰乱市场竞争秩序，不利于资源的合理配置和社会福利的共同提升，必须对此类企业进行拆分或严格限制企业合并。美国传统反托拉斯法便是建立在此认识之上的，哈佛学派的理论为这时期的反垄断执法提供了理论支撑。美国20世纪60年代末到70年代初的反垄断执法实践指出：若某一相关市场的70%的市场份额由四家或更少的企业集中享有，即可判定该行业属于垄断性质行业，随之而来便是进行产业结构的调整。[7]20世纪70年代以后，受新产业组织理论的影响，美国反垄断执法更加重视经济效率的分析，同时经济分析的方法越来越多地涉入到具体案件之中，比如波斯纳法官在U-nitedStatesv.GeneralElectricCo.案和StandardOilCo.v.UnitedStates案中就使用经济分析的方法，得出的判决结果亦与之前的结果相反。[8]另外，该理论倡导自由放任主义和市场资源配置的绝对自主性和免受干预性，市场竞争的过程是一个市场自我调节的过程，只要市场结构是基于自由竞争所致，那么即使存在垄断，也应该是合理并有效率的。这种力量在20世纪70年代后期的反垄断执法中得到证明。正如威廉姆森教授所言：无论结构主义或者行为主义占主导，都无法变更反垄断立法与执法的初衷，即维护或救济遭受或已遭受垄断侵害之利益，最终提高资源配置的效率。[9]根据新产业组织合约理论，合约包括了合约的设计和执行两个不可或缺的方面。在短期和瞬时的合约中，交易双方能够很快得出结果，并可以对结果进行衡量，合约中的激励承诺是可信的，也可以通过设计达到帕累托最优。但是在长期合约中，合约达成的关键性因素是如何使交易双方提供一个可信的承诺，而且这种承诺可以足够激励并约束双方达成交易。如果长期交易中，存在着足够的承诺，就存在适意的激励相容条件，合约的边界就存在最优充分条件，如果激励失效，就会导致合约的低效率，合约的边界将会失效。[10]合约理论为专利权滥用规制提供了理论依据，专利权作为权利人与社会之间所达成的合约，在专利范围内使用是权利人的自由，不会对市场竞争造成任何的影响，相反权利人行使专利权时超出专利权的范围，将会造成合约的低效率，对竞争秩序造成恶劣影响，而从长远来看，合约理论的激励机制难以发挥作用。

三、消除垄断后果：专利制度的经济效率分析

法经济学分析的一个重要范式就是在经济效率框架内考量法律制度对法律主体的激励和对法律权利的衡量，分析对法律主体的风险选择和行为水平的影响，并在此基础上追求效率最优的制度设计和制度安排。[11]从经济学的角度来看，专利制度设计要达到两个方面的均衡，即事前效率问题与事后效率问题。专利制度是以事前视角为前提，通过创设一种具有排他性和可转让性特征的权利机制，旨在实现事前的激励创新与事后推广应用的效率均衡。[12]1、实现对创新的最优激励专利制度制定与实施之前，如我国的四大发明都属于公共领域的信息，任何人都可以无条件的予以使用，一方面公共领域内的信息与知识也明显具有公共产品的性质，即非竞争性和非排他性，换句话说，因为专利制度的缺失，类似的发明方案缺少产权界定而缺乏法律保护的根基，当然对专利权人发明的激励作用也有所减损。另一方面，发明人承担了发明创造的各种成本与付出，社会公众都可以从权利人的发明创造中获得不同的收益，同时发明创造的产品或服务也容易被竞争对手所复制。由于专利权利涉及的是一种技术方案，所属技术领域的普通技术人员具有的专业知识就可以理解，因而基本不用承担专利研发的成本支出，时而反复，专利权人创新的成本难以收回，创新的激励机制难以发挥出实际效果。产生问题的根源在于专利权人对其发明创造未进行产权化，无法排除其他社会主体的无偿复制。为了弥补市场机制的失灵所带来的激励不足，专利制度应运而生，通过法律授予专利权人对其的发明创造在一定期限享有排他性的权利。如此一来，专利权人创新的成本便得以收回，发明人的收益也会增加，权利人可以源源不断地将收益投资于创新的研发活动中，实现生产者剩余的不断增加；由于市场竞争激烈，相同或类似的替代方案也会不断涌现，逼迫权利人通过专利产品的定价机制来缓解竞争压力，一般而言，专利产品的定价会逐渐降低直到等于或接近边际成本，因为专利权人前期已获得足够的回报，产品价格的降低有利于对市场的掌控，相应的消费者剩余也会逐渐增加，社会福利水平亦会随之提高。专利制度的事前激励创新的功能得以发挥，既是专利制度的理论基础，也是专利制度得以实施的经济理论支撑与对现实预期效果的期待。2、对专利权使用价值的最优发挥专利制度虽然具有激励创新的机制，但是如果设置不当或者权利人使用不当，则会导致权利人获得过度的垄断权，从而会吸引专利权人为了追求利润的最大化而过度地使用专利权，如过高定价，则表现在专利权人将专利产品的定价超过边际成本的价格，从而致使专利产品的产量低于社会总需求之下。专利制度的事后效率也就是对专利权的合法权利予以适当的限制，对专利权人滥用权利的行为予以规制，从而确保社会可以通过专利制度而受益。根据科斯定理，如果交易费用为零，不管发明人是谁，创新将会发挥其最大价值的人使用。[13]科斯定理通常被用来分析专利权人与侵权使用人之间的关系，由于交易费用为零的情况下在现实生活中几乎不存在，专利侵权人侵权所得的收入超过因为侵权所支付的成本时，侵权人往往会铤而走险。同样的道理，在专利权人与社会公众发生联系时，专利权人独占适用专利往往会被施加许多条件，如专利强制许可、专利合理适用、专利制度的时间、地域限制。专利制度的最优效率体现是专利的价值得到充分地发挥，专利制度的运行不能为社会竞争增加阻碍，即专利制度的运行体现的都是正面的效率性，或者负面的效率微乎其微。所以，当专利权人滥用专利权排除、限制竞争时，专利制度的效用没有得到最大程度的发挥，专利制度促进消费者福利增加与促进社会进步的宗旨未能完全发挥。专利制度抑或专利权具有天生的垄断性，但是权利的垄断不能上升至排除、妨碍社会竞争的垄断，不能因为专利权的存在而无视社会正常的竞争秩序。反垄断法规制专利权滥用符合经济学中的效率预先原则，西方经济学理论都为专利权滥用的规制提供了理论支撑。专利法中的强制许可制度、专利保护期限的设置、专利合理使用条款的拟定等都是对专利权滥用的预先防范，但是当专利权人滥用专利制度排除、妨碍社会竞争时则属于反垄断法的调控范围，应该用反垄断法的思维与举措对专利权滥用的行为予以规制。

作者:张继文 单位:中南财经政法大学

参考文献

[1]国家知识产权局条法司：外国专利法选择（上）[M].知识产权出版社，2015.

[2]国家知识产权局条法司：外国专利法选择（中）[M].知识产权出版社，2015.

[3]吴汉东：知识产权总论[M].中国人民大学出版社，2013.

[4]龙柯宇：滥用知识产权市场支配地位的反垄断规制研究[M].华中科技大学出版社，2016.

[5]单向前、李建伟：我国行业垄断问题的经济学分析[J].河南社会科学，2007（3）.

[6]约瑟夫•熊彼特著，吴良建译：资本主义、社会主义与民主[M].商务印书馆，2002.

[7]曹士兵：反垄断法研究[M].法律出版社，1996.

[8]理查德•A.波斯纳著，蒋兆康译：法律的经济分析[M].中国大百科全书出版社，1997.

[9]奥利弗•E.威廉姆森著，张群群、黄涛译：反托拉斯经济学[M].经济科学出版社，1999.

[10]新产业组织理论[EB/OL].http：///wiki/，2016-12-01.

[11]李曙光、王佐发：中国破产法实施的法律经济分析[J].政法论坛，2007（1）.

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关键词：遗传资源；专利法；保护

中图分类号：D92文献标志码：A文章编号：1673-291X（2011）09-0111-03

遗传资源是来自植物、动物、微生物或其他来源的，有实际或潜在价值，具有遗传功能的遗传材料。利用专利法保护遗传资源是中国借鉴国际经验基础上的新尝试。《专利法》第三次修改时增加了遗传资源保护的内容，但是如何利用专利法在立法和实践中平衡各方面的利益，最终达到保护遗传资源的立法目标，是《专利法》应继续探讨的问题。

一、利用专利制度保护遗传资源的优越性

在中国没有遗传资源保护专门立法的情况下，《专利法》第三次修改时，在专利授权上增加了披露遗传资源来源的义务，并将这种义务与专利权的有效性挂钩。这一遗传资源保护方面的规定无疑具有非常重要的意义。许多国家都选择了利用专利制度来保护遗传资源，特别是利用专利权来实现遗传资源商业化利用和利益分享，从而实现《生物多样性公约》（以下简称CBD）保护遗传资源的目标。一方面这是由于遗传资源的获取和惠益分享主要依托于遗传资源的商业化利用。另一方面则是专利制度已经被世界各国所接受。更重要的是专利制度起源于发达国家，成为发达国家寻求全球利益的工具。运用专利制度保护遗传资源，可以更大程度上得到发达国家的认可，这有利于发展中国家遗传资源利益的实现。中国在国内积极探索制定与遗传资源保护相关的立法的同时，在国际上尽力推动修改与专利法有关的公约，竭力促进CBD公约的精神得以落实。实践中也证明了利用专利制度来保护遗传资源具有优越性。

二、中国遗传资源专利保护制度缺陷的立法原因分析

在没有遗传资源保护专门立法的情况下，《专利法》中有关遗传资源保护的规定能否发挥作用，传统的专利制度与现代的遗传资源保护之间能否默契配合，都是未来面临的重要问题。造成目前专利保护不利的立法原因主要有以下几点：

（一）《专利法》第5条缺乏可操作性

《专利法》第5条将不授予专利权的具体规定留给了有关遗传资源获取和利用的法律法规，带有一定的指向性。从广义上说，中国参加的国际公约也可以成为规范遗传资源获取和利用的法律法规。在中国遗传资源保护专门立法缺失的情况下，CBD中有关知情同意和惠益分享的规定就成了《专利法》第5条中所主要指向的条款。违反CBD中有关知情同意和惠益分享的规定，则禁止授予专利权这种制度设计虽然从一定程度上可以惩戒非法获得和利用遗传资源的机构和个人，保证遗传资源提供者实现知情同意和惠益分享。但是CBD的规定本身就缺乏可操作性，它是发展中国家和发达国家斗争、妥协的结果，只能作一些原则性规定，起到宣誓和指引的作用。而且作为一个国际公约不可能照顾到每个国家的具体立法现状，可见，CBD不可能解决所有的遗传资源保护的问题。

在遗传资源利用上，如果只是单纯的禁止授予专利权，就会使遗传资源提供者失去对专利技术进行惠益分享的可能，必然损害到遗传资源提供者的利益。中国《专利法》的这种制度设计在惩罚非法获取遗传资源者的同时，也损害了遗传资源提供者的利益，显然不是遗传资源专利保护的最佳选择。专利技术具有很强的地域性，如果中国规定遗传资源获取和利用违法就不授予专利权，那么依赖没有合法来源的遗传资源而产生的生物技术就不会到中国来申请专利。客观上阻碍了中国生物科技的发展，最终将无法实现专利制度的目的。关于《专利法》第5条的规定是类似于专利的“权属纠纷”而非技术的“可专利性纠纷”。不能因为两个主体对专利权的权属产生了纠纷而否定专利权的有效性，也不能因为没有遗传资源提供者的事先知情同意和惠益分享而禁止专利授权。通过颠覆专利制度基础理论的方式来实现遗传资源的保护会得不偿失。

（二）《专利法》第5条中遗传资源惠益分享制度设计不合理

按照现行《专利法》的规定，专利授权的条件分为实质条件和形式条件。实质条件包括发明创造不得违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益，以及应具备新颖性、创造性和实用性等。形式条件则指发明创造自身以外的，获得专利必须具备的程序方面的要件，即专利权取得的整个程序。从《专利法》的规定来看，有关遗传资源的两款内容分别应该属于专利的实质条件和形式条件，而且主要涉及了遗传资源的获取和来源披露。从专利授权的实质条件来讲，中国《专利法》中的规定主要有两类：一类是从技术角度考虑，缺乏新颖性、创造性和实用性的技术和方案以及科学发现、智力活动的规则和方法等应当排除在专利保护之外；另一类则是从发明的目的角度考虑，专利法第5条第1款规定违反国家法律、伦理道德、公序良俗的技术和方案应当排除在专利保护之外。如果发明创造本身的目的并没有违反国家法律，但是由于可能被滥用而违反国家法律的，不属于此类。而中国《专利法》第5条第2款规定，“对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。”仔细比较后会发现第5条第1款指的是发明目的的非法性，而第2款则是指在发明过程之前取得物质技术条件的非法性，两款相似的表述，实际意义大相径庭。

遗传资源获取是发明创造前的物质技术条件准备阶段，而且非法获取遗传资源的基础上研发出来的生物技术，也往往会给国家社会带来巨大的利益。所以，无论遗传资源与发明创造之间有着多么紧密的关联，遗传资源的获取都只是发明创造前的行为。非法获取遗传资源不应该成为禁止专利授权的条件。

（三）《专利法》第26条规定的专利授权的形式条件之间存在矛盾

专利授权的形式条件是专利正确授权的基础，包括申请人的名义、地址、联系方式等信息。如果遗传资源的来源没有披露，那么就无法得知遗传资源惠益分享的主体，就会影响遗传资源提供者的权利实现。所以，将其作为强制性条款在《专利法》中规定出来是有必要的。而且，专利的形式条件是可以根据专利审查部门的要求补正的，即使申请人在提出专利申请时没有披露所利用的遗传资源的来源，也完全可以在后予以补正。一般经过补正后不会影响专利授权。

专利法第26条第5款实际上仅仅适用于发明创造的完成需要获取和利用遗传资源，而其实施却不再需要利用该遗传资源的情况。这种所谓的披露实际上和专利申请文件中说明书的披露是完全不同的。因为说明书的披露主要是为了实现专利的公开性，使专利能够在申请文件中充分的公开。如果一项发明创造不但完成需要获取和利用遗传资源，而且实施也需要利用遗传资源，则与说明书的宗旨相同。但是，如果该发明的实施不再需要利用遗传资源了，那么即使不披露该遗传资源获取的来源，也可以依照专利申请文件而实施该专利，并不影响专利公开性要求。所以，现行专利法将有关遗传资源披露的条款放在规定请求书、说明书和权利要求书的条款中，也存在类似《专利法》第5条的问题，这样不合乎法律逻辑，缺乏立法技术，更重要的是容易引人误解，将遗传资源来源披露的规定与专利技术公开制度混为一谈，有悖于CBD中所确立的遗传资源来源披露的立法愿意和立法宗旨。

（四）专利审查时对现有技术认定模糊

对现有技术的认定，是判断可专利与否的重要因素。目前各国的普遍做法是设立专门的在先专利检索系统。如果新申请的专利与在先专利不相同、不相似，就认为不存在现有技术，那么专利申请就可以成立。但是对遗传资源利用专利来说，是有特殊性的。因为和专利相冲突的往往不是在先专利，而是传统知识。传统知识因为不符合“专利三性”的要求，所以很难被授予专利，但是传统知识是遗传资源拥有者经过长久的摸索获取的技术，在传统社区范围内已经得到广泛的应用，如果在专利审查时不考虑已经在一定范围内广泛使用的传统知识，而对与之相似的技术授予专利，那么对于传统知识的使用者来说是极其不公平的，他们将不得不被限制对遗传资源的利用，并且不得不对专利权人因使用而支付报酬。

三、中国遗传资源专利保护制度的立法完善

遗传资源立法上的不成熟，是目前要解决的首要问题。只有在中国完善了遗传资源的专利保护立法，才能逐步提高全社会的遗传资源保护意识，培育起良好的法律适用环境，达到CBD所倡导的事先知情同意和惠益分享原则要求，最终实现遗传资源利用的良性循环，造福社会。

（一）规定遗传资源的提供者与生物技术的利用者的惠益分享机制

中国专利法中没有直接规定遗传资源的惠益分享，这不得不说是一个遗憾。可以在《专利法》第6条中增加一款规定申请专利的技术本身是依靠遗传资源的取得和利用的，在专利归属有约定的按约定，如果没有约定的由技术开发方和遗传资源的提供方共同享有。这样规定的好处有三，一是不破坏专利制度的原有体系；二是不必冒法律条文缺乏衔接和发达国家强烈反对的风险；三是实现了CBD所规定的惠益分享的目标。

（二）将遗传资源的来源披露作为专利授权的独立的形式要件

在专利法中规定关于遗传资源来源披露制度是必要的，但是不应当放在《专利法》第26条中，应该在专利授权的形式要件中增加一条，将遗传资源的来源披露规定为专利申请人的强制性义务，作为专利授权的独立的形式要件。一般情况下，专利申请人都能根据专利公开的要求来披露遗传资源的来源，但是，从严谨的法律态度角度做出单独的规定仍然有必要。如果将来源披露制度放在第26条有关说明书、请求书、权利要求书的条款中是不恰当的。从有利于遗传资源的充分保护立场出发，根据CBD精神中国《专利法》应将遗传资源的来源披露作为专利授权的独立的形式要件而单列一条。这样规定，一是不会与说明书的公开要求发生混淆，二是突出了遗传资源的信息披露制度是强制性规定的特点。

（三）有限扩大中国《专利法》授予专利权的客体范围

从授予专利的课题范围来看，中国现行的专利法，尚未将动、植物品种，尤其是农业生产上使用的作物品种列入专利保护范围。然而西方一些国家早已经将动、植物品种列为专利保护。中国的专利制度应该和国际接轨，为保护中国的品种资源和促进遗传资源的研究开发，中国的专利法可以逐渐将品种资源纳入保护范畴。从中国生物技术发展的情况来看，授予生物专利知识产权是迟早的事。但是专利客体的扩大不能是盲目的，而要有限地扩大，循序渐进。随着生物技术的发展，基因专利在很多国家开始成为专利保护的主题。中国的专利法虽然没有对此变化做出反应，《专利审查指南》已经快速跟进。《专利审查指南2010》第二章规定，“人们从自然界找到以天然形态存在的基因或其DN段，仅仅是一种发现，属于专利法第25条第1款第（1）项规定的‘科学发现’，不能授予专利权。但是如果是首次从自然界分离或提取出来的基因或DN段，其碱基的排列顺序是现有技术中不曾记载的，并能被确切地表征，且在产业上有利用价值，则该基因或DN段本身及其得到方法均属于可给予专利保护的客体。”中国专利法之所以对基因专利的保护持谨慎态度，也是和中国高新技术的水平有关。从长远来看，将基因专利写入中国专利保护的客体范围中是必然的趋势。

（四）严格专利审查中“现有技术”的认定

在对利用遗传资源的生物技术发明进行专利审查时，应将“现有技术”的范围扩大，将传统知识包含在内，以保护传统知识利用者的合法利益。中国民间在遗传资源的利用方面有大量传统知识。这些传统知识虽然目前很难得到专利法保护，但是如果将其作为“现有技术”加以认定，就可以防止发达国家在运用相同或相似技术利用遗传资源之后，对其产品获得专利权，从而排除中国对该技术的使用。但是如何可以了解中国丰富的传统知识，应该将哪些传统知识认定为“现有技术”，如何在专利审查时检索到相关信息，也是一个很复杂的问题。

中国要建立遗传资源的国家登记制度和数据库，首先要开展遗传资源的调查工作，查清中国遗传资源的种类、数量、利用方式以及获取和被获取的现状及其产生的效益。同时研究和整理中国地方社区、少数民族地区人民在创造、使用和保存地方土著优良品种方面的传统技术、知识和做法。完成信息收集工作之后，就可以对这些信息进行登记，并且建立数据库系统，具体来说，可以以国际专利分类体系为基础，将信息根据分部、类、组和小组进行分类，以便于专利审查员在审查专利申请时检索和使用。

综上所述，就生物技术的产业链条来说，遗传资源往往是某些知识产权的在先权利。因此，我们完全可以在专利法律制度的框架下，构建遗传资源的保护制度。但是，必须注意的是，专利法不是保护遗传资源的最主要的法律，只能起到一定的监测作用。中国仍有制定遗传资源保护法的必要。专利法中关于遗传资源获取合法性的规定往往是指向性的，遗传资源还不足以成为颠覆传统专利基础的力量，遗传资源的专利保护必须在传统专利制度的框架下进行。

关于遗传资源的专利保护问题，虽然发达国家与发展中国家还存在着很大的分歧，在立法上也存在很大难度。但是只要能够充分认识专利制度的特点及其与保护遗传资源的关系，那么中国的专利制度一定会为保护遗传资源提供更好的制度保障。

参考文献：

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Research About the Patent Protection for Genetic Resources

BAO Na

（Baotou Teachers College，Baotou 014030，China）

篇4

关键词：eBay案；专利救济；永久禁令；四要件检验原则；衡平法则

中图分类号：D913 文献标识码：A 文章编号：1009-2374（2012）03-0019-03

一、eBay案的背景

根据世界知识产权组织(WIPO)《2007年专利报告》，全球专利活动在1960年之前发展缓慢，1960年之后专利制度的应用开始加速，到1980年以后进入快速发展期；自1995年以来，全球专利申请量的年均增幅为4.7%，其中2005年全球专利申请总量接近166万件，比2004年增加7%。“专利丛林”现象出现在大众面前。“专利丛林”现象和社会鼓励专利的相关政策有关，但同时也有着历史的必然性。随着科学技术发展和社会分工的不断细化，技术的创新正朝着微观的方向发展，大部分的发明创造是借鉴、利用前人的成就进而作出的改进或者创新。过去一个专利就覆盖了整个产品的现象已经被颠覆。一件产品中往往充斥着大量的分属不同专利人的专利权利，要实现一个专利产品的商业化，就需要开辟一条穿越丛林的道路。人们认为穿越专利丛林的难度导致了专利的使用不足的问题，表现为：第一，取得专利许可的交易成本加大。第二，大量的改进专利成为问题专利而得不到实施。第三，专利诉讼增多。据统计，美国在1980～1990年间，专利诉讼数量由4000多件增长到8000多件。与此同时，在专利林立的现状下还出现了“专利渔翁”的现象――有一些公司投机性地收购专利，特别是那些破产公司的专利，形成自己的“专利包”，通过他人侵权以获得高昂的专利费或巨额和解赔偿，被形象的称之为“专利渔翁”。这些问题由以激励创新为目的的专利制度引起，最终成为了创新路上的障碍。面对新的环境人们开始重新审视专利制度，开始探讨专利的保护强度和创新之间的关系，在具体的案件当中，专利权利人和专利使用者之间的利益衡平成为了人们思考和关注的焦点。

二、eBay案案情

eBay其主要产品为：网上拍卖、电子商务、购物商场。MercExchange公司是一家拥有数件专利的小公司，其中包括eBay案涉及的“在线拍卖”的商业方法专利。在eBay案发生之前，两家公司曾就“在线拍卖”的技术许可进行协商，但最终谈判失败。2001年，MercExchange公司向法院，指控eBay公司使用的“立刻购买”在线交易方法侵犯了它的上述商业方法专利。2003年地区法院作出判决，认定eBay公司构成了侵权，判决eBay作出3500万美元的损害赔偿，但拒绝永久禁令。联邦巡回上诉法院审理此案，一方面维持了地方法院对损害赔偿的判决，另一方面了地方法院的判决，签发了永久禁令。eBay公司不服联邦巡回法院签发永久禁令的判决，向联邦最高法院提状，并指出巡回法院一旦认定侵权即签发禁令的做法是错误的。最高法院2006年5月做出了最终判决，了联邦巡回上诉法院的二审判决，将案件发回地区法院重审，要求地区法院依据传统衡平法原则中禁令的“四要件检验标准”，而不是所谓的“一般规则”来决定申请人是否能够获得永久禁令救济。

最高法院总结：拒绝或签发永久禁令应当依照地方法院的公正判断，四要件检验原则应当在专利侵权诉讼中同等的适用。最高法院指出，地方法院和联邦巡回法院都错误的适用了衡平法原则。地方法院的错误在于，在拒绝永久禁令时，没有严格的使用衡平法原则上，简单的将原告曾经与被告协商许可，和原告自身未使用该专利作为拒绝颁布禁令的理由是不合适的。而巡回上诉法院的错误在于，将禁令的颁布绝对化，专利法第283条明确规定要“依照衡平法原则”发出禁令，法院就应当按照传统的衡平法原则来权衡是否发出永久禁令。因此，最高法院撤消了巡回法院的判决，并将案件发回重审以便地方法院能根据事实判断是否签发永久禁令。最高法院的大法官肯尼迪等认为，永久禁令是一种重要的针对专利侵权的传统救济方法。但现在的环境与当初不同了，过去在大部分案件中签发永久禁令的做法已经不再合适了。商业方法专利的迅速扩张、大量的专门许可专利的实体的出现、复合发明等专利环境中出现的新问题，都应当成为目前地方法院在个案中判断是否签发永久禁令的考虑因素。

至此，eBay案的判决改变了联邦巡回法院建立的，一旦发现侵权即签发禁令的做法。人们甚至大胆地预测最高法院在eBay发生的态度转变与以往一样，预示着美国对专利制度钟摆似变化从亲专利的最高点摆向了另外一边。

三、eBay案后制度的变化

（一）eBay案件后，联邦巡回上诉法院和各地方法院均重新确立了四要素检验原则，在更多的案件中驳回了永久禁令的颁布请求。禁令与侵权认定绑定的模式得到了改变

2006年8月美国得克萨斯州地方法院宣判微软和Autodesk在一起专利诉讼案中败诉，责令两公司向原告Z4Technologies公司支付共计1.58亿美元的赔偿金，但未支持原告的禁令请求。在这个与eBay案类似的案件中，陪审团认定Z4 Technologies公司拥有的两项方法专利有效且微软操作系统侵害了这两项专利。但有效的专利以及侵权事实的存在并不能必然推定原告受到了不可弥补的损害。首先，微软没有生产产品启动系统，也没有单独销售、分销或许可第三人使用，因此与Z4之间并不构成直接的竞争关系。其次，微软使用的侵权产品仅是微软操作系统一小部分功能元件，因此购买微软的用户不可能为使用Z4的专利产品而购买微软产品，进而减损Z4的利益。同时，Z4并不能证明金钱赔偿不足以弥补自身损失，虽然专利权是一种排他权，但不意味着金钱赔偿是不适当的，只有当侵权产品影响了专利权人的商誉或独占了市场时才会发生损失无法计算的情形。衡量双方困境，若禁令，微软必须花费大量的时间和金钱对系统进行重新设计，使众多电脑系统的制造和零售商蒙受巨大损失。基于微软产品的普及性，禁令会导致公共利益的损害。而对于Z4，非核心的一小部分元件侵权，通过金钱赔偿足以弥补损失。

通过此案可以看出，在新的案件发生后，法院在签发禁令的问题上都会进行四要件检验原则进行分析，即在认定侵权和获得损害赔偿的基础上，要获得禁令的救济必须满足四个要件：（1）原告已经遭受了不可弥补的损害，有合法的权利请求。（2）未来侵害是逼近的，而且损害赔偿是“不充分”的。（3）被告遵守禁令所承受的困难并非不成比例地大于原告由禁令获得的收益。（何为不成比例的大于在有关专利案例中存在着判断上的不同观点，联邦上诉法院基于市场自由理论认为，虽然永久禁令给被告带来的困难大于被告所获得的收益，但这种差距实际上是给予原告的谈判成本，是无可厚非的。但在eBay案中，肯尼迪大法官提出，如果专利权人确实是在利用禁令向专利使用人敲竹杠，则不应颁布永久禁令。）（4）符合“公共利益”。原告想要获得禁令的救济就必须承担比“一般规则”下更多的证明责任。这无疑会给原告带来负担，迫使其更加慎重地对待专利诉讼，而不是将专利侵权诉讼作为对其百利无一害的进攻利器。

（二）另一方面，人们担心的导致戏剧性的爆炸性反应并没有出现

对eBay案后的研究显示，eBay案后的两年中法院在多于72%认定了侵权和有效性的案件中签发了禁令，地方法院在2008年2月至2009年10月公布的判决的研究表明，法院在提到了26个eBay案的判决中有17个案件签发了永久禁令，而仅在9个案件中拒绝了永久禁令。eBay后的三年中，地方法院在76%的案件中签发了永久禁令――与专利权人感到害怕的落差相去甚远。事实上，大多数最新的资料显示，eBay案后，这样的高签发率已经持续了五年，地方法院在75%的专利案件中签发了永久禁令。

这些数据说明，eBay案后的判例打破了之前的预言。专利权人与侵权人有直接竞争关系，基本上都得到了禁令救济。法院更倾向于签发禁令给实际实施专利的专利所有人。未实施专利的专利所有人通常得不到禁令。同时，那些实施专利或者将专利许可给有关系的公司的公司更倾向于被认为与侵权者有直接的竞争关系。此外，一些法院明确地拒绝了将许可意图作为考虑的因素，认为不能因为原告有许可专利的意愿而拒绝永久禁令。

通过以上分析，可以得到下列结论：（1）在多数案例中，地方法院仍然会签发永久禁令；（2）通常当专利权人与侵权者恰好是市场直接竞争对手情况下法院会签发永久禁令；（3）通常如果专利权人并没有实际实施专利的商业行为，法院会拒绝签发永久禁令；（4）其它因素，例如故意侵权、侵权专利只是一项复杂发明的组成部分、专利权人有进行专利许可的意愿以及未来侵权的可能性并不能明显地预示专利侵权是否会导致颁发永久禁令。

四、eBay的历史意义

最高院对eBay案的判决对美国专利侵权救济具有重要的意义。此案的判决否定了联邦巡回上诉法院长期坚持的颁布永久禁令“一般规则”化的做法，恢复了传统的衡平法原则在专利侵权案件永久禁令颁布中的适用，成为了美国专利制度发展史上的转折点。

首先，这样的变化也是技术发展所要求的人们对权利人与技术使用者以及消费者之间的利益衡平的结果。在过去，一个专利或少数几个专利就覆盖一个产品的状态下，法院倾向于保护专利权利人的利益，一旦认定侵权就颁布永久禁令，有利于专利权人权利的确认，迫使人们重视专利的价值。但如今，在某些一个产品上就聚集了相当多的专利的领域，专利的使用者常常无法像过去一样绕开许多他人享有专利权利的技术，其技术商业化的难度已经是过去的倍数，在这种情况下，法院一旦颁布禁令，其产品商业化的成本将会成倍的增长，从而达到不合理的程度。在专利密集的领域，专利的高强度保护，实际上加剧了专利技术商业化的困难，一定程度上加剧了专利利用不足、资源浪费的现象。eBay案后法院利用自由裁量权拒绝签发禁令，就相当于将过去权利人通过诉讼所获得的谈判成本减去了，使美国专利侵权救济重回理性的限制状态。

其次，重新确立四要件检验原则，限制永久禁令的颁布打击了“专利渔翁”，确保良性的专利竞争。在eBay案之前，“专利渔翁”现象愈演愈烈，对于“专利渔翁公司”来说，永久禁令是一种提高其在授权许可谈判时议价的工具。在面对侵权诉讼时，“专利渔翁”作为原告其诉讼成本与财务风险更小，其最坏的情况是损失律师费和失去专利权，而最好的情况则可获得大量的损害赔偿，而相比之下，永久禁令会迫使被告公司的产品退出市场。为了避免这样的结果，被告公司通常不得不接受高额的专利许可费用。学者们认为正是专利侵权诉讼中的禁令制度本身的一些缺陷导致了制度规则的误用或滥用，成为了危害专利制度促进竞争和创新宗旨的合法工具。而通过eBay案重塑四要件检验原则，修正了已有制度的弊端，通过增加颁布禁令制度的灵活性，减少了专利渔翁通过专利诉讼来敲竹杠的机会。

第三，美国法院对地方法院颁布禁令的自由裁量权的调整是有限度和谨慎的。调整后的地方法院的自由裁量权仅仅是恢复到了与其他侵权案件中同等的签发禁令的裁量权。这样的调整范围既能起到修正过度强化保护、抑制专利“专利渔翁”现象的作用，又能保证制度不会重新偏向新的一面，即过度保护专利使用者的利益。对于专利制度的长远发展和刺激创新都有着重要的意义。

五、结语

永久禁令是专利侵权的一种程序救济方式，对拒绝永久禁令的研究有利于加深我们对美国专利制度的发展方向的认识。我国有着和美国不同的国情，在专利制度上我们有了相对完整的制度，但在制度的使用效率上有着很大的差距。美国拒绝禁令的情形的分类分析，以及这种对侵权救济进行限制的制度变化对我国都有着重要的借鉴意义。法院对eBay案的判决正是美国对美国专利救济制度的一次重要的调整行为，研究eBay案是研究近年来美国专利制度改革的最好的出发点。要完全研究专利侵权的救济，还应该结合损害赔偿等方面进行分析，并对研究拒绝禁令造成的结果进行研究，最终总结出这种制度的作用和效果。

参考文献

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篇5

关键词：知识产权；经济；文化；专利；版权

在19世纪初期，英国经济学家马尔萨斯（T.Malthus）在其《人口原理》中写道：“……人口的增殖力无限大于土地为人类生产生活资料的能力。” [1]也就是说，土地及其它资源有限，而人口日益增加，长此下去，僧多粥少，人民生活水平下降是必然的事。但是，比起马尔萨斯的，现在的人口总量增加了好几倍，而人民的生活水平却大大提高了。马尔萨斯的人口论并不错，但他低估了作为无形财产的知识的增长率，以及它对人民生产生活的贡献。因为与土地等有形的资产相比，知识作为一种无形的资产不会因使用而被消耗，而会源源不断的增长，甚至是成几何比率的增长。

在人类上，保护财产权利的法律制度，可以追溯到公元前遥远的年代。向来有“学的言必称希腊，学民商法的言必称罗马”之说，传统民商法中的所有权、他物权、债权及继承权制度都可以从古代罗马法中找到其雏型，而知识产权制度只是近三四百年才出现的，如某些学者所说，“知识产权制度则是近代法制史上的新页”。[2]任何法律制度都是经济发展的产物，知识产权制度也不例外，它是科学技术与商品经济发展到一定阶段的产物。法律本身不能直接创造财富，但它可以通过科学、合理的制度设计(法律规定)去促进和保障财富的增长。知识产权法律制度就是通过对特定的知识产品拥有者的专有权的确认和保护来鼓励知识的生产、传播和利用，从而刺激经济增长的。可以说，知识产权法是经济与文化发展的助燃剂和调节器。

一、经济、文化与制度的互动：知识产权制度的产生

美国著名生物学家斯蒂芬·杰·古尔德在其著作《熊猫的拇指——自然史沉思录》中指出，在解剖学上，熊猫的拇指并不是手指，而是由于进食的需要，由熊猫的腕骨进化而来，[3] 知识产权制度的性质与其极为相似。[4]生物的进化过程大部分是由已存在的物质发生作用，制度的进化也是如此，知识产权制度的产生是与经济、文化相互作用的结果。

一般认为，英国于1623年制定第一部专利法(《垄断法规》)，1709年制定第一部版权法(《为鼓励知识创作而授予作者及购买者就其已印刷成册的图书在一定时期之权利法》，即《安娜法令》)。法国于1857年制定第一部商标法(《关于以使用原则和不审查原则为内容的制造标记和商标的法律》，是具有近代意义的知识产权制度的开端。这与当时经济和科学技术的发展紧密相连。自17、18世纪以来，资产阶段在生产领域中开始广泛采用科学技术成果，从而在资本主义市场中产生了一个保障知识产品私有权的法律。智力创造是权利产生的“源泉”（source），而法律则是权利取得的“根据”（origin）[5]。资产阶级要求制定相关的法律来确认对知识产品的私人占有权， 使知识产品同一般客体物 (有形产品) 一样成为自由交换的标的。他们寻求不同于以往财产法的新的法律制度，以作为获取财产权利的新方式：在与商品生产直接有关的科学技术发明领域出现了专利权，在作品以商品形式进入市场的过程中出现了版权，这些法律形式最后又被概括地称为知识产权。由此可知，近代的知识产权制度根植于当时的物质生活关系。

吴汉东教授把知识财产制度的出现归结为以下几个条件：第一，科学技术广泛于社会生产；第二，科技成果成为自由交换的商品；第三，知识产品纳入新型财产权利的保护范围；第四，以知识产权名义实现权利制度的体系化。由此可以归纳出这样的一条线索：社会生产的科技化——科技成果的商品化——知识商品的产权化——权利制度的体系化。从推动社会进步的角度说来，这一基本线路就是科技发展——经济增长——法制进步的历史进程。[6]

科学技术与资本主义商品经济的发展促成了知识产权制度的确立，而知识产权制度的确立也极大的推动了科技与经济的发展。著名制度经济学家道格拉斯·诺思对知识产权制度的确立给予了很高的评价，他认为：“付给科学家报酬和奖金是刺激出成果的人为办法，然而一项专为发明创造的知识所有权而制定的法律则是一种制度安排，可以提供更有效更直接刺激发明创造。没有这种知识的所有权，便没有人会为社会利益而拿私人财产冒险。”[7]

总而言之，知识产权制度的目的在于通过赋予一定的人的某种权利或法律地位，保护权利人的权利，鼓励生产知识资产，促进科技、文化和艺术等事业的进步。《中华人民共和国专利法》第一条规定的专利法的目的是：“为了保护发明创造专利权，鼓励发明创造，有利于发明的推广应用，促进科学技术的发展，适应社会主义化建设的需要，特制定本法。”《中华人民共和国著作权法》第一条也规定：“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法。”可见两法均以促进文化、科学进步、社会经济发展为目的。

在微观上，法律为保护知识产权权利人的权利，提供了一种制度基础，使权利人的智力劳动能得到经济利益的回报，从而调动了人们从事创新活动，生产更多的知识资产并将它们提供给社会的积极性，使社会也同时受益，形成了一种良性循环机制。在宏观上，也就是从社会公共利益的角度，经济增长取决于知识的增长，科技和文化的进步将会提高一个国家的生产率，促进一个国家生产的总量和人均值的增长，从而也就促进了一个国家的经济增长。

二、为天才之火添加利益之油：专利制度

诺贝尔经济学奖获得者罗伯特·科斯曾指出：“就结果而言，决定经济效绩的是制度。”[8] 所谓制度是指某一社会全体成员应该遵守的行为及其相互交换的规则，这些规则往往通过法律加以确定和保障。也可以说制度主要是指明确界定人们权利、义务归属关系的法律系统。[9]制度与经济的关系，主要也是法律与经济的关系，经济基础对法律而言起着基本的根源意义上的作用，法律本身就是经济问题最集中、最具体、最全面的反映。

在上个世纪的最后五十年，一些新兴产业的兴起，尤其是九十年代开始信息产业带动经济持续高增长低通胀，人们逐渐意识到：技术创新是经济增长的主要根源。因此，什么样的制度才能激励技术创新，这个问题日益引起人们的重视。发展经济学权威刘易斯(W. Arthur Lewis)认为：制度和经济增长之间存在着一致性，具体表现为“制度对增长的促进取决于制度把努力与报酬联系起来的程度，取决于制度为专业化和贸易所提供的范围，以及制度允许寻求并抓住经济机会的自由。……制度可能是沿着有利于增长的方向变化，但也可能是沿着限制增长的方向变化。”他认为，人们应当哪些制度有利于增长，哪些制度不利于创新或投资，然后，再进入观念的领域，提出什么原因使一个国家创立了有利于增长而不是制约增长的制度。[10]

从严格意义上讲，历史上最早的创新激励制度，是已有四百年历史的专利制度。纵观当今世界科技和经济的发展，人们可以发现，当今那些经济发达的国家，如美国、日本、德国、英国、法国等，无一不是老牌的专利大国，它们的专利拥有量和它们的科技与经济的发达程度同样在世界上处于领先地位，这不是历史的巧合，两者之间是有着内在的必然联系的。

英国是欧洲革命的发源地，也是世界上实行专利制度最早的国家。1624年英国颁布了《垄断法规》，它也是近代专利保护制度的起点。从法律上确定专利权这种无形资产的产权，极大地推动了技术创新活动，使英国成为当时世界上工商业最发达的国家。可以这样说，18世纪六十年代英国开始的产业革命，没有专利制度是难以发生的。欧根狄塞尔在评价这部《垄断法规》时称：这一年是“近代最重要的一年”，因为，后来起到促进产业革命作用的很多发明因此而诞生，并得到了保护，“在古代文明的基础上，极其迅速地建立起了一个技术世界。” “如果没有专利法，将不会产生象今天这样复杂的难以用语言形容的近代文明组织。”[11]

美国也是世界上专利制度建立较早的国家之一，它于1790年颁布了美国第一部《专利法》，这部专利法是世界上自有专利制度以来最系统、最全面的专利法。美国前总统林肯曾说过：“专利制度就是给天才之火添加利益之油”。林肯本人就是一个发明家，他曾经获得过一些美国的专利权。林肯还在他的一个名为“发明和发现”的演讲中指出：语言、文字和印刷技术是人类发展迈出的三大步，而且他认为，人类发展的第四步是制定了保护知识产权的法律。他认为，“在那之前（即在保护知识产权法律产生之前），任何一个人都可以随便利用其他人发明的东西，发明者从他字发明的东西不能获得什么特别的好处，或是经济效益。”[12] 1790年专利法的实施，给发明创造之火添加了精神和物质的利益之油，是美国涌现了一批像爱迪生、爱因斯坦这样的天才发明家，也使美国成为世界上的专利大国，它每年专利申请量约占世界总量的五分之一左右。正是由于美国成功地实施了专利制度，使一个仅有200多年历史的年轻的国家发展成为当今世界拥有最先进的科学技术和经济实力最强的国家。

作为一个资源缺乏，面积小而人口多的国家，日本在不到50年的时间里就从二战的废墟之中崛起，建立起了高度发达的现代工业社会，这在很大程度上应归功于日本政府制定了正确的知识产权政策，政府部门和重视实施知识产权法律制度，注重加强对知识产权的科学管理。日本于1885年建立了专利制度，1959年制定了现行的工业产权法，包括专利法、实用新型法、外观设计法和商标法。在其专利制度的保护下，日本大量的从国外引进先进技术，并在此基础上积极开发国内技术。成功的专利发展战略，使日本成为当今世界上专利拥有量最多的国家，每年专利申请量超过50万件。[13]有数据显示，1998年日本的发明、实用新型申请量占全世界的7.4%， 居世界首位；日本拥有的有效专利93.6万件，居世界第二位，仅次于美国；1994年至1998年日本的外观设计年申请量平均为4万件左右，占全世界的1/4。[14]正是由于日本成功地实行了专利制度，才使其后来居上，在世界市场上具有强大的竞争力，发展成为当今世界最具实力的经济大国和技术大国之一。

，已经有170多个国家和地区实行了专利制度，这说明实行专利制度已成为一种世界潮流，当今世界的专利申请量已突破100万件，它在各国的科技进步和经济发展中发挥着愈来愈重要的作用。我国的专利制度起步较晚，而发展很快，1985年颁布施行的《专利法》经过1992年和2000年两次修改，已基本符合TIRPS协议的要求。但是，应该说，我国对于专利权的保护仍然处于一种“弱保护”的状态，即制度安排在先而意识形态滞后，[15]这也是我国较为低下的经济发展水平所决定的。我们应该尽快打破这种“弱保护”状态，使先进的制度能应用于实践，促进我国的经济增长。

三、唤起文化的创造力：版权制度

在西方的思想启蒙时期，像知识和这样的概念被广泛的理解为文化，它包括文学及一些美好的。1871年英国人类学家爱德华·泰勒(Edward Tyler)指出：文化或者文明，就其广泛的民族学意义而言，乃是这样一个复杂整体，它包括知识、信仰、艺术、道德、、风俗以及所有其他作为一员的人习得的能力和习惯。[16]随着法律人类学的进步，格尔茨更清晰地指出文化在法律生成、的过程中所扮演的脚色：法律是在不同的时间、地点和场合，由不同的人群根据不同的想法创造出来的。人在创造他自己的法律的时候，命定地在其中灌注了他的想象、信仰、好恶、情感和偏见，表达了特定的文化选择和意向，它从总体上限制着法律(进而社会)的成长，规定着法律发展的方向。[17]由此可见，知识产权制度，尤其是版权制度与文化有着密切的联系。正如郑成思教授所说：“如果说专利法促进着技术的发展，那么版权法则一直被技术的发展着。当然，从版权法促进文化传播的角度来看，它最终也反过来影响着技术的发展。”[18]而与版权制度联系最为密切的技术应该是传播或者说是传媒技术。

如果以1710年《安娜法》和1886年《伯尔尼公约》这两部具有里程碑意义的法律来划分版权法的，我们可以将它划分为三个阶段：前版权制度，传统版权制度和全球化的版权制度。[19]

在前版权制度时期的早期，文化多是口头相传，因此，在控制口头文化传播的开放结构中的法律制度无法与意义上的知识产权法相提并论。造纸术发明了之后，几大文明古国在公元第一个千年的中叶相继完成了从口头文化到读写文化的转变，古罗马和开始出现了版权贸易，同时，盗版者也开始出现。在第一个千年末，中国发明了印刷术。印刷术的出现引起了图书贸易的萌芽，反过来，图书贸易又推动了印刷术的发展和传播。十五世纪，印刷术传到了欧洲，促使欧洲建立了重商主义的印刷制度。在这一时期，版权制度更多的体现了国家公权力和出版商同业公会的垄断，而作者很少被授权对他们自己的作品的印刷、销售进行控制。在十七、十八世纪，重商主义制度逐步让位于对市场实行放任主义的观点。图书开始在大规模的市场上流通，王室和同业公会的垄断特权受到了挑战，各国的法律开始赋予作者对自己的作品享有特权。在文化素质较高的城邦国家，如威尼斯，意大利文艺复兴时期的有些作家就已获得出版自己作品的特权，而且其中的一小部分因此获得了巨大的利益。版权开始由公权转化为私权。十九世纪，革命使传媒技术获得了长足的发展，文化商品可以被更快更广泛的复制并传播，“搭便车”的行为变的更为便宜，而且其成本与创作作品的成本相比是微不足道的，作者的权利受到很大的威胁。因此，这个时期作者纷纷开始关注对其私人利益的侵害。国际间的盗版行为日益猖獗，各国均希望达成一个国际间的版权协议。1886年的《伯尔尼公约》即是这种情况的产物，它形成了一个全球性的论坛。在二十世纪，《伯尔尼公约》逐渐包含了一系列能够涵盖日益多样化的作品的最基本的权利。《TRIPS协议》订立以后，有关版权和相关权的最基本的权利的移植已经全球化了。

我国是四大文明古国之一，也是最先发明印刷术的国家，但是在印刷术发明后长达几百年的时间里，我国都没有形成现代意义上的版权法，不能不说是一个遗憾。究其原因，除了商品经济不发达之外，我国封建社会的意识形态和文化传统也限制了版权法的发展。

我国从汉朝开始就注意对未经授权复制经典的作法予以禁止；唐朝文宗直接以敕令的形式禁止人们未经许可复制历法、历书及相关；在印刷技术大大提高的宋朝，要求私人印刷者把他们要出版的著作呈交地方官署作出版前的审查并登记；直到明清，照样是对官方文献及含有异端邪说的著作的印刷、出版严加审查和控制。这些作法的目的是一样的——维护社会秩序的和谐，巩固统治地位。尽管宋朝出版前审查制度下曾带来反对私自翻印的声明，但法律并没有明确对盗印行为的具体处罚，所以，在此基础上没有发展出现代意义的版权制度，确切地说只是一种严密的思想控制。[20]

此外，我国古代一直以儒家为社会价值取向，儒家的人生价值理论及义利理论也抑制了把版权作为私权的可能性。当时道德的主流，“义”指道德理想，“利”指物质利益，孔子主张“义以为上”(论语·阳货)，即道德理想高于物质益，也就是社会利益高于个人利益，艺术的创作往往被视为道德的表达和升华，宋代的米芾曾说：“书之事，勿论价值，君子不为钱财所役。”[21]由此可见一斑。再加上商品经济一直未能在我国得到发展，大规模的传媒市场难以形成，种种原因，使得最先发明印刷术的中国一直没有形成现代意义的版权法，这也体现了文化对制度的限制。

注释：

[1] W马尔萨斯：《人口原理》，朱泱、胡企林、朱和中译，商务印书馆1992年版，第7页。

[2] 段瑞春:《关于知识产权的几点认识》，《求是》1993年第4期。

[3] 斯蒂芬·杰·古尔德：《熊猫的拇指——史沉思录》，上海三联书店1999年版，第14页。

[4] [美]Paul A. David，谷彦芳译：《知识产权制度和熊猫的拇指：经济理论和历史中的专利、版权与商业秘密》，载于《与法律》1998年第4期。

[5] L.Ray Patterson 、Stanley W.Lindberg: the Nature of Copyright: a Law of Users’ Right ， the University of Georgia Press，1991，转引自吴汉东、胡开忠等：《走向经济知识经济的知识产权法》，法律出版社2002年版，第23页。

[6] 吴汉东、胡开忠等：《走向经济知识经济时代的知识产权法》，法律出版社2002年版，第4-7页。

[7] 程宗璋：《论知识经济与知识产权》，载于《北京理工大学学报（社会科学版）》2000年第2期。

[8] 罗伯特·科斯：《我的“新制度经济学”观》，载于《经济消息报》1998年10月30日。

[9] 李京文：《迎接知识经济新时代》，上海远东出版社1999年版，第118页。

[10] W·阿瑟·刘易斯著，梁小民译：《经济增长理论》，上海三联书店、上海人民出版社1994年版。

[11] [日]吉藤幸朔著，宋庆林译：《专利法概论》，专利文献出版社，1990年版。

[12] 李平：《美国知识产权制度的历史发展》，载于《求是学刊》，2002年第2期。

[13] 陈美章：《专利制度在我国科技进步和经济发展中的作用》，郑成思主编：《知识产权（第六卷）》，中国方正出版社1998年版，第50页。

[14] 麻剑辉、柯冬英：《知识经济下的日本知识产权保护及对我国的借鉴意义》，载于《现代日本经济》2002年第2期。

[15] 刘茂林：《知识产权法的经济》，法律出版社1996年版，第82页。

[16] 梁治平：《法律的文化解释》，生活读书新知三联书店，1994年版第6页。

[17] 同注[16]，第54页。

[18] 郑成思：《版权法》，中国人民大学出版社1997年版，第1页。

[19] 保罗爱德华盖勒著，李祖明译：《版权的历史与未来：文化与版权的关系》，郑成思主编，《知识产权文丛》（第六卷），中国方正出版社2001年版，第239页。

[20] 崔立红：《先秦儒家文化与知识产权法律》，载于《烟台大学学报（社会科学版）》，2002年第1期。

[21] 安守廉：《知识产权还是思想控制：对中国古代法的文化透视》，梁治平：《法律的文化解释》，生活读书新知三联书店1994年版第349页。

文献：

[1] W马尔萨斯：《人口原理》，朱泱、胡企林、朱和中译，商务印书馆1992年版。

[2] 段瑞春:《关于知识产权的几点认识》，《求是》1993年第4期。

[3] 斯蒂芬·杰·古尔德：《熊猫的拇指——自然史沉思录》，上海三联书店1999年版。

[4] [美]Paul A. David，谷彦芳译：《知识产权制度和熊猫的拇指：经济理论和历史中的专利、版权与商业秘密》，载于《科技与法律》1998年第4期。

[5] L.Ray Patterson 、Stanley W.Lindberg: the Nature of Copyright: a Law of Users’ Right ， the University of Georgia Press，1991，转引自吴汉东、胡开忠等：《走向经济知识经济时代的知识产权法》，法律出版社2002年版。

[6] 吴汉东、胡开忠等：《走向经济知识经济时代的知识产权法》，法律出版社2002年版。

[7] 程宗璋：《论知识经济与知识产权》，载于《北京理工大学学报（社会科学版）》2000年第2期。

[8]罗伯特·科斯：《我的“新制度经济学”观》，载于《经济消息报》。

[9] 李京文：《迎接知识经济新时代》，上海远东出版社1999年版。

[10] W·阿瑟·刘易斯著，梁小民译：《经济增长理论》，上海三联书店、上海人民出版社1994年版。

[11] [日]吉藤幸朔著，宋庆林译：《专利法概论》，专利文献出版社，1990年版。

[12] 李平：《美国知识产权制度的历史发展》，载于《求是学刊》，2002年第2期。

[13] 陈美章：《专利制度在我国科技进步和经济发展中的作用》，郑成思主编：《知识产权研究（第六卷）》，中国方正出版社1998年版。

[14] 麻剑辉、柯冬英：《知识经济下的日本知识产权保护及对我国的借鉴意义》，载于《现代日本经济》2002年第2期。

[15] 刘茂林：《知识产权法的经济分析》，法律出版社1996年版

[16] 梁治平：《法律的文化解释》，生活读书新知三联书店，1994年版

[17] 郑成思：《版权法》，中国人民大学出版社1997年版。

[18] 保罗爱德华盖勒著，李祖明译：《版权的历史与未来：文化与版权的关系》，郑成思主编，《知识产权文丛》（第六卷），中国方正出版社2001年版。

篇6

2011年3月31日，瑞士巴塞尔国际钟表珠宝展知识产权委员会宣布，中国天津海鸥手表集团公司对一家瑞士企业的所谓侵权投诉提出反诉并胜诉。

在我国企业“走出去”的过程中，面临的各种知识产权风险，特别是专利的风险将会长期存在，对此我们应该有清醒的认识和充分的准备。对于企业“走出去”的专利风险，我们应该做到，一是不怕，二是认真对待。认真对待，防范在先，就有可能将风险转化为机遇，将坏成好事，促使我国企业早日学会运用专利制度，积极参与国际市场的竞争。

 

我国企业要“走出去”，谋求在海外发展是一个必然的发展趋势。但我国企业在“走出去”的过程中，却会面临着各种知识产权的风险，特别是专利的风险是不可避免的。这点应该引起企业的重视，对于中小企业而言更是如此。

 

企业“走出去”可能面临哪些专利风险

在国内没有问题的专利到国外可能产生纠纷

专利如同其他知识产权一样具有地域性。国内一些企业的产品在国内没有遇到专利侵权纠纷，但是一出口到国外就产生专利纠纷，被指控专利侵权，甚至被查扣、封存、责令赔偿。其根本原因就是专利具有地域性。各国专利制度存在差异，一个外国企业的智力成果在我国没有申请专利、取得专利保护，不等于在其他国家也没有申请专利、取得专利保护。特别是一些企业仿制外国的产品，不知道这一常识，会吃大亏。

 

到海外参展的产品可能被指专利侵权

国内企业到海外参展是我国企业走向世界的重要步骤之一，其中同样存在专利风险，特别是到欧洲去参展，风险更大一些。

2006年法国巴黎举办的世界制药原料展览会上，2007年、2008年全球最具规模和影响力的信息及通讯技术博览会———德国汉诺威c ebit电子展会上，2008年国际消费类电子产品大展———德国柏林ifa展会上，我国有多家参展企业被以“可能涉嫌侵犯专利权”为由遭遇主办国海关突袭查抄，多款参展产品被没收。

 

专利构筑的非关税壁垒成为专利风险

以专利构筑的非关税壁垒往往是与标准捆绑在一起的。现在，我国在一些技术含量要求不高的小商品、小家电、玩具、日用百货品等领域的制造业中，已经具备了相当先进的开发能力和设计水平，许多产品（例如打火机、服装、鞋、玩具等）的来样加工，已经改为odm（定设计加工），即直接委托我国的企业设计、制造、加工，或者直接从我国企业已经设计好的产品中选样，进行定牌加工。

 

从2006年开始，欧盟规定，欧盟市场上的打火机必须加装防止儿童开启装置，禁售新奇打火机。而儿童安全锁的专利技术大多是属于欧洲一些公司的。2008年、2009年、2010年、2011年，欧盟持续延长了这一规定的执行，成为限制我国打火机进入欧洲市场的重要非关税壁垒。

 

与欧盟打火机的cr法案非常相似的是美国、加拿大的彩电案，在彩电生产、销售方面提出加装儿童安全锁的标准，与其相关专利相捆绑，用以限制我国彩电产品向美国出口。2007年3月1日，美国开始强制推行atsc （美国先进电视制式委员会）数字电视标准，对美出口彩电要支付高达23美元/台的专利费，包括一些在模拟电视时代就已经开始征收的专利费和数字电视专利费。被atsc纳入数字电视标准的还有汤姆逊等公司的多项数字电视的核心专利技术。类似于美国atsc标准的欧洲dvb-t标准，同样纳入相当多的专利，也开始向我国彩电企业收专利费。

 

上述专利费的收取，使我国企业面临成本大幅上涨的压力。

产品在海关过境可能遭查扣的专利风险

近些年，发生了多起欧洲国家海关对过境转运的印度生产的仿制药进行查扣的案件，值得关注。印度生产的仿制药在印度是合法的，在出口目的地的拉丁美洲国家这些药品也是合法的，而在过境转运的欧洲国家则由于处于专利保护之下，被专利权人视为“未经许可”生产、构成侵权，因而在海关被查扣。

 

欧盟国家海关的这种保护措施，显然是超过wto《trips协定》基本要求。在2011年10月通过、尚未生效、充分体现发达国家意愿的《反假冒贸易协定》（acta）已经有同样的规定。因此，我们的企业，应该充分注意、重视、防范这种由海关过境查扣引起的专利风险。

 

“337条款”造成的专利风险

美国1972年4月4日发起第一起“337调查”，对我国大陆地区“337调查”始于1986年（有关我国皮毛和皮大衣），涉案产品涉及的行业比较集中，主要有电子工业、化学工业、轻工业、机械工业、汽车工业、皮革工业。60%以上的案件针对机电产品。美国1972年-2012年10月31日“337调查”达860起，涉及我国大陆企业达到153起。据统计，从2002年至2012年9月底，我国企业已遭遇“337调查”近140起，其中90%涉及专利，我国已连续10年成为“337调查”的主要对象。

 

如何应对海外专利风险树立专利风险意识

企业要想正确应对海外的专利风险，首先必须树立专利风险意识，应该充分重视防范专利风险，应该充分了解、熟悉海外专利制度和规则，特别是出口产品的目的地和转运地的专利制度和规则。

 

2009年2月，国家知识产权局、外交部、工业和信息化部、司法部、商务部、工商总局、版权局、新闻办、贸促会9部门联合发出了《关于加强企业境外参展知识产权工作的通知》，就我国企业到国外参展应对知识产权纠纷提出10点意见。企业应该认真学习贯彻这一通知，积极防范到海外参展的专利风险。

 

在我国企业向外出口的产品中，往往会采用一些国际标准、外国标准或外国企业的标准，这些标准中往往会包含或者涉及一些外国的专利。

美国市场是世界上最为重要的国际市场之一，应该重视美国“337条款”形成的专利风险，做好相应的准备，这一风险是实实在在存在的。

完善应对风险措施 企业要想正确应对海外的专利风险，应该设置自己的专利预警机制，争取做到未雨绸缪、防范在先、有备无患。

密切结合本企业的产品和相关技术领域，建立专利跟踪、检索制度，定期进行相关领域的专利文献检索、分析，是企业设置自己专利预警机制的基础和条件。

外国企业利用专利制度制约、限制我国企业走向海外，我国企业也应该学会利用专利制度加快走向海外的步伐，天津海鸥集团为我们树立了榜样。

【海鸥“陀飞轮”手表案】

2008年的巴塞尔钟表展上，海鸥表送展的双陀飞轮遭遇了一场专利侵权纠纷，某家瑞士公司指控其关键部件的差动结构抄袭该公司的专利设计，限时海鸥表方面提供“并非抄袭”的证据，否则将面临“当即清场、来年不允参展”的惩罚，还会招致诉讼方的索赔。虽经有关方面鉴定表明，海鸥表并没有侵犯人家的专利，但是这一指控引起海鸥集团的高度警觉，他们立即成立了专门的知识产权委

员会，随后几年科技投入占销售收入的比重都在7.5%以上，并于2009年和2010年分别在瑞士、我国完成“陀飞轮不锈钢袖扣饰品”专利注册。截至2011年底，海鸥表的12个系列、3000多个品种、600余个款式，申请专利461件，拥有知识产权的产品达到80%以上。从2008年起，海鸥手表4年间年年在海外遭到瑞士制表厂商发起的围绕着海鸥高端产品“陀飞轮”手表的知识产权诉讼，海鸥集团已经获得四连胜。

企业在海外遭到专利侵权指控应该怎样应对？江苏盐城捷康公司也作出很好的回答。

【捷康三氯蔗糖案】

2007年4月，英国泰莱科技公司和美国泰莱三氯蔗糖公司，向美国国际贸易委员会提起了针对5项专利的“337调查”申请，指控我国的3家三氯蔗糖生产企业和国内外贸易商等25家被告侵权。这5项专利涉及到50多项权利要求，核心权利要求也就是四、五项，再分析，就一项。盐城捷康公司本是这起调查的案外人，因为具有自主知识产权，决定主动申请加入“337调查”。2009年4月6日，这起侵权案以中方胜诉落幕。根据双方递交的证据资料和法庭的答辩，美国国际贸易委员会作出裁决：捷康公司及我国三家被诉企业的生产工艺并不侵犯泰莱公司的专利权。盐城捷康公司整个应诉过程近两年时间，投入人民币2000多万元，由一个名不见经传的新公司一下跃居为全球同行业第二。捷康公司充分利用“337调查”的事件，把它作为一个投资，得到了丰厚的回报。

充分发挥行业协会的作用

应对海外知识产权风险，特别是专利风险，往往需要相当多的人力、物力，对于一个企业，特别是中小企业，往往会感到心有余、力不足。如何解决这一难题，“无汞碱性电池专利案”给我们提供了很好的经验。

【无汞碱性电池案】

2003年6月，国内长虹电池、南孚电池、广州虎头电池等8家电池企业，因涉嫌侵犯美国劲量公司和永备公司的无汞碱性电池专利而遭到“337调查”。经过持续15个月较量，itc（美国国际贸易委员会）作出终审裁决，推翻了行政法官做出的初裁，认定美国劲量公司关于无汞碱性电池的专利无效，这是itc近30年来第二次推翻行政法官的初裁，做出原告专利无效的终裁。我国企业之所以能够取得这一案件的完胜，中国电池行业协会的介入功不可没。正是由于电池行业协会的介入，充分发挥了行业协会的优势，有效组织了全行业的人力、物力集体应诉，有力保障了应诉的成功。

建议有关企业结合各个行业的特点，完善应对知识产权风险的措施。在这一方面，政府应该承担义不容辞的政策引导责任，行业协会组织应该积极作为，具体协助、组织、支持相关企业应对知识产权风险。

根本在于自主创新

企业应对“走出去”面临的知识产权风险，特别是专利风险，最根本的出路在于自主创新，创造自己的知识产权，创造自己的专利。这样，在我们应对专利侵权指控之时，才会更有底气，才会更有信心，才会有通过谈判谋求和解的实力和条件。在这一方面，“复合木地板案”给我们提供了重要的启示。

【燕加隆锁扣地板案】

篇7

关键词：创新；专利；教育；经济学；管理学

中图分类号：F830 文献标识码：A

文章编号：1005-913X（2014）02-0121-02

一、引言

党的十明确提出要“实施创新驱动发展战略”。创新离不开具有创新创业思维的人才。高校则是培养人才的主要基地。尽管教育部在2010年就了《关于大力推进高等学校创新创业教育和大学生自主创业工作的意见》，但如何将创新创业教育与各类专业教育有机结合，仍然是一个有待进一步探索的问题。

各大学的经济管理学院在创新创业教育中扮演着特殊的角色。在各大学的经济管理学院有效开展创新创业教育，不仅直接培养面向经济主战场的创新型人才，而且，还可以通过全校通选课、跨院选修课、双学位教育和各种类型的第二课堂，将创新思维和创业技能向全校辐射，提升全校学生的创新创业素质。可以说，经济管理专业教育与创新创业教育的高效结合对推进高等学校创新创业教育尤为重要。

然而，在当前的经济学教育中，关于创新的教育处于微不足道的地位，几乎被忽视了。而且，并不仅仅是中国经济学教育才有这一问题，全球经济学教育也都多多少少存在这一问题。瑞典学者Johansson（2004）对欧洲大学里的经济学教材进行过词汇统计分析，发现与创新、创业等现实因素密切相关的词汇非常稀少。同时，研究生们学习过程中所接触的理论在很大程度上忽视了解释经济发展的主要因素——创新以及影响创新的制度性因素。这导致被培养出来的年轻经济学者们在分析现实问题时往往抓不到要害，进而导致很少有兴趣参与政策辩论。Calmfors （1996）指出，经济学教育集中于数理和统计方面，导致被评为优秀的学生不擅长分析现实问题，同时对现实问题感兴趣的学生又很难在学习中脱颖而出。进而，Lindbeck （2001）呼吁，社会需要的是既能驾驭数学工具又能研究重要现实问题的“会两条腿走路”的经济学家。在工商管理学科，虽然不少学校都开设了创业学和研发管理等课程，但绝大多数课程仍然将创新创业相关的内容排除在外。

笔者认为，导致这一局面的原因是还没有找到将创新创业教育与经济学、工商管理学科有机结合的途径。笔者在经济管理学院多年分管教学事务，同时从事与专利相关的科研工作，对如何将专利相关研究引入经济管理专业的教学活动有多年思考和实践经验。在实践中深深感悟到，在经济管理专业教育中引入专利相关研究，是增强学生对真实世界的感知能力、对经济动态发展趋势的洞察能力以及发掘并驾驭商机的能力的有效路径，有助于实现创新创业教育与经济管理专业教育的高效融合。笔者所探索的在经济管理学院开展专利相关教育的模式包括本科生和研究生两个层次。其中，本科生层次包括集中的课程教学和分散的课程教学两个方面，研究生层次又分为针对学术硕士和专业硕士两种情形。下文将阐述各部分的具体教学理念和教学内容。最后，对政府主管部门如何推动这一领域的工作提出了建议。

二、本科层次开展专利相关教育的方式

本科生层次的专利相关教育包括集中课程教学、分散课程教学两大部分。现分述如下。

（一）集中的课程教学

集中的课程教学主要体现在《专利的经济学与管理》这门课程中。其授课对象既包括经济学专业学生，也包括工商管理专业学生。这门课的主要内容涉及对专利制度运行过程的介绍、专利制度的经济学分析、企业对专利制度的利用、专利法调整对企业策略的影响、企业对专利资产的经营管理等内容。这部分内容的教学，能让学生在具体的法律背景和市场背景下理解创新行为，增强学生对现实中动态经济发展过程的感知能力。

在当前经济学专业普遍采用的教学体系中，对企业这一微观经济主体的介绍多局限于在假设技术、市场需求和市场结构既定的条件下，企业如何确定使利润达到最大的产出。这是一种静态的思维方式。而《专利的经济学与管理》则集中展现了企业在动态竞争的环境中的决策，有助于克服现有教学过程中的主导性思维从静态向动态转变。

针对工商管理专业学生开设这门课程也是有必要的。虽然目前已经开设的《研发管理》课程涉及到一些创新方面的知识，但主要关注研发环节的企业内部管理流程；《创业学》则主要关注创业环节的管理流程。其思维导向仍然是静态的。《专利的经济学与管理》这门课程的开设，则有利于增强学生在复杂的法律和竞争环境下发掘机遇、采用新方式组合生产要素以捕捉机遇的意识，能够有效提升学生的创新意识和创业素质。

《专利的经济学与管理》的开设，让经济学、工商管理的学生既能从经济学视角分析专利制度与企业行为之间的内在逻辑关系，又能从管理学角度理解企业如何在具体法律环境下配置资源和开发市场。对经济学专业本科生而言，有助于他们接触纯理论分析和数理思维象牙塔之外更真实的世界，在学习这门课程中更加娴熟地驾驭曾经学习过的经济理论和经济分析方法，在具体应用中感受经济学理论方法和数理工具的魅力。对工商管理专业学生而言，这一学习也有助于开拓视野和训练思维。

（二）分散的课程教学

除了集中开设《专利的经济学与管理》这门课外，还可在现有各门课程中引入专利相关议题，进一步增强学生的创新意识。一方面，在现有的经济学专业课程体系中，可在《发展经济学》中引入创新如何推动经济发展的内容，弥补发展经济学在很大程度上忽略创新的不足；在《制度经济学》中引入对专利制度的阐述，这部分内容可很好地展示制度创新与技术创新之间的互动关系；在《国际经济学》中引入对国际技术贸易市场的分析及国际知识产权协调对国际贸易的影响；在《产业经济学》里引入对专利法对产业结构的影响；《经济史》中引入对专利交易市场演变的过程和原因的介绍；《经济思想史》中引入学术界对专利制度认识的演变；《博弈论基础》中，可以将政府专利法调整行为与企业研发行为之间的博弈作为例子，展示博弈论在经济生活中的应用；《信息经济学》里可以企业与发明型员工之间的契约为例，揭示企业和员工之间签订雇佣合同的内在机制。

另一方面，在现有管理学专业课程体系中，在《市场营销》里引入以专利技术进行营销的介绍；《公司治理》引入以专利技术为核心资产的新创企业的治理；《风险投资学》引入对以专利技术为核心资产的新创企业的投资与管理；《会计学》里引入对专利等知识产权资产的价值核算；《证券投资学》中引入对创业板企业投资时的知识产权评估技能；《战略管理》中引入如何将专利信息和其它经济信息结合起来制定企业战略的案例；《创业学》中开展以专利技术为核心资产的新创企业经营管理的案例教学；《人力资源管理》或《绩效管理》中开展针对发明型员工的管理和激励专题；《技术创新与研发管理》中介绍专利法律外部环境对企业经营行为的影响；《商务谈判》中引入专利技术买卖双方的谈判模拟，等等。

除了集中和分散的课堂教学之外，还存在形式多样的“第二课堂”，即在正式的课程教学时间之外进行的各类活动。这些活动的内容是对课程教学的延伸和拓展。例如大学生创新创业计划、挑战杯创业大赛、有投资者和科技人员共同参与的沙龙、专题讲座、学术论坛、调查研究和毕业论文写作等。在这些活动中，也可融入专利相关教育。例如，笔者曾指导本科生开展一项创新杯项目，内容是调查某省专利技术交易市场的运行现状。在做项目的过程中，学生增强了将课堂所学基本方法用于认知现实经济世界的能力，使视野从书本拓展到社会，提高了对专业的热爱。

三、研究生层次开展专利相关教育的方式

研究生层次的专利相关教育又分为针对以培养学术理论研究能力为主的学术型硕（博）士和以培养实际操作能力为主的专业型硕士两种情形，现分述如下。

（一）针对学术型硕（博）士的教学

学术型研究生教育以培养学生的学术理论研究能力为主。随着创新型国家建设进程的推进，我国既需要一些擅长为专利相关政策制定提供咨询的经济学者，也需要一些擅长发现产业界专利相关经济行为的内在规律性的经济或管理专家。我国目前培养这一领域专业人才的方式带有很强的零散性和自发性。培养人才的主要方式是在导师个人兴趣支配下，指导学生写作专利相关毕业论文。为了增强培养学术性人才的系统性，可以开设与专利相关的经济学或管理学专题课程。在这些课程中，引导学生跟踪国际学术界研究相关议题的前沿动态，掌握在这一领域开展研究的工具和方法。在课程论文或毕业论文中，可以结合中国现状开展相关议题的研究。

（二）针对专业型硕士的教学

专业型硕士以培养学生的实际操作能力为主。在教学方式上，强调案例教学。工商管理硕士（MBA）是许多经济管理学院培养专业型硕士的主要形式。同工商管理专业的本科生一样，当前工商管理硕士的教学主要仍以对企业管理的流程介绍为主。因此，同样需要在各门课程中引入专利相关议题，来加深学生对创新活动的认识。有条件的学院可建设和开设《知识产权经营管理》课程，既讲授基础原理，也开展案例教学。此外，在专业型硕士的毕业论文设计环节，可指导MBA学生结合具体企业情况，撰写如何利用专利规则和制定专利相关策略的论文。可供撰写论文的选题是广泛的，例如，如何利用专利信息开展某企业的产品多元化经营策略、如何利用专利信息制定某企业的营销策略、如何为某企业制定合理的专利技术许可策略或干脆围绕某专利技术撰写创业计划书，等等。

四、政策建议

篇8

内容提要: 问题专利产生了严重的社会后果，提高专利授权质量具有迫切性。高质量的现有技术检索是提高专利授权质量的前提，这在专利申请数量巨大的背景下显得尤为重要。专利申请人及其人在专利审查过程中，应向专利审查部门依诚信原则披露其所知悉的、对申请案之可专利性具有关键性价值的参考资料。建立具有法律效力的现有技术披露义务符合专利制度的立法目的和利益平衡原则，节约现有技术检索的社会成本，从而保障专利审查中现有技术检索的质量。我国《专利法》第36条规定了该义务，但没有规定相应的法律后果。我国应通过立法和司法两方面来完善申请人的现有技术披露义务。

一、问题的提出

知识产权日益成为知识经济时代最重要的财产权之一，与此趋势相同的是，世界主要国家的专利申请数量也呈快速增长态势。以我国为例，截至2010年3月31日，我国受理的发明专利申请量累计突破200万件，仅2009年的发明专利申请数量即达到314，573件；除此之外，我国2009年的发明专利授权量也同比增长了37．1%（注：参见“我国国内发明专利申请量保持较快增长”，http：//www．sipo．gov．cn/sipo2008/mtjj/2010/201005/t20100520_519134．ht-ml，访问时间：2010年7月3日。关于更详细的数据，可访问国家知识产权局网站的“统计信息”网页。）。大量的专利申请案涌入专利审查部门，导致了专利审查的大量延滞；而对于已经审查完毕的专利申请案，审查员也是在非常有限的条件下做出的决定。据美国学者的研究，在美国专利审查员处理每项专利申请所花费的时间仅为18个小时，这包括了审查申请书、搜索和审读现有技术、做出多个专利审查决定、审查申请人的申辩，以及有时还包括与申请人进行多次面谈的时间；在我国，保守估计也不会超过30个小时（注：Dan L．Burk and Mark A．Lemley，The Patent Crisis and Howthe Courts Can Solve It，15（2009）．另有学者对美国专利审查时间的评估是16小时至18小时之间。See John R．Thomas，Collusion and Col-lective Action in the Patent System：A Proposal for Patent Bounties 2001U．ILL．L．REV．305，314（2001）．在我国，国家知识产权局专利审查协作中心共有专利审查人员2107人（数据来自于该中心网站的“组织结构”中对“人员配置”的介绍，访问时间：2010年7月3日），其审查任务还包括实用新型等，以全部人员来进行发明专利的审查，按2009年发明专利的授权量（128489件）来计算，我国专利审查员对每一件专利的审查时间也仅为33．5小时。）。因此，有限的审查时间难以保障专利审查的质量，这是问题专利大量出现的重要原因之一。人们普遍认为，问题专利增加了人们的诉讼成本，形成浪费资源的专利丛林，产生了棘手的反公地悲剧以及专利劫持现象。[1]

毫无疑问，保障专利授权的较高质量是专利制度的重要使命，而提高专利授权质量必然涉及专利审查制度的完善与改革。从专利审查制度来看，专利授权需要判断专利申请案是否符合可专利性的条件，如新颖性、创造性和实用性等；而判断这些专利申请案是否符合专利授权的实质性条件，专利审查员必须要进行与发明创造相关的现有技术（prior art）检索，用以确定权利要求（claim）所界定的发明是否符合专利法授予专利权的法定条件。通常，专利审查员需检索并审读这些文献，并与申请专利的发明创造进行比较，从而做出授权或不授权的决定。故而，相比于整个专利授权程序而言，提高现有技术检索的质量是提高专利授权质量的首要门槛。然而，专利审查员面临工作负荷过大的局面，大量的专利申请案需要处理是各国专利审查面临的重要问题。因此，如何保障专利审查员获取高质量的现有技术信息是专利制度构建中应该予以着重考虑的问题之一。我国《专利法》第36条规定，申请人在请求实质审查之时，须披露与其发明有关的参考资料，但该条并没有规定任何有约束力的法律后果。本文主张我国应该完善《专利法》第36条之规定，建立申请人“现有技术披露义务”规则，从而保障专利审查员获取高质量的现有技术文献，最终保障专利授权的质量。

二、申请人现有技术披露义务的制度比较

为了保障专利授权质量，各国专利法大都要求专利审查员在判断专利申请案是否符合专利法规定的条件时必须进行现有技术的检索。至于专利申请人是否负有现有技术的披露义务，以及该披露义务是否具有强制性，则存在以下不同的做法。

（一）欧盟模式

从比较法的角度来看，欧盟模式强调专利审查部门独力承担现有技术的检索。依《欧盟专利条约》（EPC）之规定，现有技术的确定系由专利审查员在审查过程中独立所完成；而专利申请人并不负有披露现有技术的法定义务，即使是明知与发明可专利性相关的现有技术，也完全可选择沉默（注：See Gina M．Bicknell，To Disclose or Not To Disclose：Duty of Candor Obligations of the United States and Foreign Patent Offices，83CHICAGO－KENT L．REV．425，460，（2008）．）。欧盟专利局建立了各自拥有不同审查员的检索和审查部门，由前者专职负责对专利申请案所涉发明之新颖性和发明步骤（inventive step）相关的现有技术进行检索，审查员通过检索本局内部的数据库和收集外部文献，并在此基础上形成EPC所规定的书面意见。审查部门的专利审查员对专利申请进行实质审查，从而做出该发明是否可专利的最终裁决。

（二）日本模式

日本模式强调专利审查部门的现有技术检索，但专利申请人负有现有技术文献披露义务，或须依专利审查部门的要求而披露相关的现有技术信息。2002年修订的日本《特许法》第36条第4款第2项规定了专利申请人的现有技术披露义务：专利申请人在递交申请之日，如果知晓与其申请的发明相关的、至少一件现有技术文献，就必须在专利说明书中披露现有技术文献的标题，但无须向日本特许厅递交现有技术文献的复制件。对于专利申请之时所不知晓的、与发明有关的现有技术文献，申请人需要在专利说明书中申明其理由和后果；如果在专利说明书中未能声明其后果，审查员可以向申请人补充通知（注：《日本特许法》第48条第7款。）。申请人收到通知之后，须在指定的期限（60日）内递交书面说明或递交在原专利说明书上增加现有技术文献标题的修正文件。

在日本法下，依该法第49条第5款之规定，未能满足现有技术文献披露义务是驳回专利申请的理由；但该法第123条之规定，并非是专利无效的理由，因为未能履行该义务不属于发明在可专利性方面的实质性缺陷。但是，对于主观上故意隐瞒现有技术等行为，如果构成欺诈的话，依《日本特许法》第197条之规定，通过欺诈行为获得专利或审决的，处3年以下有期徒刑或300万日元以下的罚款。此谓“专利欺诈罪”。其主观上要求具有欺骗他人之故意，并使其陷入错误的违法行为。欺骗行为主要包括捏造事实，例如，没有说明书记载的效果，但以虚假的事实（实施例等），或提供虚假的资料来证明，从而获得专利的授权；也包括故意隐瞒真正的事实之行为。专利欺诈行为导致了专利行政审查中的专利授权结果，而不包括专利司法中的裁决、决定和判定等。在日本“机杼案”中，法院裁定：申请人明知为公知的机械，却说无此种事实，“佯称是被告自己的发明，以欺骗官员”，此类行为构成了专利欺诈罪。[2]（P660－661）

（三）美国模式

美国模式强调专利申请人对专利审查部门承担基于“诚实善意”的信息披露义务。在美国专利申请制度中，申请人及其人对美国联邦专利与商标局（PTO）负有诚实善意的义务（duty of candor and goodfaith）。申请人及其人在专利审查过程中，须对PTO诚实且毫不保留的告知其所知悉的、对申请案之可专利性具有关键性价值的相关信息（注：See 37 Code of Federal Regulations 1．56（2010）.）。一般认为，专利申请人的诚实善意披露义务是司法创制的产物，美国最高法院于Precision Instrument一案中主张，专利申请人“负有不可推卸的义务以向（美国联邦专利与商标局）报告对申请案的审查有可能产生欺诈或不公平后果的所有事实”。[3]但也有观点认为，美国最早的1790年和1793年专利法允许第三方对因欺诈方式获取的专利权启动无效宣告程序，1952年专利法之前的法律已经对欺诈方式获取的专利权建立了私人救济措施。[3]（P38－40）1977年，PTO在其审查条例中首次将该义务规定为申请人的积极义务。该条例第56条规定：“发明人，所有准备或参与申请以及与发明人有联系的律师或人，受让人或有责任承担申请的所有人，都对PTO负有诚实善意之义务。上述个人有义务披露其所知晓的、对专利审查具有关键性价值的信息。”而何谓“关键性信息”，该条例解释为：“当合理的审查员在决定是否授予专利权时认为重要之可能性极大（substantial likelihood）时，该信息即属‘关键性’信息。该义务须与准备或参与专利申请的程度相匹配。”（注：See 37 C．F．R．1．56（1977）.）

该条确立了判断“关键性信息”的“合理审查员”标准。但是，法院和PTO对其法源的解释却截然不同。“巡回法院认为1977年版《条例》第56条是早期案例法的法典化；但从PTO1977年立法评注来看，‘第56条从整体而言是本局关于欺诈和不公平行为政策的法典化，也符合联邦巡回法院的先例。它将影响本局未来的审查决定，也将为法院审理案件提供参考’。PTO指出，判断‘关键性’的‘合理审查员’标准借用自联邦最高法院在关于证券交易委员会规则的案件中所表达的原则，并认为该规则符合‘下级法院在最近专利案中所广为采纳的概念’。”[4]而对于该标准，PTO也承认其不够客观、难于适用以及不太准确；它也承认该标准过于含糊，且与专利法的其他领域关系不大。[4]由于这些缺陷的存在，导致该制度在专利诉讼中被频繁引用，其急剧扩张致使美国联邦巡回法院在1988年的Burlington Indus．，Inc．v．DaycoCorp．案中宣称，以不公平行为原则作为侵权的抗辩事由，几乎在所有主要专利案件中都用来为侵权人辩护，成为绝对的“瘟疫”。[5]

与美国联邦巡回法院采取限制其适用范围的措施相似，PTO在1992年也对本条进行了修订，从而试图界定更为清晰的披露义务。“关键性信息”判断标准从“合理审查员”标准转为客观性标准，“通过专利审查员作证”来证明“关键性”的规则也被废除（注：《联邦条例法典》第104．22与104．23条禁止PTO雇员在未经局长授权时作证。See 37 C．F．R．§104．22，§104．23（2010）．但从美国法院的司法实践来看，“审查员标准”似乎并未走进历史博物馆，而是继续发挥其作用。See Nicole M．Murphy，Inequitable－Con-duct Doctrine Reform：Is the Death Penalty for Patent Still Appropriate93MINNESOTA L．REV．2274，2280（2009）。）。该条由五款构成，其中第b款界定的是“关键性信息”。依该款规定，需要履行披露义务的信息是：（1）有初步证据（独立或与其他信息共同）表明该信息能够证明某一权利要求的不可专利性；或（2）与申请人的立场相反或不相符合的信息，包括对专利局不可专利性的申辩和申请人主张可专利性的信息。该款还规定，作为专利申请的一部分而提交给PTO的累积性信息无须予以披露。

除了界定“关键性信息”的含义，该条还对负有披露义务的主体、披露方式和披露时间进行了澄清。所有与专利申请相关的人都负有披露义务，包括发明人、专利申请人、专利律师等。信息披露方式须以法定方式向PTO递交，“信息披露声明”取代“现有技术声明”，该声明的内容包括现有技术等信息的清单、具有可读性的复制件、对各现有技术之相互关系的简要阐释以及对非英语文献的译本等（注：See 37 C．F．R．§1．98（2010）．），此外，申请人须披露的内容不局限于现有技术的信息，所有与可专利性相关的信息都有披露的义务。IDS递交的具体时间系依第1．97条而确定。例如，IDS必须自国内申请日起或自国际申请进入国内审查阶段之日起的三个月内予以递交（注：See 37 C．F．R．§1．97（2010）．），该条还指出，欺诈或试图欺诈PTO、恶意或有意误导性地履行披露义务的申请案，都将不会被核准（注：See 37 C．F．R．1．56（2010）），此为该义务的主观条件。一般认为，申请人并不具有主动检索现有技术的义务，而仅是对其知晓的现有技术予以披露；故而，违反该义务的行为主要包括不予披露或误导性披露两类。而违反该义务的法律后果有二：一是该申请案不予核准；二是在诉讼中，将被认为构成“不公平行为”（inequitable conduct doctrine），该专利权不得执行。[6]在过去，不仅与未能披露信息相关的权利要求不可得到保护，它还将及于所有相关的权利要求。但在2011年审理的Therasense案中，美国联邦巡回上诉法院以全体出庭方式裁定，不公平行为原则的适用范围仅限于未能履行该义务所影响的权利要求（注：See Therasense，Inc．v．Becton，Dickinson and Company（Fed．Cir．2011）（en banc）．该案还澄清了不公平行为原则的其他要件，但并未改变传统的主流司法判例。关于该案之前美国法上该原则的司法适用，参见梁志文：《美国专利法上的不公平行为原则》，《法令月刊》2011年第7期。）。此外，2011《美国发明法案》第12节修改原专利法第257（c）条的规定，专利权人申请进行的补充审查程序中可以不限于原先递交文件中所披露的现有技术，从而使得该复审程序不适用不公平行为原则。

（四）中国模式

我国现行法律没有规定具有法律约束力的现有技术披露义务。《专利法》第36条规定：“发明专利的申请人请求实质审查的时候，应当提交在申请日前与其发明有关的参考资料。”“发明专利已经在外国提出过申请的，国务院专利行政部门可以要求申请人在指定期限内提交该国为审查其申请进行检索的资料或者审查结果的资料；无正当理由逾期不提交的，该申请即被视为撤回。”本条意在通过申请人相关资料的提供，减轻专利行政部门的工作负担，提高审查工作效率和质量；申请人所应提交的资料，主要是发明人在完成发明过程中，为解决技术问题所参考过的现有技术文献，如专利文献、科技书籍和期刊等；递交该类文献的时间是申请人请求实质审查之时，或专利行政部门的指定期限之内。[7]（P89）

此外，《专利法实施细则》第17条规定，专利说明书应当包括背景技术的内容，“写明对发明或者实用新型的理解、检索、审查有用的背景技术；（如）有可能的（话），并引证反映这些背景技术的文件”；其撰写时，要求“用词规范、语句清楚”。另据该细则第44条之规定，对专利申请的形式审查也包括第17条之内容，“国务院专利行政部门应当将审查意见通知申请人，要求其在指定期限内陈述意见或者补正；申请人期满未答复的，其申请视为撤回”。但依该细则第53条之规定，这并不属于驳回申请案的事由。

《专利审查指南（2010）》第二部分第七章以“检索”为题，详尽地规定了专利审查员对现有技术的检索方法和程序，且本部分第4．1条规定，“在实质审查程序中审查员不必要求申请人提供证据”，“如果申请人不同意审查员的意见，那么，由申请人决定是否提供证据来支持其主张”。第5．1条规定：“对专利局发出的审查意见通知书，申请人应当在通知书指定的期限内作出答复。”同时，该部分也为公众参与提供了制度渠道。第4．9条规定：“任何人对不符合专利法规定的发明专利申请向专利局提出的意见，应当存入该申请文档中供审查员在实质审查时考虑。如果公众的意见是在审查员发出授予专利权的通知之后收到的，就不必考虑。专利局对公众意见的处理情况，不必通知提出意见的公众。”

综上所述，我国专利法并没有规定申请人在实质审查请求书或专利说明书“背景技术”部分中对现有技术进行披露的具体要求，也并未规定申请人不予披露或未能真实披露的法律后果。

三、申请人现有技术披露义务的正当性

（一）申请人现有技术披露义务符合专利制度的立法目的

占主导地位的专利制度正当性理论建立在实用主义哲学基础上，“专利对价”理论（patent bargain）是其中重要的代表之一。对价理论强调发明创造使用上的非竞争性属性，即发明一旦创造完成，其共享的成本为零或很低。该理论的基本假设是，如果没有专利的保护，企业将会对其发明以商业秘密方式保护；它将专利视为发明人和社会之间的合同，即通过国家授予发明人临时性的财产权以换取其技术公开。该理论认为，专利制度的基本功能是促进技术进步及创新知识的扩散。[8]

对价理论有着悠久的历史传统，成为专利法中许多制度的理论依据，例如，“技术充分公开”标准是授予专利权的实质条件之一。对价理论也常为法院所采纳而防止申请人通过欺诈行为获取垄断权以维护基本的专利对价，成为专利制度的重要组成部分。从本质上看，申请人现有技术披露义务意在防止专利权人从专利申请中的欺诈行为获取利益，因为通过欺诈而使不符合可专利性的发明获得垄断权是不符合对价理论的。专利权人是否存在申请过程中的欺诈行为，其判断方法是其披露现有技术的行为是否符合诚实信用原则。

由于专利授权行为被视为由专利审查部门代表社会与发明人签订合同的行为，故而，向专利审查部门履行基于诚信原则的现有技术披露义务被认为是对公共利益的保护。美国法上申请人信息披露义务便是建立在此基础上。诚如美国联邦条例法典第1．56（a）条所指出的：“专利在本质上影响公共利益。在审查专利申请案时，专利局知晓并对所有与发明的可专利性有关的关键信息予以评估，是最有效的专利审查、也是促使公共利益得以最佳实现的途径。”在美国判例法中，公共利益也常常成为法院进行利益衡量的政策工具。例如，在被视为该制度奠基性判例的Precision Instrument Manufacturing Co．v．AutomotiveMaintenance Machinery Co．案中，美国联邦最高法院宣称，“拥有和行使专利权与公众利益密切相关。专利在本质上影响公共利益，如同宪法所揭示的，特定的特权（privilege）系用以促进‘科学和实用艺术进步’这一公共目的。专利权是禁止垄断和自由竞争市场之一般原则的例外。因此，专利最大的社会和经济效益是，使有重大利益关系的社会公众能够应对因欺诈或其他不公平手段获取、并试图维持通过不当手段获取的专利垄断权”（注：324 U．S．806，815－16（1945）．）。因此，申请人依据诚实信用原则，向专利审查部门披露其所掌握的现有技术信息，禁止其提供有意而为的误导性信息或消极的故意忽略现有技术，以及披露错误的或不准确的信息，从而避免影响专利授权质量，最终保障公众对现有技术之自由使用的公共利益。

（二）申请人现有技术披露义务符合利益平衡原则

利益平衡原则被视为是知识产权制度的基本原则，它是指在知识产品各利益主体之间进行合理的利益分配，在保护权利以激励创新与促进知识传播以推进社会发展之间取得适度平衡。较高的专利质量有益于健康的市场竞争秩序和创新活动的可持续性。稳定可靠的专利授权质量，既符合社会预期，也符合权利人进行专利商业化的投资要求。大多数学者将专利质量问题视为信息和资源分配问题，[9]申请人现有技术披露义务所涉及的利益主体主要包括：申请人及其人、竞争者和第三人，将该义务赋予申请人符合利益平衡原则。

从该义务涉及的外部关系来看，申请人承担现有技术披露义务可矫正信息不对称，以及应对策略性行为。对申请人而言，有关专利质量的信息秘藏不宣最符合其利益，因为拥有不合格的专利权对申请人而言同样具有价值。这些不合格的专利在未予无效宣告之前也同样是推定为有效的，该专利的持有人同样可以进行相关市场的许可而获取使用费，也可限制竞争者进入相关市场、劫持竞争者而获取不当利益。而竞争者试图掌握专利是否有效的信息和申请人所掌握的信息相比，存在信息不对称。因为发明人或其他与专利申请有关的人是最有可能掌握发明相关技术领域中现有技术的人，这种信息优势使得申请人可以在申请过程中隐匿对其专利审查不利的信息，阻碍潜在的被许可人或侵权人知晓该专利的真实价值。在我国专利法中，公众的意见是审查员在实质审查时可考虑的因素，但专利审查制度缺乏第三人参与审查过程的程序保障。而即便能够参与，譬如可以启动无效程序，第三人参与的动力也会不足。由于专利无效具有公共产品的特性，潜在地面临集体行动的困境，专利权成功地被宣告无效将产生搭便车的后果，因为诉讼成本由行为人所承担，而所有同业竞争者都将获得无效后的收益。在此情况下，潜在的挑战者最好的选择是将无效之信息留为己用，只有在直接被诉侵权时才予以使用。[5]（P753）因此，通过竞争者、第三人来保障专利审查中的现有技术信息披露以改善专利授权质量，可能难以产生有益的效果。

从该义务涉及的内部关系来看，申请人承担现有技术披露义务能够保障专利申请案撰写的较高质量。大量的专利申请文件是由专利人撰写的，从保障授权质量的角度来说，高质量的专利申请文件应该充分公开发明，以使得本领域的普通技术人员能够予以实施；授权的发明与相关现有技术相比，其具有创造性、新颖性和实用性。然而，随着专利竞争的加速和专利申请量的扩大，现代专利申请中出现了一些不充分披露或使用模糊性语言来披露的情形。专利撰写实务中，专利申请人常常试图在公开的专利申请文件中保留其关键技术，一些技术诀窍（know－how）往往需要向申请人咨询才能获得。[10]如果需要使用专利技术，通常需要获得专利许可和相应的商业秘密许可。强化申请人现有技术披露义务，不仅可以保障发明技术信息的充分公开，也将有助于纠正实务中欺诈专利审查部门的专利文件撰写“技巧”。

（三）申请人现有技术披露义务能够节约社会成本

依我国专利法之规定，现有技术指在申请日以前在国内外为公众所知的技术，包括已有同样的发明在国内外出版物上公开发表过，在国内外公开使用或者以其他方式为公众所知，也已有同样的发明由他人向专利局提出过申请的技术（注：参见《专利法》第22条第4款。）。现有技术文献的载体形式主要包括专利文献、科技期刊与书籍、会议宣讲、与发明有关的产品宣传册以及在产业中予以实际使用等。

据美国学者的研究，在美国，现有技术的平均搜索成本在5000到7000美元之间。[11]正因为现有技术的检索需要花费较高的成本，且对于专利申请人而言，这又意味着其申请案可能因这些现有技术而被驳回。因此，专利申请人自愿公开现有技术的可能性是非常小的。对美国专利申请人现有技术检索的经验分析表明，专利申请人很少引证先前的专利文献，甚至连其自己的在先专利也未引证。该研究也表明，不同领域的申请人对于现有技术的披露是不同的。在同一领域，甚至在同一企业，申请人对现有技术的检索是不同的：对其认为具有重要价值的发明，可能会引证更多的现有技术；反之，则引证较少的现有技术。[12]这表明，专利申请人在申请专利时大都采取了策略性的行为。加之专利审查员缺乏足够的资源、能力和动力去对专利申请进行全面的现有技术检索，这导致了大量低质量的专利被授权。故而，为提高专利申请和授权的质量，要求申请人承担合理的现有技术披露义务是必要的。

从搜索成本的负担来看，对于本国和外国的专利文献之现有技术，专利审查员具有足够的资源和便利予以获取；而于此之外的现有技术之检索，在专利申请数量巨大之情形下，则难于获得完美的检索结果。[5]（P754－755）首先，对于非专利文献的现有技术而言，专利申请人是低成本的信息提供者。发明创造的完成须建立在现有技术的基础上，申请人或发明人对于现有技术的了解与专利审查员相比，有比较全面的认识，也是准确理解其发明的最佳信息提供者。其次，专利申请费是申请人所负担的一项审查成本，在申请专利的过程中，申请人或人一般都会进行一定的现有技术检索，并对其与发明的相关性予以评估，以确定其申请是否明显不具可专利性，从而避免申请费的浪费。再次，由于申请人所披露的现有技术，只是其所掌握的现有技术，法律并没有要求其进行现有技术的额外检索，因此并没有与专利审查员进行现有技术检索的费用相重合而浪费资源。最后，申请人提交的现有技术信息有可能并未为审查员用于对申请案的审查，但也有可能启发审查员在不同的技术领域获取与发明相关的信息，这将大大提高专利审查员现有技术的检索质量。

因此，申请人现有技术披露义务并没有增加专利制度关于现有技术的搜索成本，反而改善了审查员获取现有技术的质量，而对非专利文献以及某些技术领域而言，还会节约现有技术的搜索成本。故此，它符合法律制度安排的效率原则。

（四）申请人现有技术披露义务需要克服的可能问题

由于专利申请人对现有技术进行披露的动力不足，如果没有配套的制度来保障该制度的实施，通过现有技术披露义务来提高专利授权质量，将如同“让黄鼠狼去给鸡当护卫”。[6]（P720）因此，为保障现有技术披露义务的有效实施，申请人有意进行虚假披露从而误导专利审查员的行为，以及有意隐瞒现有技术的行为，都应该承担相应的法律后果。这些法律后果包括驳回专利申请案；在美国法中，对于欺诈而通过审查的专利权还将不可执行。

然而，申请人所进行的现有技术披露仍有可能产生如下问题。一是申请人提供的现有技术信息太多，其中有些信息可能与申请案不相关，这将浪费审查员的阅读、分析和确认的时间，甚至还可能误导审查员。由于申请人担心未能履行披露义务而承担不利的法律后果，尤其是在美国，不公平行为原则的适用将及于涉嫌欺诈的权利要求，故而申请人常常采取的披露策略是，将其所掌握的所有现有技术都予以披露。尽管法律大都规定，申请人仅需披露“与发明有关的参考资料”，但“相关性”系依申请人的主观判断而定。二是申请人提供的现有技术信息不准确。申请人的披露义务系依诚信原则而产生，因而，对于申请人依其主观善意而认为准确的现有技术信息，事实上可能存在错误。这同样将会产生误导审查员或浪费审查资源的后果。三是申请人提供的现有技术在时间上有可能太晚。由于我国专利法并没有明确申请人提供参考文献的具体时间，如果在审查员进行了现有技术检索之后再披露，则该制度的适用价值将变低。

这些问题对于完善该制度具有重要价值。该制度在强化该义务法律约束力的同时，应该为申请人提供更为清晰、具体且具可操作性的指引。由于申请人的现有技术披露并不取代审查员现有技术的检索任务，提高申请人承担该责任的条件，构建其安全港原则是具有合理性的。即，申请人依诚信原则所做出的披露，因其主观上并不具有欺诈之故意而不具可归责性，故无须承担相应之责任。这也符合该制度的基本精神。

四、申请人现有技术披露义务的中国化

（一）模式选择

人们认为，没有任何一个国家的专利制度是完美的。[12]是否规定申请人的现有技术披露义务，以及申请人现有技术披露义务的强制程度如何，也是如此。因此，对该制度价值的判断，也必须从一个国家专利制度的整体出发才能予以评价。

欧盟模式否认申请人的现有技术披露义务，建立了专门的、与授权部门不同的现有技术检索部门，从而保障了现有技术检索的时间，在大多数情况下产生了质量较高的现有技术检索报告。这被认为是欧洲授予的专利质量优于美国的原因之一。但如前所述，有些与发明有关的、关键的现有技术信息常常在申请人的控制之下，专利审查员难以通过有效途径获取。尽管一般来说，其竞争者也掌握这类现有技术，欧盟专利制度中的异议程序允许其竞争者提出该类现有技术，但如前所述，由于存在搭便车的情况，掌握该类信息的竞争者常常缺乏参与的动机。此外，分设不同的专利审查部门将提高其制度运行的成本，间接地影响到专利申请人所承担的专利申请费。据有关学者统计，欧盟专利的申请费用是美国的三倍。[14]（P918）从社会成本的节约来看，由申请人披露其所掌握的现有技术信息可以节约这部分成本。

申请人披露现有技术信息能否节约成本的关键问题，是保障申请人披露的信息与申请案的“相关性”和“准确性”。美国模式强化申请人的法律责任来保障专利申请中的现有技术披露，但由于强调申请人承担“不公平行为原则”下专利不可实施之法律后果，在诉讼中，侵权人常常滥用它来抗辩以试图逃脱侵权责任的承担。法院也需要花费大量时间纠缠于申请人是否存在欺诈行为，而不是聚焦于专利实质性方面的审理。例如，是否存在侵权行为和专利权是否有效等方面的审理，尤其是申请人主观上并不具有欺诈故意的情形下，如果过宽地予以适用则显得不甚公平。这是导致信息披露过度的原因之一，也是美国专利改革法案中不同改革方案所要解决的问题（注：在美国，自2005年以来，国会连续五年提出专利改革法案，“不公平行为原则”是其改革的重要内容之一。而是否限制或强化其适用范围，则不同的法案有不同的改革方案；但基本分属于联邦贸易委员会2003年的《促进创新：竞争和专利法律政策的适当平衡》（强化该原则的建议）和国家研究委员会2004年的《21世纪的专利制度》（限制该原则的适用范围）所提出的观点。PTO也采取了类似于联邦贸易委员会的态度。）。与美国模式不同的是，日本模式规定的申请人现有技术披露义务并不影响权利的效力，也无法为侵权诉讼中的被告所援引，但不当披露或不予披露将是驳回申请的事由。

我国专利法仅原则性地规定了申请人现有技术披露义务，其具体制度的构建仍需借鉴成功的立法经验，并结合我国国情和专利制度的整体架构予以考虑。提高专利申请费来建立欧盟模式下的专门审查部门，将对我国的专利申请人产生经济上的负担，不利于我国民族企业自主知识产权战略的实施；我国专利法并没有授权前的异议程序，如果将违反该义务的行为视为可启动无效程序的事由，则不符合TRIPS等国际条约的规定。但是，为保障该义务的充分实施，建立有法律约束力的相关制度是非常重要的。在美国模式下，违反该义务的行为将导致专利的不可实施；而日本模式下，它仅是驳回申请的事由。前者可能导致信息的过度披露，从而影响审查效率；后者则没有公众的参与，由专利审查部门来负责判断义务履行的情况，也难以克服欺诈行为的存在。

因此，综合美、日的立法长处，我国应该建立具有中国特色的现有技术披露义务。即，申请人违反该义务，将是专利审查部门予以驳回或视为撤回的事由，但不属于专利无效的事由；而对于社会公众而言，申请人所披露的现有技术不能构成侵权中的等同技术，它也是现有技术抗辩的证据；为鼓励披露，对申请人而言，履行了披露义务的专利将推定为有效，推定该发明区别于所披露的现有技术，故不能以此来宣告该发明属于所披露的现有技术而无效；仅针对有意进行欺诈性披露的申请人使其承担不利的法律后果。

（二）申请人现有技术披露义务的制度构建

申请人现有技术披露义务的制度构建应该由两部分组成，其一是披露义务的要素，其二是违反披露义务的法律后果。

第一，申请人现有技术披露义务主要由义务主体、主体的主观状态、披露内容、披露时间和披露方式等组成。

从义务主体来看，所有参与专利审查程序的当事人都应该负有该披露义务，主要包括申请人、发明人和专利人。这能促使这些当事人为提高专利授权质量而协力履行披露义务。当然，这也在三者之间尤其是申请人与人之间产生了内部的法律责任问题。例如，如果由于专利人的过错导致未能履行该义务，其法律后果最终由谁来承担，这可依据民法上关于专家责任的法律规定来予以解决。

从义务主观要件来看，该义务系基于诚信原则而产生的法律义务，因而它要求申请人符合主观善意之条件，即不能属于“有意”（intent）忽略与申请案的可专利性有关之信息，或者有意误导审查员。申请人的主观状态应该包括两个方面：一是“知道”该现有技术的信息，二是“知道”或“应该知道”该现有技术的信息与其申请案是否具有可专利性之间具有重要相关性。前者并不表明申请人有检索现有技术的义务，而仅是披露其掌握的现有技术；后者则须依其合理注意义务来分析其披露的现有技术信息是否影响到其申请的发明之可专利性。由于申请人的主观状态难以认定，这可依据客观事实来予以判定。民法上的理性人标准和合理注意义务的判断原则也可以用来确定行为人主观状态。

从披露的内容来看，申请人须披露对申请案之可专利性具有关键性价值（material）的相关信息。首先，该信息必须是与其所申请的发明之可专利性有关，即必须涉及创造性、新颖性判断的现有技术信息。其次，该信息必须是对发明的可专利性判断具有关键性价值，而非一切相关的现有技术。但何谓“相关”信息、何谓“关键性”信息，其判断标准是应该依申请人基于诚信原则所判断，或者依合理审查员之标准，还是依某个客观标准来确定，在美国判例法中存在争议。[4]（P1338－1341）笔者认为，从该义务的法理基础来看，依申请人基于诚信原则来判断的标准具有合理性，但当专利审查员需要申请人递交与申请案相关的现有技术文献时，申请人未能披露也应该是违反披露义务的行为。对于社会公众而言，基于合理审查员标准而确定需要披露的现有技术，如果申请人未能披露，则申请人须证明其披露行为系基于诚信原则的判断而做出的，从而证明其披露行为符合法定要求。最后需要指出的是，申请人披露的信息是否必然构成专利无效的信息，则也有值得讨论的地方。如果要求披露的信息仅限于有可能构成专利无效的信息，则该义务的披露范围将有所减少，可以防止申请人过度披露而造成信息过多从而影响审查员的审查活动。

从披露方式和时间来看，申请人以法定的书面方式予以披露是适当的，因为书面原则是专利申请的基本原则；而在所有专利审查程序过程中，申请人均负有披露义务，主要是在专利申请与实质审查请求之时，须依法定形式递交披露文件，也包括在依专利审查员要求披露其所掌握的现有技术信息时，在法定期限内予以披露。

第二，披露义务的法律后果。它包括履行该义务的法律后果和未能履行该义务的法律后果。

履行该义务将产生有利于申请人和不利于申请人的法律后果。从有利于申请人的法律后果来看，如果通过专利审查员审查而获得授权的发明创造，其效力在被无效宣告之前是推定为有效的；而且，对于审查通过的发明创造，在专利权无效纠纷中应该推定区别于其所披露的现有技术，不能以其披露的现有技术来否定该发明的可专利性。从不利于申请人的法律后果来看，其披露的现有技术将不能成为专利权所及的范围，涉嫌侵权人可以此作为现有技术抗辩的事由，也是适用禁止反悔原则和捐献原则的事实依据。

对于未能履行该义务的行为，申请人（专利权人）将承担不利的法律后果。专利审查过程中，审查员认定未能履行披露义务的申请案将会被驳回，如日本法和美国法的规定；或者视为“撤回”申请，如我国法的规定。但在专利授权之后，未能履行该义务并不属于专利无效之情形，因而不能启动无效宣告程序。尽管对发明的可专利性具有关键价值的现有技术可能成为专利无效的重要事实，但申请人现有技术披露义务的立法目的不同于无效宣告制度，前者主要是基于诚信义务以节约检索成本，后者是直接保证专利授权质量，故申请人所未能披露的关键性的现有技术信息，并不一定会成为发明不可专利的原因。尽管未能履行该义务并不使该授予的专利权无效，但在专利侵权诉讼中，专利权人将承担其权利行使受到限制的法律后果。

判断违反该义务的法律要件包括四个方面：一是未能合法披露与申请案可专利性具有关键性价值的现有技术信息。二是未能履行披露义务的申请人主观上属于有意而为。三是需要衡量行为人的主观状态与未能披露的现有技术之性质，以及衡量有意违反披露义务的行为是否和将要承担的法律责任相匹配。申请人主观可归责性程度较低或未能披露的现有技术与发明之可专利性相关性不太大，则适用该法律后果的可能性较少；反之，则可能承担不同的不利之法律后果。四是对于上述要件须有确凿且令人信服的证据来予以证明。它要求用以证明上述事实的证据具有高度可能性或合理确定性，因而高于民事诉讼中一般采用的优势证据，但要低于刑法中的“排除合理怀疑”规则。

（三）我国专利制度改造之可能路径

我国专利制度的完善可通过立法与司法两个方面来实现。从我国专利法的现行规定来看，第36条规定了申请人现有技术披露义务。因此，可以通过第36条的配套规定（如《专利法实施细则》或《专利审查指南》）来建立具有强制约束力的披露义务制度。这些配套规定应该包括该义务的履行主体、主体的主观状态、披露内容、披露时间和披露方式；也应该规定，未能履行披露义务的行为将视为“撤回”申请。但是，第36条规定申请人履行披露义务的时间是在专利实质审查请求之时，因而在专利申请文献公开之时，申请人并不承担现有技术披露义务。这表明在现有技术的披露时机上仍需要改进。因为对于社会公众而言，了解与申请案有关的现有技术也是具有重要价值的；对于专利的形式审查而言，专利审查员了解这些现有技术也有一定意义。因而，可以借鉴日本专利法完善第26条关于专利申请文件的规定：申请人须在申请书的“背景技术”中履行现有技术的披露义务，从而完善现有技术披露义务的各要素及其法律后果。

由于我国专利立法的简略性特点，许多专利制度的具体内容是通过司法途径来予以构建的。例如，我国专利法第59条规定了专利权的保护范围，但专利权利要求的解释方法、侵权认定的判断原则等等，都是通过司法的方式予以确立的。因此，申请人现有技术披露义务也完全可以通过司法解释或判例的方式来予以完备。法院可以通过两个方面来强化申请人的现有技术披露义务。一是通过现有原则的司法扩张来实现。例如，在禁止反悔原则的适用、现有技术抗辩等原则中，可以强调申请人披露的现有技术具有约束力。再比如，在专利权无效纠纷的司法解决中，法院可以推定申请人予以披露的现有技术是区别于发明之技术。二是发挥适度的司法能动性，建立新的举证责任标准和侵权的抗辩事由。为了鼓励申请人披露现有技术，对于违反该义务的举证责任标准可以借鉴美国法的做法，要求主张者承担“确凿且令人信服”的举证责任。而为了制裁未能履行披露义务的行为，法院可以限制专利权人权利行使的部分权能，譬如，降低损害赔偿的数额，或者限制停止侵害责任的适用，等等。对于情节非常严重的欺诈行为，法院可以借鉴美国法上的“不公平行为原则”，即专利权中所涉及的权利要求将不得在司法中予以执行。

五、简要结论

我国专利法第36条已经建立了申请人的现有技术披露义务，第26条也规定专利申请书的“背景技术”部分须描述与申请案有关的现有技术，但我国并没有规定具有法律约束力的现有技术披露义务。为了保障专利授权质量，建立具有法律强制力的披露义务规则符合专利制度的立法目的，也符合知识产权法利益平衡原则的要求，同时能够节约专利审查过程中检索现有技术的社会成本。我国专利制度可以通过立法修正和司法创制两个方面来完善现行专利法所规定的申请人现有技术披露义务。

注释:

[1]Scott Baker，Can the Courts Rescue Us from the Patent Crisis[J]．88 Texas L．REV．595，599（2010）．

[2][日]吉藤幸朔．专利法概论[M]．宋永林，魏启学，译．北京：专利文献出版社，1990．

[3]Robert J．Goldman，Evolution of the Inequitable Conduct Defense in Patent Litigation[J]．7 HARV．J．L．＆TECH．37，51（1993）．

[4]Christian E．Mammen，Controlling the“Plague”：Reforming the Doctrine of Inequitable Conduct[J]．BERKLEY TECH．L．J．1329，1335（2009）．

[5]Christopher A Cotropia，Modernizing Patent Law’s Inequitable Conduct Doctrine[J]．24 BERKLEY TECH．L．J．723，841（2009）．

[6]Russell S．Magaziner，The U．S．Patent and Trademark Office’s Proposed Information Disclosure Statement Rules：Too Noveland Nonobvious[J]．83 INDIANA L．J．719，726－27（2008）．

[7]安建．中华人民共和国专利法释义[M]．北京：法律出版社，2009．

[8]Vincenzo Denicolò＆Luigi Alberto Franzoni，The Contract Theory of Patents[J]．23 INT’L REV．L．＆ECON．365，366（2004）．

[9]R．Polk Wagner，Understanding Patent－Quality Mechanisms[J]．157 U．PENNSYLVANIA L．REV．2135（2009）．

[10]NOTE．The Disclosure Function of the Patent System（or Lack Thereof）[J]．118 HARV．L．REV．2007，2025（2005）．

[11]Mark A．Lemley，Rational Ignorance at the Patent Office[J]．95 NW．U．L．REV．1495，1510（2001）．

[12]Gina M．Bicknell，To Disclose or Not To Disclose：Duty of Candor Obligations of the United States and Foreign Patent Offices，[J]．83 CHICAGO－KENT L．REV．425，466，（2008）．

篇9

关键词:专利战略 专利意识 专利申请 推进工程

所谓企业专利战略，是企业面对市场需求和竞争对手的技术动向，运用专利制度，从总体上谋划专利工作的远景、目标，规范技术创新各个环节的活动和管理，实施科技开发机构的组织调整，以提高企业创新能力和核心竞争力，保证经济效益实现的一系列管理活动。专利战略是由专利权的获得、保护、排除，专利技术开发，专利技术的实施，专利许可证贸易、专利信息应用，专利技术及其市场的控制与反控制，专利管理等子战略构成。

一、省专利战略实施的现状及存在的问题

多年来，河南省以丰富的农副产品资源和矿产资源为依托，形成了包括纺织、轻工、食品、煤炭、石油、电力、冶金、化工、建材、机械、电子等门类较为齐全的工业体系。据河南省经贸委有关资料显示：2001年我省工业增加值2288亿元（约263亿美元），比上年增长9.8%。全省有大中型工业企业969家，一批大型骨干企业在全国占有重要地位。随着经济全球化与我国加入WTO，我省企业必将更广泛地融入国际竞争的大环境中，企业在竞争中面临着严峻的挑战。专利，作为知识产权的重要组成部分，在企业的发展中起着至关重要的作用，建立和健全专利战略，是企业在国内外市场竞争中提升核心竞争力的必要手段。目前，我省专利战略的实施进程不断加快，但是同时也存在很多问题，主要体现在以下几个方面：

(一)政府的支持力度不断加大，但投入仍然过少

2003年7月，经省政府批准，出台了《关于实施河南省专利战略推进工程的意见》（豫政办[2003]64号文），河南省专利战略推进工程顺利启动。省知识产权局与原省经贸委、原外经贸厅开展了“河南省大中型企业专利工作示范工程”和“河南省外贸企业、高新技术出口企业专利试点”，共有郑州宇通等19家大中型企业列入示范工程，河南省服装进出口公司等5家企业列为外贸、高新技术出口专利试点企业。通过指导和协助示范试点企业建立健全专利工作体系、加强专利保护等，推动了示范试点企业专利工作的开展，提高了其运用专利制度和世贸规则的能力。同时，省政府继续设立专利申请资助资金，部分省辖市也设立了专利申请资助资金，加大了支持力度，但是，总体上来说，得到资助的专利申请所占的比重依然很低。在2003年的5261项专利申请中，仅有815项专利申请得到了资助，占申请量的15.4%〔1〕。2004年，我省用于专利申请资助的资金有了快速增长（2003年为50万元），达130万元。但能享受政府资助的专利申请近2000件，不到全省申请量的1/3。专利人才培养、专利技术转化和专利战略推进工程的试点示范工作由于缺乏必要的政府投入依然呈现出举步维艰的局面。

（二）专利申请量快速增长，但是相当一部分企业专利意识仍然比较弱

从专利的申请量来看，2003年，全省专利申请量达到5261件，较上年同期增长18.5%（全国22.32%），其中非职务专利申请3840件，较上年同期增长6.3%，占全省申请的73.0%；职务专利申请1421件，较去年同期增长71.6%（全国为26.3%），占全省申请量的27.0%。在职务专利申请中，企业1235件，较上年同期增长73.9%（增速位居全国第二），大专院校82件，较上年年猛增382.4%（增速位居全国第二），科研单位85件，较上年同期增长1.2%，机关团体19件，较去年同期增长11.8%。

尽管如此，目前，我省各企事业单位及社会公众的专利意识及知识产权意识还非常淡薄。多数国有大型企业、高等学校、科研院所还没有建立知识产权工作制度，缺乏必要的专利知识。在全省68万多家中小企业中，目前有98％为“零专利”，许多企业对专利战略的研究与应用几乎是空白。全省82所高等院校中，只有8所大学去年申请过专利，90％以上的大学的知识产权工作处于“五无”（无人管、无制度、无经费、无专利、无课程）状态；全省118家省以上科研单位去年申请的专利只有98件，平均产出不到每年1件。

（三）专利执法工作进一步加强，但执法力度仍然不足

2003年我省按照公安部、国家工商局、国家知识产权局《关于在查处侵犯知识产权违法犯罪案件工作中加强协调配合的通知》，组织开展联合执法活动，取得明显成效。针对严重侵权和假冒专利行为开展专项活动，累计开展联合执法近30余次，出警100多人次，查处假冒及侵权案件40余起，打掉侵犯知识产权犯罪团伙2个，对不法分子起到了震慑作用，同时，还进行了跨区域联合执法的尝试。2003年，全省共受理专利侵权案件101起，其中涉外案件2起；审结81起，结案率达80%，从而有效地保护了权利人和公众的合法权益。但是，同时，我省的侵权和假冒专利现象仍然比比皆是，地方保护主义仍然严重阻碍了专利执法工作的进行，执法专业人员的数量和素质仍然偏低，这些都使得专利权人的利益难以得到切实保障，从而阻碍专利战略的快速实施。

除此之外，专利的人才瓶颈也成为急需解决的问题，目前，在我省82所高等院校中，没有一所高等院校开设知识产权专业、学院，全省知识产权中介服务人才和知识产权战略人才奇缺。

二、河南省专利战略实施问题的对策

（一）从战略高度认识企业专利战略的重要性

对政府来说，应建立专利战略与政策研究体系，开展专利战略与政策研究，围绕国家、部门和地方的重点技术领域和产业发展方向，提出综合、全面的专利战略实施对策，为调整产业结构，发展高新技术产业提供决策依据。同时，还应设立重大技术项目的专利申请基金和开发基金，对一些关系到国家重大利益尤其是具有良好国外市场前景的高新技术项目，在资金上给予保障，培育和发展拥有自主知识产权的高技术产业。

对企业来说，应清醒地认识到，拥有知识产权存量的多寡以及研发与获取自主知识产权的创新能力的高低在很大程度上决定着其竞争力的强弱，关系到其生存与发展问题。企业的决策者必须从企业自身的长远发展角度、从国际市场竞争和全球化经营发展的战略高度来认识和定位企业专利战略的重要性。具体而言，企业应根据自身的条件，加强技术创新机制和知识产权管理体制的建设，建立企业专利等知识产权的管理机构，实行知识产权领导责任制和部门负责制，把获取自主知识产权作为技术创新的主要内容和目标。在充分调研并进行技术、经济、法律等综合分析的基础上，围绕自身的经营和技术创新的战略目标，制定和实施专利战略。要将专利战略工作与企业改革、技术创新、结构调整和市场经营相结合，贯穿于企业经营战略的全过程，致力于提高发明创造、取得专利的能力和专利技术化的能力。充分运用专利战略这一武器，有效地促进技术创新，占领市场竞争的制高点。

（二）加快专利战略推进工程的实施步伐

首先，可在现有专利示范和外贸试点企业的基础上，进一步扩大试点范围，选择多家民营科技企业、高新技术企业和外向型企业作为第二批试点企业，帮助试点示范企业建立健全知识产权制度，普及知识产权规则，推动试点示范企业专利工作的开展，全面提升其核心竞争能力。第二，要做好重大专利技术的产业化推进工作。首先要做好专利技术产业化基地建设，继续完善中国河南专利孵化转移中心运营机制，实现其与我省非职务资助资金的有效结合。其次，要做好各类重大科技计划项目的立项推荐准备工作，各省辖市要做到早介入、早跟踪，争取将一批优秀的发明专利项目列入全省重大科技计划之中。最后，要做好科技奖励项目的推荐工作，各省辖市、中介服务机构要积极配合科技部门，争取将一批具有自主知识产权的优秀专利项目推荐全省科技进步奖、技术发明奖。第三，要充分重视专利情报的传播与运用。政府部门尤其是专利管理部门应加强知识产权信息的传播与运用，实现知识产权文献信息资源的共享。在科研过程中充分重视专利情报的检索、分析，以提高研发起点和水平，避免重复研究，并把知识产权的获得作为科研项目验收、鉴定和奖励的重要指标和依据；在技术进出口过程中重视专利情报的检索分析以避免吃亏上当和侵犯专利权；在制订行业、企业科技创新战略的过程中，重视专利情报的检索与分析，以制定正确的创新战略。

（三）采取有效措施提高专利申请的数量和质量

首先，要明确工作对象，确保职务专利申请量保持高速增长。抓专利申请量增长，必须把大型骨干企业、高新技术企业和民营科技企业尤其是示范试点企业和全省专利申请量较多的企业作为重点工作对象；要重点抓住产品品种多、市场更新快的专利产出的主要行业；对于专利产出主体必须深入基层，各市深入到企业、院所，去宣传他们，开发他们，服务他们。另外，抓专利申请质量的提高，要重视高校和科研院所，近年来，全省高校的专利申请质量较高，也取得了快速的增长，但是，就全省60多所高校和118家科研院所来讲，潜力仍然很大，是今后全省工作的重点对象。

其次，要加大资助力度，保护申请积极性。政府应集中一切可能的财力，最大限度地增加对专利申请的资助，在主要对职务发明资助的基础上，力争扩大对学生、教师和其他非职务发明的资助。各省辖市也应采取措施，多方筹措资金对本市专利申请进行资助，激发发明人申请专利的积极性，提高科技工作的产出率。

（四）进一步加大专利执法力度

目前，我省大部分市都成立了知识产权局，《河南省专利保护条例》和《专利法实施细则》都明确了市级专利管理机关的执法主体资格。因此，各省辖市专利管理机关应围绕整顿和规范市场经济秩序这一中心，制定执法工作计划，积极开展行政执法和专项打假活动，大胆处理专利违法案件。政府应进一步建立健全专利工作的法律、法规和政策，加大专利保护力度和行政处罚力度，营造良好的专利等知识产权保护环境，使专利制度与专利管理成为促进企业技术创新的重要动力机制和保护机制，促进企业自主知识产权数量和质量的提高。

[参考文献]

[1] 王耕，顾立林．河南实行专利战略推进工程成效明显．新华网河南频道．2004-07-15.

篇10

为扎实推进国家知识产权战略的实施，充分发挥专利制度在促进技术创新中的重要作用，形成有利于技术创新和专利技术转化的体制和机制，促进全县经济又好又快发展，根据《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国专利法实施细则》、《安徽省专利保护和促进条例》和滁州市政府《关于加强专利工作促进技术创新的意见》，结合我县实际，现就加强我县专利工作提出以下意见。

一、提高认识，加强对专利工作的领导

（一）加强专利工作具有重要现实意义。专利制度是社会主义市场经济条件下保障和推动技术创新，规范市场竞争，促进经济和社会发展的一项重要法律制度，是国家技术创新体系和国家法制建设的重要组成部分。加强以专利为核心的知识产权创造、管理、保护和运用，是落实科学发展观，提高企业技术创新能力和市场竞争力，建设创新型全椒的重要举措。

（二）切实加强对专利工作的领导。县政府建立知识产权联席会议制度，由县政府分管科技工作的负责人牵头，县科技局（县知识产权局）、县委宣传部、县工商局、县文广新局、县财政局、县经信委、县质监局、县药监局、县教育局、县公安局、县农委、县商务局等部门为成员单位，指导协调有关工作。联席会议下设办公室，设在县知识产权局，主要负责联席会议筹备，落实相关任务，协调有关部门工作等。

（三）将专利申请量、授权量等指标作为衡量区域技术创新能力的重要依据，列入镇相关考核内容。

二、加强专利队伍建设，完善专利工作体系

（四）加强专利管理机构建设。充实和加强县知识产权局工作人员，完善县专利管理机构工作条件，确保专利工作有效开展。各镇要明确由科技副镇长分管专利工作。鼓励、引导企事业单位建立专利管理机构，配备专职（兼职）工作人员，做到“机构、人员、制度、资金”四落实。形成上下联动，整体推动的工作局面。

（五）建立健全专利工作公共服务体系。鼓励、引导和发展专利、专利资产评估、专利信息咨询等服务机构，逐步建立完善专利服务网络，提高社会化服务水平。

（六）加强专利工作人才队伍建设。加强专利管理人员的培训，不断提高专利管理人员的业务素质和服务水平。以企事业单位为主体，培养一批精通专利业务、能够熟练处理专利事务的专业人才。引进和培养一批专利、专利资产评估、专利信息检索、专利咨询服务等服务人才。

三、深入开展宣传和教育，努力增强全社会专利意识

（七）广泛开展专利知识的宣传和普及。各镇及相关部门要把专利法律、法规纳入普法教育工作计划和科学技术普及计划，采用多种形式开展专利知识普及宣传活动。新闻媒体要开展专利知识的宣传普及、重大活动和典型案例的宣传，提高全社会知识产权意识，为发明创造、技术创新营造良好的氛围。

（八）重视专利教育和培训工作。要把专利教育和培训列入政府部门和企事业单位教育培训的重要内容。中、小学、职业学校也要开展形式多样的鼓励发明创造、尊重知识产权的教育活动。

四、积极营造专利创造、实施与产业化的政策环境

（九）加大对专利项目的支持力度。在同等条件下，县级各类科技计划要对有望形成自主知识产权项目予以优先立项，优先推荐申报国家、省、市各类科技计划项目，所涉及的企业或研发机构优先推荐申报高新技术企业、工程（技术）研究中心、企业技术中心等。

（十）明确科技计划项目的知识产权导向。凡涉及政府资助的科技计划项目，有关部门应当与项目承担单位约定专利实现目标，并将目标实现情况纳入项目的验收内容。

（十一）鼓励专利技术交易及实施转化。落实国家、省、市关于技术交易、技术研发等相关税收优惠政策。鼓励支持企业通过自主研发或购买专利进行转化实施，企业转化实施专利，新增税收位居全县前列的给予表彰奖励。

（十二）对于本县所拥有自主知识产权的产品，同等条件下，县政府采购部门优先列入采购计划。

（十三）鼓励金融机构支持科技型中小企业专利技术产业化。有关部门要积极与金融机构、科技风险投资机构沟通合作，为专利技术产业化提供融资服务，信贷优先支持科技型中小企业专利技术产业化项目。积极探索利用专利权质押贷款的银企合作新途径，积极引导社会资金对科技型中小企业专利技术产业化的投入。

五、加大经费投入，为专利工作开展提供保障

（十四）加大对专利工作的经费投入。县财政设立专利专项资金，并逐年递增，主要用于专利管理、专利申请资助、专利授权奖励、专利技术转化资助、知识产权试点示范以及专利、专利资产评估、专利信息咨询等服务机构创办初期扶持等支出。

（十五）鼓励、引导企事业单位建立专利工作专项经费和奖励资金。用于专利工作的开展和对在发明创造及专利技术转化活动中做出突出贡献者的奖励，激发全社会发明创造积极性。

六、加强专利工作，促进技术创新

（十六）积极开展知识产权优势企业创建工作。各相关部门要相互配合，每年努力实现培育和创建3-4个知识产权优势企业目标。充分发挥企、事业单位在知识产权工作中的主体作用，将专利工作贯穿于研发、生产、经营和管理的全过程。建立和完善知识产权管理制度，防止核心技术流失。努力培育一批核心技术拥有自主知识产权的龙头企业和名牌产品，增强市场竞争力。

（十七）将专利作为技术创新的评价指标。要把专利申请量、授权量、实施效果及其管理与保护状况等作为评价企事业单位技术创新工作的重要指标。把授权专利的数量和质量作为专业技术人员业绩考核、评聘专业技术职务的主要依据之一，对从事发明创造及专利技术转化活动中做出突出贡献者，评聘专业技术职务时可破格晋升评聘。

七、完善激励机制，保障发明人的合法权益

（十八）支持专利申请，激励知识产权优势企业创建。对专利受理和授权按《全椒县专利申请费用资助和专利授权奖励办法》及时兑现资金。对年专利授权量达15件以上，且授权专利实施转化达60%以上的企业，给予2万元奖励。